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Handbuch Vorschriften für die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit Ausgabe 2012

Handbuch- Vorschriften für die Erbringung von Dienst- oder ... · marktzugang entsprechen in der Struktur denjenigen für Drittstaatsangehörige. Teilweise werden die bulgarischen

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Handbuch

Vorschriften fuumlr die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit

Ausgabe 2012

Handbuch

Vorschriften fuumlr die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit

Ausgabe 2012

Seite 3

Inhalt

Seite

Vorwort 08

1 Definition der Grundfreiheiten 10

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer 10

12 Dienstleistungsfreiheit 10

13 Niederlassungsfreiheit 12

2 Grenzuumlberschreitende Einbringung von Dienstleistungen 13

21 Rechtliche Rahmenbedingungen 13

211 Sozialversicherungsrecht 13

212 Aufenthaltsrecht 16

213 Arbeitsgenehmigungsrecht 16

214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung 17

215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem

Arbeitnehmer-Entsendegesetz 19

2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung

nach sectsect7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen 19

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen 24

2153 Internationale Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden 25

216 Steuerrecht 25

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland 25

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene

Lohnsteuer 26

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers 26

2164 Umsatzsteuer 27

2165 Steuerliche Erfassung 27

217 Gewerberecht 28

218 Handwerksrecht 29

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

durch einen Handwerksbetrieb 29

Seite 4

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30

221 Sozialversicherungsrecht 30

222 Aufenthaltsrecht 30

223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31

224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32

225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32

2252 Lohnwucher 33

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig

sect 2 AEntG Anwendung finden 33

226 Steuerrecht 34

227 Gewerberecht 34

228 Handwerksrecht 34

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35

3 Niederlassungsfreiheit 36

31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36

311 Steuerrecht 36

312 Gewerberecht 36

313 Handwerksrecht 37

32 Scheinselbststaumlndigkeit 37

321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige

Beschaumlftigung 37

322 Einzelselbststaumlndige 39

323 Gesellschaften 39

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40

331 Arbeitnehmer 40

3311 Sozialversicherungsrecht 40

3312 Aufenthaltsrecht 40

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40

3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41

Seite 5

3315 Steuerrecht

332 Arbeitgeber

3321 Sozialversicherungsrecht

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung

3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

3326 Steuerrecht

41

41

41

42

42

42

42

43

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Seite 6

Abkuumlrzungsverzeichnis

AEntG

AO

AEUV

ArGV

ASAV

AUumlG

AufenthG

BeschV

BeschVerfV

BGB

BRTV

EG

EGV

EStG

EU

EUEWR-HwV

EuGH

EWG

EWR

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Abgabenordnung

Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen

Union

Arbeitsgenehmigungsverordnung

Anwerbestoppausnahmeverordnung

Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

Aufenthaltsgesetz

Beschaumlftigungsverordnung

Beschaumlftigungsverfahrensverordnung

Buumlrgerliches Gesetzbuch

Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe

Europaumlische Gemeinschaften

EG-Vertrag

Einkommensteuergesetz

Europaumlische Union

EUEWR-Handwerk-Verordnung

Europaumlischer Gerichtshof

Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

Europaumlischer Wirtschaftsraum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Handbuch

Vorschriften fuumlr die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit

Ausgabe 2012

Seite 3

Inhalt

Seite

Vorwort 08

1 Definition der Grundfreiheiten 10

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer 10

12 Dienstleistungsfreiheit 10

13 Niederlassungsfreiheit 12

2 Grenzuumlberschreitende Einbringung von Dienstleistungen 13

21 Rechtliche Rahmenbedingungen 13

211 Sozialversicherungsrecht 13

212 Aufenthaltsrecht 16

213 Arbeitsgenehmigungsrecht 16

214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung 17

215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem

Arbeitnehmer-Entsendegesetz 19

2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung

nach sectsect7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen 19

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen 24

2153 Internationale Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden 25

216 Steuerrecht 25

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland 25

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene

Lohnsteuer 26

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers 26

2164 Umsatzsteuer 27

2165 Steuerliche Erfassung 27

217 Gewerberecht 28

218 Handwerksrecht 29

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

durch einen Handwerksbetrieb 29

Seite 4

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30

221 Sozialversicherungsrecht 30

222 Aufenthaltsrecht 30

223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31

224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32

225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32

2252 Lohnwucher 33

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig

sect 2 AEntG Anwendung finden 33

226 Steuerrecht 34

227 Gewerberecht 34

228 Handwerksrecht 34

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35

3 Niederlassungsfreiheit 36

31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36

311 Steuerrecht 36

312 Gewerberecht 36

313 Handwerksrecht 37

32 Scheinselbststaumlndigkeit 37

321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige

Beschaumlftigung 37

322 Einzelselbststaumlndige 39

323 Gesellschaften 39

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40

331 Arbeitnehmer 40

3311 Sozialversicherungsrecht 40

3312 Aufenthaltsrecht 40

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40

3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41

Seite 5

3315 Steuerrecht

332 Arbeitgeber

3321 Sozialversicherungsrecht

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung

3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

3326 Steuerrecht

41

41

41

42

42

42

42

43

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Seite 6

Abkuumlrzungsverzeichnis

AEntG

AO

AEUV

ArGV

ASAV

AUumlG

AufenthG

BeschV

BeschVerfV

BGB

BRTV

EG

EGV

EStG

EU

EUEWR-HwV

EuGH

EWG

EWR

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Abgabenordnung

Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen

Union

Arbeitsgenehmigungsverordnung

Anwerbestoppausnahmeverordnung

Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

Aufenthaltsgesetz

Beschaumlftigungsverordnung

Beschaumlftigungsverfahrensverordnung

Buumlrgerliches Gesetzbuch

Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe

Europaumlische Gemeinschaften

EG-Vertrag

Einkommensteuergesetz

Europaumlische Union

EUEWR-Handwerk-Verordnung

Europaumlischer Gerichtshof

Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

Europaumlischer Wirtschaftsraum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 3

Inhalt

Seite

Vorwort 08

1 Definition der Grundfreiheiten 10

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer 10

12 Dienstleistungsfreiheit 10

13 Niederlassungsfreiheit 12

2 Grenzuumlberschreitende Einbringung von Dienstleistungen 13

21 Rechtliche Rahmenbedingungen 13

211 Sozialversicherungsrecht 13

212 Aufenthaltsrecht 16

213 Arbeitsgenehmigungsrecht 16

214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung 17

215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem

Arbeitnehmer-Entsendegesetz 19

2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung

nach sectsect7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen 19

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen 24

2153 Internationale Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden 25

216 Steuerrecht 25

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland 25

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene

Lohnsteuer 26

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers 26

2164 Umsatzsteuer 27

2165 Steuerliche Erfassung 27

217 Gewerberecht 28

218 Handwerksrecht 29

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

durch einen Handwerksbetrieb 29

Seite 4

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30

221 Sozialversicherungsrecht 30

222 Aufenthaltsrecht 30

223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31

224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32

225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32

2252 Lohnwucher 33

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig

sect 2 AEntG Anwendung finden 33

226 Steuerrecht 34

227 Gewerberecht 34

228 Handwerksrecht 34

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35

3 Niederlassungsfreiheit 36

31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36

311 Steuerrecht 36

312 Gewerberecht 36

313 Handwerksrecht 37

32 Scheinselbststaumlndigkeit 37

321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige

Beschaumlftigung 37

322 Einzelselbststaumlndige 39

323 Gesellschaften 39

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40

331 Arbeitnehmer 40

3311 Sozialversicherungsrecht 40

3312 Aufenthaltsrecht 40

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40

3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41

Seite 5

3315 Steuerrecht

332 Arbeitgeber

3321 Sozialversicherungsrecht

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung

3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

3326 Steuerrecht

41

41

41

42

42

42

42

43

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Seite 6

Abkuumlrzungsverzeichnis

AEntG

AO

AEUV

ArGV

ASAV

AUumlG

AufenthG

BeschV

BeschVerfV

BGB

BRTV

EG

EGV

EStG

EU

EUEWR-HwV

EuGH

EWG

EWR

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Abgabenordnung

Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen

Union

Arbeitsgenehmigungsverordnung

Anwerbestoppausnahmeverordnung

Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

Aufenthaltsgesetz

Beschaumlftigungsverordnung

Beschaumlftigungsverfahrensverordnung

Buumlrgerliches Gesetzbuch

Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe

Europaumlische Gemeinschaften

EG-Vertrag

Einkommensteuergesetz

Europaumlische Union

EUEWR-Handwerk-Verordnung

Europaumlischer Gerichtshof

Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

Europaumlischer Wirtschaftsraum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

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verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

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Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

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(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

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eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

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im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 4

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30

221 Sozialversicherungsrecht 30

222 Aufenthaltsrecht 30

223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31

224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32

225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32

2252 Lohnwucher 33

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig

sect 2 AEntG Anwendung finden 33

226 Steuerrecht 34

227 Gewerberecht 34

228 Handwerksrecht 34

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35

3 Niederlassungsfreiheit 36

31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36

311 Steuerrecht 36

312 Gewerberecht 36

313 Handwerksrecht 37

32 Scheinselbststaumlndigkeit 37

321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige

Beschaumlftigung 37

322 Einzelselbststaumlndige 39

323 Gesellschaften 39

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40

331 Arbeitnehmer 40

3311 Sozialversicherungsrecht 40

3312 Aufenthaltsrecht 40

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40

3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41

Seite 5

3315 Steuerrecht

332 Arbeitgeber

3321 Sozialversicherungsrecht

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung

3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

3326 Steuerrecht

41

41

41

42

42

42

42

43

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Seite 6

Abkuumlrzungsverzeichnis

AEntG

AO

AEUV

ArGV

ASAV

AUumlG

AufenthG

BeschV

BeschVerfV

BGB

BRTV

EG

EGV

EStG

EU

EUEWR-HwV

EuGH

EWG

EWR

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Abgabenordnung

Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen

Union

Arbeitsgenehmigungsverordnung

Anwerbestoppausnahmeverordnung

Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

Aufenthaltsgesetz

Beschaumlftigungsverordnung

Beschaumlftigungsverfahrensverordnung

Buumlrgerliches Gesetzbuch

Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe

Europaumlische Gemeinschaften

EG-Vertrag

Einkommensteuergesetz

Europaumlische Union

EUEWR-Handwerk-Verordnung

Europaumlischer Gerichtshof

Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

Europaumlischer Wirtschaftsraum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 5

3315 Steuerrecht

332 Arbeitgeber

3321 Sozialversicherungsrecht

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung

3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

3326 Steuerrecht

41

41

41

42

42

42

42

43

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Seite 6

Abkuumlrzungsverzeichnis

AEntG

AO

AEUV

ArGV

ASAV

AUumlG

AufenthG

BeschV

BeschVerfV

BGB

BRTV

EG

EGV

EStG

EU

EUEWR-HwV

EuGH

EWG

EWR

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Abgabenordnung

Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen

Union

Arbeitsgenehmigungsverordnung

Anwerbestoppausnahmeverordnung

Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

Aufenthaltsgesetz

Beschaumlftigungsverordnung

Beschaumlftigungsverfahrensverordnung

Buumlrgerliches Gesetzbuch

Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe

Europaumlische Gemeinschaften

EG-Vertrag

Einkommensteuergesetz

Europaumlische Union

EUEWR-Handwerk-Verordnung

Europaumlischer Gerichtshof

Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

Europaumlischer Wirtschaftsraum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 6

Abkuumlrzungsverzeichnis

AEntG

AO

AEUV

ArGV

ASAV

AUumlG

AufenthG

BeschV

BeschVerfV

BGB

BRTV

EG

EGV

EStG

EU

EUEWR-HwV

EuGH

EWG

EWR

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Abgabenordnung

Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen

Union

Arbeitsgenehmigungsverordnung

Anwerbestoppausnahmeverordnung

Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

Aufenthaltsgesetz

Beschaumlftigungsverordnung

Beschaumlftigungsverfahrensverordnung

Buumlrgerliches Gesetzbuch

Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe

Europaumlische Gemeinschaften

EG-Vertrag

Einkommensteuergesetz

Europaumlische Union

EUEWR-Handwerk-Verordnung

Europaumlischer Gerichtshof

Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

Europaumlischer Wirtschaftsraum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 7

FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von

Unionsbuumlrgern

GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

GewO Gewerbeordnung

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen

HwO Handwerksordnung

LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung

NachwG Nachweisgesetz

SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch

ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy

cherung ndash

StGB Strafgesetzbuch

TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im

Baugewerbe

TVG Tarifvertragsgesetz

ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy

schaft

UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass

UStG Umsatzsteuergesetz

ZVK Zusatzversorgungskasse

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 8

Vorwort

Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy

nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy

on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen

Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten

Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy

freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen

sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai

2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy

lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy

chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen

bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum

Ende des Jahre 2013

Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy

lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy

schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy

keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy

lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen

Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen

sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy

sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy

szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy

galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann

Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy

les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen

um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise

wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy

ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde

Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit

grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf

Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen

verwiesen

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 9

Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy

schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy

enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy

keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen

Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt

Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit

von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei

Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen

Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy

staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen

Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk

Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr

beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit

und Soziales

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 10

1 Definition der Grundfreiheiten

11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer

Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig

Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein

Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht

im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das

allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-

behandlung insbesondere in Bezug auf

Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige

Arbeitsbedingungen

Entscheidender Unterschied zur Nie-

derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-

ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-

haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-

lichen Beschaumlftigung

Arbeitnehmer aus anderen EU-

Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt

Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-

onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen

Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-

len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-

wakei Estland Lettland und Litauen

Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr

Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-

nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-

traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-

men die es der Bundesrepublik Deutsch-

land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei

Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei

Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-

lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-

zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-

keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)

Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-

sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige

besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-

marktzugang insbesondere besteht

grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-

pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die

materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-

marktzugang entsprechen in der Struktur

denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige

Teilweise werden die bulgarischen und ru-

maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-

genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-

giert So haben sie insbesondere beim Zu-

gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-

saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-

gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie

fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum

von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-

desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen

waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a

ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-

lungen in bilateralen Abkommen zu be-

achten

12 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem

Dienstleistungserbringer das Recht zum

Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-

ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-

staat taumltig zu werden und zwar unter den-

selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-

der gelten

Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die

voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-

ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen

Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

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verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

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Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

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(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

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eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

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im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 11

Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-

gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-

tend und in der Regel gegen Entgelt er-

bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-

lassungsfreiheit erfasst die Dienst-

leistungsfreiheit die voruumlbergehende und

gelegentliche also zeitlich begrenzte und

auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-

richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-

ternehmen hat in seinem Herkunftsland

seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt

dort eine Niederlassung

Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht

neben der Erbringung dienstvertraglicher

Leistungen auch die Erbringung werkver-

traglicher Leistungen im Sinne des deut-

schen Zivilrechts

Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-

leistung als solche ndash ohne einen

bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp

Arztvertrag)

Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein

bestimmter Erfolg einer Dienstleis-

tung geschuldet (Bsp Zerlegen und

Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-

richten eines bestimmten Gebaumludes)

Die Bundesrepublik Deutschland hat

auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit

Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten

Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der

Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit vorgenommen

Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-

zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-

phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)

und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-

gert (zweite Uumlbergangsphase bis

31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden

sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-

ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-

lung)

Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte

Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-

schaftssektoren

Baugewerbe einschlieszliglich verwand-

ter Wirtschaftszweige

Reinigung von Gebaumluden Inventar

und Verkehrsmitteln

Taumltigkeit von Innendekorateuren

In diesen Sektoren kann eine Dienst-

leistungserbringung mit eigenem Perso-

nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im

Rahmen des deutschen Arbeitsge-

nehmigungsrechts undoder auf der

Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-

henden bilateralen Regierungsvereinba-

rungen in denen das so genannte Werk-

vertragsverfahren geregelt ist erfolgen

Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-

beitnehmer der beteiligten Staaten in-

nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-

genten nach Deutschland entsandt wer-

den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im

Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist

das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig

sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-

kunftsland des Arbeitnehmers in nen-

nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-

men und einem deutschen Unternehmen

geschlossen sein muss In allen anderen

Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre

Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-

migung im Rahmen einer Dienstleis-

tungserbringung nach Deutschland ent-

senden

Bei der Dienstleistungserbringung sind

die berufs- und gewerberechtlichen Regu-

lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen bei be-

stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-

troffenen die Dienstleistungserbringung

vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-

waltungsvorschriften eine solche Mel-

dung voraussetzen

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 12

Hinsichtlich der Nachweispflicht von

beruflichen Qualifikationen des Dienst-

leistungserbringers vgl unten 13 Zur

Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214

13 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das

Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung

selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie

zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-

men Zweigniederlassungen oder Tochter-

gesellschaften durch Angehoumlrige eines

Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-

deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV

Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-

sondere Handwerker freiberuflich Taumltige

Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-

lassen und taumltig werden Zu beachten sind

allerdings die berufs- und gewerberechtli-

chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-

laumlnder gelten

Diese Regulierungen umfassen auch

die Pflicht des Betroffenen die berufliche

Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-

und Verwaltungsvorschriften den Berufs-

zugang undoder die Berufsausuumlbung von

einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-

chen Im Handwerk ist der Nachweis der

Qualifikation auf die zulassungspflichti-

gen Handwerke der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-

nung der in anderen Mitgliedstaaten er-

worbenen Qualifikationen erfolgt nach

den geltenden europarechtlichen Vor-

schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die

Anerkennung von Berufsqualifikationen)

auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-

digen Behoumlrde in Deutschland

Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)

definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-

liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-

tigkeit mittels einer festen Einrichtung in

einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-

stimmte Zeit

Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-

schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-

ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-

zung zum Kriterium der voruumlberge-

henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-

tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-

bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und

darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-

rakter haben Dabei ist nicht nur die

Dauer der Taumltigkeit zu be-

ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-

figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder

Kontinuitaumlt

Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-

schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-

ner festen Einrichtung (zB Produkti-

onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-

folgen Damit ist klargestellt dass ei-

ne bloszlige Registrierung oder Anmel-

dung zB bei Handwerkskammern

Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder

Finanzaumlmtern verbunden mit einer

bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht

Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten

bzw galten keine Uumlbergangsregelungen

fuumlr Neu-Unionsbuumlrger

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 13

2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen

21 Rechtliche Rahmen- bedingungen

211 Sozialversicherungsrecht

Die Bundesrepublik Deutschland hat ein

gegliedertes System der Sozialversiche-

rung Einzelne Versicherungszweige sind

die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-

Arbeitslosen- und Rentenversicherung

Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in

Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-

gen grundsaumltzlich der Versicherungs-

pflicht in der Bundesrepublik Deutschland

gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-

ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-

maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der

Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13

Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871

grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die

nicht in Deutschland wohnen oder deren

Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-

sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-

1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-

prinzip regeln die Vorschriften uumlber die

sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-

strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)

Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr

die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-

sen- und Rentenversicherung Abwei-

chende Regelungen auf dem Gebiet des

uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind

vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)

Der Arbeitgeber hat versicherungs-

pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse

als Einzugsstelle zu melden und an diese

den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-

zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV

Meldungen und Beitragsnachweise hat

er vollautomatisiert aus seinem systemge-

pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine

automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2

staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

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sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

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224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

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als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 14

Wird eine Person die in einem Mit-

gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-

bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine

Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-

geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-

sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen

Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese

Person weiterhin der Sozialversicherung

des anderen Mitgliedstaates wenn die

voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24

Monate nicht uumlberschreitet und kein an-

derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12

Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004

(sozialversicherungsrechtliche Entsen-

dung)3

Die bei der Europaumlischen Kommission

bestehende Verwaltungskommission fuumlr

die Koordinierung der Systeme der sozia-

len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung

(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss

Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der

Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren

Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000

verbindlich ausgelegt und jeweils durch

einen praktischen Leitfaden konkreti-

siert4

3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868

Danach sind folgende Punkte zu beachten

a Merkmale fuumlr eine Entsendung

Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des

entsendenden Arbeitgebers im Entsen-

destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte

Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden

Unternehmens sind z B

minus Sitz und Verwaltung des entsenden-

den Unternehmens befinden sich im

Entsendestaat Eine reine Verwal-

tungstaumltigkeit bzw nur Personal im

Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-

dung aus

minus Einstellung des entsandten Arbeit-

nehmers erfolgte im Entsendestaat

minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch

das entsendende Unternehmen im

Entsendestaat geschlossen werden

minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen

die das entsendende Unternehmen

mit seinen Arbeitnehmern bzw mit

seinen Kunden schlieszligt Unterliegen

die Vertraumlge deutschem Recht so

spricht dies gegen eine Entsendung

minus Umsatz

Die Erzielung von 25 des Gesamtum-

satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die

Annahme einer nennenswerten Ge-

schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei

Erzielung eines Anteils von unter 25

des Umsatzes im Entsendestaat er-

folgt eine Einzelfallpruumlfung

minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im

Entsendestaat i d R seit mindestens

vier Monaten

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 15

Das Dienstleistungsunternehmen muss

mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes

verbunden bleiben Die ausschlieszligliche

Erbringung von Dienstleistungen in ei-

nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-

ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-

menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-

chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-

ternehmerische Taumltigkeit erbringen und

bei denen es sich beispielsweise lediglich

um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine

grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen

erbringen und deshalb auch keine Arbeit-

nehmer entsenden

Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-

sendenden Arbeitgeber vor und nach

der Entsendung

Die Einstellung zum Zweck der Ent-

sendung ist unschaumldlich wenn der

zu entsendende Arbeitnehmer un-

mittelbar (mindestens einen Monat)

vor seiner Entsendung den Rechts-

vorschriften des Mitgliedstaates un-

terliegt in dem das Unternehmen

bei dem er eingestellt wird seinen

Sitz hat5

Befristung der Entsendung Maximal

24 Monate6

Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers

dessen Entsendezeit abgelaufen ist

5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen

Fortbestehen der arbeitsrechtlichen

Bindungen mit dem Entsendearbeit-

geber

minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-

ternehmen

minus Die Art der vom entsandten

Arbeitnehmer auszufuumlhrenden

Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-

deunternehmen bestimmt

minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-

narmaszlignahmen verbleiben beim ent-

sendenden Unternehmen

minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei

die (technische) Vornahme der Aus-

zahlung durch einen Dritten un-

schaumldlich ist

b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht

Kettenverleih

Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo

den Arbeitnehmer an das Unterneh-

men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-

nehmer dem Unternehmen Z wobei

unerheblich ist in welchem Mit-

gliedstaat Z ansaumlssig ist

Anwerbung aus einem Drittland

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A eingestellt um von einem

Unternehmen das im Mitgliedstaat

B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-

men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo

zu werden

Beschaumlftigung von Ortskraumlften

Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-

staat A von einem Unternehmen ein-

gestellt das im Mitgliedstaat B an-

saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-

gliedstaat A auszufuumlhren

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 16

c Dokumentation der Entsendung

Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der

der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend

der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-

mers nach Deutschland weiterhin sein ei-

genes System der sozialen Sicherheit an-

wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-

alversicherungsrecht wegen des Grund-

satzes der Vermeidung von Doppel-

versicherung ausgeschlossen ist sollte

grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung

ausgestellt werden Im Anhang A befinden

sich Muster der Bescheinigungen A 1

(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)

Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-

sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen

ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-

lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben

sind

Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1

E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland

nicht sozialversicherungspflichtig Er ist

aber auch nicht zur Inanspruchnahme von

Leistungen der deutschen Sozialversiche-

rung berechtigt

Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-

ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht

vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-

schem Sozialversicherungsrecht zu beur-

teilen

212 Aufenthaltsrecht

Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise

kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen

Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU

Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-

nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-

7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101

schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-

gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-

stehen

Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht

bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-

mann nach Maszliggabe der landesrechtli-

chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-

bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-

ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-

keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-

houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-

lage von Amts wegen eine Bescheinigung

uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht

ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-

angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien

enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die

Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-

kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-

ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-

gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen

der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die

Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-

gestellt Familienangehoumlrige von Uni-

onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger

sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-

gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte

213 Arbeitsgenehmigungs-recht

Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit

besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-

gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-

genehmigungspflicht Besonderheiten

gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der

neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und

Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit

Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-

ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-

agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-

beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn

8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 17

sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-

nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012

fuumlr

Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss

bei entsprechend qualifizierter Be-

schaumlftigung

die Aufnahme betrieblicher Ausbil-

dungen und

Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der

Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)

Die Arbeitsgenehmigungsverordnung

(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-

verordnung (ASAV) finden insoweit An-

wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-

setz (AufenthG) und die entsprechenden

Rechtsverordnungen (BeschV Besch-

VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten

Auch in den Branchen in denen die

Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-

men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-

schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter

Arbeitnehmer genehmigungspflichtig

(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-

lage der bilateralen Werkvertragsverein-

barungen Deutschlands mit Bulgarien

und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine

Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-

gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in

einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-

tor taumltig sind

Die Genehmigung wird von den Ar-

beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-

nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-

9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-

hang A befindet sich das Muster eines An-

tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU

sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage

4)

Die Werkvertragsvereinbarungen gel-

ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien

und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-

sichtlich der Kontingente an den Beitritts-

vertrag angepasst worden sind Das Ge-

nehmigungs- und Zulassungsverfahren

wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit

durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die

dem Werkvertragsunternehmen erteilte

Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche

Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach

Deutschland zu entsenden und diese zur

Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-

schlossenen Werkvertrages einzusetzen

Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-

tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und

Rumaumlnien die bereits angesprochene

Arbeitserlaubnis-EU

214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1

Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber

(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-

beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-

ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst

den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 18

Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-

laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-

teilung einer Erlaubnis besteht ein An-

spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist

Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-

laubnissen sind die Regionaldirektionen

der Bundesagentur fuumlr Arbeit

Im Anhang A befindet sich das Muster ei-

ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-

sung (Anlage 5)12

Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-

rungen im AUumlG in Kraft getreten die die

Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-

tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln

(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen

Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus

der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein

tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die

Arbeitnehmeruumlberlassung als untere

Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-

ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt

werden Die Festsetzung erfolgt durch

Rechtsverordnung des Bundesministeri-

ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a

AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der

Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr

inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-

leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-

schreitend nach Deutschland uumlberlassen

Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a

AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der

Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-

verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-

pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch

weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit

als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen

12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt

Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen

Behoumlrde

Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht

vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-

mern als Nebenleistung zu einer anderen

Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle

der Vermietung von Maschinen und Uumlber-

lassung des Bedienungspersonals der wirt-

schaftliche Wert der Vermietung uumlber-

wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1

Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-

beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls

keine Anwendung

Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-

verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als

Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-

grenzung insbesondere gegenuumlber einem

Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-

samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die

Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt

es nicht an

Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen

u a folgende Merkmale hinweisen

Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-

firma) nimmt im Wesentlichen das

Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr

Das zu verwendende Werkzeug wird

im Wesentlichen von der Drittfirma

gestellt

Die mit anderen Vertragstypen insbe-

sondere einem Werkvertrag verbun-

denen Haftungsrisiken sind ausge-

schlossen oder beschraumlnkt worden

Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-

mers bei dem entleihenden

Arbeitgeber wird auf der Grundlage

von Zeiteinheiten verguumltet

Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine

Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV

dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern

durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-

gliedstaaten der Europaumlischen Union an

Unternehmen in Deutschland ist daher

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 19

grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr

Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-

ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis

nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem

Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-

men der Dienstleistungsfreiheit grenz-

uumlberschreitend Leistungen erbringen

Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt

weiterhin voraus dass die eingesetzten

Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem

geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig

werden Arbeitnehmer die die Staatsange-

houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-

sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-

beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff

AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-

angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-

staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-

rend der Uumlbergangsfristen die Ein-

schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort

Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-

ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-

den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig

sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-

staaten stammenden Arbeitnehmer auch

die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-

gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits

auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-

marktzugang in Deutschland (etwa durch

eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-

ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-

lassung ist daruumlber hinaus zu beachten

dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-

gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem

AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-

lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG

Anwendung findet

Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende

Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-

schriebenen Voraussetzungen gelten ist

ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-

staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-

leistungserbringer darf demnach nicht

nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen

sondern auch Personal das er zuvor im

Herkunftsstaat entliehen hat grenz-

uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen

sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die

entsandten Arbeitnehmer weder im Wege

eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege

des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-

partner zugerechnet werden

215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz

2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen

Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig

werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-

gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG

allgemeinverbindlich gemacht worden

sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-

abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-

ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-

ben

Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in

folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-

gungen festgesetzt werden

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13

einschlieszliglich Montageleistungen auf

Baustellen

Gebaumludereinigung

Briefdienstleistungen

Sicherheitsdienstleistungen

Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-

lebergwerken

13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 20

Waumlschereidienstleistungen im

Objektkundengeschaumlft

Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-

szligenreinigung und Winterdienst

Aus- und Weiterbildungsdienstleis-

tungen nach dem Zweiten oder

Dritten Buch Sozialgesetzbuch

Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)

Mit der Aufnahme einer Branche in das

AEntG gelten dort nicht automatisch Min-

destarbeitsbedingungen Die Festsetzung

verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-

gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in

einem gestuften Verfahren Es bedarf

grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-

che14) eines Tarifvertrages eines Antrags

der Tarifvertragsparteien und eines

Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr

Arbeit und Soziales in Form einer Allge-

meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen

Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-

bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-

macht werden

Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-

gungen in den AEntG-Branchen ist an die

Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-

traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-

gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-

nung gebunden Das oben beschriebene

Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen

Abstaumlnden neu durchlaufen werden

wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder

Rechtsverordnungen abgelaufen sind und

neue Mindestarbeitsbedingungen in der

jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-

len Die aktuellen branchenbezogenen

14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung

Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf

der Internetseite wwwzollde eingesehen

werden

Mindestarbeitsbedingungen die nach

dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind

nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-

lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-

schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die

Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-

rung von Urlaubskassenbeitraumlgen

Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-

triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in

den Geltungsbereich eines nach dem

AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-

trags wenn dort mehr als die Haumllfte der

kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der

Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne

des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt

Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie

Umsatz und Verdienst bzw auf handels-

rechtliche und gewerberechtliche Krite-

rien kommt es hingegen nicht an Betrieb

in diesem Sinne ist die organisatorische

Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber

allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-

beitnehmer mit Hilfe von technischen und

immateriellen Mitteln fortgesetzt be-

stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-

folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-

bar deutlich in personeller raumlumlicher

und organisatorischer Hinsicht vom Ge-

samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben

des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-

stimmungen des Bundesrahmentarifver-

trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung

in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der

zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob

der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen

Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere

Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist

daher unerheblich

Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-

bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-

ten die entweder durch Allgemein-

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 21

verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder

durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG

auch auf nicht originaumlr an den entspre-

chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-

dung finden Eine Rechtsverordnung nach

sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-

sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur

Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen

nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung

nach sect 7 AEntG gleich

Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-

ortprinzip Danach gelten ndash wenn der

Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit

einheitliche Arbeitsbedingungen vor-

schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-

beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz

des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip

gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die

Pflegebranche

Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-

destarbeitsbedingungen nach dem AEntG

gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8

Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-

nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-

nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie

muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach

dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-

bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-

beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten

beschaumlftigt werden die in den Anwen-

dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-

lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5

Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-

verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das

setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-

hers vom Geltungsbereich des Tarifver-

trags erfasst wird16

16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108

a Zahlung des Mindestlohns

Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt

Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-

lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-

teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt

wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-

zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer

ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr

an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit

unter besonderen erschwerten Bedingun-

gen oder Belastungen erbringt

Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind

demnach

Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen

Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-

und Feiertagszuschlaumlge)

Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-

ten oder gefaumlhrlichen

Bedingungen (zB Schmutzzulagen

Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger

Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-

neln unter Tragen von Schutzklei-

dung)

Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-

einheit) und Qualitaumltspraumlmien

(uumlberdurchschnittliche qualitative

Arbeitsergebnisse)

Einmalleistungen wie Urlaubsgeld

Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung

Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig

naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung

als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt

werden Allerdings werden diese Leistun-

gen dann monatlich als Bestandteil des

Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie

nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-

mer ausgezahlt werden sondern der

Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-

chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat

des Entsendezeitraums entfallenden An-

teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und

unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 22

Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr

Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-

geber aufgrund eines Tarifvertrages im

Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche

aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-

ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-

stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-

sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich

gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-

stundenzuschlaumlge mindestens die Summe

aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-

destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-

nen Uumlberstundenzuschlag ergibt

Anzurechnen sind immer

Der Bauzuschlag im Bauhauptge-

werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV

Mindestlohn Bau in den jeweiligen

Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil

des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag

ist ein pauschalierter Bestandteil des

Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-

dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-

beitnehmer zu zahlen und zwar un-

abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-

nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis

tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-

destlohn Bau genannten Belastungen

erfaumlhrt

Die sog Entsendungszulage wenn sie

eine Zulage darstellt die dem Arbeit-

nehmer als Ausgleich zwischen dem

Lohn den er arbeitsvertraglich im

Entsendestaat beanspruchen kann

und demjenigen den er nach sectsect 3 5

Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-

weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag

(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-

verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)

beanspruchen kann gewaumlhrt wird

17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571

Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-

mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt

Folgendes

Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht

Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge

der Entsendung tatsaumlchlich entstan-

denen Kosten wie zB Reise- Un-

terbringungs- und Verpflegungskos-

ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen

(Entsenderichtlinie)

Der Wert geldwerter Sachleistungen

die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum

Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-

terkunft Verpflegung)

Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-

ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-

trag in dem Betraumlge enthalten sind mit

denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-

dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-

gung selbst bestreiten soll so ist von dem

Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-

rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-

rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-

gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-

beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von

Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen

19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 23

(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist

lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte

Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-

sichtigen

b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld

Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie

die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines

zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-

meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine

Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-

gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher

auch diese Tarifnormen zwingend auf die

Arbeitnehmer anwenden

c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren

Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-

laubskassenverfahren gibt es derzeit nur

fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland

ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3

AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-

beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die

Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der

Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um

eine Doppelbelastung des auslaumlndischen

Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht

20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf

wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash

seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-

nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK

vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die

ULAK sowie das Fachministerium des Bun-

des mit anderen entsprechenden auslaumln-

dischen Einrichtungen bzw einem aus-

laumlndischen Fachministerium Rahmen-

vereinbarungen uumlber die gegenseitige

Freistellung von Arbeitgebern mit Be-

triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen

Solche Rahmenvereinbarungen bestehen

derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-

reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-

laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig

ist kann bei der ULAK abgefragt werden

Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-

chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem

Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-

spart werden Der Arbeitgeber der dem

Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-

waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer

ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der

ULAK erstattet

d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen

Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-

beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-

waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-

den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)

zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu

ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-

ber im Geltungsbereich allgemeinver-

bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem

AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer

der in der Bundesrepublik Deutschland

beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-

schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1

AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in

deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-

direktion West zu erfolgen und muss die

in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben

enthalten Zudem muss der Arbeitgeber

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 24

eine Versicherung beifuumlgen dass er die

Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18

Abs 2 AEntG

Entleiher die einen oder mehrere von

einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur

Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer

mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den

Geltungsbereich eines allgemeinverbind-

lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG

oder einer Rechtsverordnung nach sect 7

AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach

sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung

ist eine Versicherung des Verleihers beizu-

fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-

schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt

Geht bei der Bundesfinanzdirektion

West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so

leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das

zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie

an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-

steuer zustaumlndige Finanzamt weiter

Des Weiteren muss der Arbeitgeber die

fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der

Rechtspflichten erforderlichen Unterla-

gen im Inland in deutscher Sprache bereit-

halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren

grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-

ne entsprechende Niederschrift nach sect 2

NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-

schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise

Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber

die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die

ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-

gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber

ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde

unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur

Bereithaltung von Unterlagen im Inland

besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen

Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-

mers in Deutschland hinaus mindestens

fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-

oder Dienstleistung insgesamt jedoch

nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-

sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-

fordernis die genannten Unterlagen in

deutscher Sprache bereitzuhalten mit

dem EU-Recht vereinbar ist21

Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-

geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer

der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen

entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen

und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer

von mindestens zwei Jahren aufzubewah-

ren sect 19 Abs 1 AEntG

Wegen der im Vergleich zum Bauge-

werbe anderen Organisationsstrukturen

duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-

gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-

nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen

Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-

beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-

nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-

reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr

eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-

fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo

vor in der ggf Besonderheiten eines Tages

(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-

arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)

eingetragen werden

2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen

Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-

sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte

in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften geregelte Arbeitsbedingungen

einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders

als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte

Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen

Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB

bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf

an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-

den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie

in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-

zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-

gen Rechtsverordnungen und Verwal-

tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-

21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 25

rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-

saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch

wenn sie allgemeinverbindlich sind all-

gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-

sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit

sie nach den vorstehend unter Nummer

2151 dargestellten Bedingungen unter

den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff

AE

eaufsichtsaumlmter

Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)

2153

und Uumlberwachungsbehoumlrden

gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-

ntG fallen

Die Uumlberwachung und Durchsetzung

der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-

gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen

Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-

ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-

zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-

gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am

Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-

zeitvorschriften ndash wird beispielsweise

durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-

der kontrolliert (Gewerb

Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros

Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-

linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche

Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-

waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-

menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten

im Informationsbereich vor Zu diesem

Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-

dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-

gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt

Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-

stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-

22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde

dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte

Arbeitnehmer23

Seit April 2005 existieren Kooperations-

standards nach denen die Verbindungs-

buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-

ten innerhalb von vier Wochen beantwor-

ten sollen

216 Steuerrecht

2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland

Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich

jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber

fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis

gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-

selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-

beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-

woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-

leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte

oder einen staumlndigen Vertreter hat

In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-

dung ist auch das in Deutschland ansaumls-

sige aufnehmende Unternehmen das den

Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit

wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-

geber Hiervon ist insbesondere dann aus-

zugehen wenn die von dem anderen Un-

ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung

dem deutschen Unternehmen weiterbe-

lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-

zernmutter entsendet einen Arbeit-

nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-

gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-

lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-

berpflichten setzt nicht voraus dass das in-

laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn

23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 26

im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-

nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-

steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-

zahlung an den Arbeitnehmer wenn das

inlaumlndische Unternehmen auf Grund der

Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-

ternehmen mit einer Weiterbelastung

rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die

Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-

men zu erheben

Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-

mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-

sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-

ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-

gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-

nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht

voraus

2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer

Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem

Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-

beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-

lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-

waumlhrt wird und ob er als laufender oder

einmaliger Bezug gezahlt wird Dem

Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im

Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-

nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn

der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann

dass derartige Verguumltungen erbracht wer-

den

Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-

beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-

tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat

die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder

Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig

davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-

mensteuer veranlagt wird oder nicht Die

Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist

unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-

wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-

ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die

Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf

Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-

konto oder in der Lohnsteuerbescheini-

gung verkuumlrzt wurde

Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-

tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber

mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-

beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3

AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht

wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-

nehmeruumlberlassung ohne Verschulden

irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die

Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-

beitnehmer uumlberlassen worden ist

2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers

Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-

zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-

teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-

beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres

oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis

eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist

derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010

die von den Gemeinden ausgestellt wurde

Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch

elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-

male ersetzt die von der Finanzverwal-

tung gebildet werden Ab 2012 sollen die

Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-

steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-

rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das

Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten

mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-

karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011

ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen

Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-

gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011

erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt

stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-

satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr

den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-

le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 27

Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-

kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-

beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte

eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-

nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den

Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-

geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-

scheinigung aufzubewahren

Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-

triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und

jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-

ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-

forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-

erkarte oder der Bescheinigung des Fi-

nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-

triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-

nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder

Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und

Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-

schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie

die einbehaltene oder uumlbernommene

Lohnsteuer einzutragen

Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1

Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag

nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-

meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-

finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der

Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-

zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-

nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln

(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-

meldungszeitraum insgesamt einbehalte-

ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das

Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren

Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-

maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich

der Kalendermonat ggf das Kalender-

vierteljahr oder das Kalenderjahr

2164 Umsatzsteuer

Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier

Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-

haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr

Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-

staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und

dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und

oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das

Kalenderjahr abgeben

Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-

sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland mit Ausnahme des Gebiets

von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in

einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG

bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-

nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine

Zweigniederlassung hat

Im Ausland ansaumlssige Unternehmer

die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die

sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich

bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-

nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-

steuer-Voranmeldungen undoder eine

Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-

derjahr abgeben

2165 Steuerliche Erfassung

Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-

leistungen im Inland durch Unternehmen

mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-

gende Anzeigepflichten zu beachten

Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige

die nicht natuumlrliche Personen sind

dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-

nanzamt und den fuumlr die Erhebung

der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-

den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr

die steuerliche Erfassung von Bedeu-

tung sind insbesondere die Gruumln-

dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit

die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-

legung der Geschaumlftsleitung oder des

Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-

lungen sind innerhalb eines Monats

seit dem meldepflichtigen Ereignis zu

erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-

amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk

sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-

findet sich die Geschaumlftsleitung nicht

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

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Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 28

im Geltungsbereich des Gesetzes oder

laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung

nicht feststellen so ist das Finanzamt

oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der

Steuerpflichtige seinen Sitz hat

Wer einen gewerblichen Betrieb oder

eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies

nach sect 138 AO nach amtlich vorge-

schriebenem Vordruck der Gemeinde

mitzuteilen in der der Betrieb oder die

Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-

meinde unterrichtet unverzuumlglich das

zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt

der Mitteilung

217 Gewerberecht

Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-

zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die

Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in

den Anwendungsbereich der Dienstleis-

tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-

nommen vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-

kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von

Taumltigkeiten unter anderem

Finanzdienstleistungen

(Versicherungsvermittler und

-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e

GewO Finanzanlagenvermittler und

-berater sowie Darlehensvermittler

gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a

und 3 GewO)

Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)

private Sicherheitsdienste (Bewa-

chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)

Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)

Gesundheitsdienstleistungen (sect 30

GewO Privatkrankenanstalten)

Fuumlr die vom Anwendungsbereich der

Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-

nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-

ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden

Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich

bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-

rechtlich unbeachtlich und damit nicht

anzeigepflichtig wenn es sich lediglich

um einmalige Dienstleistungen von kur-

zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht

nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall

bestehen wenn Dienstleistungen erbracht

werden die zwar nur von kurzer Dauer

sind jedoch wiederholt vorgenommen

werden und sich auf einen Ort konzentrie-

ren oder aber in verschiedenen Orten je-

doch wiederholt vorkommen

Die Erbringung grenzuumlberschreitender

Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich

dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-

laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4

Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung

grenzuumlberschreitender Dienstleistungen

die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-

tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten

als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und

Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-

treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4

GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-

uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und

3 GewO) auf

sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-

zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-

uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-

ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine

Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-

nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-

Vertragsstaat heraus zur Umgehung der

Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht

wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2

GewO soll einen Missbrauch der Regelun-

gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-

dern Eine missbraumluchliche Umgehung

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

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Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 29

liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-

dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-

der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat

oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird

um sich den in Deutschland geltenden An-

zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-

hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend

auf Deutschland ausgerichtet ist

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

218 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze

als stehendes Gewerbe in einem zulas-

sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll

Die zulassungspflichtigen Handwerke

sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die

im Anhang B zu finden ist

2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb

Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger

grenzuumlberschreitend in einem Handwerk

der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-

tig werden moumlchte wird nicht in die

Handwerksrolle eingetragen Er muss die

Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1

EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7

Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er

rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-

den Handwerks in seinem Herkunftsstaat

niedergelassen ist

Wer sich dagegen in einem solchen

Handwerk in Deutschland niederlassen

will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung

zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-

maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-

HwV (vgl 313)

2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung

Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung bzw einer Bescheini-

gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-

der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den

Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A

zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-

rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung

der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-

tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung

der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-

kunftsstaat

Wenn in der Bescheinigung des Her-

kunftsstaates nachgewiesen ist dass der

Antragsteller die betreffende Taumltigkeit

mindestens sechs Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger oder als Be-

triebsleiter nachdem er in dem Beruf

eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-

dung erhalten hat oder

mindestens drei Jahre ununterbro-

chen als Selbststaumlndiger und mindes-

tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger

oder

mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-

chen in leitender Stellung davon min-

destens drei Jahre in einer Taumltigkeit

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 30

mit technischen Aufgaben und mit der

Verantwortung fuumlr mindestens eine

Abteilung des Unternehmens nach-

dem er in dem betreffenden Beruf eine

mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-

halten hat

ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit

zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des

Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-

bewilligung beantragt wird besteht ge-

maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein

Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-

bewilligung bzw Bescheinigung durch die

deutsche Behoumlrde

Berufserfahrung ist entbehrlich wenn

der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-

weis vorweisen kann der nach den euro-

paumlischen Richtlinien zur Anerkennung

von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-

kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-

fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines

Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis

37 der in der Anlage A zur HwO genannten

Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein

Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-

rufserfahrung allein reicht nicht aus

22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen

Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-

nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann

es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis handeln

221 Sozialversicherungsrecht

Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-

ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-

ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das

Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland

die sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1

SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-

ziert

Werden die Melde- und Beitragspflich-

ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand

des Vorenthaltens und Veruntreuens von

Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt

sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-

sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis

vorliegt kommt es auch hier auf die tat-

saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-

wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-

anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von

Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der

Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber

der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber

sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB

IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das

Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-

verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-

che Auftraggeber muss sich bewusst sein

dass er zum Arbeitgeber werden kann und

er daher die sozialversicherungsrecht-li-

chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat

Zuwiderhandlungen gegen die Melde-

Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem

Buszliggeld bewehrt

222 Aufenthaltsrecht

Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines

Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-

len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-

szligen Entsendung festgestellt werden

Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde

kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-

zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-

enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-

rechts feststellen wenn die Voraussetzun-

gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 31

sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-

sonderem Anlass stattfinden Das kann

zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-

onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-

beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-

dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-

tungen in Anspruch nehmen

Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-

haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen

Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-

buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das

persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers

muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und

hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-

fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-

stellen die ein Grundinteresse der Gesell-

schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche

Verurteilung reicht dazu nicht aus Das

der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-

che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-

gens im Lichte der vom Europaumlischen

Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-

wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-

dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung

kann nur bejaht werden wenn eine von

der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-

fahrenprognose ergibt dass eine erneute

Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und

Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist

Das im Zusammenhang mit nicht ord-

nungsgemaumlszliger Entsendung stehende

sanktionierte Verhalten ist in der Regel als

Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-

len als Straftat eingestuft (vgl vorange-

hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen

zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)

Sollte es zu Verurteilungen von Unions-

buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-

gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-

hand der vom EuGH aufgestellten Krite-

rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des

Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-

tracht kommt

223 Arbeitsgenehmigungs-recht

Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-

nehmer ohne entsprechenden Aufent-

haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung

vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-

schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-

beitnehmern in groumlszligerem Umfang

undoder zu Arbeitsbedingungen die in

einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den

Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-

scher Arbeitnehmer stehen kann dies als

Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-

det werden

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-

rige Einholung eines geeigneten Aufent-

haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-

genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-

benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach

sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404

Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-

che Handlung beharrlich wiederholt er-

fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-

nen Straftatbestand

Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-

ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-

men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-

unternehmen einzelne in den Werkver-

tragsabkommen genannte Bestimmun-

gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot

der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen

werden diese Unternehmen von der

Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge

ausgeschlossen

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 32

224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung

Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-

dung kann es sich um illegale Arbeitneh-

meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-

leiherlaubnis handeln mit der Folge dass

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit

allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-

de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten

fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-

men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-

traumlge zwischen Verleihern und Entleihern

sowie zwischen Verleihern und Leihar-

beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-

wirksam wenn der Verleiher nicht die

nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat

Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-

traumlge haftet neben dem Entleiher auch der

Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs

2 Satz 4 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit

Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-

scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-

migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG

mit Strafe bedroht

Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-

ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines

Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-

nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-

rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in

Betracht da dieser aufgrund der Fiktion

des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-

hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-

meintliche Entleiher den Arbeitnehmer

auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-

gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz

ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-

schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern

ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-

chen beharrlichen Wiederholung der Be-

schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-

forderliche Genehmigung ist der Straftat-

bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt

Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-

lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-

beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen

Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-

licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG

225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG

Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17

18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-

keit nach sect 23 AEntG geahndet werden

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-

land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-

nungswidrig wenn sie

Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen

(Gewaumlhrung der tariflichen

Arbeitsbedingungen Nichtleistung

der Beitraumlge an die ULAK)

die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG

i V m dem SchwarzArbG ergebenden

Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-

mittlungspflichten nicht erfuumlllen

gegen die Bereithaltungspflicht nach

sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen

gegen die Aufzeichnungs- undoder

die Aufbewahrungspflicht nach sect 19

Abs 1 AEntG verstoszligen

gegen die Meldepflichten nach

sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die

Pflicht zur Abgabe einer Versicherung

nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-

stoszligen

Ordnungswidrig handelt zudem wer

Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-

chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 33

als Unternehmer einen anderen Unter-

nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder

fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der

Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG

verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-

mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-

ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-

schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

2252 Lohnwucher

Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung

eines tarifvertraglichen Mindestlohns

kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne

eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach

sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers

in Betracht

Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung

dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein

auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der

Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-

genleistung des Arbeitgebers besteht Zur

Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein

Vergleich zwischen den Werten von Leis-

tung und Gegenleistung vorzunehmen

Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-

leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-

tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-

gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-

liche Lohn in der entsprechenden Branche

als Bestimmungskriterien heranzuziehen

Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls

dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-

mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-

forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-

gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-

heblich sind die Vorteile die das Opfer aus

dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft

die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den

24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608

Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-

bunden ist)

Des Weiteren muss der Taumlter eine

Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben

Darunter fallen beispielsweise eine

Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-

fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-

ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-

hen die die Existenz des Betroffenen be-

droht oder schwere wirtschaftliche

Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten

laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn

es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis

und Erfahrungen mangelt dass es sich

darin deutlich vom Durchschnittsmen-

schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-

nen dabei u a auch die mangelnden

Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-

grund derer es ihm erschwert ist die Situa-

tion anderweitig zu beurteilen

2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden

Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-

nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige

des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-

tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-

mern bestimmte in Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften enthaltene Mindestar-

beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-

nen fuumlr solche Vorschriften richten sich

ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-

gesetz Daneben hat jeder betroffene

Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-

rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-

nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-

gericht einzuklagen

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

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Redaktion

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Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

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wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 34

226 Steuerrecht

Handelt es sich aufgrund der fehlenden

Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-

che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-

beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte

Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben

216)

Soweit eine Steuerpflicht nach mate-

riellem Recht besteht ist der Tatbestand

der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-

fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-

deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-

che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-

vollstaumlndige Angaben gemacht oder die

Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-

erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis

gelassen werden und dadurch Steuern

verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen

nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-

langt werden Geschieht dies leichtfertig

ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect

378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)

mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-

send Euro bedroht

227 Gewerberecht

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen

sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-

tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-

tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr

1 GewO eine Ordnungswidrigkeit

Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-

laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig

sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO

eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere

Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt

oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-

nes anderen oder fremde Sachen von be-

deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-

maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat

Wer seiner Verpflichtung nach sect 14

GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-

triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-

gen nicht nachgekommen ist leistet zu-

dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-

zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit

nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-

ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-

gen in erheblichem Umfang erbringt

228 Handwerksrecht

Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO

in Deutschland als stehendes Gewerbe mit

einer Niederlassung selbststaumlndig be-

treibt ohne in die Handwerksrolle einge-

tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1

Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt

fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-

tenden Dienstleistungen wenn der

Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9

Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-

chen Bescheinigung der zustaumlndigen

deutschen Behoumlrde ist

Wer ein zulassungspflichtiges Hand-

werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-

derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in

die Handwerksrolle eingetragen zu sein

leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1

Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-

nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-

leistungen in erheblichem Umfang er-

bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-

zArbG

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 35

229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge

Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge

sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen

die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-

gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren

ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG

Voraussetzung ist jedoch dass die Un-

ternehmer oder deren Vertretungsberech-

tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-

gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-

strafe von mehr als drei Monaten oder ei-

ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-

zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von

wenigstens 2500 Euro belegt worden

sind

Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-

ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-

buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt

worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur

nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer

Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-

sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-

sen werden

Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG

als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das

gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung

eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn

im Einzelfall angesichts der Beweislage

kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-

wiegenden Verfehlung hinsichtlich der

zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht

Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung

der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden

sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-

zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-

rechtigt den Vergabestellen direkt die er-

forderlichen Auskuumlnfte zu geben

Die in das Gewerbezentralregister ein-

zutragenden Entscheidungen Feststellun-

gen und Tatsachen finden sich in sect 149

Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-

houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-

lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie

aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-

gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs

4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)

Die Vergabestellen das sind bundes-

weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-

chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21

Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20

Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-

rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-

kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-

zuholen oder sich diese von den Bewer-

bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-

gen bezuumlglich des Ausschlusses von der

Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen

finden sich teilweise in vergaberechtli-

chen Vorschriften der Laumlnder26

25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

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Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 36

3 Niederlassungsfreiheit

31 Rechtliche Rahmenbedingungen

311 Steuerrecht

Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher

Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer

die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne

von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt

gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den

Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der

Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-

maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-

wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt

Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden

der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer

Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V

m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-

punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche

Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-

leistungen nicht nachgekommen wurde

312 Gewerberecht

Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-

derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-

dige Gewerbetreibende nach dem AEUV

dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder

Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs

eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-

ner Zweigniederlassung oder einer un-

selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-

digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-

zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist

auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel

oder eine Ausdehnung des Gegenstands

des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe

Im Anhang A befindet sich der gesetzlich

vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-

beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-

lar gehen die notwendigen Angaben her-

vor vor allem Name und Vorname des Ge-

werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-

genstand seines Gewerbes und der Beginn

der Gewerbeausuumlbung

Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr

die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen

Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-

laubnis erforderlich Im Rahmen des je-

weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-

maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-

lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird

der Nachweis einer entsprechenden Quali-

fikation verlangt Qualifikationsnach-

weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten

oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei

nach der Berufsanerkennungsrichtlinie

200536EG anzuerkennen soweit sie

gleichwertig sind

Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in

deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-

pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-

che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht

bestimmt Es handelt sich hierbei je nach

Bundesland um die Gemeinden Kreise

Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-

aumlmter oder dergleichen

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 37

313 Handwerksrecht

Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-

forderungen sind spezielle handwerks-

rechtliche Voraussetzungen zu beachten

wenn die Niederlassung als stehendes

Gewerbe in einem zulassungspflichtigen

Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-

pflichtigen Handwerke sind in Anlage A

zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu

finden ist

Wer sich als Staatsangehoumlriger eines

Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit

einem Handwerk der Anlage A zur HwO

(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein

stehendes Gewerbe niederlassen will be-

noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig

sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV

zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu

den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-

ner solchen Ausnahmebewilligung vgl

oben 2182

Durch Aumlnderungen in der HwO die am

13 September 2005 in Kraft getreten sind

haben die Handwerkskammern weitere

Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der

Scheinselbststaumlndigkeit erhalten

32 Scheinselbststaumlndigkeit

321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung

Nach den von der Rechtsprechung entwi-

ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-

zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-

haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig

wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann Auch das Tragen eines unternehme-

rischen Risikos sowie das Handeln in eige-

nem Namen und fuumlr eigene Rechnung

und die unternehmerische Ent-

scheidungsfreiheit charakterisieren eine

selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr

die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-

errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd

gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-

gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit

insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis

Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden

vertraglich geschuldete Leistungen im

Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-

stimmten Arbeitsorganisation erbringt

Maszliggebliches Unterscheidungskriterium

ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-

haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-

beitgeber d h der Umfang des Weisungs-

rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt

Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-

beitnehmers

Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im

Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-

lich Vielmehr kommt es auf die konkrete

Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen

Vollzug an

Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen

der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des

Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-

gige Beschaumlftigung darstellen

Persoumlnliche Abhaumlngigkeit

Weisungsgebundenheit hinsicht-

lich

minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-

gem Erscheinen am Arbeitsort bzw

in den Betriebsraumlumen

minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne

freie Arbeitszeit dagegen wird be-

jaht wenn keine festen Dienststun-

den bestehen d h Anfang und Ende

der Arbeitszeit frei regelbar sind

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 38

minus Inhalt der Taumltigkeit

Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-

schaft

Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung

Stundenlohn

Urlaubsanspruch Fortzahlung der

Bezuumlge im Krankheitsfall

Anspruch auf sonstige Sozialleistun-

gen

Eingliederung in den Betrieb

minus Einbindung des Mitarbeiters in eine

fremdbestimmte Arbeitsorganisa-

tion

minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-

gen (Arbeitsgeraumlte)

minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim

Auftraggeber

Enge staumlndige Zusammenarbeit mit

anderen Mitarbeitern des Auftragge-

bers

Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-

trag) nicht eines Arbeitserfolges

(Werkvertrag)

Unselbststaumlndigkeit in Organisation

und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit

Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei

denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-

gel ist

Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-

ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-

maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-

beitnehmer

Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren

Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit

die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-

traggeber zuvor aufgrund eines Be-

schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt

hatte

Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-

chen nur fuumlr einen Auftraggeber

Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem

Umfang fuumlr einen oder auch mehrere

andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-

mutung der Beschaumlftigung nicht aus

Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-

nen Auftraggeber liegt i d R vor

wenn der Betroffene mindestens 56

seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus

einer Taumltigkeit erzielt

Keine typischen Merkmale unterneh-

merischen Handelns erkennbar

minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-

ternehmerinitiative und keine un-

ternehmerische Entscheidungs-

freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-

leistung

minus Kein unternehmerisches Auftreten

am Markt

minus Keine eigene Betriebsstaumltte

minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber

die eigene Arbeitskraft

minus Keine Pflicht zur Beschaffung von

Arbeitsmitteln

minus Kein Kapitaleinsatz

minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung

uumlber Warenbezug Einstellung von

Personal Einsatz von Kapital und

Maschinen

Leistungserbringung nur in eigener

Person (rechtlich und tatsaumlchlich)

moumlglich Im Gegensatz zu einem

Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig

Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-

gende Arbeitsleistung in der Regel

nicht auf andere Personen uumlbertra-

gen sondern ist verpflichtet sie per-

soumlnlich zu erbringen

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 39

Die sozialversicherungsrechtliche Ent-

scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit

selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es

sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-

digen Traumlger der Sozialversicherung Die

Entscheidung erfolgt dabei entweder

durch die zustaumlndigen Krankenkassen als

Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die

Traumlger der Rentenversicherung im Rah-

men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-

fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-

nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch

die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-

tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-

richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-

richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-

druck eines Antrags auf Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status fin-

det sich in Anhang A (Anlage 3)

Die steuerrechtliche Entscheidung ob-

liegt der Landesfinanzverwaltung sowie

der Finanzgerichtsbarkeit

322 Einzelselbststaumlndige

Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als

Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-

hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-

urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig

ist oder ob er sich lediglich in einem ab-

haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum

vermeintlichen Auftraggeber befindet

der faktisch sein Arbeitgeber ist

Allein die Gewerbeanmeldung bzw die

Eintragung in das Handelsregister stuumltzen

bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die

Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit

27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110

323 Gesellschaften

Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-

ten von Gesellschaften als Auftragnehmer

oder bei der Beurteilung von Konstellatio-

nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich

die Frage stellen ob eine selbststaumlndige

Taumltigkeit vorliegt

Im Zusammenhang mit dem Auftreten

von Gesellschaften sind in Bezug auf das

Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende

Konstellationen zu beachten28

Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-

ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-

laumlndischen Gesellschaft zusammen

um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-

traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich

aber sind die vermeintlichen Gesell-

schafter als Arbeitnehmer des Auf-

traggebers zu qualifizieren Fuumlr die

Qualifizierung einer beteiligten Per-

son als Gesellschafter oder abhaumlngig

Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-

gestellten Kriterien maszliggeblich

Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-

tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-

men mit einer Vielzahl von un- bzw

schlecht qualifizierten Einzelperso-

nen als Gesellschafter einer GbR bzw

einer vergleichbaren auslaumlndischen

Gesellschaft auftritt ohne dass die

Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-

schaftsform vorliegen In diesen Faumll-

28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

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Redaktion

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Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

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Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 40

len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-

terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich

vorliegt oder ob es sich faktisch um ein

abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis

zu dem jeweiligen deutschen oder aus-

laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft

handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-

liegen einer GbR ist dass die Gesell-

schafter einen gemeinsamen Zweck

verfolgen und sich dessen auch be-

wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch

gekennzeichnet dass die Vertragspar-

teien jeweils eigene Zwecke verfolgen

und wechselseitige Leistungen erbrin-

gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-

falls die unter 321 dargestellten Kri-

terien heranzuziehen

Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-

zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann

bei einzelnen Gesellschaftern gleich-

zeitig ein sozialversicherungs- und

ggf arbeitgenehmigungspflichtiges

Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR

bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-

fern die Art und Weise der Beschaumlfti-

gung einer typischen Arbeitnehmer-

taumltigkeit entspricht Weitere Indizien

koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-

nismaumlszligig geringe Einlage sowie die

Bindung an feste Arbeitszeiten sein

Neben den genannten Konstellationen

auf Basis einer GbR sind inzwischen

auch andere Gesellschaftsformen zu

beobachten Arbeitnehmer lassen sich

beispielsweise formell als Kommandi-

tisten einer Kommanditgesellschaft

(KG) eintragen und erbringen als stille

Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die

Kommanditgesellschaft An der recht-

lichen Bewertung und den unter 321

genannten Kriterien aumlndert dies je-

doch nichts

33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit

331 Arbeitnehmer

3311 Sozialversicherungsrecht

Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-

gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie

sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-

gen der Sozialversicherung versicherungs-

pflichtig

3312 Aufenthaltsrecht

Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts

kann im Einzelfall dann in Betracht kom-

men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-

houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5

FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-

aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-

zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe

222)

In Anbetracht der hohen europarecht-

lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-

zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-

chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-

zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-

staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-

rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht

in Betracht da das Verhalten des Arbeit-

nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit

eingestuft ist (siehe unten)

3313 Arbeitsgenehmigungsrecht

Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-

Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien

anhand der oben angefuumlhrten Kriterien

als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so

ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-

sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt

es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

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Herausgeber

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Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

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Redaktion

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Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

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ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 41

die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-

nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1

SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist

Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht

ohne die vorherige Einholung einer Ar-

beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-

widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III

3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Im Anwendungsbereich des AEntG hat der

Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-

tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-

gungen (siehe 215)

3315 Steuerrecht

Steht der Scheinselbststaumlndige nach den

o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-

schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-

schen Arbeitgeber so wird es sich in der

Regel auch um ein steuerrechtliches

Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge

dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-

lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-

liegt Dabei ist es unerheblich in welcher

Form und unter welcher Bezeichnung

(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde

und ob es sich um einen laufenden oder

einmaligen Bezug handelt

Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-

tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-

kommen- und Gewerbesteuer nach den-

selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-

schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-

selbststaumlndige auch nicht Unternehmer

i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-

selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-

steuer gesondert ausgewiesen hat schul-

det er den ausgewiesenen Betrag nach sect

14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-

steuer berechtigt den Rechnungs-

empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug

(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt

152 Abs 1 UStAE)

332 Arbeitgeber

Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden

Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-

taltung des Einzelfalls ndash in Betracht

der inlaumlndische Auftraggeber

der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-

baren auslaumlndischen Gesellschaft

3321 Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt

so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-

digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit

allen damit verbundenen sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-

nen die monatlich an die Einzugsstelle zu

zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-

traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-

uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung

die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge

und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der

Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-

dauer nach zu entrichten Das der Berech-

nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt

umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden

oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-

schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher

Bezeichnung oder in welcher Form diese

Einnahmen geleistet werden Darunter

fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-

nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses

flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-

ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-

bei wird fingiert dass zwischen den Par-

teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart

wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der

Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner

fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-

trag

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

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Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

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Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 42

In Betracht kommt auszligerdem eine

Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-

bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a

Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen

siehe oben 221)

Zuwiderhandlungen gegen die sozial-

versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-

pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld

bewehrt

3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen

Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den

Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-

gliedstaates ist kommt im Zusammen-

hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-

nahmsweise in Betracht (zu den materiel-

len Voraussetzungen vgl oben 222)

Nach der strafrechtlichen Verurteilung

eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter

332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand

der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu

pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts

des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in

Betracht kommt

3323 Arbeitsgenehmigungsrecht

Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel oder

ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung

nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-

geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404

Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine

Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in

Betracht

3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung

Handelt es sich bei dem Auftragnehmer

um eine Gesellschaft und sind die angebli-

chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig

Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben

323) so kommt illegale Arbeitnehmer-

uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-

schaft an den vermeintlichen Auftragge-

ber in Betracht Bei der Beurteilung ob

Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind

als wesentliche Kriterien der zwischen der

Gesellschaft und dem Unternehmen ge-

schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche

Eingliederung des Arbeitnehmers in die

Betriebsorganisation heranzuziehen

Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)

nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-

chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-

haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher

sowie die vertraglichen Vereinbarungen

zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-

mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach

sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

als zustande gekommen

Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-

leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-

zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet

sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV

Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-

sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt

Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-

beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

oder entsprechenden Aufenthaltstitel

stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar

(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)

3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz

Stellt sich heraus dass ein angeblich

Selbststaumlndiger nach den oben genannten

Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist

so unterliegt das betreffende Arbeitsver-

haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-

bedingungen nach dem Arbeitnehmer-

Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-

gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4

oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist

Seite 43

Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

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Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung haben der Verleiher und der

Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-

tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-

weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz

2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-

stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung

eines Subunternehmers der die Mindest-

lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt

sein

Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind

gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-

houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-

ter)

3326 Steuerrecht

Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist

in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des

sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-

nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-

kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-

tig wird oder dessen Weisung er zu befol-

gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht

darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-

lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die

Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht

werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-

lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-

schaumldlich (vgl oben 216)

Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-

ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-

arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-

laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-

schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-

lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt

im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-

uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-

leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-

nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene

Rechnung unmittelbar aus und wird das

vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich

nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-

gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-

lichen Sinne anzusehen

Wichtig

Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-

melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-

keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-

che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere

Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-

tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen

Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-

tigkeit voraus

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Seite 44

Anhaumlnge

Anhang A Musterdokumente

Anlage 1 Bescheinigung A 1

Anlage 2 Bescheinigung E 101

Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status

Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU

Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29

Anlage 6 Gewerbeanmeldung

Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung

29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang A ndash Anlage 1

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang A ndash Anlage 2

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang A ndash Anlage 3

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang A ndash Anlage 4

Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang A ndash Anlage 5

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang A ndash Anlage 6

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Anhang B

Anlage A zur Handwerksordnung

Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)

1 Maurer und Betonbauer

2 Ofen- und Luftheizungsbauer

3 Zimmerer

4 Dachdecker

5 Straszligenbauer

6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer

7 Brunnenbauer

8 Steinmetzen und Steinbildhauer

9 Stukkateure

10 Maler und Lackierer

11 Geruumlstbauer

12 Schornsteinfeger

13 Metallbauer

14 Chirurgiemechaniker

15 Karosserie- und Fahrzeugbauer

16 Feinwerkmechaniker

17 Zweiradmechaniker

18 Kaumllteanlagenbauer

19 Informationstechniker

20 Kraftfahrzeugtechniker

21 Landmaschinenmechaniker

22 Buumlchsenmacher

23 Klempner

24 Installateur und Heizungsbauer

25 Elektrotechniker

26 Elektromaschinenbauer

27 Tischler

28 Boots- und Schiffbauer

29 Seiler

30 Baumlcker

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

31 Konditoren

32 Fleischer

33 Augenoptiker

34 Houmlrgeraumlteakustiker

35 Orthopaumldietechniker

36 Orthopaumldieschuhmacher

37 Zahntechniker

38 Friseure

39 Glaser

40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer

41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik

DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I

Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

Bundesministerium der Finanzen

Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

Titelfoto

Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

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Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde

Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)

Herausgeber

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Referat Oumlffentlichkeitsarbeit

Wilhelmstraszlige 97

10117 Berlin

Redaktion

III A 6

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Ilja C Hendel

Berlin Februar 2012

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum

Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy

ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von

Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy

wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die

Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder

Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte

zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift

dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet

werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden

koumlnnte

  • Inhalt
  • Abkuumlrzungsverzeichnis
  • Vorwort
  • 1 Definition der Grundfreiheiten
    • 11 Freizuumlgigkeit derArbeitnehmer
    • 12 Dienstleistungsfreiheit
    • 13 Niederlassungsfreiheit
      • 2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
        • 21 Rechtliche Rahmenbedingungen
          • 211 Sozialversicherungsrecht
          • 212 Aufenthaltsrecht
          • 213 Arbeitsgenehmigungsrecht
          • 214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung
          • 215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
            • 2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen
            • 2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
            • 2153 Internationale Zusammenarbeit der Verbindungsbuumlros
              • 216 Steuerrecht
                • 2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
                • 2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
                • 2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
                • 2164 Umsatzsteuer
                • 2165 Steuerliche Erfassung
                  • 217 Gewerberecht
                  • 218 Handwerksrecht
                    • 2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen durch einen Handwerksbetrieb
                    • 2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung oder einer Bescheinigung
                        • 22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
                          • 221 Sozialversicherungsrecht
                          • 222 Aufenthaltsrecht
                          • 223 Arbeitsgenehmigungsrecht
                          • 224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                          • 225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                            • 2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
                            • 2252 Lohnwucher
                            • 2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
                              • 226 Steuerrecht
                              • 227 Gewerberecht
                              • 228 Handwerksrecht
                              • 229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
                                  • 3 Niederlassungsfreiheit
                                    • 31 Rechtliche Rahmenbedingungen
                                      • 311 Steuerrecht
                                      • 312 Gewerberecht
                                      • 313 Handwerksrecht
                                        • 32 Scheinselbststaumlndigkeit
                                          • 321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige Beschaumlftigung
                                          • 322 Einzelselbststaumlndige
                                          • 323 Gesellschaften
                                            • 33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
                                              • 331 Arbeitnehmer
                                                • 3311 Sozialversicherungsrecht
                                                • 3312 Aufenthaltsrecht
                                                • 3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                • 3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                • 3315 Steuerrecht
                                                  • 332 Arbeitgeber
                                                    • 3321 Sozialversicherungsrecht
                                                    • 3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
                                                    • 3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
                                                    • 3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                    • 3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
                                                    • 3326 Steuerrecht
                                                      • Anhaumlnge
                                                        • A-Anlage 1 Bescheinigung A 1
                                                        • A-Anlage 2 Bescheinigung E 101
                                                        • A-Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
                                                        • A-Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
                                                        • A-Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
                                                        • A-Anlage 6 Gewerbeanmeldung
                                                        • B-Anlage A zur Handwerksordnung
                                                          • Impressum