HC 122.694

Ementa e Acrdo

10/12/2014 PLENRIO

HABEAS CORPUS 122.694 SO PAULO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLIPACTE.(S) :BRUNO LEITE PAPA IMPTE.(S) :DEFENSORIA PBLICA DA UNIO PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMENTA

Habeas corpus. Penal. Prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada na sentena. Incidncia entre a data do fato e a do recebimento da denncia. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10. Abolio, apenas parcial, dessa modalidade de prescrio. Exame da proporcionalidade em sentido amplo. Submisso da alterao legislativa aos testes da idoneidade (adequao), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Constitucionalidade reconhecida. Liberdade de conformao do legislador. Inexistncia de ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), da isonomia (art. 5, II, CF) e da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF). Anlise de legislao comparada em matria de prescrio penal. Ordem denegada.

1. A Lei n 12.234/10, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal, no aboliu a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentena. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigncia, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa.

2. Essa vedao proporcional em sentido amplo e no viola os princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da humanidade da pena (art. 5, XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), da isonomia (art. 5, II, CF)

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. Odocumento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 7717308.

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Ementa e Acrdo

HC 122694 / SP

ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do

legislador, que tem legitimidade democrtica para escolher os meios que reputar adequados para a consecuo de determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados pela Constituio nem violem a proporcionalidade.

4. constitucional, portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10.

5. Ordem de habeas corpus denegada.ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em denegar a ordem.

Braslia, 10 de dezembro de 2014.

MINISTRO DIAS TOFFOLIRelator

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Supremo Tribunal Federal

HC 122694 / SP

ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do

legislador, que tem legitimidade democrtica para escolher os meios que reputar adequados para a consecuo de determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados pela Constituio nem violem a proporcionalidade.

4. constitucional, portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10.

5. Ordem de habeas corpus denegada.ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em denegar a ordem.

Braslia, 10 de dezembro de 2014.

MINISTRO DIAS TOFFOLIRelator

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Relatrio

10/12/2014 PLENRIO



RELATRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria

Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento Apelao n 36-63.2012.7.02.0102/SP.

Sustenta a impetrante, em sntese, que se verificou a prescrio da pretenso punitiva estatal, na modalidade retroativa, entre a data do fato e a do recebimento da denncia, diante da pena em concreto aplicada ao paciente, por deciso transitada em julgado para a acusao.

Aduz que

[u]m dos fundamentos polticos que justifica o instituto da prescrio a inrcia da autoridade pblica (teoria da negligncia da autoridade), onde temos que a prescrio do direito estatal de punir um castigo ao Estado negligente, que se demora na persecuo penal e deixa de punir em tempo hbil o autor do delito.

A prescrio retroativa da pena, conforme prevista no art. 125, 1[,] do CPM, se regula pela pena imposta, quando somente a defesa tenha apresentado irresignao contra a sentena condenatria.

Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o fundamento da medida compatibilizar o clculo da extino da punibilidade com o grau de culpabilidade do autor e de reprovabilidade do



10/12/2014 PLENRIO



RELATRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria

Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento Apelao n 36-63.2012.7.02.0102/SP.

Sustenta a impetrante, em sntese, que se verificou a prescrio da pretenso punitiva estatal, na modalidade retroativa, entre a data do fato e a do recebimento da denncia, diante da pena em concreto aplicada ao paciente, por deciso transitada em julgado para a acusao.

Aduz que

[u]m dos fundamentos polticos que justifica o instituto da prescrio a inrcia da autoridade pblica (teoria da negligncia da autoridade), onde temos que a prescrio do direito estatal de punir um castigo ao Estado negligente, que se demora na persecuo penal e deixa de punir em tempo hbil o autor do delito.

A prescrio retroativa da pena, conforme prevista no art. 125, 1[,] do CPM, se regula pela pena imposta, quando somente a defesa tenha apresentado irresignao contra a sentena condenatria.

Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o fundamento da medida compatibilizar o clculo da extino da punibilidade com o grau de culpabilidade do autor e de reprovabilidade do



Relatrio

HC 122694 / SP

comportamento reconhecidos concretamente. Assim, fixada a pena abaixo do mximo previsto abstratamente, tambm o tempo de prescrio no pode se calcular pelo mximo previsto abstratamente.

No mbito da Justia Castrense, como bem dito no acrdo que se combate por meio deste writ, consolidou-se por aplicar a previso trazida no art. 110, 2, do Cdigo Penal comum, por mais benfico, quanto a data do fato, para fins de determinar-se os marcos interruptivos da prescrio, vez que o Codex Castrense considerava apenas o lapso decorrido entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena como hbil a provocar a prescrio.

Assim, no dispondo o Estado de prazos indeterminados para exercer a sua pretenso punitiva, deve se submeter queles fixados pela lei penal, e em assim no fazendo, ocorrer a prescrio com a consequente extino da punibilidade do agente. Logo, a prescrio um fenmeno jurdico que ataca a pretenso do Estado em punir o criminoso e a regra geral, sendo excees somente os dois casos previstos na Constituio Federal.

O art. 5 traz as duas hipteses excepcionais de imprescritibilidade: a prtica do racismo (inciso XLII); e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV).

Sendo os dois casos de imprescritibilidade penal tratados no rol do artigo 5, da Constituio Federal, justamente o artigo destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do cidado, podemos concluir que a regra geral a prescritibilidade dos delitos.

Assim, temos que a Constituio Federal assegura a prescritibilidade dos crimes em geral ou o direito prescrio.

Sendo o direito prescrio reconhecido como um dos direitos fundamentais, faz parte do rol das chamadas clusulas ptreas. Sendo assim, nem mesmo o Poder Constituinte Derivado, poder validamente deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir o direito prescrio

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comportamento reconhecidos concretamente. Assim, fixada a pena abaixo do mximo previsto abstratamente, tambm o tempo de prescrio no pode se calcular pelo mximo previsto abstratamente.

No mbito da Justia Castrense, como bem dito no acrdo que se combate por meio deste writ, consolidou-se por aplicar a previso trazida no art. 110, 2, do Cdigo Penal comum, por mais benfico, quanto a data do fato, para fins de determinar-se os marcos interruptivos da prescrio, vez que o Codex Castrense considerava apenas o lapso decorrido entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena como hbil a provocar a prescrio.

Assim, no dispondo o Estado de prazos indeterminados para exercer a sua pretenso punitiva, deve se submeter queles fixados pela lei penal, e em assim no fazendo, ocorrer a prescrio com a consequente extino da punibilidade do agente. Logo, a prescrio um fenmeno jurdico que ataca a pretenso do Estado em punir o criminoso e a regra geral, sendo excees somente os dois casos previstos na Constituio Federal.

O art. 5 traz as duas hipteses excepcionais de imprescritibilidade: a prtica do racismo (inciso XLII); e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV).

Sendo os dois casos de imprescritibilidade penal tratados no rol do artigo 5, da Constituio Federal, justamente o artigo destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do cidado, podemos concluir que a regra geral a prescritibilidade dos delitos.

Assim, temos que a Constituio Federal assegura a prescritibilidade dos crimes em geral ou o direito prescrio.

Sendo o direito prescrio reconhecido como um dos direitos fundamentais, faz parte do rol das chamadas clusulas ptreas. Sendo assim, nem mesmo o Poder Constituinte Derivado, poder validamente deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir o direito prescrio

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Relatrio

HC 122694 / SP

(artigo 60, pargrafo quarto, inciso IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil).

Se no tem o Poder Constituinte Derivado tal poder, muito menos o legislador infraconstitucional poder de qualquer meio pretender reduzir tal garantia fundamental.

Porm, no o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, praticamente aboliu de nosso sistema jurdico-penal a prescrio da pretenso punitiva, a denominada prescrio retroativa.

No sendo mais possvel o reconhecimento no perodo anterior ao recebimento da denncia ou da queixa (em caso de ao penal privada) do lapso prescricional, h inegvel limitao no direito de prescrio dos delitos.

A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, alm de revogar o pargrafo segundo do artigo 110 do Cdigo Penal, deu nova redao ao pargrafo primeiro. O referido dispositivo passou a ter a seguinte redao: a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.

Sobre ser a alterao legal menos benfica, exatamente por extinguir parte do direito fundamental do acusado a ver prescrita sua punibilidade, que somente pode ser aplicada a fatos posteriores data de sua publicao.

A doutrina penal garantista vem tecendo severas crticas a esta mudana legislativa. Na verdade, esta lei no est em harmonia com os postulados do Estado Democrtico de Direito e do Direito Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa em termo anterior ao do recebimento da denncia ou queixa, restou configurado um verdadeiro retrocesso legislativo. Alm disso, a nova disposio penal incompatvel com o princpio constitucional da durao razovel do processo.

Destacamos as crticas do Professor Cezar Roberto

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HC 122694 / SP

(artigo 60, pargrafo quarto, inciso IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil).

Se no tem o Poder Constituinte Derivado tal poder, muito menos o legislador infraconstitucional poder de qualquer meio pretender reduzir tal garantia fundamental.

Porm, no o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, praticamente aboliu de nosso sistema jurdico-penal a prescrio da pretenso punitiva, a denominada prescrio retroativa.

No sendo mais possvel o reconhecimento no perodo anterior ao recebimento da denncia ou da queixa (em caso de ao penal privada) do lapso prescricional, h inegvel limitao no direito de prescrio dos delitos.

A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, alm de revogar o pargrafo segundo do artigo 110 do Cdigo Penal, deu nova redao ao pargrafo primeiro. O referido dispositivo passou a ter a seguinte redao: a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.

Sobre ser a alterao legal menos benfica, exatamente por extinguir parte do direito fundamental do acusado a ver prescrita sua punibilidade, que somente pode ser aplicada a fatos posteriores data de sua publicao.

A doutrina penal garantista vem tecendo severas crticas a esta mudana legislativa. Na verdade, esta lei no est em harmonia com os postulados do Estado Democrtico de Direito e do Direito Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa em termo anterior ao do recebimento da denncia ou queixa, restou configurado um verdadeiro retrocesso legislativo. Alm disso, a nova disposio penal incompatvel com o princpio constitucional da durao razovel do processo.

Destacamos as crticas do Professor Cezar Roberto

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Relatrio

HC 122694 / SP

Bitencourt:

Embora a Lei n. 12.234/2010 no tenha suprimido o instituto da prescrio de nosso ordenamento jurdico, ao excluir a prescrio em data anterior ao recebimento da denncia, afronta os princpios do no retrocesso ou da proporcionalidade e da durao razovel do processo. A violao aos direitos fundamentais do cidado limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os , a pretexto de combater a impunidade, muito mais relevante que possveis efeitos positivos que por ventura possam ser atingidos (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 16 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818).

O Projeto de Lei n. 1.383/03, que deu origem Lei n. 12.234/10, embora sem xito, pretendeu extirpar a prescrio retroativa do ordenamento jurdico-penal. A justificativa apresentada para embasar o projeto se fundou no fato de que essa espcie de prescrio teria se revelado um competentssimo instrumento de impunidade, bem como uma potencial causa geradora de corrupo.

Inegvel a necessidade de se combater impunidade e corrupo, o que deve se refletir, inclusive, na produo legislativa. No entanto, o combate dessas odiosas prticas, to arraigadas na sociedade brasileira, no deve passar pela extino, parcial ou total, da prescrio retroativa.

A soluo dos problemas passa por um melhor aparelhamento policial, com a realizao de investimentos, por exemplo, em tecnologia e treinamento pessoal, a fim de que delitos mais complexos, que demandam uma apurao mais detalhada e dificultosa, sejam adequadamente solucionados.

Dar s foras policiais prazo imprescritvel para as investigaes e inquritos policiais no traz a soluo desejada pela lei 12.234/10, mas sim vem violar o primado constitucional da razovel durao do processo.

Assim, por todos os argumentos trazidos, ao praticamente

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HC 122694 / SP

Bitencourt:

Embora a Lei n. 12.234/2010 no tenha suprimido o instituto da prescrio de nosso ordenamento jurdico, ao excluir a prescrio em data anterior ao recebimento da denncia, afronta os princpios do no retrocesso ou da proporcionalidade e da durao razovel do processo. A violao aos direitos fundamentais do cidado limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os , a pretexto de combater a impunidade, muito mais relevante que possveis efeitos positivos que por ventura possam ser atingidos (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 16 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818).

O Projeto de Lei n. 1.383/03, que deu origem Lei n. 12.234/10, embora sem xito, pretendeu extirpar a prescrio retroativa do ordenamento jurdico-penal. A justificativa apresentada para embasar o projeto se fundou no fato de que essa espcie de prescrio teria se revelado um competentssimo instrumento de impunidade, bem como uma potencial causa geradora de corrupo.

Inegvel a necessidade de se combater impunidade e corrupo, o que deve se refletir, inclusive, na produo legislativa. No entanto, o combate dessas odiosas prticas, to arraigadas na sociedade brasileira, no deve passar pela extino, parcial ou total, da prescrio retroativa.

A soluo dos problemas passa por um melhor aparelhamento policial, com a realizao de investimentos, por exemplo, em tecnologia e treinamento pessoal, a fim de que delitos mais complexos, que demandam uma apurao mais detalhada e dificultosa, sejam adequadamente solucionados.

Dar s foras policiais prazo imprescritvel para as investigaes e inquritos policiais no traz a soluo desejada pela lei 12.234/10, mas sim vem violar o primado constitucional da razovel durao do processo.

Assim, por todos os argumentos trazidos, ao praticamente

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Relatrio

HC 122694 / SP

eliminar as possibilidades de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa, foroso concluir que a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade dos crimes em geral, ou direito prescrio, qualificado implicitamente pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil como um dos direitos fundamentais dos cidados.

Nesse contexto, entende a impetrante que a questo [est] a merecer a anlise desta Corte para reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade parcial da Lei 12.234/10, quanto alterao do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal e excluso do 2 do mesmo artigo do Codex Punitivo.

Ante o exposto, requer o deferimento da liminar para determinar a suspenso do processo n 36.63.2012.7.02.0102/SP, em curso perante o eg STM, enquanto no julgado definitivamente este writ. No mrito, pede a concesso da ordem para

declarar a prescrio da pretenso punitiva estatal, na modalidade retroativa, em relao a pena aplicada ao paciente, com a declarao incidental de inconstitucionalidade da Lei 12.234/10 na parte que alterou o 1 do artigo 110 do CP e na parte que excluiu o 2 do mesmo artigo.

O pedido de liminar foi por mim indeferido. Requisitei informaes autoridade coatora, que foram devidamente prestadas.

O Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo no conhecimento do writ ou, caso o Tribunal dele conhea, pela denegao da ordem, deixando, contudo, de se manifestar sobre a pretendida declarao incidental de inconstitucionalidade parcial da Lei n 12.234/10.

o relatrio.

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HC 122694 / SP

eliminar as possibilidades de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa, foroso concluir que a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade dos crimes em geral, ou direito prescrio, qualificado implicitamente pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil como um dos direitos fundamentais dos cidados.

Nesse contexto, entende a impetrante que a questo [est] a merecer a anlise desta Corte para reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade parcial da Lei 12.234/10, quanto alterao do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal e excluso do 2 do mesmo artigo do Codex Punitivo.

Ante o exposto, requer o deferimento da liminar para determinar a suspenso do processo n 36.63.2012.7.02.0102/SP, em curso perante o eg STM, enquanto no julgado definitivamente este writ. No mrito, pede a concesso da ordem para

declarar a prescrio da pretenso punitiva estatal, na modalidade retroativa, em relao a pena aplicada ao paciente, com a declarao incidental de inconstitucionalidade da Lei 12.234/10 na parte que alterou o 1 do artigo 110 do CP e na parte que excluiu o 2 do mesmo artigo.

O pedido de liminar foi por mim indeferido. Requisitei informaes autoridade coatora, que foram devidamente prestadas.

O Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo no conhecimento do writ ou, caso o Tribunal dele conhea, pela denegao da ordem, deixando, contudo, de se manifestar sobre a pretendida declarao incidental de inconstitucionalidade parcial da Lei n 12.234/10.

o relatrio.

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

10/12/2014 PLENRIO


VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):Como j relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado pela

Defensoria Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento Apelao n 0000036-63.2012.7.02.0102/SP.

Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado:

FURTO. PRESCRIO. NO OBSERVNCIA. LEI N 12.234/2010. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. MATRIA FTICA SUFICIENTE A AMPARAR UM DITO CONDENATRIO.

1. Em se tratando de ilcito cometido posterior edio da Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou o Cdigo Penal comum para suprimir a data do fato como termo a quo para a contagem do lapso prescricional, no h como esta Corte aplicar analogicamente, como vinha sendo feito, a antiga redao do dispositivo para confirmar uma eventual prescrio.

2. No contexto apurado, comete o delito de furto o militar que, sub-repticiamente, subtrai a motocicleta de companheiro de farda, estacionada em rea sob Administrao Militar, e vem a colidi-la em via pblica, somente sendo descoberto aps a interveno de terceiros. Deciso unnime.

Por sentena publicada em 10/9/13 o paciente foi condenado pelo juzo da 1 Auditoria da 2 Circunscrio Judiciria Militar pena de 1 (um) ano de recluso, como incurso nas sanes do art. 240 do Cdigo Penal Militar.

Como a sentena transitou em julgado para a acusao, o paciente, em preliminar de apelao, sustentou a ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, em virtude da pena



10/12/2014 PLENRIO


VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):Como j relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado pela

Defensoria Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento Apelao n 0000036-63.2012.7.02.0102/SP.

Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado:

FURTO. PRESCRIO. NO OBSERVNCIA. LEI N 12.234/2010. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. MATRIA FTICA SUFICIENTE A AMPARAR UM DITO CONDENATRIO.

1. Em se tratando de ilcito cometido posterior edio da Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou o Cdigo Penal comum para suprimir a data do fato como termo a quo para a contagem do lapso prescricional, no h como esta Corte aplicar analogicamente, como vinha sendo feito, a antiga redao do dispositivo para confirmar uma eventual prescrio.

2. No contexto apurado, comete o delito de furto o militar que, sub-repticiamente, subtrai a motocicleta de companheiro de farda, estacionada em rea sob Administrao Militar, e vem a colidi-la em via pblica, somente sendo descoberto aps a interveno de terceiros. Deciso unnime.

Por sentena publicada em 10/9/13 o paciente foi condenado pelo juzo da 1 Auditoria da 2 Circunscrio Judiciria Militar pena de 1 (um) ano de recluso, como incurso nas sanes do art. 240 do Cdigo Penal Militar.

Como a sentena transitou em julgado para a acusao, o paciente, em preliminar de apelao, sustentou a ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, em virtude da pena




HC 122694 / SP

aplicada, diante do decurso de mais de dois anos entre a data do fato e a do recebimento da denncia.

O Superior Tribunal Militar assim rejeitou essa preliminar:

No assiste razo Defesa. De fato, no havendo apelo do Parquet das Armas, a

prescrio ser calculada com base na pena in concreto aplicada pelo Colegiado a quo, qual seja, 1 (um) ano de recluso, que, a teor do art. 125, inciso VI, do CPM, opera-se em 4 (quatro) anos. Nesse contexto, em se tratando de menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do fato, incide, ainda, a regra do art. 129 do mesmo codex que determina a reduo do prazo prescricional pela metade, resultando o prazo de 2 (dois) anos.

Todavia, diferente do raciocnio empregado pela DPU, a regra a incidir no caso em comento no a da alnea a do 2 do art. 125 do CPM, mas, sim, a do 1 do mesmo dispositivo, in verbis:

1 Sobrevindo sentena condenatria, de que somente o ru tenha recorrido, a prescrio passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuzo do andamento do recurso se, entre a ltima causa interruptiva do curso da prescrio ( 5) e a sentena, j decorreu tempo suficiente.

Como se v, havendo pena in concreto, a ltima causa interruptiva a instaurao do processo, que se d com o recebimento da Denncia, nos termos da conjugao do 5 do art. 125 do CPM. O equvoco cometido pela Defesa decorre do fato de que a Justia Militar da Unio, por entender mais benfico, aplicava analogicamente a "data do fato" como termo inicial, com fulcro na antiga redao do art. 110, 2, do CP comum.

Ocorre que o evento em apreciao se deu em 6 de junho de 2010, portanto posterior edio da Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, que suprimiu a data do fato como termo inicial

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HC 122694 / SP

aplicada, diante do decurso de mais de dois anos entre a data do fato e a do recebimento da denncia.

O Superior Tribunal Militar assim rejeitou essa preliminar:

No assiste razo Defesa. De fato, no havendo apelo do Parquet das Armas, a

prescrio ser calculada com base na pena in concreto aplicada pelo Colegiado a quo, qual seja, 1 (um) ano de recluso, que, a teor do art. 125, inciso VI, do CPM, opera-se em 4 (quatro) anos. Nesse contexto, em se tratando de menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do fato, incide, ainda, a regra do art. 129 do mesmo codex que determina a reduo do prazo prescricional pela metade, resultando o prazo de 2 (dois) anos.

Todavia, diferente do raciocnio empregado pela DPU, a regra a incidir no caso em comento no a da alnea a do 2 do art. 125 do CPM, mas, sim, a do 1 do mesmo dispositivo, in verbis:

1 Sobrevindo sentena condenatria, de que somente o ru tenha recorrido, a prescrio passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuzo do andamento do recurso se, entre a ltima causa interruptiva do curso da prescrio ( 5) e a sentena, j decorreu tempo suficiente.

Como se v, havendo pena in concreto, a ltima causa interruptiva a instaurao do processo, que se d com o recebimento da Denncia, nos termos da conjugao do 5 do art. 125 do CPM. O equvoco cometido pela Defesa decorre do fato de que a Justia Militar da Unio, por entender mais benfico, aplicava analogicamente a "data do fato" como termo inicial, com fulcro na antiga redao do art. 110, 2, do CP comum.

Ocorre que o evento em apreciao se deu em 6 de junho de 2010, portanto posterior edio da Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, que suprimiu a data do fato como termo inicial

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HC 122694 / SP

para o reconhecimento da prescrio, impedindo, com isso, a aplicao analgica da antiga redao do art. 110, 2[,] do CP comum, ao caso em tela.

Ante o exposto, rejeito, por falta de amparo legal, a preliminar de prescrio suscitada pela DPU.

Contra essa deciso insurge-se a impetrante, insistindo no reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, mediante declarao incidental parcial de inconstitucionalidade da Lei 12.234/10, na parte que alterou o 1 do art. 110 do Cdigo Penal e na parte que excluiu o 2 do mesmo artigo.

Preliminarmente, observo que, embora a condenao do paciente tenha transitado em julgado em 16/9/14 (conforme informaes obtidas no stio eletrnico do Superior Tribunal Militar), o presente habeas corpus no sucedneo de reviso criminal, uma vez que a prescrio pode ser declarada em qualquer fase do processo (art. 61, CPP), inclusive de ofcio, e seu eventual reconhecimento, na espcie, est subordinado anlise da constitucionalidade da Lei n 12.234/10.

Estabelecida essa premissa, passo anlise do mrito da impetrao.

I) PRESCRIO RETROATIVA. BREVE ESCORO HISTRICO.

Na vigncia do Cdigo Penal de 1940, a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, foi produto de criao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.

O art. 110 do Cdigo Penal, em sua redao originria, determinava que

[a] prescrio, depois de transitada em julgado a sentena condenatria, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

Pargrafo nico: A prescrio, depois de sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, regula-se tambm pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos.

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HC 122694 / SP

para o reconhecimento da prescrio, impedindo, com isso, a aplicao analgica da antiga redao do art. 110, 2[,] do CP comum, ao caso em tela.

Ante o exposto, rejeito, por falta de amparo legal, a preliminar de prescrio suscitada pela DPU.

Contra essa deciso insurge-se a impetrante, insistindo no reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, mediante declarao incidental parcial de inconstitucionalidade da Lei 12.234/10, na parte que alterou o 1 do art. 110 do Cdigo Penal e na parte que excluiu o 2 do mesmo artigo.

Preliminarmente, observo que, embora a condenao do paciente tenha transitado em julgado em 16/9/14 (conforme informaes obtidas no stio eletrnico do Superior Tribunal Militar), o presente habeas corpus no sucedneo de reviso criminal, uma vez que a prescrio pode ser declarada em qualquer fase do processo (art. 61, CPP), inclusive de ofcio, e seu eventual reconhecimento, na espcie, est subordinado anlise da constitucionalidade da Lei n 12.234/10.

Estabelecida essa premissa, passo anlise do mrito da impetrao.

I) PRESCRIO RETROATIVA. BREVE ESCORO HISTRICO.

Na vigncia do Cdigo Penal de 1940, a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, foi produto de criao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.

O art. 110 do Cdigo Penal, em sua redao originria, determinava que

[a] prescrio, depois de transitada em julgado a sentena condenatria, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

Pargrafo nico: A prescrio, depois de sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, regula-se tambm pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos.

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HC 122694 / SP

Esse dispositivo suscitou forte polmica no Supremo Tribunal Federal.

No HC n 38.186/GB, DJ de 7/8/61, o Tribunal Pleno, por maioria de votos, julgou extinta a punibilidade do paciente pela prescrio da pretenso punitiva, tendo em vista o decurso do prazo para tanto suficiente entre a data do recebimento da denncia e a data da publicao da sentena condenatria.

O Relator, Ministro Nelson Hungria, no voto condutor do acrdo, salientou o seguinte:

O Tribunal j conhece o meu ponto de vista nesta matria de prescrio relacionada pena concretizada na sentena condenatria. Entendo que o Cdigo vigente no alterou, neste particular, o dec. n 4.760, de 1923. A prescrio se regula pela pena imposta, desde que no interposta apelao pelo M.P., impossibilitando uma reformatio in pejus; e deve ser declarada se, entre o recebimento da denncia e a prpria sentena condenatria, j decorreu tempo suficiente.

Concretizada a pena, com a qual concordou o Ministrio Pblico, essa a pena que ab initio era justa. A pena cominada in abstracto, a que se refere a denncia, revelou-se, na espcie, demasiada. A pena adequada, a pena que realmente deveria ter sido solicitada pelo M.P., era a que veio a ser imposta pelo Juiz. Assim, a prescrio deve ser entendida como relacionada, desde princpio, pena aplicada in concreto. Era este o critrio de deciso do dec. 4.760 e no crvel que se o Cdigo o tivesse alterado, no o mencionasse a Exposio de Motivos do Ministro Campos, limitando-se a dizer que, no tocante prescrio, o Cdigo se limitava a aumentar os prazos prescricionais (...).

Desse entendimento divergiu o Ministro Luiz Gallotti, que, vencido, assim externou as razes de seu convencimento:

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HC 122694 / SP

Esse dispositivo suscitou forte polmica no Supremo Tribunal Federal.

No HC n 38.186/GB, DJ de 7/8/61, o Tribunal Pleno, por maioria de votos, julgou extinta a punibilidade do paciente pela prescrio da pretenso punitiva, tendo em vista o decurso do prazo para tanto suficiente entre a data do recebimento da denncia e a data da publicao da sentena condenatria.

O Relator, Ministro Nelson Hungria, no voto condutor do acrdo, salientou o seguinte:

O Tribunal j conhece o meu ponto de vista nesta matria de prescrio relacionada pena concretizada na sentena condenatria. Entendo que o Cdigo vigente no alterou, neste particular, o dec. n 4.760, de 1923. A prescrio se regula pela pena imposta, desde que no interposta apelao pelo M.P., impossibilitando uma reformatio in pejus; e deve ser declarada se, entre o recebimento da denncia e a prpria sentena condenatria, j decorreu tempo suficiente.

Concretizada a pena, com a qual concordou o Ministrio Pblico, essa a pena que ab initio era justa. A pena cominada in abstracto, a que se refere a denncia, revelou-se, na espcie, demasiada. A pena adequada, a pena que realmente deveria ter sido solicitada pelo M.P., era a que veio a ser imposta pelo Juiz. Assim, a prescrio deve ser entendida como relacionada, desde princpio, pena aplicada in concreto. Era este o critrio de deciso do dec. 4.760 e no crvel que se o Cdigo o tivesse alterado, no o mencionasse a Exposio de Motivos do Ministro Campos, limitando-se a dizer que, no tocante prescrio, o Cdigo se limitava a aumentar os prazos prescricionais (...).

Desse entendimento divergiu o Ministro Luiz Gallotti, que, vencido, assim externou as razes de seu convencimento:

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HC 122694 / SP

O Cdigo Penal dispe no nico do art. 110 que, no recorrendo a acusao, a prescrio, depois da sentena, se conte pela pena concreta, mas depois da sentena, como est escrito na lei, e no antes. Esta que a nossa divergncia.

(...)Finalmente, diz o eminente Ministro Nelson Hungria que

se verificou pela sentena ser a pena justa a que ela fixou. Mas a regra atinente prescrio da ao penal no manda atender pena justa e sim pena mxima (art. 109). Ora, se todos concordam que ainda se trata de prescrio da ao penal, s podemos fugir a essa regra para observar a exceo do nico do art. 110, exceo que s diz respeito ao perodo posterior sentena (l est escrito depois) e no ao perodo anterior (negritei).

Com base nesse e em outros precedentes no mesmo sentido nos quais, inclusive, se admitiu, por maioria de votos, a prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia -, o Supremo Tribunal Federal acabou por editar a Smula n 146: [a] prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.

Confiram-se, dentre outros, o HC n 38.520/GB, Pleno, Relator para o acrdo o Ministro Pedro Chaves, DJ de 25/6/61; o RHC n 38.686/SP, Pleno, Relator o Ministro Lafayette de Andrada, DJ de 9/11/61; o HC 39.567/DF, Relator o Ministro Pedro Chaves, DJ de 18/4/63 no qual foi reconhecida, por maioria de votos, a prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia.

Sucederam-se novos e intensos debates no Supremo Tribunal Federal a respeito do alcance da Smula n 146.

Entre 1972 e 1975, o Supremo Tribunal Federal restringiu sua aplicao, deixando de reconhecer a prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia, at que foi novamente alterado esse entendimento.

Note-se, a propsito, que, no HC n 53.779/RJ, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, e Relator para o acrdo o Ministro Xavier de

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HC 122694 / SP

O Cdigo Penal dispe no nico do art. 110 que, no recorrendo a acusao, a prescrio, depois da sentena, se conte pela pena concreta, mas depois da sentena, como est escrito na lei, e no antes. Esta que a nossa divergncia.

(...)Finalmente, diz o eminente Ministro Nelson Hungria que

se verificou pela sentena ser a pena justa a que ela fixou. Mas a regra atinente prescrio da ao penal no manda atender pena justa e sim pena mxima (art. 109). Ora, se todos concordam que ainda se trata de prescrio da ao penal, s podemos fugir a essa regra para observar a exceo do nico do art. 110, exceo que s diz respeito ao perodo posterior sentena (l est escrito depois) e no ao perodo anterior (negritei).

Com base nesse e em outros precedentes no mesmo sentido nos quais, inclusive, se admitiu, por maioria de votos, a prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia -, o Supremo Tribunal Federal acabou por editar a Smula n 146: [a] prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.

Confiram-se, dentre outros, o HC n 38.520/GB, Pleno, Relator para o acrdo o Ministro Pedro Chaves, DJ de 25/6/61; o RHC n 38.686/SP, Pleno, Relator o Ministro Lafayette de Andrada, DJ de 9/11/61; o HC 39.567/DF, Relator o Ministro Pedro Chaves, DJ de 18/4/63 no qual foi reconhecida, por maioria de votos, a prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia.

Sucederam-se novos e intensos debates no Supremo Tribunal Federal a respeito do alcance da Smula n 146.

Entre 1972 e 1975, o Supremo Tribunal Federal restringiu sua aplicao, deixando de reconhecer a prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia, at que foi novamente alterado esse entendimento.

Note-se, a propsito, que, no HC n 53.779/RJ, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, e Relator para o acrdo o Ministro Xavier de

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HC 122694 / SP

Albuquerque, DJ de 31/10/75, decidiu-se, por maioria de votos, que

[a] prescrio pela pena concretizada, de que trata a Smula 146, retroage, tanto ao perodo regressivamente contado da sentena condenatria ao despacho de recebimento da denncia, [quanto quele] compreendido entre este e o fato criminoso. Restabelecimento da orientao do Supremo Tribunal, anterior a 1972, que dava interpretao compreensiva a referida Smula e dela extraia todas as consequncias lgicas. Recurso de habeas corpus provido.

Na esteira dessa interpretao mais abrangente, nos Embargos no Recurso Extraordinrio Criminal n 76.320/SP, Relator para o acrdo o Ministro Leito de Abreu, julgados em 11/9/75, RTJ 76/148-170, afirmou-se, por maioria de votos, a possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa no caso de condenao imposta em segundo grau.

No RHC n 52.432/GB, Relator para o acrdo o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 22/10/75, RTJ 81/26-38, por maioria de votos, admitiu-se a prescrio retroativa, mesmo na ausncia de recurso da defesa.

Em 25/5/77, entrou em vigor a Lei n 6.416/77, que introduziu os seguintes pargrafos no art. 110 do Cdigo Penal:

1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, regula-se, tambm, pela pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos.

2 A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia (grifo nosso).

Tratou-se, inequivocamente, de uma reao legislativa Smula n 146 e ao elastrio que a ela vinha conferindo o Supremo Tribunal Federal,

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HC 122694 / SP

Albuquerque, DJ de 31/10/75, decidiu-se, por maioria de votos, que

[a] prescrio pela pena concretizada, de que trata a Smula 146, retroage, tanto ao perodo regressivamente contado da sentena condenatria ao despacho de recebimento da denncia, [quanto quele] compreendido entre este e o fato criminoso. Restabelecimento da orientao do Supremo Tribunal, anterior a 1972, que dava interpretao compreensiva a referida Smula e dela extraia todas as consequncias lgicas. Recurso de habeas corpus provido.

Na esteira dessa interpretao mais abrangente, nos Embargos no Recurso Extraordinrio Criminal n 76.320/SP, Relator para o acrdo o Ministro Leito de Abreu, julgados em 11/9/75, RTJ 76/148-170, afirmou-se, por maioria de votos, a possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa no caso de condenao imposta em segundo grau.

No RHC n 52.432/GB, Relator para o acrdo o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 22/10/75, RTJ 81/26-38, por maioria de votos, admitiu-se a prescrio retroativa, mesmo na ausncia de recurso da defesa.

Em 25/5/77, entrou em vigor a Lei n 6.416/77, que introduziu os seguintes pargrafos no art. 110 do Cdigo Penal:

1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, regula-se, tambm, pela pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos.

2 A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia (grifo nosso).

Tratou-se, inequivocamente, de uma reao legislativa Smula n 146 e ao elastrio que a ela vinha conferindo o Supremo Tribunal Federal,

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HC 122694 / SP

como, alis, ficou consignado no item 15 da exposio de motivos do Ministro da Justia ao Presidente da Repblica:

Disciplinou-se o prazo da prescrio posterior sentena condenatria, eliminando uma elstica interpretao que vinha sendo causa de impunidade, no s quanto pena principal, como tambm pena acessria, com indesejveis efeitos jurdico-sociais (...).

Embora a Lei n 6.416/77, por constituir novatio legis in pejus, no pudesse retroagir, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RHC n 55.294/SP, Pleno, Relator para o acrdo o Ministro Soares Muoz, julgado em 14/9/77, RTJ 83/746-751, decidiu, relativamente aos fatos anteriores vigncia daquela lei, restringir a aplicao da Smula n 146 e negar o reconhecimento da prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia. Transcrevo a ementa desse julgado:

Prescrio. Interpretao do art. 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

O mencionado dispositivo no desconsidera o despacho de recebimento da denncia ou da queixa como causa interruptiva da prescrio (art. 117, I) de sorte que o prazo prescricional, depois da sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, no pode iniciar-se antes da apontada causa interruptiva.

A Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977, no se aplica retroativamente contra o ru, no tocante prescrio, em face de pertencerem ao direito material as normas que disciplinam esse instituto; veio ela, no entanto, reforar a interpretao mais ortodoxa do pargrafo nico de art. 110 do Cdigo Penal, na sua redao anterior (grifo nosso).

Na sequncia, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, por fora da alterao promovida pela Lei n 6.416/77, a prescrio contemplada nos 1 e 2 do art. 110 do Cdigo

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HC 122694 / SP

como, alis, ficou consignado no item 15 da exposio de motivos do Ministro da Justia ao Presidente da Repblica:

Disciplinou-se o prazo da prescrio posterior sentena condenatria, eliminando uma elstica interpretao que vinha sendo causa de impunidade, no s quanto pena principal, como tambm pena acessria, com indesejveis efeitos jurdico-sociais (...).

Embora a Lei n 6.416/77, por constituir novatio legis in pejus, no pudesse retroagir, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RHC n 55.294/SP, Pleno, Relator para o acrdo o Ministro Soares Muoz, julgado em 14/9/77, RTJ 83/746-751, decidiu, relativamente aos fatos anteriores vigncia daquela lei, restringir a aplicao da Smula n 146 e negar o reconhecimento da prescrio retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia. Transcrevo a ementa desse julgado:

Prescrio. Interpretao do art. 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

O mencionado dispositivo no desconsidera o despacho de recebimento da denncia ou da queixa como causa interruptiva da prescrio (art. 117, I) de sorte que o prazo prescricional, depois da sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, no pode iniciar-se antes da apontada causa interruptiva.

A Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977, no se aplica retroativamente contra o ru, no tocante prescrio, em face de pertencerem ao direito material as normas que disciplinam esse instituto; veio ela, no entanto, reforar a interpretao mais ortodoxa do pargrafo nico de art. 110 do Cdigo Penal, na sua redao anterior (grifo nosso).

Na sequncia, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, por fora da alterao promovida pela Lei n 6.416/77, a prescrio contemplada nos 1 e 2 do art. 110 do Cdigo

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HC 122694 / SP

Penal to-somente da pretenso executria da pena principal1 (RE n 98.949/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Soares Muoz, julgado em 16/12/82, DJ 25/2/83), de modo que a prescrio retroativa a que alude a Smula n 146 no alcanava o perodo compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denncia (RE n 94.162/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Moreira Alves , DJ 5/5/81).

No mesmo sentido, RE n 91.210/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Rafael Mayer, julgado em 23/10/79, RTJ 93/444-445; HC n 62.055/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ de 31/10/84; RE n 103.833/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 26/11/84.

Dessa feita, o Supremo Tribunal Federal aplicou, sem jamais questionar sua constitucionalidade, o art. 110, 2, do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n 6.416/77.

Note-se que, de acordo com Nilo Batista,

O Procurador-Geral da Repblica, no processo PGR n 34.246/78, onde se propunha arguio de inconstitucionalidade da inovao trazida pela Lei n 6.416/77 na matria, proferiu o seguinte despacho: No inconstitucional o 2 do art. 110 do Cdigo Penal, com a redao que lhe deu a Lei n 6.416, de 24-5-77, eis que no determina aplicao retroativa do preceito nele consignado. Publique-se. Arquive-se. Braslia, 15 de maio de 1978. a) Henrique Fonseca de Arajo (DJ 24-5-78, pg. 3617).2

Mais: o Supremo Tribunal Federal, como j exposto, no somente aplicou essa alterao da Lei n 6.416/77 aos fatos praticados na sua vigncia, como estendeu sua ratio a fatos anteriores, a fim de interpretar restritivamente a Smula n 146 .

Posteriormente, a Lei n 7.209/84, ao reformar a parte geral do 1 Ressalto que, nos termos do art. 118 do Cdigo Penal, em sua redao originria,

eram imprescritveis as penas acessrias impostas na sentena, como a perda de funo

pblica ou a interdio de direitos (arts. 67 e 68 do Cdigo Penal, em sua redao primitiva).

2 BATISTA, Nilo. Revista de informao legislativa, v. 15, n 59, pp. 131-136, jul./set. de

1978, grifo nosso.

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HC 122694 / SP

Penal to-somente da pretenso executria da pena principal1 (RE n 98.949/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Soares Muoz, julgado em 16/12/82, DJ 25/2/83), de modo que a prescrio retroativa a que alude a Smula n 146 no alcanava o perodo compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denncia (RE n 94.162/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Moreira Alves , DJ 5/5/81).

No mesmo sentido, RE n 91.210/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Rafael Mayer, julgado em 23/10/79, RTJ 93/444-445; HC n 62.055/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ de 31/10/84; RE n 103.833/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 26/11/84.

Dessa feita, o Supremo Tribunal Federal aplicou, sem jamais questionar sua constitucionalidade, o art. 110, 2, do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n 6.416/77.

Note-se que, de acordo com Nilo Batista,

O Procurador-Geral da Repblica, no processo PGR n 34.246/78, onde se propunha arguio de inconstitucionalidade da inovao trazida pela Lei n 6.416/77 na matria, proferiu o seguinte despacho: No inconstitucional o 2 do art. 110 do Cdigo Penal, com a redao que lhe deu a Lei n 6.416, de 24-5-77, eis que no determina aplicao retroativa do preceito nele consignado. Publique-se. Arquive-se. Braslia, 15 de maio de 1978. a) Henrique Fonseca de Arajo (DJ 24-5-78, pg. 3617).2

Mais: o Supremo Tribunal Federal, como j exposto, no somente aplicou essa alterao da Lei n 6.416/77 aos fatos praticados na sua vigncia, como estendeu sua ratio a fatos anteriores, a fim de interpretar restritivamente a Smula n 146 .

Posteriormente, a Lei n 7.209/84, ao reformar a parte geral do 1 Ressalto que, nos termos do art. 118 do Cdigo Penal, em sua redao originria,

eram imprescritveis as penas acessrias impostas na sentena, como a perda de funo

pblica ou a interdio de direitos (arts. 67 e 68 do Cdigo Penal, em sua redao primitiva).

2 BATISTA, Nilo. Revista de informao legislativa, v. 15, n 59, pp. 131-136, jul./set. de

1978, grifo nosso.

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HC 122694 / SP

Cdigo Penal, voltou a admitir a prescrio retroativa fundada na pena concretizada entre a data do fato e a do recebimento da denncia:

Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se julgado pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa (grifo nosso).

Ocorre que, em novo movimento pendular, a Lei n 12.234/10, que entrou em vigor no dia 6/5/10, mais uma vez alterou o citado dispositivo legal:

Art. 110 - A prescrio[,] depois de transitar em julgado a sentena condenatria[,] regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa (grifo nosso).

Embora no se cuide de reforma idntica da Lei n 6.416/77 - que limitava pretenso executria o reconhecimento da prescrio com base na pena concretizada na sentena -, h uma similitude entre ambas: a vedao utilizao da pena aplicada como parmetro para o clculo da prescrio ocorrente entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa.

Em outras palavras, a teor da nova redao do art. 110, 1, do

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HC 122694 / SP

Cdigo Penal, voltou a admitir a prescrio retroativa fundada na pena concretizada entre a data do fato e a do recebimento da denncia:

Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se julgado pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa (grifo nosso).

Ocorre que, em novo movimento pendular, a Lei n 12.234/10, que entrou em vigor no dia 6/5/10, mais uma vez alterou o citado dispositivo legal:

Art. 110 - A prescrio[,] depois de transitar em julgado a sentena condenatria[,] regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa (grifo nosso).

Embora no se cuide de reforma idntica da Lei n 6.416/77 - que limitava pretenso executria o reconhecimento da prescrio com base na pena concretizada na sentena -, h uma similitude entre ambas: a vedao utilizao da pena aplicada como parmetro para o clculo da prescrio ocorrente entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa.

Em outras palavras, a teor da nova redao do art. 110, 1, do

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HC 122694 / SP

Cdigo Penal, ainda que haja condenao, a prescrio entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa continuar a ser regulada pela pena mxima em abstrato cominada ao delito.

II) DA CONTROVRSIA DOUTRINRIA A RESPEITO DA LEI n 12.234/10.

A alterao promovida pela Lei n 12.234/10 na prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, suscitou grande controvrsia doutrinria.

Fernando Capez sintetizou seus efeitos:

Segundo o antigo preceito legal, constante do 1 do art. l10, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. E, consoante seu 2, a prescrio de que trata o pargrafo anterior pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.

Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada prescrio retroativa, modalidade de prescrio da pretenso punitiva. tambm calculada pela pena concretamente fixada na sentena condenatria, desde que haja trnsito em julgado para a acusao ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com relao prescrio intercorrente [ou superveniente] vlido para a prescrio retroativa, com uma nica diferena: enquanto a intercorrente [ou superveniente] ocorre entre a publicao da sentena condenatria e o trnsito em julgado para a defesa, a retroativa contada da publicao dessa deciso para trs. Reconta-se a prescrio, que, antes, teve seu prazo calculado em funo da maior pena possvel, e, agora, verificada de acordo com a pena aplicada na sentena. Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP [prescrio da pretenso punitiva] entre marcos anteriores. Por essa razo, se o tribunal constatar que no

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HC 122694 / SP

Cdigo Penal, ainda que haja condenao, a prescrio entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa continuar a ser regulada pela pena mxima em abstrato cominada ao delito.

II) DA CONTROVRSIA DOUTRINRIA A RESPEITO DA LEI n 12.234/10.

A alterao promovida pela Lei n 12.234/10 na prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, suscitou grande controvrsia doutrinria.

Fernando Capez sintetizou seus efeitos:

Segundo o antigo preceito legal, constante do 1 do art. l10, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. E, consoante seu 2, a prescrio de que trata o pargrafo anterior pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.

Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada prescrio retroativa, modalidade de prescrio da pretenso punitiva. tambm calculada pela pena concretamente fixada na sentena condenatria, desde que haja trnsito em julgado para a acusao ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com relao prescrio intercorrente [ou superveniente] vlido para a prescrio retroativa, com uma nica diferena: enquanto a intercorrente [ou superveniente] ocorre entre a publicao da sentena condenatria e o trnsito em julgado para a defesa, a retroativa contada da publicao dessa deciso para trs. Reconta-se a prescrio, que, antes, teve seu prazo calculado em funo da maior pena possvel, e, agora, verificada de acordo com a pena aplicada na sentena. Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP [prescrio da pretenso punitiva] entre marcos anteriores. Por essa razo, se o tribunal constatar que no

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ocorreu prescrio pela pena concreta entre a publicao da sentena condenatria e o acrdo, passar imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, no teria ocorrido entre:

a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa; b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a

pronncia; c) entre a pronncia e sua confirmao por acrdo; d) entre a pronncia ou seu acrdo confirmatrio e a

sentena condenatria; e) entre o recebimento da denncia ou queixa e a

publicao da sentena condenatria (no caso de crimes no dolosos contra a vida).

Por que o nome retroativa? Porque se conta de frente para trs. O tribunal faz o clculo da publicao da sentena condenatria para trs, ou seja, da condenao at a pronncia ou o recebimento da denncia ou queixa, conforme o crime seja ou no doloso contra a vida, e assim por diante. como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.

(...)O que foi modificado com a promulgao da Lei n.

12.234/2010? De acordo com a atual redao do art. 110, 1, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa, o 2, por sua vez, acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.

Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao da prescrio retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa (a lei equivocadamente no menciona a palavra recebimento). Com relao ao marco temporal constante dos itens b, c, d e e, esse instituto continua a ser aplicvel.

Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa

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ocorreu prescrio pela pena concreta entre a publicao da sentena condenatria e o acrdo, passar imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, no teria ocorrido entre:

a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa; b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a

pronncia; c) entre a pronncia e sua confirmao por acrdo; d) entre a pronncia ou seu acrdo confirmatrio e a

sentena condenatria; e) entre o recebimento da denncia ou queixa e a

publicao da sentena condenatria (no caso de crimes no dolosos contra a vida).

Por que o nome retroativa? Porque se conta de frente para trs. O tribunal faz o clculo da publicao da sentena condenatria para trs, ou seja, da condenao at a pronncia ou o recebimento da denncia ou queixa, conforme o crime seja ou no doloso contra a vida, e assim por diante. como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.

(...)O que foi modificado com a promulgao da Lei n.

12.234/2010? De acordo com a atual redao do art. 110, 1, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa, o 2, por sua vez, acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.

Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao da prescrio retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa (a lei equivocadamente no menciona a palavra recebimento). Com relao ao marco temporal constante dos itens b, c, d e e, esse instituto continua a ser aplicvel.

Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa

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antes do recebimento da denncia ou queixa, isto , durante a fase do inqurito policial ou da investigao criminal, em que ocorre a apurao do fato, mas poder incidir a prescrio da pretenso punitiva pela pena mxima em abstrato.

Sobre a aplicao da lei penal no tempo, a norma no retroage, no podendo prejudicar os autores de crimes cometidos antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de 5/5/2010.3

No mesmo sentido, pronunciaram-se Luiz Flvio Gomes e urea Maria Ferraz de Sousa.4

Respeitvel corrente doutrinria, todavia, acoimou essa alterao legislativa de inconstitucional, por supostamente violar a proporcionalidade e os princpios da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena, da isonomia e da razovel durao do processo.

Nesse sentido, dentre outros, Pierpaolo Cruz Bottini;5 Ren Ariel Dotti6 e Cezar Roberto Bittencourt.7

Em sentido diverso, Damsio Evangelista de Jesus sustenta que a Lei n 12.234/10 simplesmente extinguiu a prescrio na modalidade retroativa, quer entre a data dos fatos e a da denncia, quer entre a data do recebimento dessa e a da sentena condenatria, a partir de uma interpretao tanto gentica quanto sistemtica da alterao legislativa.

Possuindo natureza de coibir a morosidade da persecuo

3 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. So Paulo: Saraiva,

2014. v. I, p. 628-630.

4 GOMES, Luiz Flvio; SOUSA, urea Maria Ferraz de. Prescrio retroativa e virtual:

no desapareceram completamente. Disponvel em www.lfg.com.br.

5 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Nova regra da prescrio cria desproporcionalidade.

Disponvel em conjur.com.br.

6 DOTTI, Ren Ariel. A inconstitucionalidade da lei n 12.234/10. Disponvel em

migalhas.com.br.

7 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte geral). 17. ed. So

Paulo: Saraiva, 2012, v. I, p. 872-888

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antes do recebimento da denncia ou queixa, isto , durante a fase do inqurito policial ou da investigao criminal, em que ocorre a apurao do fato, mas poder incidir a prescrio da pretenso punitiva pela pena mxima em abstrato.

Sobre a aplicao da lei penal no tempo, a norma no retroage, no podendo prejudicar os autores de crimes cometidos antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de 5/5/2010.3

No mesmo sentido, pronunciaram-se Luiz Flvio Gomes e urea Maria Ferraz de Sousa.4

Respeitvel corrente doutrinria, todavia, acoimou essa alterao legislativa de inconstitucional, por supostamente violar a proporcionalidade e os princpios da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena, da isonomia e da razovel durao do processo.

Nesse sentido, dentre outros, Pierpaolo Cruz Bottini;5 Ren Ariel Dotti6 e Cezar Roberto Bittencourt.7

Em sentido diverso, Damsio Evangelista de Jesus sustenta que a Lei n 12.234/10 simplesmente extinguiu a prescrio na modalidade retroativa, quer entre a data dos fatos e a da denncia, quer entre a data do recebimento dessa e a da sentena condenatria, a partir de uma interpretao tanto gentica quanto sistemtica da alterao legislativa.

Possuindo natureza de coibir a morosidade da persecuo

3 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. So Paulo: Saraiva,

2014. v. I, p. 628-630.

4 GOMES, Luiz Flvio; SOUSA, urea Maria Ferraz de. Prescrio retroativa e virtual:

no desapareceram completamente. Disponvel em www.lfg.com.br.

5 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Nova regra da prescrio cria desproporcionalidade.

Disponvel em conjur.com.br.

6 DOTTI, Ren Ariel. A inconstitucionalidade da lei n 12.234/10. Disponvel em

migalhas.com.br.

7 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte geral). 17. ed. So

Paulo: Saraiva, 2012, v. I, p. 872-888

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HC 122694 / SP

penal, impondo como sano a extino da punibilidade, cremos fora de propsito que punisse a lentido na fase processual e no a penalizasse entre o fato e a denncia ou queixa. Qual a convenincia em permitir uma s forma de prescrio durante a investigao, qual seja, a da pretenso punitiva pela pena em abstrato, e admitir trs durante o processo (a da pretenso punitiva propriamente dita, a retroativa e a virtual)? Onde, no vigente 1 do art. 110, consta que a pena concreta, na ausncia de recurso da acusao ou desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a prescrio retroativa se encontrava no antigo 2 do art. 110, revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos arts. 109 e 110 do CP, h referncia retroatividade da pena concreta. Na primeira parte do 1 do art. 110 encontramos somente permisso prescrio superveniente. A segunda parte da disposio, segundo cremos, no autoriza a compreenso de que admite a prescrio retroativa parcial.

Entender que ainda possvel a prescrio retroativa no perodo entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da sentena, sendo proibida entre a data do fato e a do recebimento da acusao formal, infringir o princpio constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, ser permitir flagrante desproporo na considerao dos perodos prescricionais de igual extenso temporal.

(...)Pensamos que o texto no foi editado especialmente para

obstruir a prescrio retroativa, o que j o fizera em outras partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o 2 do art. 110. Para ns, o referido pargrafo ( 1), em sua parte final, no pretendeu tratar da prescrio retroativa e sim de sua variante doutrinria e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender a vedao da forma mater sua vertente, a chamada prescrio virtual ou projetada ().8

8 JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva,

2014. p. 433-438.

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penal, impondo como sano a extino da punibilidade, cremos fora de propsito que punisse a lentido na fase processual e no a penalizasse entre o fato e a denncia ou queixa. Qual a convenincia em permitir uma s forma de prescrio durante a investigao, qual seja, a da pretenso punitiva pela pena em abstrato, e admitir trs durante o processo (a da pretenso punitiva propriamente dita, a retroativa e a virtual)? Onde, no vigente 1 do art. 110, consta que a pena concreta, na ausncia de recurso da acusao ou desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a prescrio retroativa se encontrava no antigo 2 do art. 110, revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos arts. 109 e 110 do CP, h referncia retroatividade da pena concreta. Na primeira parte do 1 do art. 110 encontramos somente permisso prescrio superveniente. A segunda parte da disposio, segundo cremos, no autoriza a compreenso de que admite a prescrio retroativa parcial.

Entender que ainda possvel a prescrio retroativa no perodo entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da sentena, sendo proibida entre a data do fato e a do recebimento da acusao formal, infringir o princpio constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, ser permitir flagrante desproporo na considerao dos perodos prescricionais de igual extenso temporal.

(...)Pensamos que o texto no foi editado especialmente para

obstruir a prescrio retroativa, o que j o fizera em outras partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o 2 do art. 110. Para ns, o referido pargrafo ( 1), em sua parte final, no pretendeu tratar da prescrio retroativa e sim de sua variante doutrinria e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender a vedao da forma mater sua vertente, a chamada prescrio virtual ou projetada ().8

8 JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva,

2014. p. 433-438.

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Posto o problema em equao, passo a analis-lo.

III) DA SUBSISTNCIA PARCIAL DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, COM BASE NA PENA APLICADA.

A meu ver, a prescrio retroativa, fundada na pena aplicada na sentena no foi integralmente extinta pela Lei n 12.234/10. Ela no mais subsiste apenas entre a data dos fatos e a do recebimento da denncia ou da queixa.

No se olvida que o art. 1 da Lei n 12.234/10 assim dispe:

Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, para excluir a prescrio retroativa.

Ocorre que, se o legislador pretendeu, no art. 1 da Lei n 12.234/10, abolir integralmente a prescrio retroativa, essa inteno no se converteu em realidade normativa, haja vista que seu art. 2, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal, determinou que

"a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa".

Ora, somente estaria abolida a prescrio retroativa se a redao do dispositivo fosse:

"a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior publicao da sentena ou acrdo condenatrios".

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Posto o problema em equao, passo a analis-lo.

III) DA SUBSISTNCIA PARCIAL DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, COM BASE NA PENA APLICADA.

A meu ver, a prescrio retroativa, fundada na pena aplicada na sentena no foi integralmente extinta pela Lei n 12.234/10. Ela no mais subsiste apenas entre a data dos fatos e a do recebimento da denncia ou da queixa.

No se olvida que o art. 1 da Lei n 12.234/10 assim dispe:

Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, para excluir a prescrio retroativa.

Ocorre que, se o legislador pretendeu, no art. 1 da Lei n 12.234/10, abolir integralmente a prescrio retroativa, essa inteno no se converteu em realidade normativa, haja vista que seu art. 2, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal, determinou que

"a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa".

Ora, somente estaria abolida a prescrio retroativa se a redao do dispositivo fosse:

"a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior publicao da sentena ou acrdo condenatrios".

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Em suma, se a inteno do legislador, expressa no art. 1 da Lei n 12.234/10, era eliminar totalmente a prescrio retroativa com base na pena em concreto, no preciso grande esforo exegtico para se concluir que o art. 2 restringiu seu alcance.

Nesse ponto, no supero o enunciado da norma. O texto permite concluir, com segurana, que o legislador optou por

conferir efeito ex tunc prescrio da pretenso punitiva com base na pena concreta apenas a partir do recebimento da denncia ou da queixa.

Na sua liberdade de conformao, o legislador poderia ter suprimido integralmente a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena em concreto, a fim de que essa regulasse apenas a prescrio da pretenso executria, o que, como visto, optou por no fazer.

Se assim o , por qual razo no poderia apenas modular seus efeitos, vedando-a entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa

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