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Handbuch
Vorschriften fuumlr die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
Ausgabe 2012
Handbuch
Vorschriften fuumlr die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
Ausgabe 2012
Seite 3
Inhalt
Seite
Vorwort 08
1 Definition der Grundfreiheiten 10
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer 10
12 Dienstleistungsfreiheit 10
13 Niederlassungsfreiheit 12
2 Grenzuumlberschreitende Einbringung von Dienstleistungen 13
21 Rechtliche Rahmenbedingungen 13
211 Sozialversicherungsrecht 13
212 Aufenthaltsrecht 16
213 Arbeitsgenehmigungsrecht 16
214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung 17
215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem
Arbeitnehmer-Entsendegesetz 19
2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung
nach sectsect7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen 19
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen 24
2153 Internationale Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden 25
216 Steuerrecht 25
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland 25
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene
Lohnsteuer 26
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers 26
2164 Umsatzsteuer 27
2165 Steuerliche Erfassung 27
217 Gewerberecht 28
218 Handwerksrecht 29
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
durch einen Handwerksbetrieb 29
Seite 4
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30
221 Sozialversicherungsrecht 30
222 Aufenthaltsrecht 30
223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31
224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32
225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32
2252 Lohnwucher 33
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig
sect 2 AEntG Anwendung finden 33
226 Steuerrecht 34
227 Gewerberecht 34
228 Handwerksrecht 34
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35
3 Niederlassungsfreiheit 36
31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36
311 Steuerrecht 36
312 Gewerberecht 36
313 Handwerksrecht 37
32 Scheinselbststaumlndigkeit 37
321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige
Beschaumlftigung 37
322 Einzelselbststaumlndige 39
323 Gesellschaften 39
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40
331 Arbeitnehmer 40
3311 Sozialversicherungsrecht 40
3312 Aufenthaltsrecht 40
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40
3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41
Seite 5
3315 Steuerrecht
332 Arbeitgeber
3321 Sozialversicherungsrecht
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
3326 Steuerrecht
41
41
41
42
42
42
42
43
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Seite 6
Abkuumlrzungsverzeichnis
AEntG
AO
AEUV
ArGV
ASAV
AUumlG
AufenthG
BeschV
BeschVerfV
BGB
BRTV
EG
EGV
EStG
EU
EUEWR-HwV
EuGH
EWG
EWR
Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Abgabenordnung
Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen
Union
Arbeitsgenehmigungsverordnung
Anwerbestoppausnahmeverordnung
Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz
Aufenthaltsgesetz
Beschaumlftigungsverordnung
Beschaumlftigungsverfahrensverordnung
Buumlrgerliches Gesetzbuch
Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe
Europaumlische Gemeinschaften
EG-Vertrag
Einkommensteuergesetz
Europaumlische Union
EUEWR-Handwerk-Verordnung
Europaumlischer Gerichtshof
Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft
Europaumlischer Wirtschaftsraum
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
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eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Handbuch
Vorschriften fuumlr die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen im Bereich der EU-Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
Ausgabe 2012
Seite 3
Inhalt
Seite
Vorwort 08
1 Definition der Grundfreiheiten 10
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer 10
12 Dienstleistungsfreiheit 10
13 Niederlassungsfreiheit 12
2 Grenzuumlberschreitende Einbringung von Dienstleistungen 13
21 Rechtliche Rahmenbedingungen 13
211 Sozialversicherungsrecht 13
212 Aufenthaltsrecht 16
213 Arbeitsgenehmigungsrecht 16
214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung 17
215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem
Arbeitnehmer-Entsendegesetz 19
2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung
nach sectsect7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen 19
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen 24
2153 Internationale Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden 25
216 Steuerrecht 25
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland 25
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene
Lohnsteuer 26
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers 26
2164 Umsatzsteuer 27
2165 Steuerliche Erfassung 27
217 Gewerberecht 28
218 Handwerksrecht 29
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
durch einen Handwerksbetrieb 29
Seite 4
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30
221 Sozialversicherungsrecht 30
222 Aufenthaltsrecht 30
223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31
224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32
225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32
2252 Lohnwucher 33
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig
sect 2 AEntG Anwendung finden 33
226 Steuerrecht 34
227 Gewerberecht 34
228 Handwerksrecht 34
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35
3 Niederlassungsfreiheit 36
31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36
311 Steuerrecht 36
312 Gewerberecht 36
313 Handwerksrecht 37
32 Scheinselbststaumlndigkeit 37
321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige
Beschaumlftigung 37
322 Einzelselbststaumlndige 39
323 Gesellschaften 39
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40
331 Arbeitnehmer 40
3311 Sozialversicherungsrecht 40
3312 Aufenthaltsrecht 40
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40
3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41
Seite 5
3315 Steuerrecht
332 Arbeitgeber
3321 Sozialversicherungsrecht
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
3326 Steuerrecht
41
41
41
42
42
42
42
43
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Seite 6
Abkuumlrzungsverzeichnis
AEntG
AO
AEUV
ArGV
ASAV
AUumlG
AufenthG
BeschV
BeschVerfV
BGB
BRTV
EG
EGV
EStG
EU
EUEWR-HwV
EuGH
EWG
EWR
Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Abgabenordnung
Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen
Union
Arbeitsgenehmigungsverordnung
Anwerbestoppausnahmeverordnung
Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz
Aufenthaltsgesetz
Beschaumlftigungsverordnung
Beschaumlftigungsverfahrensverordnung
Buumlrgerliches Gesetzbuch
Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe
Europaumlische Gemeinschaften
EG-Vertrag
Einkommensteuergesetz
Europaumlische Union
EUEWR-Handwerk-Verordnung
Europaumlischer Gerichtshof
Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft
Europaumlischer Wirtschaftsraum
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 3
Inhalt
Seite
Vorwort 08
1 Definition der Grundfreiheiten 10
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer 10
12 Dienstleistungsfreiheit 10
13 Niederlassungsfreiheit 12
2 Grenzuumlberschreitende Einbringung von Dienstleistungen 13
21 Rechtliche Rahmenbedingungen 13
211 Sozialversicherungsrecht 13
212 Aufenthaltsrecht 16
213 Arbeitsgenehmigungsrecht 16
214 Legale Arbeitnehmeruumlberlassung 17
215 Gewaumlhrung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem
Arbeitnehmer-Entsendegesetz 19
2151 Einhaltung der durch Tarifvertrag oder Rechtsverordnung
nach sectsect7 und 11 AEntG vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen 19
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen 24
2153 Internationale Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden 25
216 Steuerrecht 25
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland 25
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene
Lohnsteuer 26
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers 26
2164 Umsatzsteuer 27
2165 Steuerliche Erfassung 27
217 Gewerberecht 28
218 Handwerksrecht 29
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
durch einen Handwerksbetrieb 29
Seite 4
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30
221 Sozialversicherungsrecht 30
222 Aufenthaltsrecht 30
223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31
224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32
225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32
2252 Lohnwucher 33
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig
sect 2 AEntG Anwendung finden 33
226 Steuerrecht 34
227 Gewerberecht 34
228 Handwerksrecht 34
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35
3 Niederlassungsfreiheit 36
31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36
311 Steuerrecht 36
312 Gewerberecht 36
313 Handwerksrecht 37
32 Scheinselbststaumlndigkeit 37
321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige
Beschaumlftigung 37
322 Einzelselbststaumlndige 39
323 Gesellschaften 39
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40
331 Arbeitnehmer 40
3311 Sozialversicherungsrecht 40
3312 Aufenthaltsrecht 40
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40
3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41
Seite 5
3315 Steuerrecht
332 Arbeitgeber
3321 Sozialversicherungsrecht
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
3326 Steuerrecht
41
41
41
42
42
42
42
43
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Seite 6
Abkuumlrzungsverzeichnis
AEntG
AO
AEUV
ArGV
ASAV
AUumlG
AufenthG
BeschV
BeschVerfV
BGB
BRTV
EG
EGV
EStG
EU
EUEWR-HwV
EuGH
EWG
EWR
Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Abgabenordnung
Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen
Union
Arbeitsgenehmigungsverordnung
Anwerbestoppausnahmeverordnung
Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz
Aufenthaltsgesetz
Beschaumlftigungsverordnung
Beschaumlftigungsverfahrensverordnung
Buumlrgerliches Gesetzbuch
Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe
Europaumlische Gemeinschaften
EG-Vertrag
Einkommensteuergesetz
Europaumlische Union
EUEWR-Handwerk-Verordnung
Europaumlischer Gerichtshof
Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft
Europaumlischer Wirtschaftsraum
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
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Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
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grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
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Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
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verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
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Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
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(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
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eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
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rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
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im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
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Redaktion
III A 6
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Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 4
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung oder Bescheinigung 29
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 30
221 Sozialversicherungsrecht 30
222 Aufenthaltsrecht 30
223 Arbeitsgenehmigungsrecht 31
224 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung 32
225 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 32
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG 32
2252 Lohnwucher 33
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig
sect 2 AEntG Anwendung finden 33
226 Steuerrecht 34
227 Gewerberecht 34
228 Handwerksrecht 34
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge 35
3 Niederlassungsfreiheit 36
31 Rechtliche Rahmenbedingungen 36
311 Steuerrecht 36
312 Gewerberecht 36
313 Handwerksrecht 37
32 Scheinselbststaumlndigkeit 37
321 Kriterien fuumlr die Abgrenzung Selbststaumlndigkeitabhaumlngige
Beschaumlftigung 37
322 Einzelselbststaumlndige 39
323 Gesellschaften 39
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit 40
331 Arbeitnehmer 40
3311 Sozialversicherungsrecht 40
3312 Aufenthaltsrecht 40
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht 40
3314 Arbeitnehmer-Entsendegesetz 41
Seite 5
3315 Steuerrecht
332 Arbeitgeber
3321 Sozialversicherungsrecht
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
3326 Steuerrecht
41
41
41
42
42
42
42
43
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Seite 6
Abkuumlrzungsverzeichnis
AEntG
AO
AEUV
ArGV
ASAV
AUumlG
AufenthG
BeschV
BeschVerfV
BGB
BRTV
EG
EGV
EStG
EU
EUEWR-HwV
EuGH
EWG
EWR
Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Abgabenordnung
Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen
Union
Arbeitsgenehmigungsverordnung
Anwerbestoppausnahmeverordnung
Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz
Aufenthaltsgesetz
Beschaumlftigungsverordnung
Beschaumlftigungsverfahrensverordnung
Buumlrgerliches Gesetzbuch
Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe
Europaumlische Gemeinschaften
EG-Vertrag
Einkommensteuergesetz
Europaumlische Union
EUEWR-Handwerk-Verordnung
Europaumlischer Gerichtshof
Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft
Europaumlischer Wirtschaftsraum
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 5
3315 Steuerrecht
332 Arbeitgeber
3321 Sozialversicherungsrecht
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlberlassung
3325 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
3326 Steuerrecht
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Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf ArbeitserlaubnisndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsshybereichs des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Seite 6
Abkuumlrzungsverzeichnis
AEntG
AO
AEUV
ArGV
ASAV
AUumlG
AufenthG
BeschV
BeschVerfV
BGB
BRTV
EG
EGV
EStG
EU
EUEWR-HwV
EuGH
EWG
EWR
Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Abgabenordnung
Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen
Union
Arbeitsgenehmigungsverordnung
Anwerbestoppausnahmeverordnung
Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz
Aufenthaltsgesetz
Beschaumlftigungsverordnung
Beschaumlftigungsverfahrensverordnung
Buumlrgerliches Gesetzbuch
Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe
Europaumlische Gemeinschaften
EG-Vertrag
Einkommensteuergesetz
Europaumlische Union
EUEWR-Handwerk-Verordnung
Europaumlischer Gerichtshof
Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft
Europaumlischer Wirtschaftsraum
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
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grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
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Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 6
Abkuumlrzungsverzeichnis
AEntG
AO
AEUV
ArGV
ASAV
AUumlG
AufenthG
BeschV
BeschVerfV
BGB
BRTV
EG
EGV
EStG
EU
EUEWR-HwV
EuGH
EWG
EWR
Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Abgabenordnung
Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen
Union
Arbeitsgenehmigungsverordnung
Anwerbestoppausnahmeverordnung
Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz
Aufenthaltsgesetz
Beschaumlftigungsverordnung
Beschaumlftigungsverfahrensverordnung
Buumlrgerliches Gesetzbuch
Bundesrahmentarifvertrag fuumlr das Baugewerbe
Europaumlische Gemeinschaften
EG-Vertrag
Einkommensteuergesetz
Europaumlische Union
EUEWR-Handwerk-Verordnung
Europaumlischer Gerichtshof
Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft
Europaumlischer Wirtschaftsraum
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 7
FreizuumlgGEU Gesetz uumlber die allgemeine Freizuumlgigkeit von
Unionsbuumlrgern
GbR Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
GewO Gewerbeordnung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraumlnkungen
HwO Handwerksordnung
LStDV Lohnsteuer-Durchfuumlhrungsverordnung
NachwG Nachweisgesetz
SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz
SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch ndash Arbeitsfoumlrderung ndash
SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch
ndash Gemeinsame Vorschriften uumlber die Sozialversishy
cherung ndash
StGB Strafgesetzbuch
TV Mindestlohn Bau Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im
Baugewerbe
TVG Tarifvertragsgesetz
ULAK Urlaubsshy und Lohnausgleichskasse der Bauwirtshy
schaft
UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass
UStG Umsatzsteuergesetz
ZVK Zusatzversorgungskasse
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
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Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
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Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 8
Vorwort
Seit dem 1 Mai 2004 sind Estland Lettland Litauen Malta Polen die Slowakei Sloweshy
nien die Tschechische Republik Ungarn und Zypern Mitglieder der Europaumlischen Unishy
on Zum 1 Januar 2007 traten Bulgarien und Rumaumlnien der Europaumlischen Union bei
Die Bundesrepublik Deutschland hat von der in den Beitrittsvertraumlgen vorgesehenen
Moumlglichkeit Gebrauch gemacht die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit sowie in bestimmten
Wirtschaftssektoren (Bau Gebaumludereinigung Innendekoration) die Dienstleistungsshy
freiheit waumlhrend eines Uumlbergangszeitraums zu beschraumlnken Diese Beschraumlnkungen
sind fuumlr Staatsangehoumlrige der im Jahr 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten zum 1 Mai
2011 entfallen Staatsangehoumlrige aus diesen Mitgliedstaaten koumlnnen nunmehr in volshy
lem Umfang von den gemeinschaftsrechtlichen Freizuumlgigkeitsrechten Gebrauch mashy
chen Fuumlr Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien gelten die Beschraumlnkungen
bis zum 31 Dezember 2011 mit der Option einer letztmaligen Verlaumlngerung bis zum
Ende des Jahre 2013
Seit dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten zur Europaumlischen Union gab es Entwickshy
lungen die darauf schlieszligen lieszligen dass die bestehenden Regelungen zur grenzuumlbershy
schreitenden Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Scheinselbststaumlndigshy
keit oder Vortaumluschen von Entsendungen umgangen wurden Auch die illegale Uumlbershy
lassung von Arbeitnehmern-innen spielt hier eine Rolle Geschaumldigte sind in solchen
Faumlllen nicht nur staatliche Stellen wie die Steuerbehoumlrden und Sozialversicherungen
sondern auch Arbeitnehmer-innen dieser Mitgliedsstaaten die unterhalb des vorgeshy
sehenen Sozialstandards beschaumlftigt werden und keinen Versicherungsschutz genieshy
szligen Nicht zuletzt leidet auch der legal handelnde Unternehmer darunter der mit illeshy
galer Konkurrenz regelmaumlszligig nicht mithalten kann
Das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium fuumlr Arbeit und Soziashy
les haben unter gemeinsamer Federfuumlhrung seither umfaumlnglich Maszlignahmen ergriffen
um sicherzustellen dass die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen
zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingehalten werden Beispielsweise
wurde im Jahr 2006 eine erste Auflage des vorliegenden Handbuchs entwickelt welshy
ches nunmehr im Hinblick auf verschiedene Gesetzesaumlnderungen aktualisiert wurde
Es soll einen Uumlberblick uumlber die komplizierte Rechtsmaterie im Zusammenhang mit
grenzuumlberschreitender Dienstleistungserbringung oder Niederlassung geben Auf
Fundstellen fuumlr eine detailliertere Information wird an den entsprechenden Stellen
verwiesen
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
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eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 9
Wie schon die Vorauflage soll das Handbuch als Nachschlagewerk speziell fuumlr Wirtshy
schaftsbeteiligte dienen Es soll helfen Unklarheiten bezuumlglich des rechtmaumlszligigen Aufshy
enthalts und der legalen Arbeitstaumltigkeit von Buumlrgern und der legalen Geschaumlftstaumltigshy
keit von Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Deutschland auszuraumlumen
Daruumlber hinaus werden die Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen aufgezeigt
Auf diese Weise wird das Handbuch einen wichtigen Beitrag fuumlr die Rechtmaumlszligigkeit
von grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen und Niederlassungen leisten und Sie bei
Ihrer taumlglichen Arbeit unterstuumltzen Gerade vor dem Hintergrund der eingetretenen
Rechtsaumlnderungen lege ich Ihnen die Lektuumlre ganz besonders ans Herz Den sachvershy
staumlndigen Rat im Einzelfall kann und will es selbstverstaumlndlich nicht ersetzen
Dr Ralf Brauksiepe Hartmut Koschyk
Parlamentarischer Staatssekretaumlr Parlamentarischer Staatssekretaumlr
beim Bundesminister der Finanzen bei der Bundesministerin fuumlr Arbeit
und Soziales
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
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eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 10
1 Definition der Grundfreiheiten
11 Freizuumlgigkeit der Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig
Art 45 ff AEUV beinhaltet zum einen ein
Einreise- Aufenthalts- und Verbleiberecht
im Beschaumlftigungsstaat zum anderen das
allgemeine Gebot der Inlaumlndergleich-
behandlung insbesondere in Bezug auf
Beschaumlftigung Entlohnung und sonstige
Arbeitsbedingungen
Entscheidender Unterschied zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
die sich auf selbststaumlndige Taumltigkeiten be-
ziehen ist das Erfordernis der weisungsab-
haumlngigen unselbststaumlndigen und entgelt-
lichen Beschaumlftigung
Arbeitnehmer aus anderen EU-
Mitgliedstaaten haben unbeschraumlnkten
Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
Dies gilt seit dem 1 Mai 2011 auch fuumlr Uni-
onsbuumlrger aus den 2004 der Europaumlischen
Union beigetretenen Mitgliedstaaten Po-
len Tschechien Ungarn Slowenien Slo-
wakei Estland Lettland und Litauen
Besonderheiten gelten weiterhin fuumlr
Unionsbuumlrger aus Bulgarien und Rumauml-
nien Insoweit wurden in den Beitrittsver-
traumlgen Uumlbergangsregelungen aufgenom-
men die es der Bundesrepublik Deutsch-
land ermoumlglicht haben fuumlr zunaumlchst zwei
Jahre (bis 31 Dezember 2008) bzw drei
Jahre (bis 31 Dezember 2011) und schlieszlig-
lich fuumlr zwei weitere Jahre (bis zum 31 De-
zember 2013) die Arbeitnehmerfreizuumlgig-
keit auszusetzen (sog 2 + 3 + 2 Regelung)
Aufgrund der Aussetzung der Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gelten fuumlr bulgari-
sche und rumaumlnische Staatsangehoumlrige
besondere Vorschriften fuumlr den Arbeits-
marktzugang insbesondere besteht
grundsaumltzlich Arbeitsgenehmigungs-
pflicht Zu Ausnahmen vgl unten 213 Die
materiellen Regelungen fuumlr den Arbeits-
marktzugang entsprechen in der Struktur
denjenigen fuumlr Drittstaatsangehoumlrige
Teilweise werden die bulgarischen und ru-
maumlnischen Staatsangehoumlrigen jedoch ge-
genuumlber Drittstaatsangehoumlrigen privile-
giert So haben sie insbesondere beim Zu-
gang zum deutschen Arbeitsmarkt grund-
saumltzlich Vorrang vor Drittstaatsangehoumlri-
gen Des Weiteren erhalten sie sofern sie
fuumlr einen ununterbrochenen Zeitraum
von mindestens zwoumllf Monaten im Bun-
desgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen
waren eine Arbeitsberechtigung (sect 12a
ArGV) Zudem sind die besonderen Rege-
lungen in bilateralen Abkommen zu be-
achten
12 Dienstleistungsfreiheit
Die Dienstleistungsfreiheit gewaumlhrt dem
Dienstleistungserbringer das Recht zum
Zwecke der Erbringung seiner Leistung vo-
ruumlbergehend in einem anderen Mitglied-
staat taumltig zu werden und zwar unter den-
selben Voraussetzungen wie sie fuumlr Inlaumln-
der gelten
Die Dienstleistungsfreiheit gilt fuumlr die
voruumlbergehende Ausuumlbung selbststaumlnd-
ger Erwerbstaumltigkeit in einem anderen
Mitgliedstaat Unter Dienstleistungen im
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 11
Sinne der Art 56 ff AEUV sind also Leistun-
gen zu verstehen die grenzuumlberschrei-
tend und in der Regel gegen Entgelt er-
bracht werden Im Gegensatz zur Nieder-
lassungsfreiheit erfasst die Dienst-
leistungsfreiheit die voruumlbergehende und
gelegentliche also zeitlich begrenzte und
auf die Durchfuumlhrung eines Auftrags ge-
richtete Taumltigkeit Das Dienstleistungsun-
ternehmen hat in seinem Herkunftsland
seinen Unternehmenssitz oder unterhaumllt
dort eine Niederlassung
Die Dienstleistungsfreiheit ermoumlglicht
neben der Erbringung dienstvertraglicher
Leistungen auch die Erbringung werkver-
traglicher Leistungen im Sinne des deut-
schen Zivilrechts
Bei Dienstvertraumlgen wird die Dienst-
leistung als solche ndash ohne einen
bestimmten Erfolg ndash geschuldet (Bsp
Arztvertrag)
Bei Werkvertraumlgen wird zusaumltzlich ein
bestimmter Erfolg einer Dienstleis-
tung geschuldet (Bsp Zerlegen und
Verpacken von X Tonnen Fleisch Er-
richten eines bestimmten Gebaumludes)
Die Bundesrepublik Deutschland hat
auf Grundlage der Beitrittsvertraumlge mit
Bulgarien und Rumaumlnien in bestimmten
Wirtschaftssektoren Einschraumlnkungen der
Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit vorgenommen
Diese galten zunaumlchst fuumlr eine Uumlbergangs-
zeit von zwei Jahren (erste Uumlbergangs-
phase von 2 Jahren bis 31 Dezember 2008)
und wurden um drei weitere Jahre verlaumln-
gert (zweite Uumlbergangsphase bis
31 Dezember 2011) Anschlieszligend wurden
sie um zwei weitere Jahre (bis 31 Dezem-
ber 2013) verlaumlngert (sog 2 + 3 + 2 Rege-
lung)
Zurzeit bestehen uumlbergangsbedingte
Einschraumlnkungen in folgenden Wirt-
schaftssektoren
Baugewerbe einschlieszliglich verwand-
ter Wirtschaftszweige
Reinigung von Gebaumluden Inventar
und Verkehrsmitteln
Taumltigkeit von Innendekorateuren
In diesen Sektoren kann eine Dienst-
leistungserbringung mit eigenem Perso-
nal aus Bulgarien oder Rumaumlnien nur im
Rahmen des deutschen Arbeitsge-
nehmigungsrechts undoder auf der
Grundlage der mit beiden Laumlndern beste-
henden bilateralen Regierungsvereinba-
rungen in denen das so genannte Werk-
vertragsverfahren geregelt ist erfolgen
Nach diesen Vereinbarungen koumlnnen Ar-
beitnehmer der beteiligten Staaten in-
nerhalb von vorab festgesetzten Kontin-
genten nach Deutschland entsandt wer-
den Voraussetzung fuumlr eine Taumltigkeit im
Rahmen des Werkvertragsverfahrens ist
das Vorliegen eines Werkvertrages gemaumlszlig
sectsect 631 ff BGB der zwischen einem im Her-
kunftsland des Arbeitnehmers in nen-
nenswertem Umfang taumltigen Unterneh-
men und einem deutschen Unternehmen
geschlossen sein muss In allen anderen
Wirtschaftssektoren koumlnnen Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien ihre
Mitarbeiter frei und ohne Arbeitsgeneh-
migung im Rahmen einer Dienstleis-
tungserbringung nach Deutschland ent-
senden
Bei der Dienstleistungserbringung sind
die berufs- und gewerberechtlichen Regu-
lierungen zu beachten wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen bei be-
stimmten Berufen auch die Pflicht des Be-
troffenen die Dienstleistungserbringung
vorab anzuzeigen wenn Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften eine solche Mel-
dung voraussetzen
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
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eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 12
Hinsichtlich der Nachweispflicht von
beruflichen Qualifikationen des Dienst-
leistungserbringers vgl unten 13 Zur
Arbeitnehmeruumlberlassung vgl unten 214
13 Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit umfasst das
Recht zur Aufnahme und Ausuumlbung
selbststaumlndiger Erwerbstaumltigkeiten sowie
zur Gruumlndung und Leitung von Unterneh-
men Zweigniederlassungen oder Tochter-
gesellschaften durch Angehoumlrige eines
Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines an-
deren Mitgliedstaates vgl Art 49 ff AEUV
Danach koumlnnen sich in Deutschland insbe-
sondere Handwerker freiberuflich Taumltige
Gewerbetreibende und Kaufleute nieder-
lassen und taumltig werden Zu beachten sind
allerdings die berufs- und gewerberechtli-
chen Regulierungen wie sie auch fuumlr In-
laumlnder gelten
Diese Regulierungen umfassen auch
die Pflicht des Betroffenen die berufliche
Qualifikation nachzuweisen wenn Rechts-
und Verwaltungsvorschriften den Berufs-
zugang undoder die Berufsausuumlbung von
einem solchen Nachweis abhaumlngig ma-
chen Im Handwerk ist der Nachweis der
Qualifikation auf die zulassungspflichti-
gen Handwerke der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) beschraumlnkt Die Anerken-
nung der in anderen Mitgliedstaaten er-
worbenen Qualifikationen erfolgt nach
den geltenden europarechtlichen Vor-
schriften (Richtlinie 200536EG uumlber die
Anerkennung von Berufsqualifikationen)
auf Antrag des Betroffenen bei der zustaumln-
digen Behoumlrde in Deutschland
Der Europaumlische Gerichtshof (EuGH)
definiert die Niederlassung als die tatsaumlch-
liche Ausuumlbung einer wirtschaftlichen Tauml-
tigkeit mittels einer festen Einrichtung in
einem anderen Mitgliedstaat auf unbe-
stimmte Zeit
Es muss sich um eine dauerhafte (wirt-
schaftliche) Taumltigkeit in einem ande-
ren Mitgliedstaat handeln (Abgren-
zung zum Kriterium der voruumlberge-
henden Taumltigkeit bei der Dienstleis-
tung) d h die Taumltigkeit muss auf un-
bestimmte Zeit ausgeuumlbt werden und
darf nicht nur voruumlbergehenden Cha-
rakter haben Dabei ist nicht nur die
Dauer der Taumltigkeit zu be-
ruumlcksichtigen sondern auch ihre Haumlu-
figkeit regelmaumlszligige Wiederkehr oder
Kontinuitaumlt
Die tatsaumlchliche Ausuumlbung der wirt-
schaftlichen Taumltigkeit muss mittels ei-
ner festen Einrichtung (zB Produkti-
onsstaumltte Lager- oder Buumlroraumlume) er-
folgen Damit ist klargestellt dass ei-
ne bloszlige Registrierung oder Anmel-
dung zB bei Handwerkskammern
Gewerbeaumlmtern Meldebehoumlrden oder
Finanzaumlmtern verbunden mit einer
bdquoSchlafstaumltteldquo nicht ausreicht
Fuumlr die Niederlassungsfreiheit gelten
bzw galten keine Uumlbergangsregelungen
fuumlr Neu-Unionsbuumlrger
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 13
2 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistungen
21 Rechtliche Rahmen- bedingungen
211 Sozialversicherungsrecht
Die Bundesrepublik Deutschland hat ein
gegliedertes System der Sozialversiche-
rung Einzelne Versicherungszweige sind
die gesetzliche Kranken- Pflege- Unfall-
Arbeitslosen- und Rentenversicherung
Beschaumlftigungsverhaumlltnisse die in
Deutschland ausgeuumlbt werden unterlie-
gen grundsaumltzlich der Versicherungs-
pflicht in der Bundesrepublik Deutschland
gemaumlszlig den Buumlchern des Sozialgesetzbu-
ches (Territorialitaumltsprinzip) Dies gilt ge-
maumlszlig sect 3 SGB IV bzw Art 11 Abs 3 lit a der
Verordnung (EG) Nr 8832004 bzw Art 13
Abs 2 der Verordnung (EWG) Nr 140871
grundsaumltzlich auch fuumlr Beschaumlftigte die
nicht in Deutschland wohnen oder deren
Arbeitgeber in einem anderen Staat ansaumls-
sig ist1 Ausnahmen vom Territorialitaumlts-
1 Am 1Mai 2010 wurde die Verordnung (EWG) Nr 140871 des Rates vom 14 Juni 1971 zur An-wendung der Systeme der sozialen Sicher-heit auf Arbeitnehmer und Selbststaumlndige sowie deren Familienangehoumlrige die inner-halb der Gemeinschaft zu- und abwandern abgeloumlst durch die Verordnung (EG) Nr 8832004 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 29 April 2004 zur Koordinie-rung der Systeme der Sozialen Sicherheit Sie gilt fuumlr EU-Buumlrger sowie Staatenlose oder Fluumlchtlinge mit gewoumlhnlichem Aufenthalt in einem EU- Mitgliedstaat Seit dem 1 Januar 2011 gilt die Verordnung auch fuumlr Dritt-
prinzip regeln die Vorschriften uumlber die
sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung (Ausstrahlung gemaumlszlig sect 4 SGB IV Ein-
strahlung gemaumlszlig sect 5 SGB IV sowie Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
oder Art 13 Abs 2 der Verordnung (EWG)
Nr 140871) Diese gelten einheitlich fuumlr
die Kranken- Pflege- Unfall- Arbeitslo-
sen- und Rentenversicherung Abwei-
chende Regelungen auf dem Gebiet des
uumlber- und zwischenstaatlichen Rechts sind
vorrangig zu beachten (sect 6 SGB IV)
Der Arbeitgeber hat versicherungs-
pflichtig Beschaumlftigte der Krankenkasse
als Einzugsstelle zu melden und an diese
den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab-
zufuumlhren sectsect 28a 28e 28h 28i SGB IV
Meldungen und Beitragsnachweise hat
er vollautomatisiert aus seinem systemge-
pruumlften Entgeltprogramm oder uumlber eine
automatisierte Ausfuumlllhilfe zu erzeugen2
staatsangehoumlrige die ausschlieszliglich auf-grund ihrer Staatsangehoumlrigkeit nicht be-reits unter diese Verordnung fallen sofern sie ihren rechtmaumlszligigen Wohnort in einem EU-Mitgliedstaat haben und sich in einer La-ge befinden die nicht ausschlieszliglich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft (Verord-nung (EU) Nr 12312010 vom 24 November 2010) Fuumlr einen Uumlbergangszeitraum von 10 Jahren ist bei der Entsendung von Arbeit-nehmern und Selbststaumlndigen die vor dem 1 Mai 2010 begonnen hat die Verordnung (EWG) Nr 140871 weiterhin anzuwenden so-lange sich der bis dahin vorherrschende Sachverhalte nicht aumlndert Die betreffende Person kann beantragen dass entsprechend der neuen Verordnung verfahren wird (Art 87 der Verordnung (EG) Nr 8832004 berich-tigt in der Verordnung (EG) Nr 9882009) 2 Naumlhere Informationen dazu unter wwwitsgdesvnet
Seite 14
Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
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Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
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Wird eine Person die in einem Mit-
gliedstaat fuumlr Rechnung eines Arbeitge-
bers der gewoumlhnlich dort taumltig ist eine
Beschaumlftigung ausuumlbt von diesem Arbeit-
geber in einen anderen Mitgliedstaat ent-
sandt um dort eine Arbeit fuumlr dessen
Rechnung auszufuumlhren unterliegt diese
Person weiterhin der Sozialversicherung
des anderen Mitgliedstaates wenn die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24
Monate nicht uumlberschreitet und kein an-
derer Arbeitnehmer abgeloumlst wird Art 12
Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004
(sozialversicherungsrechtliche Entsen-
dung)3
Die bei der Europaumlischen Kommission
bestehende Verwaltungskommission fuumlr
die Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit hat Art 12 der Verordnung
(EG) Nr 8832004 durch ihren Beschluss
Nr A 2 vom 12 Juni 2009 bzw Art 14 der
Verordnung (EWG) Nr 140871 durch ihren
Beschluss Nr 181 vom 13 Dezember 2000
verbindlich ausgelegt und jeweils durch
einen praktischen Leitfaden konkreti-
siert4
3 Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a der Verord-nung (EWG) Nr 140871 unterliegt eine Per-son die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen dem sie gewoumlhnlich angehoumlrt abhaumlngig beschaumlftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausfuumlh-rung einer Arbeit fuumlr dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ent-sandt wird weiterhin den Rechtsvorschrif-ten des ersten Mitgliedstaats sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwoumllf Monate nicht uumlberschreitet und sie nicht eine andere Person abloumlst fuumlr welche die Entsendezeit abgelaufen ist 4 Vgl httpeceuropaeusocialmainjsplangId=deampcatId=868
Danach sind folgende Punkte zu beachten
a Merkmale fuumlr eine Entsendung
Gewoumlhnliche Geschaumlftstaumltigkeit des
entsendenden Arbeitgebers im Entsen-
destaat Kriterien fuumlr eine nennenswerte
Geschaumlftstaumltigkeit des entsendenden
Unternehmens sind z B
minus Sitz und Verwaltung des entsenden-
den Unternehmens befinden sich im
Entsendestaat Eine reine Verwal-
tungstaumltigkeit bzw nur Personal im
Entsendestaat schlieszligen eine Entsen-
dung aus
minus Einstellung des entsandten Arbeit-
nehmers erfolgte im Entsendestaat
minus Anteil der Kundenvertraumlge die durch
das entsendende Unternehmen im
Entsendestaat geschlossen werden
minus Recht dem die Vertraumlge unterliegen
die das entsendende Unternehmen
mit seinen Arbeitnehmern bzw mit
seinen Kunden schlieszligt Unterliegen
die Vertraumlge deutschem Recht so
spricht dies gegen eine Entsendung
minus Umsatz
Die Erzielung von 25 des Gesamtum-
satzes im Entsendestaat reicht fuumlr die
Annahme einer nennenswerten Ge-
schaumlftstaumltigkeit grundsaumltzlich aus Bei
Erzielung eines Anteils von unter 25
des Umsatzes im Entsendestaat er-
folgt eine Einzelfallpruumlfung
minus Tatsaumlchliche Geschaumlftstaumltigkeit im
Entsendestaat i d R seit mindestens
vier Monaten
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Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
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c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
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sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
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grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
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Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 15
Das Dienstleistungsunternehmen muss
mit der Wirtschaft seines Herkunftslandes
verbunden bleiben Die ausschlieszligliche
Erbringung von Dienstleistungen in ei-
nem anderen Mitgliedstaat darf nicht Un-
ternehmenszweck sein bdquoBriefkastenfir-
menldquo d h Firmen die an ihrem (angebli-
chen) Sitzort im Entsendestaat keine un-
ternehmerische Taumltigkeit erbringen und
bei denen es sich beispielsweise lediglich
um Anwerbebuumlros handelt koumlnnen keine
grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen
erbringen und deshalb auch keine Arbeit-
nehmer entsenden
Gewoumlhnliche Beschaumlftigung beim ent-
sendenden Arbeitgeber vor und nach
der Entsendung
Die Einstellung zum Zweck der Ent-
sendung ist unschaumldlich wenn der
zu entsendende Arbeitnehmer un-
mittelbar (mindestens einen Monat)
vor seiner Entsendung den Rechts-
vorschriften des Mitgliedstaates un-
terliegt in dem das Unternehmen
bei dem er eingestellt wird seinen
Sitz hat5
Befristung der Entsendung Maximal
24 Monate6
Keine Abloumlsung eines Arbeitnehmers
dessen Entsendezeit abgelaufen ist
5 Art 14 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 9872009 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 September 2009 zur Festlegung der Modalitaumlten fuumlr die Durchfuumlhrung der Verordnung (EG) Nr 8832004 uumlber die Koor-dinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit Ziffer 1 des Beschlusses A 2 vom 12 Juni 2009 6 Die Entsendedauer ist nach Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 8832004 auf 24 Monate begrenzt Eine Verlaumlngerungsmoumlglichkeit besteht nicht Nach Art 14 Abs 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr 140871 ist die Entsendedauer auf 12 Monate beschraumlnkt Eine Verlaumlngerungsdauer von maximal 12 Monaten ist in Art 14 Abs 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) Nr 140871 vorgesehen
Fortbestehen der arbeitsrechtlichen
Bindungen mit dem Entsendearbeit-
geber
minus Arbeitsvertrag mit dem Entsendeun-
ternehmen
minus Die Art der vom entsandten
Arbeitnehmer auszufuumlhrenden
Taumltigkeit wird weiterhin vom Entsen-
deunternehmen bestimmt
minus Sowohl das Recht zur Kuumlndigung als auch zur Verhaumlngung von Diszipli-
narmaszlignahmen verbleiben beim ent-
sendenden Unternehmen
minus Zahlung des Arbeitsentgelts wobei
die (technische) Vornahme der Aus-
zahlung durch einen Dritten un-
schaumldlich ist
b In folgenden Faumlllen greifen die Entsendevorschriften nicht
Kettenverleih
Das Unternehmen X bdquoentsendetldquo
den Arbeitnehmer an das Unterneh-
men Y Dieser uumlberlaumlsst den Arbeit-
nehmer dem Unternehmen Z wobei
unerheblich ist in welchem Mit-
gliedstaat Z ansaumlssig ist
Anwerbung aus einem Drittland
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A eingestellt um von einem
Unternehmen das im Mitgliedstaat
B ansaumlssig ist zu einem Unterneh-
men im Mitgliedstaat C bdquoentsandtldquo
zu werden
Beschaumlftigung von Ortskraumlften
Der Arbeitnehmer wird im Mitglied-
staat A von einem Unternehmen ein-
gestellt das im Mitgliedstaat B an-
saumlssig ist um eine Taumltigkeit im Mit-
gliedstaat A auszufuumlhren
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
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Herausgeber
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Redaktion
III A 6
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Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 16
c Dokumentation der Entsendung
Die Bescheinigung A 17 bzw E 101 mit der
der Mitgliedstaat erklaumlrt dass waumlhrend
der Dauer der Entsendung des Arbeitneh-
mers nach Deutschland weiterhin sein ei-
genes System der sozialen Sicherheit an-
wendbar bleibt und damit deutsches Sozi-
alversicherungsrecht wegen des Grund-
satzes der Vermeidung von Doppel-
versicherung ausgeschlossen ist sollte
grundsaumltzlich vor Beginn der Entsendung
ausgestellt werden Im Anhang A befinden
sich Muster der Bescheinigungen A 1
(Anlage 1)E 101 (Anlage 2)
Die Sozialversicherungstraumlger des Ent-
sendestaates sind verpflichtet zu pruumlfen
ob die Voraussetzungen fuumlr die Ausstel-
lung der Bescheinigung A 1E 101 gegeben
sind
Bei Vorliegen einer Bescheinigung A 1
E 101 ist der Arbeitnehmer in Deutschland
nicht sozialversicherungspflichtig Er ist
aber auch nicht zur Inanspruchnahme von
Leistungen der deutschen Sozialversiche-
rung berechtigt
Beschaumlftigte aus anderen Mitgliedstaa-
ten die eine Bescheinigung A 1E 101 nicht
vorlegen sind grundsaumltzlich nach deut-
schem Sozialversicherungsrecht zu beur-
teilen
212 Aufenthaltsrecht
Unionsbuumlrger benoumltigen fuumlr die Einreise
kein Visum und fuumlr den Aufenthalt keinen
Aufenthaltstitel sect 2 Abs 4 FreizuumlgGEU
Dies gilt auch fuumlr Staatsangehoumlrige derje-
nigen EU-Mitgliedstaaten fuumlr die Be-
7 Die Entsendung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 8832004 wird durch die Ausstellung einer Bescheinigung A 1 dokumentiert Sie hat in der Praxis die gleiche Bedeutung und rechtliche Relevanz wie die fruumlhere Be-scheinigung E 101
schraumlnkungen der Arbeitnehmerfreizuuml-
gigkeit und der Dienstleistungsfreiheit be-
stehen
Fuumlr Unionsbuumlrger besteht Meldepflicht
bei den Meldebehoumlrden wie fuumlr Jeder-
mann nach Maszliggabe der landesrechtli-
chen Vorschriften Die Meldebehoumlrde uuml-
bermittelt die bei der Anmeldung getaumltig-
ten Angaben uumlber die Freizuumlgig-
keitsberechtigung an die Auslaumlnderbe-
houmlrde8 die nach derzeit geltender Rechts-
lage von Amts wegen eine Bescheinigung
uumlber das EU-rechtliche Aufenthaltsrecht
ausstellt sect 5 Abs 1 FreizuumlgGEU Fuumlr Staats-
angehoumlrige aus Bulgarien und Rumaumlnien
enthaumllt die Bescheinigung ndash solange die
Uumlbergangsbestimmungen zur Beschraumln-
kung der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit gel-
ten ndash einen Hinweis zur Arbeitsgenehmi-
gungspflicht Fuumlr die Staatsangehoumlrigen
der anderen EU-Mitgliedstaaten wird die
Bescheinigung ohne diesen Hinweis aus-
gestellt Familienangehoumlrige von Uni-
onsbuumlrgern die selbst nicht Unionsbuumlrger
sind erhalten zum Nachweis ihres Freizuuml-
gigkeitsrechts eine Aufenthaltskarte
213 Arbeitsgenehmigungs-recht
Aufgrund der Arbeitnehmerfreizuumlgigkeit
besteht fuumlr Arbeitnehmer aus den EU-Mit-
gliedstaaten grundsaumltzlich keine Arbeits-
genehmigungspflicht Besonderheiten
gelten aber fuumlr die Staatsangehoumlrigen der
neuen EU-Mitgliedstaaten Bulgarien und
Rumaumlnien waumlhrend der Uumlbergangszeit
Sie duumlrfen eine Beschaumlftigung nur mit ei-
ner Arbeitsgenehmigung-EU der Bundes-
agentur fuumlr Arbeit ausuumlben und von Ar-
beitgebern nur beschaumlftigt werden wenn
8 Zustaumlndig sind die oumlrtlichen Auslaumlnderbe-houmlrden in der Regel auf der Ebene der Land-kreise und kreisfreien Staumldte
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sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
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Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
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Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 17
sie eine solche besitzen sect 284 SGB III Aus-
nahmen bestehen seit dem 1 Januar 2012
fuumlr
Fachkraumlfte mit Hochschulabschluss
bei entsprechend qualifizierter Be-
schaumlftigung
die Aufnahme betrieblicher Ausbil-
dungen und
Saisonbeschaumlftigungen nach sect 18 der
Beschaumlftigungsverordnung (BeschV)
Die Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV) und die Anwerbestoppausnahme-
verordnung (ASAV) finden insoweit An-
wendung sofern nicht das Aufenthaltsge-
setz (AufenthG) und die entsprechenden
Rechtsverordnungen (BeschV Besch-
VerfV) guumlnstigere Regelungen enthalten
Auch in den Branchen in denen die
Dienstleistungsfreiheit fuumlr die Unterneh-
men aus Bulgarien und Rumaumlnien einge-
schraumlnkt ist ist eine Taumltigkeit entsandter
Arbeitnehmer genehmigungspflichtig
(siehe oben 12) Sie darf nur auf der Grund-
lage der bilateralen Werkvertragsverein-
barungen Deutschlands mit Bulgarien
und Rumaumlnien ausgeuumlbt werden9 Keine
Arbeitsgenehmigungspflicht besteht da-
gegen fuumlr entsandte Arbeitnehmer die in
einem nicht beschraumlnkten Wirtschaftssek-
tor taumltig sind
Die Genehmigung wird von den Ar-
beitsagenturen i d R als bdquoArbeitserlaub-
nis-EUldquo auf gelbem Papier erteilt10 Im An-
9 Fuumlr eine genauere Abgrenzung von geneh-migungspflichtigen und nicht genehmi-gungspflichtigen Taumltigkeiten wird auf das bei der Bundesagentur fuumlr Arbeit erhaumlltli-che Merkblatt bdquoBeschaumlftigung auslaumlndi-scher Arbeitnehmer im Rahmen von Werk-vertraumlgen ndash EU-Dienstleistungsfreiheit und Uumlbergangsregelungldquo verwiesen wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarrWerkvertragsverfahren 10 Weitere Ausfuumlhrungen zur Beschaumlftigung auslaumlndischer Arbeitnehmer sind im Merk-blatt 7 der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu fin-
hang A befindet sich das Muster eines An-
tragsformulars fuumlr die Arbeitserlaubnis-EU
sowie die Arbeitserlaubnis selbst (Anlage
4)
Die Werkvertragsvereinbarungen gel-
ten auch nach dem Beitritt von Bulgarien
und Rumaumlnien weiter wobei sie etwa hin-
sichtlich der Kontingente an den Beitritts-
vertrag angepasst worden sind Das Ge-
nehmigungs- und Zulassungsverfahren
wird von der Bundesagentur fuumlr Arbeit
durchgefuumlhrt11 Zu beachten ist dass die
dem Werkvertragsunternehmen erteilte
Zusicherung lediglich das grundsaumltzliche
Recht gewaumlhrt Arbeitnehmer nach
Deutschland zu entsenden und diese zur
Erfuumlllung des mit dem Auftraggeber ge-
schlossenen Werkvertrages einzusetzen
Zur tatsaumlchlichen Arbeitsaufnahme benouml-
tigen Staatsangehoumlrige aus Bulgarien und
Rumaumlnien die bereits angesprochene
Arbeitserlaubnis-EU
214 Legale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nach sect 1
Abs 1 S 1 AUumlG vor wenn ein Arbeitgeber
(Verleiher) seinen Arbeitnehmer (Leihar-
beitnehmer) einem Dritten (Entleiher) vo-
ruumlbergehend zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst
den wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung gt Rechtliche Bestimmungen und rarr Merk-blaumltter Dort sind auch Informationen zu weiteren wichtigen Gruppen auslaumlndischer Arbeitnehmer erhaumlltlich 11 Weitere Ausfuumlhrungen zum Werkver-tragsverfahren insbesondere auch zu den zustaumlndigen Dienststellen der Bundesagen-tur fuumlr Arbeit sind im Merkblatt 16a der Bundesagentur fuumlr Arbeit zu finden wwwzavde rarr Arbeitsmarktzulassung rarr Informationen fuumlr Arbeitgeber rarr Werkver-tragsverfahren rarr Merkblaumltter
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
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verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
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Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
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(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
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eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
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rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
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im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
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Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
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liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 18
Die Arbeitnehmeruumlberlassung ist er-
laubnispflichtig nach sect 1 AUumlG Auf die Er-
teilung einer Erlaubnis besteht ein An-
spruch wenn der Verleiher zuverlaumlssig ist
Zustaumlndig fuumlr die Erteilung von Verleiher-
laubnissen sind die Regionaldirektionen
der Bundesagentur fuumlr Arbeit
Im Anhang A befindet sich das Muster ei-
ner Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlas-
sung (Anlage 5)12
Zum 30 April 2011 sind Gesetzesaumlnde-
rungen im AUumlG in Kraft getreten die die
Moumlglichkeit der Einfuumlhrung einer Lohnun-
tergrenze fuumlr Zeitarbeitnehmer regeln
(sect 3a AUumlG) Aufgrund eines gemeinsamen
Vorschlags von Tarifvertragsparteien aus
der Arbeitnehmeruumlberlassung kann ein
tarifliches Mindeststundenentgelt fuumlr die
Arbeitnehmeruumlberlassung als untere
Grenze fuumlr die Entlohnung fuumlr Verleihzei-
ten und verleihfreie Zeiten festgesetzt
werden Die Festsetzung erfolgt durch
Rechtsverordnung des Bundesministeri-
ums fuumlr Arbeit und Soziales Eine nach sect 3a
AUumlG festgesetzte Lohnuntergrenze in der
Arbeitnehmeruumlberlassung gilt sowohl fuumlr
inlaumlndische als auch fuumlr auslaumlndische Ver-
leiher die Zeitarbeitnehmer grenzuumlber-
schreitend nach Deutschland uumlberlassen
Wird eine Lohnuntergrenze nach sect 3a
AUumlG festgesetzt erfolgt die Kontrolle der
Einhaltung durch die Behoumlrden der Zoll-
verwaltung Im Uumlbrigen obliegt die Uumlber-
pruumlfung der Einhaltung des AUumlG auch
weiterhin der Bundesagentur fuumlr Arbeit
als der fuumlr die Erteilung und den etwaigen
12 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird der Anwendungsbereich des Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erweitert Danach ist die Arbeitnehmeruumlberlassung erlaubnispflich-tig sofern sie im Rahmen der wirtschaftli-chen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wortlaut der Erlaubnisurkunde wird ange-passt
Entzug der Verleiherlaubnis zustaumlndigen
Behoumlrde
Arbeitnehmeruumlberlassung liegt nicht
vor wenn das Uumlberlassen von Arbeitneh-
mern als Nebenleistung zu einer anderen
Leistung anzusehen ist z B wenn im Falle
der Vermietung von Maschinen und Uumlber-
lassung des Bedienungspersonals der wirt-
schaftliche Wert der Vermietung uumlber-
wiegt Unter den Voraussetzungen des sect 1
Abs 1 Satz 2 und Abs 3 AUumlG findet das Ar-
beitnehmeruumlberlassungsgesetz ebenfalls
keine Anwendung
Zur rechtlichen Wuumlrdigung eines Sach-
verhalts mit drittbezogener Taumltigkeit als
Arbeitnehmeruumlberlassung und ihre Ab-
grenzung insbesondere gegenuumlber einem
Werkvertrag ist entscheidend auf das Ge-
samtbild der Taumltigkeit abzustellen Auf die
Bezeichnung des Rechtsgeschaumlfts kommt
es nicht an
Auf Arbeitnehmeruumlberlassung koumlnnen
u a folgende Merkmale hinweisen
Der Inhaber der Drittfirma (Entleiher-
firma) nimmt im Wesentlichen das
Weisungsrecht des Arbeitgebers wahr
Das zu verwendende Werkzeug wird
im Wesentlichen von der Drittfirma
gestellt
Die mit anderen Vertragstypen insbe-
sondere einem Werkvertrag verbun-
denen Haftungsrisiken sind ausge-
schlossen oder beschraumlnkt worden
Die Arbeit des eingesetzten Arbeitneh-
mers bei dem entleihenden
Arbeitgeber wird auf der Grundlage
von Zeiteinheiten verguumltet
Arbeitnehmeruumlberlassung stellt eine
Dienstleistung im Sinne des Art 56 AEUV
dar Die Uumlberlassung von Arbeitnehmern
durch Verleiher mit Sitz in anderen Mit-
gliedstaaten der Europaumlischen Union an
Unternehmen in Deutschland ist daher
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 19
grundsaumltzlich zulaumlssig Dies gilt auch fuumlr
Anbieter aus den neuen EU- Mitgliedstaa-
ten Auch sie benoumltigen eine Erlaubnis
nach dem AUumlG selbst wenn sie in ihrem
Sitzstaat erlaubt taumltig sind und nur im Rah-
men der Dienstleistungsfreiheit grenz-
uumlberschreitend Leistungen erbringen
Legale Arbeitnehmeruumlberlassung setzt
weiterhin voraus dass die eingesetzten
Leiharbeitnehmer im Einklang mit dem
geltenden Arbeitserlaubnisrecht taumltig
werden Arbeitnehmer die die Staatsange-
houmlrigkeit eines bdquoaltenldquo Mitgliedstaates be-
sitzen duumlrfen ohne weiteres als Leihar-
beitnehmer beschaumlftigt werden Art 45 ff
AEUV i V m FreizuumlgGEU Fuumlr die Staats-
angehoumlrigen der neuen EU-Mitglied-
staaten Bulgarien und Rumaumlnien gilt waumlh-
rend der Uumlbergangsfristen die Ein-
schraumlnkung des sect 6 Abs 1 Nr 2 ArGV fort
Sie koumlnnen keine Arbeitserlaubnis erhal-
ten um als Leiharbeitnehmer taumltig zu wer-
den Nur vereinzelt kann Verleih zulaumlssig
sein wenn die aus den neuen EU-Mitglied-
staaten stammenden Arbeitnehmer auch
die Staatsangehoumlrigkeit eines alten Mit-
gliedstaates (Doppelstaater) oder bereits
auf anderem Wege ein Recht auf Arbeits-
marktzugang in Deutschland (etwa durch
eine Arbeitserlaubnis-EU) erworben ha-
ben Bei einer legalen Arbeitnehmeruumlber-
lassung ist daruumlber hinaus zu beachten
dass nach sect 2 Nr 4 AEntG die Arbeitsbedin-
gungen fuumlr Leiharbeitnehmer nach dem
AUumlG gelten d h dass z B der Gleichstel-
lungsgrundsatz nach sect 3 Abs 1 Nr 3 AUumlG
Anwendung findet
Waumlhrend fuumlr die grenzuumlberschreitende
Arbeitnehmeruumlberlassung die oben be-
schriebenen Voraussetzungen gelten ist
ein vorgeschalteter Verleih im Herkunfts-
staat ohne weiteres zulaumlssig Ein Dienst-
leistungserbringer darf demnach nicht
nur seine eigenen Erfuumlllungsgehilfen
sondern auch Personal das er zuvor im
Herkunftsstaat entliehen hat grenz-
uumlberschreitend einsetzen In diesen Faumlllen
sind die Uumlbergangsregelungen zur Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit nicht tangiert da die
entsandten Arbeitnehmer weder im Wege
eines Arbeitsverhaumlltnisses noch im Wege
des Verleihs dem deutschen Geschaumlfts-
partner zugerechnet werden
215 Gewaumlhrung von Mindest-arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz
2151 Einhaltung der durch Tarifver-trag oder Rechtsverordnung nach sectsect 7 und 11 AEntG vorge-schriebenen Arbeitsbedin-gungen
Alle Arbeitgeber die in Deutschland taumltig
werden muumlssen die Mindestarbeitsbedin-
gungen einhalten die nach sectsect 3 ff AEntG
allgemeinverbindlich gemacht worden
sind Solche Arbeitsbedingungen sind un-
abhaumlngig davon einzuhalten ob Arbeitge-
ber ihren Sitz im Inland oder Ausland ha-
ben
Auf Grundlage des sect 4 AEntG koumlnnen in
folgenden Branchen Mindestarbeitsbedin-
gungen festgesetzt werden
Bauhaupt- oder Baunebengewerbe13
einschlieszliglich Montageleistungen auf
Baustellen
Gebaumludereinigung
Briefdienstleistungen
Sicherheitsdienstleistungen
Bergbauspezialarbeiten auf Steinkoh-
lebergwerken
13 sectsect 1 2 Baubetriebe-Verordnung
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 20
Waumlschereidienstleistungen im
Objektkundengeschaumlft
Abfallwirtschaft einschlieszliglich Stra-
szligenreinigung und Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleis-
tungen nach dem Zweiten oder
Dritten Buch Sozialgesetzbuch
Pflegebranche (sectsect 10 ff AEntG)
Mit der Aufnahme einer Branche in das
AEntG gelten dort nicht automatisch Min-
destarbeitsbedingungen Die Festsetzung
verbindlicher Mindestarbeitsbedingun-
gen nach dem AEntG erfolgt vielmehr in
einem gestuften Verfahren Es bedarf
grundsaumltzlich (auszliger in der Pflegebran-
che14) eines Tarifvertrages eines Antrags
der Tarifvertragsparteien und eines
Rechtsaktes des Bundesministeriums fuumlr
Arbeit und Soziales in Form einer Allge-
meinverbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG15 mit dem die tarifvertraglichen
Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer im Geltungs-
bereich des Tarifvertrages verbindlich ge-
macht werden
Die Geltung von Mindestarbeitsbedin-
gungen in den AEntG-Branchen ist an die
Laufzeit der zugrunde liegenden Tarifver-
traumlge (bei Allgemeinverbindlicherklaumlrun-
gen) bzw der jeweiligen Rechtsverord-
nung gebunden Das oben beschriebene
Verfahren muss deshalb in regelmaumlszligigen
Abstaumlnden neu durchlaufen werden
wenn die betreffenden Tarifvertraumlge oder
Rechtsverordnungen abgelaufen sind und
neue Mindestarbeitsbedingungen in der
jeweiligen Branche festgesetzt werden sol-
len Die aktuellen branchenbezogenen
14 Zum Verfahren zur Festsetzung von Min-destarbeitsbedingungen in der Pflegebran-che siehe sectsect 10 ff AEntG 15 In Sonderfaumlllen ist Verordnungsgeber die Bundesregierung
Mindestarbeitsbedingungen koumlnnen auf
der Internetseite wwwzollde eingesehen
werden
Mindestarbeitsbedingungen die nach
dem AEntG verbindlich sein koumlnnen sind
nach sect 5 Nr 1 bis 3 AEntG Pflichten zur Zah-
lung von Mindestbruttoloumlhnen ein-
schlieszliglich der Uumlberstundenzuschlaumlge die
Gewaumlhrung von Urlaub sowie die Abfuumlh-
rung von Urlaubskassenbeitraumlgen
Ein Betrieb oder eine selbstaumlndige Be-
triebsabteilung faumlllt grundsaumltzlich dann in
den Geltungsbereich eines nach dem
AEntG allgemeinverbindlichen Tarifver-
trags wenn dort mehr als die Haumllfte der
kalenderjaumlhrlichen Gesamtarbeitszeit der
Arbeitnehmer auf Taumltigkeiten im Sinne
des betreffenden Tarifvertrages entfaumlllt
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie
Umsatz und Verdienst bzw auf handels-
rechtliche und gewerberechtliche Krite-
rien kommt es hingegen nicht an Betrieb
in diesem Sinne ist die organisatorische
Einheit in deren Rahmen ein Arbeitgeber
allein oder in Gemeinschaft mit seinen Ar-
beitnehmer mit Hilfe von technischen und
immateriellen Mitteln fortgesetzt be-
stimmte arbeitstechnische Zwecke ver-
folgt Eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
liegt vor wenn sie nach auszligen hin erkenn-
bar deutlich in personeller raumlumlicher
und organisatorischer Hinsicht vom Ge-
samtbetrieb abgegrenzt ist Bei Betrieben
des Bauhauptgewerbes ist nach den Be-
stimmungen des Bundesrahmentarifver-
trags eine selbstaumlndige Betriebsabteilung
in diesem Sinne auch eine Gesamtheit der
zu einer Baustelle entsandten Arbeiter Ob
der Arbeitgeber an seinem auslaumlndischen
Sitz arbeitszeitlich uumlberwiegend andere
Taumltigkeiten als Bauleistungen ausuumlbt ist
daher unerheblich
Der Arbeitgeber muss nur die Arbeits-
bedingungen solcher Tarifvertraumlge einhal-
ten die entweder durch Allgemein-
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 21
verbindlicherklaumlrung nach sect 5 TVG oder
durch Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG
auch auf nicht originaumlr an den entspre-
chenden Tarifvertrag Gebundene Anwen-
dung finden Eine Rechtsverordnung nach
sect 11 AEntG fuumlr die Pflegebranche steht hin-
sichtlich der Pflicht des Arbeitgebers zur
Gewaumlhrung von Arbeitsbedingungen
nach sect 13 AEntG einer Rechtsverordnung
nach sect 7 AEntG gleich
Nach sect 8 Abs 1 AEntG gilt das Arbeits-
ortprinzip Danach gelten ndash wenn der
Tarifvertrag nicht ohnehin bundesweit
einheitliche Arbeitsbedingungen vor-
schreibt ndash die Arbeitsbedingungen der Ar-
beitsstelle Nicht entscheidend ist der Sitz
des Arbeitgebers Das Arbeitsortsprinzip
gilt gem sectsect 8 Abs 1 13 AEntG auch fuumlr die
Pflegebranche
Die Pflicht zur Gewaumlhrung von Min-
destarbeitsbedingungen nach dem AEntG
gilt unter den Voraussetzungen der sectsect 8
Abs 3 13 AEntG auch fuumlr Verleiher die ei-
nem Entleiher einen oder mehrere Arbeit-
nehmer zur Arbeitsleistung uumlberlassen Sie
muumlssen ihren Arbeitnehmern die nach
dem AEntG festgesetzten Mindestarbeits-
bedingungen gewaumlhren wenn diese Ar-
beitnehmer vom Entleiher mit Taumltigkeiten
beschaumlftigt werden die in den Anwen-
dungsbereich eines fuumlr allgemeinverbind-
lich erklaumlrten Tarifvertrages nach sectsect 4 5
Nr 1 bis 3 und sect 6 AEntG oder einer Rechts-
verordnung nach sect 7 AEntG fallen Das
setzt voraus dass der Betrieb des Entlei-
hers vom Geltungsbereich des Tarifver-
trags erfasst wird16
16 Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21102009 - Aktenzeichen 5 AZR 95108
a Zahlung des Mindestlohns
Bei der Berechnung des Mindestlohnes gilt
Folgendes Vom Arbeitgeber gezahlte Zu-
lagen oder Zuschlaumlge werden als Bestand-
teile des Mindestlohnes beruumlcksichtigt
wenn ihre Zahlung nicht an die Vorausset-
zung geknuumlpft ist dass der Arbeitnehmer
ein vom Tarifvertrag abweichendes Mehr
an Arbeitsleistung erbringt oder Arbeit
unter besonderen erschwerten Bedingun-
gen oder Belastungen erbringt
Keine Bestandteile des Mindestlohnes sind
demnach
Zulagen fuumlr die Arbeit zu besonderen
Zeiten (zB Nachtzuschlaumlge Sonn-
und Feiertagszuschlaumlge)
Zulagen fuumlr die Arbeit unter erschwer-
ten oder gefaumlhrlichen
Bedingungen (zB Schmutzzulagen
Gefahrenzulagen Arbeit bei groszliger
Hitze in engen Schaumlchten oder Tun-
neln unter Tragen von Schutzklei-
dung)
Akkordpraumlmien (mehr Arbeit pro Zeit-
einheit) und Qualitaumltspraumlmien
(uumlberdurchschnittliche qualitative
Arbeitsergebnisse)
Einmalleistungen wie Urlaubsgeld
Weihnachtsgeld Jahressonderverguumltung
Jubilaumlumspraumlmien koumlnnen nur einmalig
naumlmlich zum Zeitpunkt der Auszahlung
als Teil des Mindestlohns beruumlcksichtigt
werden Allerdings werden diese Leistun-
gen dann monatlich als Bestandteil des
Mindestlohnes beruumlcksichtigt wenn sie
nicht einmalig im Jahr an den Arbeitneh-
mer ausgezahlt werden sondern der
Arbeitnehmer mit Zahlung seines uumlbli-
chen Lohnes den auf den jeweiligen Monat
des Entsendezeitraums entfallenden An-
teil dieser Einmalleistung tatsaumlchlich und
unwiderruflich ausbezahlt erhaumllt
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 22
Eine Besonderheit gilt insofern fuumlr
Uumlberstundenzuschlaumlge wenn der Arbeit-
geber aufgrund eines Tarifvertrages im
Sinne von sect 3 AEntG (in der Pflegebranche
aufgrund der Rechtsverordnung17 im Sin-
ne von sect 11 AEntG) zur Zahlung von Uumlber-
stundenzuschlaumlgen verpflichtet ist In die-
sem Fall reicht es aus wenn der tatsaumlchlich
gezahlte Lohn einschlieszliglich der Uumlber-
stundenzuschlaumlge mindestens die Summe
aus dem tariflich vorgeschriebenen Min-
destlohn und dem tariflich vorgeschriebe-
nen Uumlberstundenzuschlag ergibt
Anzurechnen sind immer
Der Bauzuschlag im Bauhauptge-
werbe Dieser ist gemaumlszlig sect 2 Abs 1 TV
Mindestlohn Bau in den jeweiligen
Fassungen ausdruumlcklich Bestandteil
des Mindestlohns Dieser Bauzuschlag
ist ein pauschalierter Bestandteil des
Gesamttarifstundenlohnes Er ist je-
dem vom Tarifvertrag erfassten Ar-
beitnehmer zu zahlen und zwar un-
abhaumlngig davon ob dieser Arbeit-
nehmer in seinem Arbeitsverhaumlltnis
tatsaumlchlich die in sect 2 Abs 1 TV Min-
destlohn Bau genannten Belastungen
erfaumlhrt
Die sog Entsendungszulage wenn sie
eine Zulage darstellt die dem Arbeit-
nehmer als Ausgleich zwischen dem
Lohn den er arbeitsvertraglich im
Entsendestaat beanspruchen kann
und demjenigen den er nach sectsect 3 5
Nr1 AEntG in Verbindung mit dem je-
weiligen Mindestlohn-Tarifvertrag
(fuumlr die Pflegebranche mit der Rechts-
verordnung18 im Sinne von sect 11 AEntG)
beanspruchen kann gewaumlhrt wird
17 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571 18 Bundesanzeiger vom 27072010 Seite 2571
Im Bereich der Ausloumlsung des Arbeitneh-
mers (Verpflegung und Unterkunft) gilt
Folgendes
Bestandteil des Mindestlohnes ist nicht
Der Wert der Erstattung fuumlr die infolge
der Entsendung tatsaumlchlich entstan-
denen Kosten wie zB Reise- Un-
terbringungs- und Verpflegungskos-
ten vgl Art 3 Abs 7 UAbs 2 der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen
(Entsenderichtlinie)
Der Wert geldwerter Sachleistungen
die der Arbeitgeber zusaumltzlich zum
Lohn gewaumlhrt (Bereitstellung von Un-
terkunft Verpflegung)
Des Weiteren gilt Zahlt der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbe-
trag in dem Betraumlge enthalten sind mit
denen der Arbeitnehmer seine Aufwen-
dungen fuumlr Unterkunft undoder Verpfle-
gung selbst bestreiten soll so ist von dem
Gesamtbetrag die nach der Sozialversiche-
rungsentgeltverordnung19 jeweils nied-
rigste Stufe fuumlr Unterkunfts- und Verpfle-
gungsleistungen abzuziehen Zahlt der Ar-
beitgeber den Lohn nur abzuumlglich von
Kosten fuumlr arbeitgeberseitige Leistungen
19 Sachbezuumlge sind geldwerte Vorteile die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fuumlr seine Taumltigkeit neben oder anstelle des Barlohns geleistet werden Zu den Sachbezuumlgen gehouml-ren insbesondere die kostenlose oder verbil-ligte Uumlberlassung einer Wohnung oder eine solche Uumlberlassung von Waren Sachbezuumlge sind bei der Lohnsteuer als Einnahmen und in der Sozialversicherung zu erfassen Die Sozialversicherungsentgeltverordnung re-gelt die Werte mit denen Sachbezuumlge steu-erlich zu beruumlcksichtigen sind Die jeweils aktuelle Sozialversicherungsentgeltver-ordnung findet sich unter wwwbmasbundde rarr Service rarr Gesetze rarr Soziale Sicherung rarr alle Dokumente zum Thema Gesetze rarr Sozialversicherungsent-geltverordnung
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
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Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 23
(zB Unterkunft Verpflegung) aus so ist
lediglich dieser tatsaumlchlich ausgezahlte
Betrag als Mindestlohnzahlung zu beruumlck-
sichtigen
b Gewaumlhrung von Urlaub Urlaubs-entgelt und zusaumltzlichem Urlaubs-geld
Ist die Dauer des Erholungsurlaubs sowie
die Houmlhe des Urlaubsentgelts oder eines
zusaumltzlichen Urlaubsgeldes durch allge-
meinverbindliche Tarifvertraumlge oder eine
Rechtsverordnung nach sect 7 AEntG gere-
gelt muumlssen Arbeitgeber sowie Verleiher
auch diese Tarifnormen zwingend auf die
Arbeitnehmer anwenden
c Zwingende Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
Ein nach dem AEntG zu beachtendes Ur-
laubskassenverfahren gibt es derzeit nur
fuumlr das Bauhauptgewerbe Der im Ausland
ansaumlssige Arbeitgeber ist gemaumlszlig sect 5 Nr 3
AEntG verpflichtet wie der inlaumlndische Ar-
beitgeber Urlaubskassenbeitraumlge an die
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft (ULAK) abzufuumlhren20 Um
eine Doppelbelastung des auslaumlndischen
Arbeitgebers zu vermeiden gilt dies nicht
20 Das Urlaubskassenverfahren hat folgen-den Hintergrund Ein erheblicher Teil der im Baugewerbe beschaumlftigten Arbeitnehmer arbeiten nicht ganzjaumlhrig in demselben Bau-betrieb Ohne das Urlaubskassenverfahren koumlnnten diese Arbeitnehmer keinen An-spruch auf zusammenhaumlngenden Urlaub er-werben Dieser entsteht naumlmlich erst nach einer Taumltigkeit von sechs Monaten bei einem einzigen Arbeitgeber Weitergehende In-formationen zum Urlaubskassenverfahren sind zu finden unter wwwsoka-baude Un-ter der zusammenfassenden Bezeichnung SOKA-BAU treten die Zusatzversorgungskas-se des Baugewerbes AG (ZVK) und die Ur-laubs- und Lohnausgleichskasse der Bau-wirtschaft (ULAK) auf
wenn er ndash auch waumlhrend der Entsendung ndash
seine Beitraumlge an eine Einrichtung in sei-
nem Heimatstaat zahlt die mit der ULAK
vergleichbar ist Diesbezuumlglich haben die
ULAK sowie das Fachministerium des Bun-
des mit anderen entsprechenden auslaumln-
dischen Einrichtungen bzw einem aus-
laumlndischen Fachministerium Rahmen-
vereinbarungen uumlber die gegenseitige
Freistellung von Arbeitgebern mit Be-
triebssitz in anderen Laumlndern geschlossen
Solche Rahmenvereinbarungen bestehen
derzeit mit Belgien Frankreich Oumlster-
reich Daumlnemark und Italien Ob der aus-
laumlndische Arbeitgeber beitragspflichtig
ist kann bei der ULAK abgefragt werden
Die ULAK fuumlhrt fuumlr jeden baugewerbli-
chen Arbeitnehmer ein Konto auf dem
Freizeit- und Verguumltungsanspruumlche ange-
spart werden Der Arbeitgeber der dem
Arbeitnehmer den beantragten Urlaub ge-
waumlhrt erhaumllt die an den Arbeitnehmer
ausgezahlte Urlaubsverguumltung von der
ULAK erstattet
d Kontrolle der Mindestarbeits- bedingungen
Fuumlr die Pruumlfung ob der Arbeitgeber die Ar-
beitsbedingungen nach sect 8 AEntG ge-
waumlhrt sind gemaumlszlig sect 16 AEntG die Behoumlr-
den der Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter)
zustaumlndig Um eine effektive Kontrolle zu
ermoumlglichen sind auslaumlndische Arbeitge-
ber im Geltungsbereich allgemeinver-
bindlicher Arbeitsbedingungen nach dem
AEntG verpflichtet jeden Arbeitnehmer
der in der Bundesrepublik Deutschland
beschaumlftigt werden soll vor Beginn der Be-
schaumlftigung anzumelden sect 18 Abs 1
AEntG Die Anmeldung hat schriftlich in
deutscher Sprache bei der Bundesfinanz-
direktion West zu erfolgen und muss die
in sect 18 Abs 1 AEntG aufgefuumlhrten Angaben
enthalten Zudem muss der Arbeitgeber
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 24
eine Versicherung beifuumlgen dass er die
Pflichten nach sect 8 AEntG einhaumllt sect 18
Abs 2 AEntG
Entleiher die einen oder mehrere von
einem Verleiher mit Sitz im Ausland zur
Arbeitsleistung uumlberlassene Arbeitnehmer
mit Taumltigkeiten beschaumlftigen die in den
Geltungsbereich eines allgemeinverbind-
lichen Tarifvertrages nach sect 3 S 1 AEntG
oder einer Rechtsverordnung nach sect 7
AEntG fallen muumlssen eine Meldung nach
sect 18 Abs 3 AEntG vorlegen Der Meldung
ist eine Versicherung des Verleihers beizu-
fuumlgen dass dieser die in sect 8 AEntG vorge-
schriebenen Arbeitsbedingungen einhaumllt
Geht bei der Bundesfinanzdirektion
West eine Meldung nach sect 18 AEntG ein so
leitet sie jeweils eine Ausfertigung an das
zustaumlndige Hauptzollamt die ULAK sowie
an das fuumlr die Abfuumlhrung der Umsatz-
steuer zustaumlndige Finanzamt weiter
Des Weiteren muss der Arbeitgeber die
fuumlr die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtspflichten erforderlichen Unterla-
gen im Inland in deutscher Sprache bereit-
halten sect 19 Abs 2 AEntG Hierzu gehoumlren
grundsaumltzlich Der Arbeitsvertrag oder ei-
ne entsprechende Niederschrift nach sect 2
NachwG bzw vergleichbaren auslaumlndi-
schen Gesetzen die Arbeitszeitnachweise
Lohnabrechnungen und Quittungen uumlber
die Lohnzahlung Weitere Unterlagen die
ggf zur Kontrolle der Arbeitsbedingun-
gen erforderlich sind hat der Arbeitgeber
ggf auf Anforderung der Kontrollbehoumlrde
unverzuumlglich vorzulegen Diese Pflicht zur
Bereithaltung von Unterlagen im Inland
besteht uumlber die Dauer der tatsaumlchlichen
Beschaumlftigung des einzelnen Arbeitneh-
mers in Deutschland hinaus mindestens
fuumlr die Dauer der gesamten Bau- Werk-
oder Dienstleistung insgesamt jedoch
nicht laumlnger als zwei Jahre Der Europaumli-
sche Gerichtshof hat bestaumltigt dass das Er-
fordernis die genannten Unterlagen in
deutscher Sprache bereitzuhalten mit
dem EU-Recht vereinbar ist21
Daruumlber hinaus besteht fuumlr den Arbeit-
geber die Pflicht Beginn Ende und Dauer
der taumlglichen Arbeitszeit der jeweiligen
entsandten Arbeitnehmer aufzuzeichnen
und diese Aufzeichnungen fuumlr die Dauer
von mindestens zwei Jahren aufzubewah-
ren sect 19 Abs 1 AEntG
Wegen der im Vergleich zum Bauge-
werbe anderen Organisationsstrukturen
duumlrfen Arbeitgeber der Gebaumludereini-
gung anstelle taumlglicher Arbeitsaufzeich-
nungen eine vorgefertigte Liste vorlegen
Diese enthaumllt die regelmaumlszligigen Soll-Ar-
beitszeiten (Beginn Ende Dauer Zuord-
nung zu der jeweiligen Einsatzstelle) be-
reits fuumlr den ganzen Monat im Voraus Fuumlr
eventuelle Abweichungen vom bdquoNormal-
fallldquo sieht sie eine Spalte bdquoAbweichungenldquo
vor in der ggf Besonderheiten eines Tages
(zB Krankheit Uumlberstunden von der Soll-
arbeitszeit abweichende Arbeitszeiten)
eingetragen werden
2152 Mindestarbeitsbedingungen fuumlr alle Branchen
Gemaumlszlig sect 2 AEntG sind im Ausland ansaumls-
sige Arbeitgeber verpflichtet bestimmte
in deutschen Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften geregelte Arbeitsbedingungen
einzuhalten Diese Regelung ist ndash anders
als sectsect 3ff AEntG ndash nicht auf bestimmte
Branchen beschraumlnkt sondern gilt in allen
Branchen Dabei kommt es ndash anders als zB
bei der Sozialversicherung ndash nicht darauf
an ob diese Arbeitnehmer entsandt wur-
den es reicht aus dass der Arbeitgeber sie
in Deutschland beschaumlftigt sect 2 AEntG be-
zieht sich auf alle gesetzlichen Regelun-
gen Rechtsverordnungen und Verwal-
tungsvorschriften sowie Betriebsvereinba-
21 Urteil des EuGH vom 18 Juli 2007 Rechts-sache C-49004
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 25
rungen22 Tarifvertraumlge werden grund-
saumltzlich von sect 2 AEntG nicht erfasst auch
wenn sie allgemeinverbindlich sind all-
gemeinverbindliche Tarifvertraumlge erfas-
sen Arbeitverhaumlltnisse auslaumlndischer Ar-
beitgeber und Arbeitnehmer aber soweit
sie nach den vorstehend unter Nummer
2151 dargestellten Bedingungen unter
den Anwendungsbereich der sectsect 3 ff
AE
eaufsichtsaumlmter
Aumlmter fuumlr Arbeitsschutz)
2153
und Uumlberwachungsbehoumlrden
gliedstaaten fuumlr Arbeitnehmer entsen-
ntG fallen
Die Uumlberwachung und Durchsetzung
der in sect 2 AEntG genannten Mindestbedin-
gungen obliegt den jeweils zustaumlndigen
Aufsichtsbehoumlrden Deren Pruumlfrechte rich-
ten sich nach den jeweiligen Spezialgeset-
zen Die Einhaltung gesetzlicher Regelun-
gen uumlber Sicherheit und Gesundheit am
Arbeitsplatz ndash einschlieszliglich der Arbeits-
zeitvorschriften ndash wird beispielsweise
durch die zustaumlndigen Behoumlrden der Laumln-
der kontrolliert (Gewerb
Internationale Zusammen- arbeit der Verbindungsbuumlros
Das AEntG dient der Umsetzung der Richt-
linie 9671EG uumlber die Entsendung von Ar-
beitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen Um die tatsaumlchliche
Umsetzung der Entsenderichtlinie zu ge-
waumlhrleisten sieht ihr Artikel 4 eine Zusam-
menarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
im Informationsbereich vor Zu diesem
Zweck haben die Mitgliedstaaten Verbin-
dungsbuumlros sowie die national zustaumlndi-
gen Uumlberwachungsbehoumlrden benannt
Diese sind Ansprechpartner und Kontakt-
stellen fuumlr die Behoumlrden der anderen Mit-
22 Eine Auflistung der nach sect 2 AEntG in Ent-sendefaumlllen Anwendung findenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften findet sich unter wwwzollde
dende Unternehmen sowie fuumlr entsandte
Arbeitnehmer23
Seit April 2005 existieren Kooperations-
standards nach denen die Verbindungs-
buumlros Anfragen aus anderen Mitgliedstaa-
ten innerhalb von vier Wochen beantwor-
ten sollen
216 Steuerrecht
2161 Lohnsteuerpflicht in Deutschland
Der Lohnsteuer unterliegt grundsaumltzlich
jeder von einem inlaumlndischen Arbeitgeber
fuumlr Leistungen in einem Dienstverhaumlltnis
gezahlte Arbeitslohn (Einkuumlnfte aus nicht-
selbststaumlndiger Arbeit) Inlaumlndischer Ar-
beitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
wer im Inland einen Wohnsitz seinen ge-
woumlhnlichen Aufenthalt seine Geschaumlfts-
leitung seinen Sitz eine Betriebsstaumltte
oder einen staumlndigen Vertreter hat
In den Faumlllen der Arbeitnehmerentsen-
dung ist auch das in Deutschland ansaumls-
sige aufnehmende Unternehmen das den
Arbeitslohn fuumlr die ihm geleistete Arbeit
wirtschaftlich traumlgt inlaumlndischer Arbeit-
geber Hiervon ist insbesondere dann aus-
zugehen wenn die von dem anderen Un-
ternehmen gezahlte Arbeitsverguumltung
dem deutschen Unternehmen weiterbe-
lastet wird z B eine auslaumlndische Kon-
zernmutter entsendet einen Arbeit-
nehmer an eine im Inland taumltige Tochter-
gesellschaft gegen Erstattung des Arbeits-
lohnes Die Erfuumlllung der Arbeitge-
berpflichten setzt nicht voraus dass das in-
laumlndische Unternehmen den Arbeitslohn
23 Eine Liste aller Verbindungsbuumlros und Uumlberwachungsbehoumlrden findet sich auf der Seite der EU-Kommission (httpeceuropaeu) unter httpeceuropaeuyoureuropecitizensworkcontactindex_dehtm
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 26
im eigenen Namen und fuumlr eigene Rech-
nung auszahlt Die Lohnsteuerpflicht ent-
steht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohn-
zahlung an den Arbeitnehmer wenn das
inlaumlndische Unternehmen auf Grund der
Vereinbarung mit dem auslaumlndischen Un-
ternehmen mit einer Weiterbelastung
rechnen kann in diesem Zeitpunkt ist die
Lohnsteuer vom inlaumlndischen Unterneh-
men zu erheben
Bei der Uumlberlassung eines Arbeitneh-
mers nach Deutschland gilt der auslaumlndi-
sche Verleiher als inlaumlndischer Arbeitge-
ber im Sinne des Steuerrechts Die Arbeit-
gebereigenschaft setzt eine legale Arbeit-
nehmeruumlberlassung nach dem AUumlG nicht
voraus
2162 Entstehen der Lohnsteuer und Haftung fuumlr entstandene Lohnsteuer
Die Lohnsteuerpflicht entsteht in dem
Zeitpunkt in dem der Arbeitslohn dem Ar-
beitnehmer zuflieszligt Dabei ist unerheb-
lich in welcher Form der Arbeitslohn ge-
waumlhrt wird und ob er als laufender oder
einmaliger Bezug gezahlt wird Dem
Lohnsteuerabzug unterliegt auch der im
Rahmen des Dienstverhaumlltnisses von ei-
nem Dritten gewaumlhrte Arbeitslohn wenn
der Arbeitgeber weiszlig oder erkennen kann
dass derartige Verguumltungen erbracht wer-
den
Schuldner der Lohnsteuer ist der Ar-
beitnehmer auch fuumlr den Fall einer Net-
tolohnvereinbarung Der Arbeitgeber hat
die Lohnsteuer grundsaumltzlich bei jeder
Lohnzahlung einzubehalten unabhaumlngig
davon ob der Arbeitnehmer zur Einkom-
mensteuer veranlagt wird oder nicht Die
Staatsbuumlrgerschaft des Arbeitnehmers ist
unbeachtlich Der Arbeitgeber haftet so-
wohl fuumlr die Lohnsteuer die er einzubehal-
ten und abzufuumlhren hat als auch fuumlr die
Einkommensteuer (Lohnsteuer) die auf
Grund fehlerhafter Angaben im Lohn-
konto oder in der Lohnsteuerbescheini-
gung verkuumlrzt wurde
Bei der Arbeitnehmeruumlberlassung haf-
tet der Entleiher neben dem Arbeitgeber
mit Ausnahme der Faumllle in denen eine Ar-
beitnehmeruumlberlassung nach sect 1 Abs 3
AUumlG vorliegt Der Entleiher haftet nicht
wenn er uumlber das Vorliegen einer Arbeit-
nehmeruumlberlassung ohne Verschulden
irrte Die Haftung beschraumlnkt sich auf die
Lohnsteuer fuumlr die Zeit fuumlr die ihm der Ar-
beitnehmer uumlberlassen worden ist
2163 Pflichten des Arbeitnehmers und seines Arbeitgebers
Fuumlr die Durchfuumlhrung des Lohnsteuerab-
zugs hat der unbeschraumlnkt einkommens-
teuerpflichtige Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber vor Beginn des Kalenderjahres
oder beim Eintritt in das Dienstverhaumlltnis
eine Lohnsteuerkarte vorzulegen Dies ist
derzeit (noch) die Lohnsteuerkarte 2010
die von den Gemeinden ausgestellt wurde
Die Lohnsteuerkarte wird zukuumlnftig durch
elektronische Lohnsteuerabzugsmerk-
male ersetzt die von der Finanzverwal-
tung gebildet werden Ab 2012 sollen die
Arbeitgeber diese elektronischen Lohn-
steuerabzugsmerkmale automatisiert ab-
rufen koumlnnen Weil die Gemeinden fuumlr das
Kalenderjahr 2011 keine Lohnsteuerkarten
mehr ausstellen behaumllt die Lohnsteuer-
karte 2010 auch fuumlr das Kalenderjahr 2011
ihre Guumlltigkeit bis die elektronischen
Lohnsteuerabzugsmerkmale zur Verfuuml-
gung stehen Wird im Kalenderjahr 2011
erstmalig eine Lohnsteuerkarte benoumltigt
stellt das zustaumlndige Finanzamt eine Er-
satzbescheinigung (Bescheinigung fuumlr
den Lohnsteuerabzug 2011) aus die anstel-
le einer Lohnsteuerkarte zu verwenden ist
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
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Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
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ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 27
Ist der Arbeitnehmer beschraumlnkt ein-
kommensteuerpflichtig hat er seinem Ar-
beitgeber an Stelle der Lohnsteuerkarte
eine Bescheinigung des Betriebsstaumlttenfi-
nanzamtes des Arbeitgebers fuumlr den
Lohnsteuerabzug vorzulegen Der Arbeit-
geber hat die Lohnsteuerkarte bzw die Be-
scheinigung aufzubewahren
Der Arbeitgeber hat am Ort der Be-
triebsstaumltte fuumlr jeden Arbeitnehmer und
jedes Kalenderjahr ein Lohnkonto zu fuumlh-
ren in das die fuumlr den Lohnsteuerabzug er-
forderlichen Merkmale aus der Lohnsteu-
erkarte oder der Bescheinigung des Fi-
nanzamtes in dessen Bezirk sich die Be-
triebsstaumltte befindet (Betriebsstaumlttenfi-
nanzamt) zu uumlbernehmen sind Bei jeder
Lohnzahlung sind im Lohnkonto Art und
Houmlhe des gezahlten Arbeitslohns ein-
schlieszliglich der steuerfreien Bezuumlge sowie
die einbehaltene oder uumlbernommene
Lohnsteuer einzutragen
Der Arbeitgeber hat nach sect 41a Abs 1
Satz 1 EStG spaumltestens am zehnten Tag
nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-An-
meldungszeitraums dem Betriebsstaumltten-
finanzamt eine Steuererklaumlrung mit der
Summe der im Lohnsteuer-Anmeldungs-
zeitraum einzubehaltenden und zu uumlber-
nehmenden Lohnsteuer zu uumlbermitteln
(Lohnsteuer-Anmeldung) und die im An-
meldungszeitraum insgesamt einbehalte-
ne und uumlbernommene Lohnsteuer an das
Betriebsstaumlttenfinanzamt abzufuumlhren
Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum ist ge-
maumlszlig sect 41a Abs 2 Satz 1 EStG grundsaumltzlich
der Kalendermonat ggf das Kalender-
vierteljahr oder das Kalenderjahr
2164 Umsatzsteuer
Im Inland ansaumlssige Unternehmer die hier
Umsaumltze erbringen muumlssen sich ndash unab-
haumlngig von ihrer Staatsangehoumlrigkeit ndash fuumlr
Umsatzsteuerzwecke bei dem fuumlr sie zu-
staumlndigen Finanzamt erfassen lassen und
dort Umsatzsteuer-Voranmeldungen und
oder eine Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das
Kalenderjahr abgeben
Ein Unternehmer ist im Inland ansaumls-
sig wenn er im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland mit Ausnahme des Gebiets
von Buumlsingen der Insel Helgoland oder in
einem weiteren der in sect 1 Abs 2 S 1 UStG
bezeichneten Gebiete einen Wohnsitz sei-
nen Sitz seine Geschaumlftsleitung oder eine
Zweigniederlassung hat
Im Ausland ansaumlssige Unternehmer
die im Inland Umsaumltze erbringen fuumlr die
sie Umsatzsteuer schulden muumlssen sich
bei dem fuumlr sie zentral zustaumlndigen Fi-
nanzamt erfassen lassen und dort Umsatz-
steuer-Voranmeldungen undoder eine
Umsatzsteuererklaumlrung fuumlr das Kalen-
derjahr abgeben
2165 Steuerliche Erfassung
Bei der Erbringung von Werk- oder Dienst-
leistungen im Inland durch Unternehmen
mit Sitz in einem Mitgliedstaat sind fol-
gende Anzeigepflichten zu beachten
Nach sect 137 AO haben Steuerpflichtige
die nicht natuumlrliche Personen sind
dem nach sect 20 AO zustaumlndigen Fi-
nanzamt und den fuumlr die Erhebung
der Realsteuern zustaumlndigen Gemein-
den die Umstaumlnde anzuzeigen die fuumlr
die steuerliche Erfassung von Bedeu-
tung sind insbesondere die Gruumln-
dung den Erwerb der Rechtsfaumlhigkeit
die Aumlnderung der Rechtsform die Ver-
legung der Geschaumlftsleitung oder des
Sitzes und die Aufloumlsung Die Mittei-
lungen sind innerhalb eines Monats
seit dem meldepflichtigen Ereignis zu
erstatten Zustaumlndig ist das Finanz-
amt nach sect 20 AO in dessen Bezirk
sich die Geschaumlftsleitung befindet Be-
findet sich die Geschaumlftsleitung nicht
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 28
im Geltungsbereich des Gesetzes oder
laumlsst sich der Ort der Geschaumlftsleitung
nicht feststellen so ist das Finanzamt
oumlrtlich zustaumlndig in dessen Bezirk der
Steuerpflichtige seinen Sitz hat
Wer einen gewerblichen Betrieb oder
eine Betriebsstaumltte eroumlffnet hat dies
nach sect 138 AO nach amtlich vorge-
schriebenem Vordruck der Gemeinde
mitzuteilen in der der Betrieb oder die
Betriebsstaumltte eroumlffnet wird die Ge-
meinde unterrichtet unverzuumlglich das
zustaumlndige Finanzamt von dem Inhalt
der Mitteilung
217 Gewerberecht
Gemaumlszlig sect 4 Abs 1 GewO besteht keine An-
zeigepflicht nach sect 14 GewO fuumlr die
Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen sofern die Taumltigkeiten in
den Anwendungsbereich der Dienstleis-
tungsrichtlinie 2006123EG fallen Ausge-
nommen vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie sind gemaumlszlig Arti-
kel 2 Abs 2 der Richtlinie eine Reihe von
Taumltigkeiten unter anderem
Finanzdienstleistungen
(Versicherungsvermittler und
-berater gemaumlszlig sectsect 34d und 34e
GewO Finanzanlagenvermittler und
-berater sowie Darlehensvermittler
gemaumlszlig sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 1a
und 3 GewO)
Pfandleiher (gemaumlszlig sect 34 GewO)
private Sicherheitsdienste (Bewa-
chungsgewerbe gemaumlszlig sect 34a GewO)
Gluumlcksspiele (sectsect 33c ff GewO)
Gesundheitsdienstleistungen (sect 30
GewO Privatkrankenanstalten)
Fuumlr die vom Anwendungsbereich der
Dienstleistungsrichtlinie ausgenomme-
nen Taumltigkeiten bleibt es auch bei der vo-
ruumlbergehenden grenzuumlberschreitenden
Dienstleistungserbringung grundsaumltzlich
bei der Anzeigepflicht gemaumlszlig sect 14 GewO
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen ist allerdings gewerbe-
rechtlich unbeachtlich und damit nicht
anzeigepflichtig wenn es sich lediglich
um einmalige Dienstleistungen von kur-
zer Dauer handelt Eine Anzeigepflicht
nach sect 14 GewO kann jedoch im Einzelfall
bestehen wenn Dienstleistungen erbracht
werden die zwar nur von kurzer Dauer
sind jedoch wiederholt vorgenommen
werden und sich auf einen Ort konzentrie-
ren oder aber in verschiedenen Orten je-
doch wiederholt vorkommen
Die Erbringung grenzuumlberschreitender
Dienstleistungen bedarf grundsaumltzlich
dann einer Erlaubnis wenn es sich um er-
laubnispflichtige Taumltigkeiten handelt sect 4
Abs 1 GewO hebt im Fall der Erbringung
grenzuumlberschreitender Dienstleistungen
die Erlaubnispflicht fuumlr die der Dienstleis-
tungsrichtlinie unterfallenden Taumltigkeiten
als Versteigerer (sect 34b Abs 1 GewO) und
Immobilienmakler Bautraumlger und Baube-
treuer (sect 34c Abs 1 Satz 1 Nummer 1 und 4
GewO) sowie die Erlaubnispflicht zur Aus-
uumlbung des Reisegewerbes (sect 55 Abs 2 und
3 GewO) auf
sect 4 Abs 1 GewO (Aufhebung der An-
zeige- und Erlaubnispflichten fuumlr grenz-
uumlberschreitende Dienstleistungserbrin-
ger) findet gemaumlszlig sect 4 Abs 2 GewO keine
Anwendung wenn eine Taumltigkeit aus ei-
nem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Vertragsstaat heraus zur Umgehung der
Anzeige- und Erlaubnispflichten erbracht
wird Die Einschraumlnkung des sect 4 Abs 2
GewO soll einen Missbrauch der Regelun-
gen zur Dienstleistungsfreiheit verhin-
dern Eine missbraumluchliche Umgehung
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 29
liegt nach sect 4 Abs 2 Satz 2 GewO insbeson-
dere dann vor wenn ein Gewerbetreiben-
der aus einem anderen EU-Mitgliedstaat
oder EWR-Vertragsstaat heraus taumltig wird
um sich den in Deutschland geltenden An-
zeige- und Erlaubnispflichten zu entzie-
hen und seine Taumltigkeit ganz uumlberwiegend
auf Deutschland ausgerichtet ist
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
218 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Dienstleistung uumlber die Grenze
als stehendes Gewerbe in einem zulas-
sungspflichtigen Handwerk erfolgen soll
Die zulassungspflichtigen Handwerke
sind in Anlage A zur HwO aufgefuumlhrt die
im Anhang B zu finden ist
2181 Grenzuumlberschreitende Erbringung von Dienstleistun-gen durch einen Handwerksbetrieb
Wer als EU- oder EWR-Staatsangehoumlriger
grenzuumlberschreitend in einem Handwerk
der Anlage A zur HwO (siehe Anhang B) tauml-
tig werden moumlchte wird nicht in die
Handwerksrolle eingetragen Er muss die
Dienstleistungserbringung aber gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m sect 8 Abs 1
EUEWRHwV vorab anzeigen und nach sect 7
Abs 1 EUEWR-HwV nachweisen dass er
rechtmaumlszligig zur Ausuumlbung des betreffen-
den Handwerks in seinem Herkunftsstaat
niedergelassen ist
Wer sich dagegen in einem solchen
Handwerk in Deutschland niederlassen
will benoumltigt eine Ausnahmebewilligung
zur Eintragung in die Handwerksrolle ge-
maumlszlig sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-
HwV (vgl 313)
2182 Voraussetzungen fuumlr die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung oder einer Bescheinigung
Voraussetzung fuumlr die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung bzw einer Bescheini-
gung fuumlr Staatsangehoumlrige aus der EU o-
der dem EWR ndash mit Ausnahme der in den
Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A
zur HwO (siehe Anhang B) genannten Be-
rufe ndash ist die Vorlage einer Bescheinigung
der zustaumlndigen Stelle des Herkunftsstaa-
tes uumlber die Art und Dauer der Ausuumlbung
der betreffenden Taumltigkeit in dem Her-
kunftsstaat
Wenn in der Bescheinigung des Her-
kunftsstaates nachgewiesen ist dass der
Antragsteller die betreffende Taumltigkeit
mindestens sechs Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger oder als Be-
triebsleiter nachdem er in dem Beruf
eine mindestens dreijaumlhrige Ausbil-
dung erhalten hat oder
mindestens drei Jahre ununterbro-
chen als Selbststaumlndiger und mindes-
tens fuumlnf Jahre als Unselbststaumlndiger
oder
mindestens fuumlnf Jahre ununterbro-
chen in leitender Stellung davon min-
destens drei Jahre in einer Taumltigkeit
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 30
mit technischen Aufgaben und mit der
Verantwortung fuumlr mindestens eine
Abteilung des Unternehmens nach-
dem er in dem betreffenden Beruf eine
mindestens dreijaumlhrige Ausbildung er-
halten hat
ausgeuumlbt hat und die ausgeuumlbte Taumltigkeit
zumindest eine wesentliche Taumltigkeit des
Gewerbes umfasst fuumlr das die Ausnahme-
bewilligung beantragt wird besteht ge-
maumlszlig sect 9 HwO i V m der EUEWR-HwV ein
Anspruch auf die Erteilung der Ausnahme-
bewilligung bzw Bescheinigung durch die
deutsche Behoumlrde
Berufserfahrung ist entbehrlich wenn
der Antragsteller einen Befaumlhigungsnach-
weis vorweisen kann der nach den euro-
paumlischen Richtlinien zur Anerkennung
von Befaumlhigungsnachweisen anzuer-
kennen ist (z B Diplom oder Pruuml-
fungszeugnis) Fuumlr die Ausuumlbung eines
Gesundheitshandwerks (Nummern 33 bis
37 der in der Anlage A zur HwO genannten
Berufe vgl Anhang B) ist in jedem Fall ein
Befaumlhigungsnachweis erforderlich Be-
rufserfahrung allein reicht nicht aus
22 Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen
Liegen die Voraussetzungen fuumlr eine ord-
nungsgemaumlszlige Entsendung nicht vor kann
es sich um ein inlaumlndisches Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis handeln
221 Sozialversicherungsrecht
Liegt keine Entsendung im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr 8832004 bzw der Ver-
ordnung (EWG) Nr 140871 vor so loumlst das
Beschaumlftigungsverhaumlltnis in Deutschland
die sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
aus deren Nichterfuumlllung sect 1 Abs 2 Nr 1
SchwarzArbG als Schwarzarbeit qualifi-
ziert
Werden die Melde- und Beitragspflich-
ten nicht erfuumlllt kann der Straftatbestand
des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemaumlszlig sect 266a StGB erfuumlllt
sein Fuumlr die Bestimmung ob ein sozialver-
sicherungspflichtiges Arbeitsverhaumlltnis
vorliegt kommt es auch hier auf die tat-
saumlchlichen Verhaumlltnisse an Strafbar ist so-
wohl das Vorenthalten von Arbeitnehmer-
anteilen als auch das Nichtabfuumlhren von
Arbeitgeberanteilen Fuumlr die Zahlung der
Arbeitnehmeranteile haftet gegenuumlber
der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber
sect 28e SGB IV Er ist gemaumlszlig sect 28a Abs 1 SGB
IV auch verpflichtet der Einzugsstelle das
Bestehen des abhaumlngigen Beschaumlftigungs-
verhaumlltnisses mitzuteilen Der vermeintli-
che Auftraggeber muss sich bewusst sein
dass er zum Arbeitgeber werden kann und
er daher die sozialversicherungsrecht-li-
chen Arbeitgeberpflichten zu tragen hat
Zuwiderhandlungen gegen die Melde-
Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
sind in sect 111 SGB IV auszligerdem mit einem
Buszliggeld bewehrt
222 Aufenthaltsrecht
Der Verlust des Aufenthaltsrechts eines
Unionsbuumlrgers kann nur in Ausnahmefaumll-
len als Folge einer nicht ordnungsgemauml-
szligen Entsendung festgestellt werden
Die zustaumlndige Auslaumlnderbehoumlrde
kann auf der Grundlage von sect 5 Abs 5 Frei-
zuumlgGEU in den ersten fuumlnf Jahren des Auf-
enthalts den Verlust des Freizuumlgigkeits-
rechts feststellen wenn die Voraussetzun-
gen fuumlr die Ausuumlbung des Rechts entfallen
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 31
sind Eine Uumlberpruumlfung darf nur aus be-
sonderem Anlass stattfinden Das kann
zum Beispiel dann der Fall sein wenn Uni-
onsbuumlrger falsche Angaben uumlber ein Ar-
beitsverhaumlltnis gemacht haben und statt-
dessen in erheblichem Umfang Sozialleis-
tungen in Anspruch nehmen
Die Huumlrden fuumlr den Verlust des Aufent-
haltsrechts aus Gruumlnden der oumlffentlichen
Ordnung und Sicherheit sind bei Unions-
buumlrgern hoch (vgl sect 6 FreizuumlgGEU) Das
persoumlnliche Verhalten des Unionsbuumlrgers
muss eine gegenwaumlrtige tatsaumlchliche und
hinreichend schwere Gefaumlhrdung der oumlf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit dar-
stellen die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft beruumlhrt Allein eine strafrechtliche
Verurteilung reicht dazu nicht aus Das
der Straftat zu Grunde liegende persoumlnli-
che Verhalten muss von der Behoumlrde ei-
gens im Lichte der vom Europaumlischen
Gerichtshof aufgestellten Grundsaumltze ge-
wuumlrdigt werden Eine aktuelle Gefaumlhr-
dung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung
kann nur bejaht werden wenn eine von
der Auslaumlnderbehoumlrde zu erstellende Ge-
fahrenprognose ergibt dass eine erneute
Verletzung der oumlffentlichen Ordnung und
Sicherheit fuumlr die Zukunft zu erwarten ist
Das im Zusammenhang mit nicht ord-
nungsgemaumlszliger Entsendung stehende
sanktionierte Verhalten ist in der Regel als
Ordnungswidrigkeit und in Ausnahmefaumll-
len als Straftat eingestuft (vgl vorange-
hende und nachfolgende Ausfuumlhrungen
zu Straf- und Buszliggeldtatbestaumlnden)
Sollte es zu Verurteilungen von Unions-
buumlrgern kommen waumlre von der zustaumlndi-
gen Auslaumlnderbehoumlrde im Einzelfall an-
hand der vom EuGH aufgestellten Krite-
rien zu pruumlfen ob eine Feststellung des
Verlusts des Freizuumlgigkeitsrechts in Be-
tracht kommt
223 Arbeitsgenehmigungs-recht
Wer als Arbeitgeber auslaumlndische Arbeit-
nehmer ohne entsprechenden Aufent-
haltstitel mit Arbeitsmarktzugang oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Wird diese Handlung
vorsaumltzlich begangen und erfolgt eine Be-
schaumlftigung von auslaumlndischen Ar-
beitnehmern in groumlszligerem Umfang
undoder zu Arbeitsbedingungen die in
einem auffaumllligen Missverhaumlltnis zu den
Arbeitsbedingungen vergleichbarer deut-
scher Arbeitnehmer stehen kann dies als
Straftat nach sectsect 10 11 SchwarzArbG geahn-
det werden
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
bei einer Beschaumlftigung ohne die vorhe-
rige Einholung eines geeigneten Aufent-
haltstitels oder ohne erforderliche Arbeits-
genehmigung nach sect 284 Abs 1 SGB III e-
benfalls eine Ordnungswidrigkeit nach
sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
Wer eine in sect 404 Abs 2 Nr 3 oder sect 404
Abs 2 Nr 4 SGB III bezeichnete vorsaumltzli-
che Handlung beharrlich wiederholt er-
fuumlllt nach sect 11 SchwarzArbG ebenfalls ei-
nen Straftatbestand
Daruumlber hinaus sehen auch die bilate-
ralen Werkvertragsarbeitnehmerabkom-
men Sanktionen vor Soweit Werkvertrags-
unternehmen einzelne in den Werkver-
tragsabkommen genannte Bestimmun-
gen (u a Zahlung des Tariflohns Verbot
der Arbeitnehmeruumlberlassung) verletzen
werden diese Unternehmen von der
Durchfuumlhrung kuumlnftiger Werkvertraumlge
ausgeschlossen
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
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Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 32
224 Illegale Arbeitnehmer-uumlberlassung
Bei Faumlllen nicht ordnungsgemaumlszliger Entsen-
dung kann es sich um illegale Arbeitneh-
meruumlberlassung wegen Verleihs ohne Ver-
leiherlaubnis handeln mit der Folge dass
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
ein inlaumlndisches Arbeitsverhaumlltnis mit
allen sozialversicherungsrechtlichen Mel-
de- Beitrags- und Aufzeichnungspflichten
fuumlr den Arbeitgeber als zustande gekom-
men gilt sect 10 Abs 1 AUumlG (Fiktion) Die Ver-
traumlge zwischen Verleihern und Entleihern
sowie zwischen Verleihern und Leihar-
beitnehmern sind nach sect 9 Nr 1 AUumlG un-
wirksam wenn der Verleiher nicht die
nach sect 1 AUumlG erforderliche Erlaubnis hat
Fuumlr anfallende Sozialversicherungsbei-
traumlge haftet neben dem Entleiher auch der
Verleiher als Gesamtschuldner sect 28e Abs
2 Satz 4 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist gemaumlszlig sect 16 AUumlG grundsaumltzlich mit
Buszliggeld der unerlaubte Verleih auslaumlndi-
scher Arbeitnehmer ohne Arbeitsgeneh-
migung ist auf Verleiherseite in sect 15 AUumlG
mit Strafe bedroht
Bei unerlaubtem Entleih kommt auf Sei-
ten des Entleihers bei Beschaumlftigung eines
Auslaumlnders ohne erforderliche Arbeitsge-
nehmigung zunaumlchst eine Ordnungswid-
rigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 3 SGB III in
Betracht da dieser aufgrund der Fiktion
des sect 10 AUumlG als Arbeitnehmer des Entlei-
hers anzusehen ist Beschaumlftigt der ver-
meintliche Entleiher den Arbeitnehmer
auch noch zu unguumlnstigen Arbeitsbedin-
gungen macht er sich gemaumlszlig sect 10 Schwarz
ArbG strafbar Bei einer gleichzeitigen Be-
schaumlftigung von mehr als fuumlnf Auslaumlndern
ohne Genehmigung oder einer vorsaumltzli-
chen beharrlichen Wiederholung der Be-
schaumlftigung von Auslaumlndern ohne die er-
forderliche Genehmigung ist der Straftat-
bestand des sect 11 SchwarzArbG erfuumlllt
Wenn ein Entleiher die ihm legal uumlber-
lassenen Auslaumlnder ohne erforderliche Ar-
beitsgenehmigung und zu unguumlnstigen
Arbeitsbedingungen beschaumlftigt verwirk-
licht er den Straftatbestand des sect 15a AUumlG
225 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
2251 Ordnungswidrigkeiten gemaumlszlig sect 23 AEntG
Verstoumlszlige gegen die Pflichten aus sectsect 8 17
18 19 AEntG koumlnnen als Ordnungswidrig-
keit nach sect 23 AEntG geahndet werden
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Aus-
land handeln nach sect 23 Abs 1 AEntG ord-
nungswidrig wenn sie
Pflichten aus sect 8 AEntG nicht erfuumlllen
(Gewaumlhrung der tariflichen
Arbeitsbedingungen Nichtleistung
der Beitraumlge an die ULAK)
die sich aus sect 17 Satz 1 AEntG
i V m dem SchwarzArbG ergebenden
Mitwirkungs- Duldungs- und Uumlber-
mittlungspflichten nicht erfuumlllen
gegen die Bereithaltungspflicht nach
sect 19 Abs 2 AEntG verstoszligen
gegen die Aufzeichnungs- undoder
die Aufbewahrungspflicht nach sect 19
Abs 1 AEntG verstoszligen
gegen die Meldepflichten nach
sect 18 Abs 1 oder Abs 3 AEntG oder die
Pflicht zur Abgabe einer Versicherung
nach sect 18 Abs 2 oder Abs 4 AEntG ver-
stoszligen
Ordnungswidrig handelt zudem wer
Werk- oder Dienstleistungen in erhebli-
chem Umfang ausfuumlhren laumlsst indem er
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als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
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229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
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Herausgeber
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Wilhelmstraszlige 97
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Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 33
als Unternehmer einen anderen Unter-
nehmer beauftragt von dem er weiszlig oder
fahrlaumlssig nicht weiszlig dass dieser bei der
Erfuumlllung dieses Auftrags gegen sect 8 AEntG
verstoumlszligt oder dieser einen Nachunterneh-
mer einsetzt oder zulaumlsst dass ein Nachun-
ternehmer taumltig wird der gegen diese Vor-
schrift verstoumlszligt sect 23 Abs 2 AEntG
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
2252 Lohnwucher
Unabhaumlngig von einer Pflicht zur Zahlung
eines tarifvertraglichen Mindestlohns
kommt bei Zahlung sehr geringer Loumlhne
eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach
sect 291 Abs 1 Nr 3 StGB wegen Lohnwuchers
in Betracht
Voraussetzung fuumlr die Verwirklichung
dieses Tatbestandes ist zum einen dass ein
auffaumllliges Missverhaumlltnis zwischen der
Leistung des Arbeitnehmers und der Ge-
genleistung des Arbeitgebers besteht Zur
Feststellung des Missverhaumlltnisses ist ein
Vergleich zwischen den Werten von Leis-
tung und Gegenleistung vorzunehmen
Maszligstab fuumlr den Wert der Arbeitnehmer-
leistung ist die verkehrsuumlbliche Verguuml-
tung Dabei sind die Tarifloumlhne des jeweili-
gen Wirtschaftszweiges sowie der ortsuumlb-
liche Lohn in der entsprechenden Branche
als Bestimmungskriterien heranzuziehen
Auffaumlllig ist das Missverhaumlltnis jedenfalls
dann wenn der gezahlte Lohn nicht ein-
mal 23 des Tariflohns betraumlgt24 Nicht er-
forderlich ist dass dieser Tariflohn fuumlr all-
gemein verbindlich erklaumlrt wurde Uner-
heblich sind die Vorteile die das Opfer aus
dem Geschaumlft erlangt (z B die Kaufkraft
die mit dem ausbezahlten Lohn fuumlr den
24 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22042009 5AZR 43608
Arbeitnehmer an seinem Wohnort ver-
bunden ist)
Des Weiteren muss der Taumlter eine
Schwaumlche des Opfers ausgebeutet haben
Darunter fallen beispielsweise eine
Zwangslage des Opfers sowie seine Uner-
fahrenheit Unter einer Zwangslage ist ei-
ne wirtschaftliche Bedraumlngnis zu verste-
hen die die Existenz des Betroffenen be-
droht oder schwere wirtschaftliche
Nachteile mit sich bringt oder befuumlrchten
laumlsst Unerfahrenheit liegt dann vor wenn
es dem Opfer so weit an Geschaumlftskenntnis
und Erfahrungen mangelt dass es sich
darin deutlich vom Durchschnittsmen-
schen unterscheidet Von Bedeutung koumln-
nen dabei u a auch die mangelnden
Sprachkenntnisse des Opfers sein auf-
grund derer es ihm erschwert ist die Situa-
tion anderweitig zu beurteilen
2253 Verstoumlszlige gegen sonstige Vorschriften die gemaumlszlig sect 2 AEntG Anwendung finden
Das AEntG enthaumllt keine Straf- oder Ord-
nungswidrigkeitsvorschriften fuumlr Verstoumlszlige
des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-
tung nach sect 2 AEntG seinen Arbeitneh-
mern bestimmte in Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften enthaltene Mindestar-
beitsbedingungen zu gewaumlhren Sanktio-
nen fuumlr solche Vorschriften richten sich
ausschlieszliglich nach dem jeweiligen Einzel-
gesetz Daneben hat jeder betroffene
Arbeitnehmer die Moumlglichkeit die Gewaumlh-
rung der nach sect 2 AEntG vorgeschriebe-
nen Arbeitsbedingungen vor dem Arbeits-
gericht einzuklagen
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 34
226 Steuerrecht
Handelt es sich aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen fuumlr eine (steuerrechtli-
che) Entsendung um ein inlaumlndisches Ar-
beitsverhaumlltnis so unterliegt das gezahlte
Arbeitsentgelt der Lohnsteuer (vgl oben
216)
Soweit eine Steuerpflicht nach mate-
riellem Recht besteht ist der Tatbestand
der Steuerhinterziehung nach sect 370 AO er-
fuumlllt wenn den Finanzbehoumlrden oder an-
deren Behoumlrden uumlber steuerlich erhebli-
che Tatsachen vorsaumltzlich falsche oder un-
vollstaumlndige Angaben gemacht oder die
Finanzbehoumlrden pflichtwidrig uumlber steu-
erlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis
gelassen werden und dadurch Steuern
verkuumlrzt oder fuumlr sich oder einen anderen
nicht gerechtfertigte Steuervorteile er-
langt werden Geschieht dies leichtfertig
ist die Tat als Ordnungswidrigkeit gemaumlszlig sect
378 AO (leichtfertige Steuerverkuumlrzung)
mit einer Geldbuszlige von bis zu fuumlnfzigtau-
send Euro bedroht
227 Gewerberecht
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig entgegen
sect 14 GewO eine Anzeige nicht nicht rich-
tig nicht vollstaumlndig oder nicht rechtzei-
tig erstattet begeht gemaumlszlig sect 146 Abs 2 Nr
1 GewO eine Ordnungswidrigkeit
Wer vorsaumltzlich oder fahrlaumlssig ein er-
laubnispflichtiges Gewerbe ohne die erfor-
derliche Erlaubnis betreibt begeht gemaumlszlig
sect 144 Abs 1 Nr 1 oder sect 145 Abs 1 Nr 1 GewO
eine Ordnungswidrigkeit Wer letztere
Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt
oder dadurch Leben oder Gesundheit ei-
nes anderen oder fremde Sachen von be-
deutendem Wert gefaumlhrdet begeht ge-
maumlszlig sect 148 GewO eine Straftat
Wer seiner Verpflichtung nach sect 14
GewO den Beginn des selbststaumlndigen Be-
triebs eines stehenden Gewerbes anzuzei-
gen nicht nachgekommen ist leistet zu-
dem Schwarzarbeit sect 1 Abs 2 Nr 4 Schwar-
zArbG Er begeht eine Ordnungswidrigkeit
nach sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d Schwarz-
ArbG wenn er Dienst- oder Werkleistun-
gen in erheblichem Umfang erbringt
228 Handwerksrecht
Wer ein Handwerk der Anlage A zur HwO
in Deutschland als stehendes Gewerbe mit
einer Niederlassung selbststaumlndig be-
treibt ohne in die Handwerksrolle einge-
tragen zu sein handelt gemaumlszlig sect 117 Abs 1
Nr 1 HwO ordnungswidrig Gleiches gilt
fuumlr die Erbringung von grenzuumlberschrei-
tenden Dienstleistungen wenn der
Dienstleister nicht im Besitz der nach sect 9
Abs 2 i V m sect 4 EUEWR-HwV erforderli-
chen Bescheinigung der zustaumlndigen
deutschen Behoumlrde ist
Wer ein zulassungspflichtiges Hand-
werk als stehendes Gewerbe mit einer Nie-
derlassung selbststaumlndig betreibt ohne in
die Handwerksrolle eingetragen zu sein
leistet zudem Schwarzarbeit gemaumlszlig sect 1
Abs 2 Nr 5 SchwarzArbG Er handelt ord-
nungswidrig wenn er Dienst- oder Werk-
leistungen in erheblichem Umfang er-
bringt sect 8 Abs 1 Nr 1 Buchstabe e Schwar-
zArbG
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 35
229 Ausschluss von der Vergabe oumlffentlicher Auftraumlge
Von der Vergabe oumlffentlicher Bauauftraumlge
sollen Unternehmer bei Verstoumlszligen gegen
die Vorschriften uumlber illegale Beschaumlfti-
gung und Schwarzarbeit bis zu drei Jahren
ausgeschlossen werden sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG
Voraussetzung ist jedoch dass die Un-
ternehmer oder deren Vertretungsberech-
tigte wegen eines in sect 21 SchwarzArbG auf-
gefuumlhrten Verstoszliges zu einer Freiheits-
strafe von mehr als drei Monaten oder ei-
ner Geldstrafe von mehr als 90 Tagessaumlt-
zen verurteilt oder mit einer Geldbuszlige von
wenigstens 2500 Euro belegt worden
sind
Zudem sollen nach sect 21 AEntG Bewer-
ber gegen die nach sect 23 AEntG eine Geld-
buszlige von wenigstens 2500 Euro verhaumlngt
worden ist fuumlr angemessene Zeit bis zur
nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer
Zuverlaumlssigkeit von der Teilnahme an ent-
sprechenden Wettbewerben ausgeschlos-
sen werden
Sowohl nach sect 21 Abs 1 SchwarzArbG
als auch nach sect 21 Abs 1 AEntG gilt das
gleiche auch schon vor der Durchfuumlhrung
eines Straf- oder Buszliggeldverfahrens wenn
im Einzelfall angesichts der Beweislage
kein vernuumlnftiger Zweifel an einer schwer-
wiegenden Verfehlung hinsichtlich der
zuvor genannten Tatbestaumlnde besteht
Die fuumlr die Verfolgung oder Ahndung
der Tatbestaumlnde zustaumlndigen Behoumlrden
sind dann sowohl nach sect 21 Abs 1 Schwar-
zArbG als auch nach sect 21 Abs 2 AEntG be-
rechtigt den Vergabestellen direkt die er-
forderlichen Auskuumlnfte zu geben
Die in das Gewerbezentralregister ein-
zutragenden Entscheidungen Feststellun-
gen und Tatsachen finden sich in sect 149
Abs 2 GewO25 Die Verpflichtung der Be-
houmlrden und Gerichte zu deren Uumlbermitt-
lung ergibt sich aus sect 153a GewO sowie
aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Re-
gelungen (z B sect 20 Abs 3 AEntG sect 12 Abs
4 SchwarzArbG sect 405 Abs 5 SGB III)
Die Vergabestellen das sind bundes-
weit alle in sect 98 GWB genannten oumlffentli-
chen Auftraggeber sind sowohl nach sect 21
Abs 1 SchwarzArbG als auch nach sect 20
Abs 3 AEntG verpflichtet im Rahmen ih-
rer Taumltigkeit entsprechende aktuelle Aus-
kuumlnfte beim Gewerbezentralregister ein-
zuholen oder sich diese von den Bewer-
bern vorlegen zu lassen Weitere Regelun-
gen bezuumlglich des Ausschlusses von der
Auftragsvergabe durch oumlffentliche Stellen
finden sich teilweise in vergaberechtli-
chen Vorschriften der Laumlnder26
25 Das Gewerbezentralregister wird durch das Bundesamt fuumlr Justiz gefuumlhrt Naumlheres unter wwwbundesjustizamtde rarr Gewerbe-zentralregister 26 Vgl beispielhaft Bayerisches Bauauftrauml-geVergabegesetz (BayBauVG) Hamburgi-sches Vergabegesetz (HmbVgG)
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
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Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
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Redaktion
III A 6
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Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
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werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 36
3 Niederlassungsfreiheit
31 Rechtliche Rahmenbedingungen
311 Steuerrecht
Die Pruumlfung der Erfuumlllung steuerlicher
Pflichten (vgl zur Lohn- und Umsatzsteuer
die Ausfuumlhrungen unter 216) im Sinne
von sect 1 Abs 2 Satz 2 SchwarzArbG obliegt
gemaumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 2 SchwarzArbG den
Landesfinanzbehoumlrden Die Behoumlrden der
Zollverwaltung (Hauptzollaumlmter) sind ge-
maumlszlig sect 2 Abs 1 Satz 3 SchwarzArbG zur Mit-
wirkung an diesen Pruumlfungen berechtigt
Unabhaumlngig davon pruumlfen die Behoumlrden
der Zollverwaltung zur Erfuumlllung ihrer
Mitteilungspflicht nach sect 6 Abs 1 Satz 1 i V
m Abs 3 Nr 4 SchwarzArbG ob Anhalts-
punkte dafuumlr bestehen dass steuerliche
Pflichten aus Dienst- und Werkvertrags-
leistungen nicht nachgekommen wurde
312 Gewerberecht
Bei Begruumlndung einer gewerblichen Nie-
derlassung im Inland gelten fuumlr selbststaumln-
dige Gewerbetreibende nach dem AEUV
dieselben Bedingungen wie fuumlr Inlaumlnder
Der Beginn des selbststaumlndigen Betriebs
eines stehenden Gewerbes des Betriebs ei-
ner Zweigniederlassung oder einer un-
selbststaumlndigen Zweigstelle ist der zustaumln-
digen Behoumlrde anzuzeigen (Gewerbean-
zeige nach sect 14 GewO) Anzuzeigen ist
auch eine Betriebsverlegung ein Wechsel
oder eine Ausdehnung des Gegenstands
des Gewerbes sowie die Betriebsaufgabe
Im Anhang A befindet sich der gesetzlich
vorgeschriebene Vordruck fuumlr die Gewer-
beanzeige (Anlage 6) Aus diesem Formu-
lar gehen die notwendigen Angaben her-
vor vor allem Name und Vorname des Ge-
werbetreibenden sein Wohnsitz der Ge-
genstand seines Gewerbes und der Beginn
der Gewerbeausuumlbung
Zusaumltzliche Erfordernisse bestehen fuumlr
die Ausuumlbung eines erlaubnispflichtigen
Gewerbes Hierfuumlr ist eine deutsche Er-
laubnis erforderlich Im Rahmen des je-
weiligen Erlaubnisverfahrens wird regel-
maumlszligig die Zuverlaumlssigkeit des Antragstel-
lers gepruumlft Fuumlr bestimmte Gewerbe wird
der Nachweis einer entsprechenden Quali-
fikation verlangt Qualifikationsnach-
weise aus anderen EU-Mitgliedstaaten
oder EWR-Vertragsstaaten sind dabei
nach der Berufsanerkennungsrichtlinie
200536EG anzuerkennen soweit sie
gleichwertig sind
Oumlrtlich zustaumlndig sind die Behoumlrden in
deren Bezirk der anzeige- bzw erlaubnis-
pflichtige Vorgang stattfindet Die sachli-
che Zustaumlndigkeit wird durch Landesrecht
bestimmt Es handelt sich hierbei je nach
Bundesland um die Gemeinden Kreise
Gewerbeaumlmter Ordnungsaumlmter Bezirks-
aumlmter oder dergleichen
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
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Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 37
313 Handwerksrecht
Zusaumltzlich zu den gewerberechtlichen An-
forderungen sind spezielle handwerks-
rechtliche Voraussetzungen zu beachten
wenn die Niederlassung als stehendes
Gewerbe in einem zulassungspflichtigen
Handwerk erfolgen soll Die zulassungs-
pflichtigen Handwerke sind in Anlage A
zur HwO aufgefuumlhrt die im Anhang B zu
finden ist
Wer sich als Staatsangehoumlriger eines
Mitgliedstaates der EU oder des EWR mit
einem Handwerk der Anlage A zur HwO
(siehe Anhang B) in Deutschland fuumlr ein
stehendes Gewerbe niederlassen will be-
noumltigt eine Ausnahmebewilligung gemaumlszlig
sect 9 Abs 1 HwO i V m der EUEWR-HwV
zur Eintragung in die Handwerksrolle Zu
den Voraussetzungen fuumlr die Erteilung ei-
ner solchen Ausnahmebewilligung vgl
oben 2182
Durch Aumlnderungen in der HwO die am
13 September 2005 in Kraft getreten sind
haben die Handwerkskammern weitere
Pruumlfbefugnisse zur Bekaumlmpfung der
Scheinselbststaumlndigkeit erhalten
32 Scheinselbststaumlndigkeit
321 Kriterien fuumlr die Abgren-zung Selbststaumlndigkeit abhaumlngige Beschaumlfti-gung
Nach den von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien zur Frage der Abgren-
zung von selbststaumlndiger Taumltigkeit und ab-
haumlngiger Beschaumlftigung ist selbststaumlndig
wer im Wesentlichen frei seine Taumltigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann Auch das Tragen eines unternehme-
rischen Risikos sowie das Handeln in eige-
nem Namen und fuumlr eigene Rechnung
und die unternehmerische Ent-
scheidungsfreiheit charakterisieren eine
selbststaumlndige Taumltigkeit Die Maszligstaumlbe fuumlr
die Abgrenzung sind im Sozialrecht Steu-
errecht und Arbeitsrecht annaumlhernd
gleich sect 7 Abs 1 SGB IV definiert Beschaumlfti-
gung als die nichtselbststaumlndige Arbeit
insbesondere in einem Arbeitsverhaumlltnis
Arbeitnehmer ist wer weisungsgebunden
vertraglich geschuldete Leistungen im
Rahmen einer von seinem Arbeitgeber be-
stimmten Arbeitsorganisation erbringt
Maszliggebliches Unterscheidungskriterium
ist dabei der Grad der persoumlnlichen Ab-
haumlngigkeit des Arbeitnehmers vom Ar-
beitgeber d h der Umfang des Weisungs-
rechtes des Arbeitgebers bezuumlglich Inhalt
Zeit Dauer und Ort der Taumltigkeit des Ar-
beitnehmers
Fuumlr die Abgrenzung ist nicht die im
Vertrag gewaumlhlte Bezeichnung maszliggeb-
lich Vielmehr kommt es auf die konkrete
Ausgestaltung und deren tatsaumlchlichen
Vollzug an
Folgende Kriterien koumlnnen im Rahmen
der Gesamtwuumlrdigung aller Umstaumlnde des
Einzelfalls Anhaltspunkte fuumlr eine abhaumln-
gige Beschaumlftigung darstellen
Persoumlnliche Abhaumlngigkeit
Weisungsgebundenheit hinsicht-
lich
minus Ort Verpflichtung zu regelmaumlszligi-
gem Erscheinen am Arbeitsort bzw
in den Betriebsraumlumen
minus Zeit Aufnahme in die Dienstplaumlne
freie Arbeitszeit dagegen wird be-
jaht wenn keine festen Dienststun-
den bestehen d h Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei regelbar sind
Seite 38
minus Inhalt der Taumltigkeit
Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
Feste Bezuumlge Uumlberstundenverguumltung
Stundenlohn
Urlaubsanspruch Fortzahlung der
Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
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werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
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Pflicht zur staumlndigen Dienstbereit-
schaft
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Bezuumlge im Krankheitsfall
Anspruch auf sonstige Sozialleistun-
gen
Eingliederung in den Betrieb
minus Einbindung des Mitarbeiters in eine
fremdbestimmte Arbeitsorganisa-
tion
minus Benutzung betrieblicher Einrichtun-
gen (Arbeitsgeraumlte)
minus Einbeziehung des Mitarbeiters in die Organisation und Hierarchie beim
Auftraggeber
Enge staumlndige Zusammenarbeit mit
anderen Mitarbeitern des Auftragge-
bers
Schulden der Arbeitskraft (Dienstver-
trag) nicht eines Arbeitserfolges
(Werkvertrag)
Unselbststaumlndigkeit in Organisation
und Durchfuumlhrung der Taumltigkeit
Ausfuumlhrung einfacher Taumltigkeiten bei
denen Weisungsabhaumlngigkeit die Re-
gel ist
Verrichtung vergleichbarer Taumltigkei-
ten fuumlr den Auftraggeber erfolgt regel-
maumlszligig durch von ihm beschaumlftigte Ar-
beitnehmer
Die Taumltigkeit entspricht dem aumluszligeren
Erscheinungsbild nach der Taumltigkeit
die der Mitarbeiter fuumlr denselben Auf-
traggeber zuvor aufgrund eines Be-
schaumlftigungsverhaumlltnisses ausgeuumlbt
hatte
Taumltigkeit auf Dauer und im Wesentli-
chen nur fuumlr einen Auftraggeber
Eine Taumltigkeit in nur unbedeutendem
Umfang fuumlr einen oder auch mehrere
andere Auftraggeber schlieszligt die Ver-
mutung der Beschaumlftigung nicht aus
Eine wesentliche Taumltigkeit nur fuumlr ei-
nen Auftraggeber liegt i d R vor
wenn der Betroffene mindestens 56
seiner gesamten Einkuumlnfte allein aus
einer Taumltigkeit erzielt
Keine typischen Merkmale unterneh-
merischen Handelns erkennbar
minus Kein Unternehmerrisiko keine Un-
ternehmerinitiative und keine un-
ternehmerische Entscheidungs-
freiheit kein Schulden von Gewaumlhr-
leistung
minus Kein unternehmerisches Auftreten
am Markt
minus Keine eigene Betriebsstaumltte
minus Keine Verfuumlgungsmoumlglichkeit uumlber
die eigene Arbeitskraft
minus Keine Pflicht zur Beschaffung von
Arbeitsmitteln
minus Kein Kapitaleinsatz
minus Keine eigenstaumlndige Entscheidung
uumlber Warenbezug Einstellung von
Personal Einsatz von Kapital und
Maschinen
Leistungserbringung nur in eigener
Person (rechtlich und tatsaumlchlich)
moumlglich Im Gegensatz zu einem
Selbststaumlndigen kann ein abhaumlngig
Beschaumlftigter die von ihm zu erbrin-
gende Arbeitsleistung in der Regel
nicht auf andere Personen uumlbertra-
gen sondern ist verpflichtet sie per-
soumlnlich zu erbringen
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 39
Die sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheidung der Frage ob eine Taumltigkeit
selbststaumlndig ausgeuumlbt wird oder ob es
sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
handelt treffen ausschlieszliglich die zustaumln-
digen Traumlger der Sozialversicherung Die
Entscheidung erfolgt dabei entweder
durch die zustaumlndigen Krankenkassen als
Einzugsstellen des Gesamtsozialversiche-
rungsbeitrages (sect 28h SGB IV) durch die
Traumlger der Rentenversicherung im Rah-
men der regelmaumlszligigen Arbeitgeberpruuml-
fungen (sect 28p SGB IV) oder im Rahmen ei-
nes Statusfeststellungsverfahrens27 durch
die Clearingstelle bei der Deutschen Ren-
tenversicherung Bund (sect 7a SGB IV) Bei ge-
richtlicher Klaumlrung entscheidet ein Ge-
richt der Sozialgerichtsbarkeit Ein Vor-
druck eines Antrags auf Feststellung des
sozialversicherungsrechtlichen Status fin-
det sich in Anhang A (Anlage 3)
Die steuerrechtliche Entscheidung ob-
liegt der Landesfinanzverwaltung sowie
der Finanzgerichtsbarkeit
322 Einzelselbststaumlndige
Bei einem Einzelselbststaumlndigen der als
Auftragnehmer auftritt wird ebenfalls an-
hand der zuvor aufgefuumlhrten Kriterien be-
urteilt ob er tatsaumlchlich selbststaumlndig taumltig
ist oder ob er sich lediglich in einem ab-
haumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnis zum
vermeintlichen Auftraggeber befindet
der faktisch sein Arbeitgeber ist
Allein die Gewerbeanmeldung bzw die
Eintragung in das Handelsregister stuumltzen
bei einem Einzelselbststaumlndigen nicht die
Annahme einer selbststaumlndigen Taumltigkeit
27 Weitere Informationen httpwwwdeutsche-rentenversicherung-bunddeSharedDocsdeInhalt02_Rente01_berufsgruppen03_statusfeststellung statusfeststellunghtmlnn=37110
323 Gesellschaften
Auch im Zusammenhang mit dem Auftre-
ten von Gesellschaften als Auftragnehmer
oder bei der Beurteilung von Konstellatio-
nen innerhalb einer Gesellschaft kann sich
die Frage stellen ob eine selbststaumlndige
Taumltigkeit vorliegt
Im Zusammenhang mit dem Auftreten
von Gesellschaften sind in Bezug auf das
Thema Scheinselbststaumlndigkeit folgende
Konstellationen zu beachten28
Einzelpersonen schlieszligen sich zu ei-
ner Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts
(GbR) bzw einer vergleichbaren aus-
laumlndischen Gesellschaft zusammen
um Auftraumlge gegenuumlber einem Auf-
traggeber zu erfuumlllen Tatsaumlchlich
aber sind die vermeintlichen Gesell-
schafter als Arbeitnehmer des Auf-
traggebers zu qualifizieren Fuumlr die
Qualifizierung einer beteiligten Per-
son als Gesellschafter oder abhaumlngig
Beschaumlftigter sind die unter 321 dar-
gestellten Kriterien maszliggeblich
Des Weiteren haumlufen sich Fallgestal-
tungen in denen ein bdquoKopfldquo zusam-
men mit einer Vielzahl von un- bzw
schlecht qualifizierten Einzelperso-
nen als Gesellschafter einer GbR bzw
einer vergleichbaren auslaumlndischen
Gesellschaft auftritt ohne dass die
Voraussetzungen fuumlr diese Gesell-
schaftsform vorliegen In diesen Faumll-
28 Weitere Ausfuumlhrungen zur sozialversi-cherungs-rechtlichen Abgrenzung sowie zu einzelnen Berufsgruppen sind zu finden im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenor-ganisationen der Sozialversicherung vom 13April 2010 zur Statusfeststellung von Er-werbstaumltigen wwwdeutsche-rentenversicherungde rarr Angebote fuumlr spezielle Zielgruppen rarr Ar-beitgeber amp Steuerberater rarr Publikationen rarr Rundschreiben rarr Gemeinsame Rund-schreiben 2010 rarr Rundschreiben zur Status-feststellung von Erwerbstaumltigen
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 40
len ist zu pruumlfen ob eine Gesellschaf-
terstellung der Mitarbeiter tatsaumlchlich
vorliegt oder ob es sich faktisch um ein
abhaumlngiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis
zu dem jeweiligen deutschen oder aus-
laumlndischen bdquoKopfldquo der Gesellschaft
handelt Voraussetzung fuumlr das Vor-
liegen einer GbR ist dass die Gesell-
schafter einen gemeinsamen Zweck
verfolgen und sich dessen auch be-
wusst sind Ein abhaumlngiges Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis ist hingegen dadurch
gekennzeichnet dass die Vertragspar-
teien jeweils eigene Zwecke verfolgen
und wechselseitige Leistungen erbrin-
gen Hier sind fuumlr die Pruumlfung eben-
falls die unter 321 dargestellten Kri-
terien heranzuziehen
Auch in Faumlllen in denen die Vorausset-
zungen fuumlr eine GbR vorliegen kann
bei einzelnen Gesellschaftern gleich-
zeitig ein sozialversicherungs- und
ggf arbeitgenehmigungspflichtiges
Beschaumlftigungsverhaumlltnis mit der GbR
bzw dem Kopf der GbR vorliegen so-
fern die Art und Weise der Beschaumlfti-
gung einer typischen Arbeitnehmer-
taumltigkeit entspricht Weitere Indizien
koumlnnen beispielsweise die nur verhaumllt-
nismaumlszligig geringe Einlage sowie die
Bindung an feste Arbeitszeiten sein
Neben den genannten Konstellationen
auf Basis einer GbR sind inzwischen
auch andere Gesellschaftsformen zu
beobachten Arbeitnehmer lassen sich
beispielsweise formell als Kommandi-
tisten einer Kommanditgesellschaft
(KG) eintragen und erbringen als stille
Teilhaber ihre Arbeitsleistung fuumlr die
Kommanditgesellschaft An der recht-
lichen Bewertung und den unter 321
genannten Kriterien aumlndert dies je-
doch nichts
33 Rechtsfolgen der Scheinselbststaumlndigkeit
331 Arbeitnehmer
3311 Sozialversicherungsrecht
Scheinselbststaumlndige uumlben eine Beschaumlfti-
gung im Sinne des sect 7 Abs 1 SGB IV aus Sie
sind dem Grunde nach in saumlmtlichen Zwei-
gen der Sozialversicherung versicherungs-
pflichtig
3312 Aufenthaltsrecht
Eine Aberkennung des Aufenthaltsrechts
kann im Einzelfall dann in Betracht kom-
men wenn die zustaumlndige Auslaumlnderbe-
houmlrde auf der Grundlage von sect 5 Abs 5
FreizuumlgGEU festgestellt hat dass die Vor-
aussetzungen fuumlr die Ausuumlbung des Frei-
zuumlgigkeitsrechts nicht vorliegen (siehe
222)
In Anbetracht der hohen europarecht-
lichen Huumlrden fuumlr einen Verlust des Frei-
zuumlgigkeitsrechts aus Gruumlnden der oumlffentli-
chen Ordnung und Sicherheit (sect 6 Frei-
zuumlgGEU) kommt fuumlr einen Scheinselbst-
staumlndigen der Verlust des Aufenthalts-
rechts aus diesen Gruumlnden dagegen nicht
in Betracht da das Verhalten des Arbeit-
nehmers lediglich als Ordnungswidrigkeit
eingestuft ist (siehe unten)
3313 Arbeitsgenehmigungsrecht
Ist ein Staatsangehoumlriger der neuen EU-
Mitgliedstaaten Bulgarien oder Rumaumlnien
anhand der oben angefuumlhrten Kriterien
als Scheinselbststaumlndiger einzustufen so
ist diese Taumltigkeit nicht von der Niederlas-
sungsfreiheit gedeckt Vielmehr handelt
es sich um eine abhaumlngige Beschaumlftigung
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 41
die aufgrund der eingeschraumlnkten Arbeit-
nehmerfreizuumlgigkeit gemaumlszlig sect 284 Abs 1
SGB III arbeitsgenehmigungspflichtig ist
Der auslaumlndische Arbeitnehmer begeht
ohne die vorherige Einholung einer Ar-
beitsgenehmigung- EU eine Ordnungs-
widrigkeit gemaumlszlig sect 404 Abs 2 Nr 4 SGB III
3314 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Im Anwendungsbereich des AEntG hat der
Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhal-
tung bestimmter Mindestarbeitsbedin-
gungen (siehe 215)
3315 Steuerrecht
Steht der Scheinselbststaumlndige nach den
o g Kriterien in einem abhaumlngigen Be-
schaumlftigungsverhaumlltnis zu einem inlaumlndi-
schen Arbeitgeber so wird es sich in der
Regel auch um ein steuerrechtliches
Dienstverhaumlltnis handeln mit der Folge
dass der an ihn gezahlte Lohn grundsaumltz-
lich der Lohnsteuer (vgl oben 216) unter-
liegt Dabei ist es unerheblich in welcher
Form und unter welcher Bezeichnung
(z B Werklohn) der Lohn gezahlt wurde
und ob es sich um einen laufenden oder
einmaligen Bezug handelt
Da die Frage der Selbststaumlndigkeit na-
tuumlrlicher Personen fuumlr die Umsatz- Ein-
kommen- und Gewerbesteuer nach den-
selben Grundsaumltzen zu beurteilen ist (Ab-
schnitt 22 Abs 2 UStAE) kann der Schein-
selbststaumlndige auch nicht Unternehmer
i S d sect 2 UStG sein Soweit der Schein-
selbststaumlndige in Rechnungen die Umsatz-
steuer gesondert ausgewiesen hat schul-
det er den ausgewiesenen Betrag nach sect
14c Abs 2 UStG Die ausgewiesene Umsatz-
steuer berechtigt den Rechnungs-
empfaumlnger nicht zum Vorsteuerabzug
(Abschnitt 14c2 Abs 7 i V m Abschnitt
152 Abs 1 UStAE)
332 Arbeitgeber
Als Arbeitgeber im Sinne der folgenden
Darstellungen kommen ndash je nach Ausges-
taltung des Einzelfalls ndash in Betracht
der inlaumlndische Auftraggeber
der bdquoKopfldquo der GbR bzw der vergleich-
baren auslaumlndischen Gesellschaft
3321 Sozialversicherungsrecht
Wird Scheinselbststaumlndigkeit festgestellt
so ist derjenige der den Scheinselbststaumln-
digen beschaumlftigt Arbeitgeber mit
allen damit verbundenen sozialversiche-
rungsrechtlichen Pflichten Er hat zum ei-
nen die monatlich an die Einzugsstelle zu
zahlenden Gesamtsozialversicherungsbei-
traumlge zu berechnen und abzufuumlhren Dar-
uumlber hinaus trifft ihn die Verpflichtung
die Gesamtsozialversicherungsbeitraumlge
und ggf Saumlumniszuschlaumlge fuumlr die in der
Vergangenheit liegende Beschaumlftigungs-
dauer nach zu entrichten Das der Berech-
nung zugrunde zu legende Arbeitsentgelt
umfasst gemaumlszlig sect 14 SGB IV alle laufenden
oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-
schaumlftigung gleichguumlltig unter welcher
Bezeichnung oder in welcher Form diese
Einnahmen geleistet werden Darunter
fallen auch Zahlungen die im Rahmen ei-
nes vermeintlichen Auftragsverhaumlltnisses
flieszligen sowie Entnahmen des Gesellschaf-
ters aus dem Gesellschaftsvermoumlgen Da-
bei wird fingiert dass zwischen den Par-
teien ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart
wurde sect 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV Der
Arbeitgeber ist allein haftender Schuldner
fuumlr den Gesamtsozialversicherungsbei-
trag
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 42
In Betracht kommt auszligerdem eine
Strafbarkeit des angeblichen Auftragge-
bers bzw des Arbeitgebers gemaumlszlig sect 266a
Abs 1 und 2 StGB (weitere Ausfuumlhrungen
siehe oben 221)
Zuwiderhandlungen gegen die sozial-
versicherungsrechtlichen Arbeitgeber-
pflichten sind in sect 111 SGB IV mit Buszliggeld
bewehrt
3322 Aufenthaltsrechtliche Folgen
Der Verlust des Aufenthaltsrechts fuumlr den
Arbeitgeber der Angehoumlriger eines Mit-
gliedstaates ist kommt im Zusammen-
hang mit Scheinselbststaumlndigkeit nur aus-
nahmsweise in Betracht (zu den materiel-
len Voraussetzungen vgl oben 222)
Nach der strafrechtlichen Verurteilung
eines Unionsbuumlrgers nach den hier unter
332 aufgefuumlhrten Vorschriften ist anhand
der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu
pruumlfen ob eine Feststellung des Verlusts
des Freizuumlgigkeitsrechts im Einzelfall in
Betracht kommt
3323 Arbeitsgenehmigungsrecht
Wer als Arbeitgeber einen Auslaumlnder ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel oder
ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
nach sect 284 Abs 1 SGB III beschaumlftigt be-
geht eine Ordnungswidrigkeit nach sect 404
Abs 2 Nr 3 SGB III Ggf kommt auch eine
Straftat gemaumlszlig sectsect 10 11 SchwarzArbG in
Betracht
3324 Illegale Arbeitnehmeruumlber-lassung
Handelt es sich bei dem Auftragnehmer
um eine Gesellschaft und sind die angebli-
chen Gesellschafter faktisch als abhaumlngig
Beschaumlftigte einzustufen (siehe oben
323) so kommt illegale Arbeitnehmer-
uumlberlassung durch den Kopf der Gesell-
schaft an den vermeintlichen Auftragge-
ber in Betracht Bei der Beurteilung ob
Arbeitnehmeruumlberlassung vorliegt sind
als wesentliche Kriterien der zwischen der
Gesellschaft und dem Unternehmen ge-
schlossene Vertrag sowie die tatsaumlchliche
Eingliederung des Arbeitnehmers in die
Betriebsorganisation heranzuziehen
Ist der Verleiher (= Kopf der Gesellschaft)
nicht im Besitz der nach sect 1 AUumlG erforderli-
chen Erlaubnis so sind das Vertragsver-
haumlltnis zwischen Verleiher und Entleiher
sowie die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen Verleiher und Leiharbeitneh-
mern nach sect 9 Nr 1 AUumlG unwirksam Nach
sect 10 Abs 1 AUumlG gilt ein Arbeitsverhaumlltnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen
Trotz dieser Fiktion sind sowohl der Ver-
leiher als auch der Entleiher Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch zur Zahlung der So-
zialversicherungsbeitraumlge verpflichtet
sectsect 10 Abs 3 AUumlG 28e Abs 2 SGB IV
Die unerlaubte Arbeitnehmeruumlberlas-
sung ist in sect 16 AUumlG mit Buszliggeld bewehrt
Der unerlaubte Verleih auslaumlndischer Ar-
beitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung
oder entsprechenden Aufenthaltstitel
stellt den Straftatbestand des sect 15 AUumlG dar
(vgl dazu ausfuumlhrlich 224)
3325 Arbeitnehmer- Entsendegesetz
Stellt sich heraus dass ein angeblich
Selbststaumlndiger nach den oben genannten
Kriterien als Arbeitnehmer einzustufen ist
so unterliegt das betreffende Arbeitsver-
haumlltnis den branchenspezifischen Arbeits-
bedingungen nach dem Arbeitnehmer-
Entsendegesetz wenn das Beschaumlfti-
gungsverhaumlltnis einer Branche nach sect 4
oder sect 10 AEntG zuzuordnen ist
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 43
Auch bei unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung haben der Verleiher und der
Entleiher dem Arbeitnehmer den Mindest-
tariflohn zu bezahlen Beide gelten inso-
weit als Arbeitgeber (vgl sect 10 Abs 1 3 Satz
2 AUumlG) Ferner kann der Buszliggeldtatbe-
stand des sect 23 Abs 2 AEntG (Beauftragung
eines Subunternehmers der die Mindest-
lohnbedingungen nicht gewaumlhrt) erfuumlllt
sein
Zustaumlndige Verwaltungsbehoumlrden sind
gemaumlszlig sect 23 Abs 4 iVm sect 16 AEntG die Be-
houmlrden der Zollverwaltung (Hauptzollaumlm-
ter)
3326 Steuerrecht
Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne ist
in Umkehr zum Arbeitnehmerbegriff des
sect 1 Abs 1 und 2 LStDV grundsaumltzlich derje-
nige dem der Arbeitnehmer seine Arbeits-
kraft schuldet unter dessen Leitung er tauml-
tig wird oder dessen Weisung er zu befol-
gen hat Es kommt grundsaumltzlich nicht
darauf an wer zur Zahlung des Arbeits-
lohns verpflichtet ist bzw gegen wen die
Arbeitslohnanspruumlche geltend gemacht
werden koumlnnen Die Zahlung des Arbeits-
lohns durch Dritte ist grundsaumltzlich un-
schaumldlich (vgl oben 216)
Arbeitgeber ist auch wer einem Drit-
ten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leih-
arbeitnehmer) zur Arbeitsleistung uumlber-
laumlsst (Verleiher) Die Arbeitgebereigen-
schaft setzt eine legale Arbeitnehmeruumlber-
lassung nach dem AUumlG nicht voraus Zahlt
im Fall unerlaubter Arbeitnehmer-
uumlberlassung der Entleiher anstelle des Ver-
leihers den Arbeitslohn an den Arbeit-
nehmer im eigenen Namen und fuumlr eigene
Rechnung unmittelbar aus und wird das
vereinbarte Dreiecksverhaumlltnis tatsaumlchlich
nicht durchgefuumlhrt so ist der Entleiher re-
gelmaumlszligig als Arbeitgeber im steuerrecht-
lichen Sinne anzusehen
Wichtig
Zweifel ob eine steuer- oder sozialversicherungspflichtige Beschaumlftigung vorliegt ob ein Gewerbe anzu-
melden ist usw koumlnnen mit der jeweils zustaumlndigen Behoumlrde geklaumlrt werden Auszligerhalb ihrer Zustaumlndig-
keit duumlrfen Behoumlrden keine Rechtsberatung vornehmen das gilt auch fuumlr die Bundesministerien Rechtli-
che und steuerliche Beratung in Einzelfaumlllen erteilen die Angehoumlrigen der beratenden Berufe (insbesondere
Rechtsanwaumllte Steuerberater) Ferner besteht nach dem Beratungshilfegesetz die Moumlglichkeit Bera-
tungshilfe bei einem Rechtsanwalt einer Rechtsanwaumlltin einem Rechtsbeistand oder einer vom jeweiligen
Land eingerichteten Beratungsstelle in Anspruch zu nehmen dies setzt allerdings eine finanzielle Beduumlrf-
tigkeit voraus
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
Verzeichnis der Gewerbe die als zulassungspflichtige Handwerke beshytrieben werden koumlnnen (sect 1 Abs 2 HwO)
1 Maurer und Betonbauer
2 Ofen- und Luftheizungsbauer
3 Zimmerer
4 Dachdecker
5 Straszligenbauer
6 Waumlrme- Kaumllte- und Schallschutzisolierer
7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
18 Kaumllteanlagenbauer
19 Informationstechniker
20 Kraftfahrzeugtechniker
21 Landmaschinenmechaniker
22 Buumlchsenmacher
23 Klempner
24 Installateur und Heizungsbauer
25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
III A 6
Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
Seite 44
Anhaumlnge
Anhang A Musterdokumente
Anlage 1 Bescheinigung A 1
Anlage 2 Bescheinigung E 101
Anlage 3 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status
Anlage 4 Antrag auf Arbeitserlaubnis ndashEU
Anlage 5 Erlaubnis zur Arbeitnehmeruumlberlassung29
Anlage 6 Gewerbeanmeldung
Anhang B Anlage A zur Handwerksordnung
29 Aufgrund gesetzlicher Aumlnderungen zum 1122011 wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Arbeit-nehmeruumlberlassungsgesetzes und der Erlaubnispflicht erfolgen Ab dem 1122011 ist die Arbeitnehmeruumlberlas-sung erlaubnispflichtig sofern sie im Rahmen der wirtschaftlichen Taumltigkeit des Verleihers erfolgt Der Wort-laut in der Erlaubnisurkunde wird daher in ab dem 1122011 ausgestellten Urkunden angepasst
Anhang A ndash Anlage 1
Anhang A ndash Anlage 2
Anhang A ndash Anlage 3
Anhang A ndash Anlage 4
Muster Antrag auf Arbeitserlaubnis-EU
Anhang A ndash Anlage 5
Anhang A ndash Anlage 6
Anhang B
Anlage A zur Handwerksordnung
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9 Stukkateure
10 Maler und Lackierer
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12 Schornsteinfeger
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16 Feinwerkmechaniker
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31 Konditoren
32 Fleischer
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30 Baumlcker
31 Konditoren
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7 Brunnenbauer
8 Steinmetzen und Steinbildhauer
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10 Maler und Lackierer
11 Geruumlstbauer
12 Schornsteinfeger
13 Metallbauer
14 Chirurgiemechaniker
15 Karosserie- und Fahrzeugbauer
16 Feinwerkmechaniker
17 Zweiradmechaniker
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25 Elektrotechniker
26 Elektromaschinenbauer
27 Tischler
28 Boots- und Schiffbauer
29 Seiler
30 Baumlcker
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
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Titelfoto
Ilja C Hendel
Berlin Februar 2012
Diese Druckschrift wird im Rahmen der Oumlffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Finanzen herausge ge shy
ben Sie wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Ver kauf bestimmt Sie darf weder von Parteien noch von
Wahl werbern oder Wahlhelfern waumlhrend eines Wahl kampfes zum Zwecke der Wahlwerbung vershy
wendet werden Dies gilt fuumlr Landtags- Bundestags- und Kommunal wahlen Miszlig braumluchlich ist insbesondere die
Verteilung auf Wahlver anstal tungen an Informationsstaumlnden der Par teien sowie das Einlegen Aufdrucken oder
Aufkleben parteipolitischer Informationen oder Werbemittel Untersagt ist gleichfalls die Wei tergabe an Dritte
zum Zwecke der Wahlwerbung Unabhaumlngig davon wann auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese Schrift
dem Empfaumlnger zugesagt ist darf sie auch ohne zeitlichen Be zug zu einer Wahl nicht in einer Weise verwendet
werden die als Parteinahme der Bundes regierung zuguns ten einzelner politischer Gruppen verstanden werden
koumlnnte
31 Konditoren
32 Fleischer
33 Augenoptiker
34 Houmlrgeraumlteakustiker
35 Orthopaumldietechniker
36 Orthopaumldieschuhmacher
37 Zahntechniker
38 Friseure
39 Glaser
40 Glasblaumlser und Glasapparatebauer
41 Mechaniker fuumlr Reifen- und Vulkanisationstechnik
DI E S E U N D W E I T E R E BR O S C H Uuml R E N S I N D E R H Auml L T L I C H B E I
Bundesministerium der Finanzen Referat fuumlr Buumlrgerangelegenheiten 11016 Berlin broschuerenbmfbundde wwwbundesfinanzministeriumde
Zentraler Bestellservice Telefon 0 18 05 77 80 90 Telefax 0 18 05 77 80 94 (14 CentMin aus dem deutschen Festnetz Mobilfunk max 42 CentMin)
Herausgeber
Bundesministerium der Finanzen
Referat Oumlffentlichkeitsarbeit
Wilhelmstraszlige 97
10117 Berlin
Redaktion
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