het OESO rapport “ Report on the attribution of profits to

1

Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de

gedachte/doelstellingen van allocatie van vermogensbestanddelen aan vaste inrichtingen zoals beschreven in

het OESO rapport “ Report on the attribution of profits to permanent establishments ” van 22 juli 2010?

Masterthesis Fiscale Economie

Tilburg University

School of Economics and Management

Departement Fiscale Economie

Naam: J.C.A. Wouters

Studierichting: Fiscale Economie

Administratienummer: 50 43 71

Datum: 25-02-2012

Examencommissie: Mr. E. Alink

Prof. dr. J.A.G. van der Geld.

2

“De behoefte aan geld kan een staat nooit schaden.

Want mensen en grondstoffen zijn de echte kracht van welke gemeenschap ook”.

David Hume1

1 David Hume (1711-1776), Schots verlichtingsfilosoof.

3

Voorwoord

Met het schrijven van deze masterthesis komt er zo goed als een einde aan bijna 6 jaar academische

ontwikkeling aan Tilburg University. Zes fijne jaren, waarin ik mij op verschillende terreinen heb kunnen

ontplooien. Met pijn in mijn hart ga ik daarom afscheid nemen van mijn Alma Mater.

Maar wees niet getreurd! Op naar de volgende stap in mijn leven!

Het is onmogelijk om kort doch krachtig op te schrijven wat mijn studententijd zo fraai heeft gemaakt. Gelukkig

worden verhalen nooit vergeten waardoor ik over een aantal jaren hopelijk nog steeds met iedereen

herinneringen kan ophalen aan de mooie tijd in Tilburg.

Ik realiseer me terdege dat het een cliché is om je dankbaarheid te uiten in een voorwoord. Maar een woord

van dank, steekt schraal af tegenover de echte waarde van dank die ik eenieder verschuldigd ben. Al diegenen

die weten dat ik ze bij dezen benoem, bedankt voor de op jouw manier gegeven steun!

Doch de meeste dank ben ik verschuldigd aan mijn ouders. Pap, mam, jullie waren er altijd ‘no matter what’.

Van jongs af aan altijd aan het blijven stimuleren om te studeren en je te ontwikkelen. Bedankt voor alles!

Rest mij de lezers van mijn masterthesis intellectueel leesplezier toe te wensen!

Tilburg, 13 april 2012

Jan-Cees Wouters

4

Inhoudsopgave

Voorwoord ....................................................................................................................................................... 3

Inhoudsopgave ................................................................................................................................................. 4

Lijst van gebruikte afkortingen ......................................................................................................................... 7

Hoofdstuk 1: Inleiding ...................................................................................................................................... 8

1.1 Aanleiding voor het onderzoek ............................................................................................... 8

1.2 Doel van het onderzoek .......................................................................................................... 8

1.3 Probleemstelling ...................................................................................................................... 9

1.4 Opzet van het onderzoek ........................................................................................................ 9

Hoofdstuk 2: Vaste inrichting ......................................................................................................................... 11

2.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 11

2.2 Het begrip vaste inrichting .......................................................................................................... 11

2.3 De geschiedenis van de vaste inrichting ..................................................................................... 12

2.4 De intentie van de vaste inrichting.............................................................................................. 13

2.5 Internationale tax planning ......................................................................................................... 14

Hoofdstuk 3: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting in Nederland ....................... 16

3.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 16

3.2 Nederlandse wetgeving ............................................................................................................... 16

3.3.1Beperkte zelfstandigheid ....................................................................................................... 17

3.3.2 Deelnemingen, aandelen en beleggingen ............................................................................ 18

3.3.3 Royalty’s ............................................................................................................................... 19

3.3.4 Passiva .................................................................................................................................. 19

3.3.6 Overig ................................................................................................................................... 21

3.4.1 Force of attraction ................................................................................................................ 22

3.5 Besluit Staatssecretaris van 15 januari 2011 ............................................................................... 23

5

3.5.3 De Nederlandse methode volgens het besluit ..................................................................... 23

3.5.5 Dealings ................................................................................................................................ 25

3.5.6 Materiële vaste activa .......................................................................................................... 26

3.5.7 Financiële activa ................................................................................................................... 27

3.5.8 De agent als vaste vertegenwoordiger ................................................................................. 27

3.5.9 Oude verdragen .................................................................................................................... 27

3.5.10 Toekomstige verdragen ...................................................................................................... 27

3.5.11 Interpretatie Staatssecretaris ............................................................................................. 28

3.8 Samenvatting en conclusies ........................................................................................................ 31

Hoofdstuk 4: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens de OESO ................. 32

4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 32

4.2 Geschiedenis artikel 7 OMV en vorige rapporten OESO ............................................................. 32

4.2.2 Overige rapporten OESO ...................................................................................................... 36

4.3 Artikel 7 OMV .............................................................................................................................. 36

4.3.1 Stap 1 .................................................................................................................................... 37

4.3.2 Stap 2 .................................................................................................................................... 39

4.5 OESO 2010 rapport ...................................................................................................................... 41

4.6 Interpretatie OESO ...................................................................................................................... 43

4.7 Interpretatie OESO getoetst aan jurisprudentie van de Hoge Raad ........................................... 44

4. 6 Samenvatting en conclusies ....................................................................................................... 44

Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de fundamentele Europese verdragsvrijheden en de allocatie van

vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting ........................................................................................... 45

5.1 Inleiding .................................................................................................................................... 45

5.2 De Europese verdragsvrijheden .................................................................................................. 45

5.2.1 Vrij reis- en verblijfsrecht. .................................................................................................... 46

5.2.3 Vrij verkeer van werknemers ............................................................................................... 47

5.2.4 Vrijheid van vestiging ........................................................................................................... 47

6

5.2.5 Vrij verkeer van diensten...................................................................................................... 49

5.2.6 Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer ...................................................................... 49

5.3 De huidige stand van zaken met betrekking tot de fundamentele Europese verdragsvrijheden

........................................................................................................................................................... 50

Hoofdstuk 6: Vergelijking van de Nederlandse wetgeving en besluit van 15 januari 2011 ten opzicht van het

OESO rapport 22 juli 2010 .............................................................................................................................. 53

6.3 Overeenkomsten ......................................................................................................................... 55

6.4 Verbeterpunten ........................................................................................................................... 55


Hoofdstuk 7: Alternatieve mogelijkheden ...................................................................................................... 57

7.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 57

7.2 Het oorsprongbeginsel 7.2.1 Het oorsprongbeginsel ................................................................. 57

7.2.2 Opinie ................................................................................................................................... 58

7.3 Subjectieve toerekening .............................................................................................................. 58

7.3.1 Nederland ............................................................................................................................. 59

7.3.2 OESO ..................................................................................................................................... 59

7.3.3 Opinie ................................................................................................................................... 59

7.4 Toekomstperspectief ................................................................................................................... 59


Hoofdstuk 8 Conclusies en aanbevelingen...................................................................................................... 62

8.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 62

8.3 Aanbevelingen ............................................................................................................................. 63

Literatuurlijst ................................................................................................................................................. 64

Jurisprudentielijst .......................................................................................................................................... 67

7

Lijst van gebruikte afkortingen

AOA Authorized OECD Approach

Art. Artikel

BvdB 2001 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001

Besluit Besluit Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/00457M.

EU Europese Unie

HR Hoge Raad

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

Jo. Juncto

KAEN ‘Kapitaal en arbeid export neutraliteit’

KAIN ‘Kapitaal en arbeid import neutraliteit’

MAP Mutual Agreement Procedure

OESO 2010 update The 2010 update to the Model Tax Convention, approved by the OECD council om 22

july 2010

OMV OESO Modelverdrag

PE-rapport ‘The 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments’

R.o. Rechtsoverweging

S.p.f’s Significant people’s functions

Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën

VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001

Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

8

Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1 Aanleiding voor het onderzoek

Een interne markt met kenmerken van een nationale markt en (economische) integratie bevorderen, waren

doelen van de oprichting van de EU. Flexibele mobiliteit van productiefactoren en een verbod van discriminatie

kenmerken een interne markt. De verschillen in wetgeving van de verschillende staten, waardoor de toepassing

van fundamentele Europese vrijheden gehinderd kan worden en die eventuele dubbele belastingheffing

veroorzaakt, zijn voor multinationals een van de belangrijkste fiscale risico’s2.

De gemoederen in de fiscale wereld over de verdeling van winst over verschillende landen waar multinationals

actief zijn, worden flink beziggehouden, zeker in tijden van economische crisis. Staten gaan actief op zoek naar

extra belastingopbrengsten en op dat moment komt tax-planning altijd weer op de voorgrond ter sprake.

De (internationale)aandacht voor de mogelijkheid om belastingheffing te verminderen3 of te ontgaan tussen

gelieerde partijen met onzakelijke prijsstellingen is de afgelopen jaren groot geweest en zal groot blijven.

Overheden wereldwijd hebben dit probleem gesignaleerd en internationaal ter discussie gesteld. De aandacht

in het kader van de winstallocatie aan vaste inrichtingen heeft tot verschillende rapporten van de OESO geleid.

In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’

gepresenteerd waarna als gevolg het commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag in 2008 is aangepast

waarop in juli 2010 een nieuw artikel 7 inclusief commentaar is vastgesteld.

Het in 2008 en 2010 in het comentaar en artikel gewijzigde, heeft feitelijk als doel gehad om in het OESO-

Modelverdrag de uitgangspunten van het ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ te

bewerkstelligen.

1.2 Doel van het onderzoek

Menig fiscalist zal zich afvragen wat al deze ontwikkelingen tot gevolg hebben voor de Nederlandse praktijk.

Zijn er veranderingen, en zo ja, in hoeverre en vanaf welk moment? En wat is er veranderd vergeleken met het

verleden? Een heleboel vragen die leiden tot een heleboel onzekerheid. Onzekerheid, een gegeven waar

ondernemend Nederland niet vrolijk van wordt. Een gegeven dat de aantrekkelijkheid van het fiscale

vestigingsklimaat van Nederland beïnvloedt. Dus iets wat de Staatssecretaris van Financiën juist probeert te

2 ‘Ernst&Young: nieuwe fiscale risico’s multinationals door uiteenlopende eisen transfer pricing’,

Accountancynieuws 29 september 2009, http://www.accountancynieuws.nl/actueel/fiscaliteit/ernst-young-nieuwe-fiscale-risico%C2%B4s-multinationals.85611.lynkx. 3 ‘Nederland ‘top’ voor buitenlands bedrijf’, http://fd.nl/ondernemen/743320-1112/nederland-top-voor-

buitenlands-bedrijf (laatst bekeken op 22 februari 2012).

9

voorkomen4.

De mogelijkheden voor de internationale economie met het gecompliceerde begrip vaste inrichting zijn ruim.

Het is daarom van belang dat toerekening aan de vaste inrichting op de juiste manier plaatsvindt zodat geen

dubbele belastingheffing resteert maar zeker ook geen niet-heffing resteert.

Staatssecretaris Weekers heeft n.a.v. het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent

Establishments’5 een besluit

6 uitgevaardigd om “..zoveel mogelijk duidelijkheid te geven over de wijze waarop

de Nederlandse Belastingdienst tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt.”7.

Een duidelijke mededeling van de Staatssecretaris van Financien. Maar neemt deze verduidelijking van de

Staatssecretaris de onzekerheid weg en volgt de Nederlandse wetgever het PE-rapport? Volledig of

gedeeltelijk? Zijn er mismatches en zijn er eventuele verbeterpunten?

Wat inderdaad de beste manier is voor deze toerekening en wordt deze manier gebruikt door Nederland en in

hoeverre, zijn vragen die oprijzen bij een dergelijk reactie van de Staatssecretaris.

1.3 Probleemstelling

Deze overwegingen hebben geleid tot dit onderzoek met de volgende onderzoeksvraag:

“Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de


het OESO rapport “Report on the attribution of profits to permanent establishments” van 22 juli 2010?”

1.4 Opzet van het onderzoek

Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden, is deze opgesplitst in diverse deelonderwerpen. In hoofdstuk 2 zal

eerst worden vastgesteld wat het begrip vaste inrichting inhoudt. Als het begrip vaste inrichting is vastgesteld,

zal het daaropvolgende hoofdstuk het Nederlandse systeem van allocatie van vermogensbestanddelen aan de

vaste inrichting beschrijven. Omdat het essentieel is voor de beantwoording van de onderzoeksvraag zal in

hoofdstuk 4 vervolgens de allocatie van vermogensbestanddelen volgens de OESO worden weergegeven.

Nationale wetgeving dient in overeenstemming te zijn met het Europees recht. Strijdigheden dienen te worden

weggenomen. Wat de eventuele invloed en verhouding tussen de fundamentele Europese verdragsvrijheden

en de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting wordt vervolgens vastgesteld in hoofdstuk

5.

De vergelijking tussen de Nederlandse wijze van interpretatie van en het PE-rapport zal in hoofdstuk 6 worden

4 ‘Nieuwe belastingverdragen: impuls vestigingsklimaat’,

http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/11/nieuwe-belastingverdragen-impuls-vestigingsklimaat.html (laatst bekeken op 10 maart 2012). 5 2010 report on the attribution of profits to permanent establishments’, approved by the Committee on Fiscal

Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010. 6 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N

2011/9.12. 7 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N

2011/9.12.

10

gemaakt om het eventuele verschil duidelijk te maken.

Omdat de OESO een samenwerkingsverband is van 34 lidstaten is een compromis qua voorkeurmethode voor

allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting onvermijdelijk. Daarom bied ik in hoofdstuk 7

enkele alternatieve mogelijkheden voor toerekening.

Afsluitend van alles, zal een conclusie worden verbonden aan dit onderzoek en aanbevelingen worden gedaan

in hoofdstuk 8.

11

Hoofdstuk 2: Vaste inrichting

2.1 Inleiding

Er zijn twee opties wanneer een onderneming in het buitenland activiteiten wil voeren. Zij kan goederen of

diensten exporteren vanuit het land waar zij gevestigd is of kan een vaste aanwezigheid oprichten in het

buitenland. De onderneming kan kiezen voor een vaste inrichting zonder rechtspersoonlijkheid of een

dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid. Voor dit onderzoek is juist de vaste inrichting van belang.

Het begrip vaste inrichting wordt beschreven in artikel 5 OMV. Het OMV is tot stand gekomen in het kader van

de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO).

Het OMV en de bijbehorende commentaren hebben geen enkele juridische binding voor de lidstaten doch zijn

het belangrijke aanbevelingen die gezag genieten omdat het belang van gestandaardiseerde uitwerkingen bij

grensoverschrijdende fiscale vraagstukken wordt erkend.

In paragraaf twee wordt het begrip vaste inrichting uitgelegd ter verduidelijking van het geheel. Om alles in een

historisch perspectief te kunnen plaatsen, zal in paragraaf drie de ontstaansgeschiedenis van de vaste inrichting

worden geschetst. De geschiedenis hangt samen met de intentie van de vaste inrichting, die daarom volgt in

paragraaf vier. Tot slot volgt een samenvatting met conclusies over de behandelde delen in paragraaf vijf.

2.2 Het begrip vaste inrichting

Wanneer op zoek wordt gegaan in nationale heffingswetgeving naar de definitie van het begrip vaste

inrichting, leidt dit tot een eindeloze zoektocht. Doch in het BvdB 2001 staat een duidelijke definitie vermeldt:

“..een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of

gedeeltelijk worden uitgeoefend. De plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of

installatiewerkzaamheden vormt alleen een vaste inrichting indien de duur ervan twaalf maanden

overschrijdt.”8. De belastingrechter dient de vraag te beantwoorden of voor directe belastingen kan worden

aangesloten bij het begrip vaste inrichting zoals in het OMV en BvdB 2001 staat vermeldt. De HR oordeelde in

19749 dat de vaste inrichting in het BvdB aansluit bij het begrip in het OMV. De samenhang tussen het BvdB

2001 en het OMV is enigszins verschillend omdat de fictiebepalingen van art. 5 OMV niet zijn opgenomen in

het BvdB 2001. Bij de ontbrekende definitie in de nationale heffingswetten kan, bevestigd door de HR10

,

aansluiting gezocht worden bij artikel 5 en artikel 7 OMV, bij het commentaar op deze artikelen en bij het BvdB

2001.

8 Artikel 2 lid 1 BvdB 2001.

9 HR 3 april 1974, nr. 17 259, BNB 1974/172.

10 HR 15 juni 1988, nr. 24 881, BNB 1988/258.

12

De lijn in de jurisprudentie11

, die wordt opgemerkt in de Nota van toelichting van het Besluit voorkoming

dubbele belasting 1989, komt in grondige mate overeen met het begrip vaste inrichting zoals in het OMV

vermeldt staat12

. In de lijn van de Nederlandse jurisprudentie komen de volgende eisen voor een vaste

inrichting voor: “er dient sprake te zijn van een fysieke constructie, die voor het daarin uitgeoefende bedrijf is

ingericht en die de belastingplichtige duurzaam ter beschikking staat”13

.

2.3 De geschiedenis van de vaste inrichting

Om het begrip vaste inrichting volledig te begrijpen, is het totstandkomingproces, de geschiedenis dus, van

belang. Het begrip vaste inrichting is voortgekomen uit de in 1925 gesloten resolutie Double Taxation vanuit

het begrip ‘source du revenu14

. In 1927 werd deze term uitgebreid. Het uitgangspunt van zowel de resolutie als

het modelverdrag was gebaseerd op daar waar de inkomsten van een onderneming waren geproduceerd,

dienden deze te worden belast.

In het Volkenbond-Modelverdrag van 1928 vervult het vaste inrichtingsbegrip een essentiële rol bij de

vaststelling door welke Staat de inkomsten mogen worden belast. Daar waar de vaste inrichting in een Staat is

gevestigd, mogen inkomsten worden betrokken in de belastingheffing van die Staat.

Vervolgens wordt in 193315

een volgende meldenswaardige stap gezet in de ontwikkeling van het begrip vaste

inrichting. Bepaald werd dat een dochteronderneming geen vaste inrichting kon vormen en er werd

overgegaan tot een algemene omschrijving van het materiële aspect van het vaste inrichtingsconcept ‘une

établissement fixe’.

Het Fiscaal Comité verlegde zijn aandacht na 1933 op andere problemen van de internationale fiscaliteit.

Daardoor werd de ontwikkeling van het begrip vaste inrichting een bilaterale zaak tussen twee

verdragssluitende Staten en hun rechterlijke macht.

In het Mexico- (1943) en respectievelijk het Londen-Modelverdrag (1946) werd gesproken over een ‘vaste

inrichting’. Een definitie ontbrak echter in beide verdragsteksten. In het bijbehorende protocol vinden we wel

een definitie over een vaste inrichting. Het Volkenbond-Modelverdrag van 1933 inzake de vaste inrichting is

grotendeels identiek als die van 1943 en 1946. Echter is het begrip wel verduidelijkt omdat er aan de definitie

cumulatieve eisen werden gesteld. Er moest een vaste bedrijfsinrichting in de Staat zijn en deze ‘fixed place of

place of business’ diende een productief karakter te hebben. In andere woorden moest zij dus bijdragen aan de

winst van die onderneming16

.

In de OMV van 1963 en 1977 is deze eis van een productief karakter weer vervallen omdat deze eis op een

11

Zie ook, HR 13 maart 1957, nr. 13 096, BNB 1957/144, HR 24 maart 1976, nr. 17 812, BNB 1976/121, HR 9 september 1992, nr. 27 444, BNB 1992/368, HR 20 december 2000, nr. 35 769, BNB 2001/87. 12

C. van Raad, ‘Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrech’t, Deventer: Kluwer 2009, p.375. 13

C. van Raad, ‘Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrecht’, Deventer: Kluwer 2009, p.375. 14

Société des Nations, Double imposition et evasion fiscal. Rapport présenté par de Comité des Experts Techniques sur la double imposition et l’évasion fiscal, Genève, 1927, p.31. 15

Société des Nations, Comité Fiscal – Rapport au Conseil sur les Travaux de la Quatrième Session de Comité, Genève, 26 juni 1933. 16

Vgl. League of Nations, Fiscal Committee – London and Mexico Tax Conventions: Commentary and Text, Genève, 1946, p.14.

13

onjuist uitgangspunt was gebaseerd17

. Met deze eis zouden bepaalde ondernemingsactiviteiten namelijk buiten

het begrip vaste inrichting vallen omdat het winstaandeel van de onderneming ingewikkeld te bepalen was.

De voorwaarden van de vaste inrichting mogen niet in de weg worden gestaan door eventuele

gecompliceerdheid van winsttoerekening.

Samenvattend kan gesteld worden dat de uitleg van het begrip vaste inrichting nog op de oude grondslagen is

gebaseerd en het uitgangspunt van de OESO minimaal is veranderd in de loop van de jaren.

2.4 De intentie van de vaste inrichting

De geschiedenis is samen met de intentie van het begrip vaste inrichting van waarde bij de afbakening van

heffingsgrondslagen en van waarde bij het opeisen en toewijzen van heffingsbevoegdheden over

ondernemingswinsten door een Staat.

Het begrip vaste inrichting kan als een hulpmiddel worden gezien bij de verdeling van heffingsbevoegdheid

over ondernemingswinst. Dat ondernemingswinst niet tweemaal door verschillende Staten belast dient te

worden, is een uitgangspunt wat algemeen aanvaard is18

.

Er kan gesproken worden over een compromis met betrekking tot de vaste inrichting en de verdeling van de

heffingsbevoegdheid19

. Het heffingsrecht wordt nooit geheel aan de bronstaat toegedicht of weggehouden. In

principe mag de Staat heffen waarin de onderneming is gevestigd (woonstaat beginsel) tenzij een bepaalde

drempel wordt overschreden met de ondernemingsactiviteiten in het andere land (bronstaat beginsel). Het

heffingsrecht komt op dat moment aan het andere land toe.

Fiscale, economische en politieke factoren zijn belangrijke factoren voor de reikwijdte van het begrip vaste

inrichting. Nederland is vanwege haar open handelseconomie, gericht op het voorkomen van dubbele

belasting.

Een Staat doet overheidsuitgaven om te zorgen voor een goed vestigingsklimaat (hierbij valt onder andere te

denken aan infrastructuur, scholing etc.). Het is voor kapitaal importeerlanden daarom belangrijk dat er snel

een vaste inrichting kan worden geconcludeerd opdat er belasting kan worden geheven bij de onderneming.

Dit zal ook hun streven zijn in verdragsonderhandelingen. Kapitaal importeerlanden willen neutraliteit voor de

investeringen door inwoners en niet-inwoners. In een gelijkwaardige positie bevinden binnen- en buitenlandse

investeerders zich. Belastingheffing zou geen invloed moeten hebben in de bronstaat op de concurrentie

tussen binnenlandse en buitenlandse ondernemingen. Een optimale allocatie van kapitaal wordt behaald

vanuit de Staat bezien waarin wordt geïnvesteerd. Dit principe heet het kapitaal en arbeid import neutraliteit

(KAIN). Binnen het KAIN principe komt een belastingvrijstelling beter tot zijn recht dan de

verrekeningsmethode als manier ter voorkoming van dubbele belasting. De belastingdruk wordt volledig

gerealiseerd door de Staat waarin geïnvesteerd is, want het buitenlandse inkomensbestanddeel blijft buiten

17

“..within the framework of a well run business organization it is surely axiomatic to assume that each part contributes to the productivity of the whole..” uit OESO-commentaar 2008 bij artikel 5, punt 3. 18

P.G.H. Albert, ‘Vaste inrichting’, (FED Brochure), Deventer: FED 1994, p.14. 19

P.G.H. Albert, ‘Vaste inrichting’, (FED Brochure), Deventer: FED 1994, p. 14.

14

heffing door de vrijstelling.

Kapitaalexporterende landen zijn gebaat bij een eng vaste inrichtingsbegrip. Dit is om te voorkomen dat het

heffingsrecht op winsten van een onderneming snel verdampt. Het maakt binnen het kapitaal en arbeid export

neutraliteit beginsel (KAEN) voor de hoogte van de belastingdruk niet uit of de onderneming in het buitenland

of in het binnenland investeert. Er wordt een optimale allocatie van investeringen gerealiseerd als er wordt

gekeken uit de staat waaruit wordt geïnvesteerd omdat er geen extra heffing plaatsvindt. KAEN maakt gebruik

ter voorkoming van dubbele belasting van een belastingverrekening. De belastingdruk wordt bepaald door de

belastingdruk in de vestigingsstaat en onafhankelijk van de in geïnvesteerde Staat. Indien er sprake is van het

meest zuivere geval van KAEN wordt indien de Staat waarin geïnvesteerd wordt een hoger belastingtarief

geheven dan de vestigingsstaat, de belasting gerestitueerd aan de investeerder door de vestigingsstaat.

Immers de belastingdruk wordt bepaald door het tarief van de vestigingsstaat.

Tot 1 januari 2012 kende Nederland een belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen ter bevordering van

kapitaal en arbeid import neutraliteit. In de Concept-memorie van toelichting20

merkt de Staatssecretaris het

volgende op: “Een van de belangrijkste argumenten voor de vrijstellingsmethode is dat deze methode

Nederlandse bedrijven die bedrijfsonderdelen in een ander land vestigen, in staat stelt om in het andere land

onder dezelfde fiscale omstandigheden te werken als het lokale bedrijfsleven aldaar.”. Nederland stond dus

duidelijk voor een kapitaal en arbeid importneutraliteit. Nederland kent per 1 januari 2012 een

objectvrijstelling voor vaste inrichtingen.

De aard van economie van een Staat vertaalt zich in een eventuele discrepantie tussen de wetgeving van

Staten met betrekking tot de vaste inrichting uitleg.

2.5 Internationale tax planning

Internationale tax planning speelt een rol in het huidige vestigingsklimaat. Een vennootschap heeft een

mogelijkheid te kiezen tussen een dochtervennootschap en een vaste inrichting wanneer hij opteert voor een

vaste aanwezigheid in het buitenland. De keuze hangt af van verscheidend aantal factoren en daarom is het

onmogelijk het ene beter te bestempelen dan het andere. De onderneming dient zich af te vragen wat de

bedoelingen en verwachtingen zijn van de vestiging in een andere Staat.

De keuze voor een vaste inrichting genoot de voorkeur wanneer er bij de oprichting veel verliezen

voortkwamen wat leidde tot een onevenwichtingheid.

Deze onevenwichtigheid kwam naar voren in de Fiscale agenda en zou er in zitten dat vaste inrichtingen

verliezen rechtstreeks ten laste van de wereldwinst konden worden gebracht, terwijl bij een deelneming in

verband met de deelnemingsvrijstelling verliezen niet ten laste van de wereldwinst konden worden gebracht21

.

Sinds 1 januari 2012 is met de invoering van de objectvrijstelling voor baten en lasten van de vaste inrichting de

20

Concept memorie van toelichting, ‘Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen’, V-N 1993, p. 2430. 21

A.J.A. Stevens, ‘De objectvrijstelling’, NTFR Beschouwingen 2012/4, p. 4.

15

mogelijkheid van taxplanning met een vaste inrichting afgenomen.

2.6 Samenvatting en conclusies

In de Nederlandse heffingswetten is niet specifiek het begrip vaste inrichting gedefinieerd. Daarom dient er

aansluiting te worden gezocht bij artikel 2 van het BvdB 2001 en artikel 5 OMV. Van Raad22

merkt op dat het

beter zou zijn als er een definitie van de vaste inrichting wordt opgenomen in de Nederlandse wetgeving.

Nederland kent een kapitaal en arbeid importneutraliteit en heeft dit als politiek uitgangspunt voor de

interpretatie van vaste inrichting genomen. Hierdoor dient een vaste inrichting ruim (in de zin van dat er snel

sprake van is) te worden uitgelegd.

22

C. van Raad, ‘Incoherentie in de international dimensies van de inkomstenbelasting’, WFR 1992/6026, p. 1354.

16

Hoofdstuk 3: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting

in Nederland

3.1 Inleiding

Het begrip vaste inrichting wordt uitgelegd aan de hand van het OMV en het BvdB 2001 zoals in hoofdstuk 2 is

besproken. Samen met het politieke uitgangspunt, KAIN, dient het begrip vaste inrichting, ruim te worden

uitgelegd in Nederland. In Nederland is het begrip vaste inrichting niet een onbekend begrip. Voor mijn

onderzoeksvraag is het van groot belang te onderzoeken hoe Nederland vermogensbestanddelen alloceert aan

vaste inrichtingen. Daarom wordt in paragraaf twee uiteengezet hoe de vermogensbestanddelen aan de vaste

inrichting moeten worden toegerekend volgens de Nederlandse wetgeving. Niet alleen de nationale wetgeving

is van invloed, ook de Nederlandse jurisprudentie. Daarom wordt de Nederlandse jurisprudentie in paragraaf

drie behandeld. Er zijn naast de gebruikelijke methoden, ook nog andere methoden in gedachte. Deze worden

besproken in paragraaf vier. Daarna zal in paragraaf vijf het besluit van de Staatssecretaris23

worden behandeld

om de Nederlandse methode voor toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting te

begrijpen. Aansluitend zal een in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk een samenvatting inclusief conclusies

worden gegeven.

3.2 Nederlandse wetgeving

Bepalingen omtrent vaste inrichtingen komt in de Nederlandse weten regelgeving zelden voor. In artikel 7.2

lid 2 onderdeel a Wet IB 2001 en artikel 17 lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969 wordt de vaste inrichting benoemd.

De aan de vaste inrichting toerekenbare winst wordt gerekend tot het in Nederland belastbaar bedrag. De

methode voor de toerekening van de toerekenbare winst wordt niet besproken.

Een definitie van het begrip vaste inrichting staat niet vermeld in de Wet IB 2001 en zal op basis van de

jurisprudentie moeten worden ingevuld. Beleidsbesluiten kunnen ook nadere standpunten hierover bevatten

echter hoeven deze niet rechts juist te zijn. Per 1 januari 2012 is in artikel 15f Wet Vpb 196924

een definitie van

de vaste inrichting opgenomen. Deze is in overeenstemming met artikel 5 OMV.

Remarquabel is dat het arm’s lengthbeginsel dat gecodificeerd is in artikel 8b Wet Vpb 1969 specifiek van

toepassing is op een buitenlands hoofdhuis met een Nederlandse vaste inrichting25

aldus de Staatssecretaris26

.

Het BvdB 2001 bevat een definitie van een vaste inrichting. De invulling die wordt gegeven aan een vaste

23

Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N 2011/9.12 24

Per 1 januari 2012 is de objectvrijstelling voor buitenlandse winsten van ondernemingen opgenomen in artikel 15f Wet Vpb 1969. 25

Via artikel 18 lid 1 Wet Vpb 1969. 26

MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 33.

17

inrichting door artikel 5 OMV wordt doorgetrokken naar het BvdB 2001 voor het invullen van het begrip van de

vaste inrichting27

. Zekerheid biedt de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid echter niet omdat het geen geldend recht

is. Een mogelijkheid die wenselijk zou zijn volgens Albert28

is om in de AWR een definitie van de vaste inrichting

op te nemen. Een stap in de goede richting is naar mijn mening reeds gedaan door de definitie van de vaste

inrichting in artikel 15f Wet Vpb 1969. De definitie uit het OMV voor het begrip vaste inrichting woord voor

woord overnemen in de Nederlandse wetgeving zou mijn inziens nog beter zijn voor de uniformiteit.

3.3 Nederlandse jurisprudentie

De Nederlandse wetgeving geeft niet veel houvast bij de toerekeningsproblematiek. De jurisprudentie inzake

allocatie van vermogensbestanddelen speelt een belangrijke rol. Daarom wordt in deze paragraaf de

Nederlandse jurisprudentie inzake de allocatie van vermogensbestanddelen behandeld.

3.3.1Beperkte zelfstandigheid

In het Nederlandse internationale belastingrecht is de ondernemingssplitsing het grondbeginsel, met een

beperkte zelfstandigheid ten opzichte van de generale onderneming van de vaste inrichting29

. De Hoge Raad

gaat wel uit van (meer) zelfstandigheid bij samenwerkingsverbanden30

.

3.3.2 Activa

De hoofdregel bij de vermogenstoerekening aan een vaste inrichting is dat al het vermogen

hoofdhuisvermogen is tenzij het vaste inrichtingsvermogen is. Er is geen keuzevermogen mogelijk31

. Het

vermogen wordt toegerekend aan een vaste inrichting indien het dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van

de vaste inrichting32

. Indien het vermogen niet dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van een vaste inrichting,

is het hoofdhuis vermogen. Het criterium dienstbaarheid hangt af van de activiteiten van de in of vanuit de

vaste inrichting werkzame natuurlijke personen. De aard van de relevante activiteiten dient per activum en

passivum te worden bepaald. Daarna dienen de hierbij behorende activiteiten van de in de vaste inrichting

werkzame natuurlijke personen te worden geïnventariseerd. Door deze calvinistisch visie is keuzevermogen

niet mogelijk33

.

Er dient een onderscheid te worden gemaakt bij het terbeschikking stellen van zowel immateriële als materiële

bedrijfsmiddelen tussen tijdelijk en duurzaam.

27

Ministerie van Financiën, ‘Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011’, 11 februari 2011, p. 39. 28

P.G.H. Albert, ‘Vaste inrichting’, FED fiscale brochures, 1994, onderdeel 6.9. 29

HR 4 mei 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167, HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95, HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100 en HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263. 30

HR 30 maart 1983, nr. 21 312, BNB 1992/160, HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100, HR 13 april 1994, nr. 29 638, BNB 1994/169 en HR 8 februari 2002, nr. 36 402, BNB 2002/209. 31

HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 32

HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/217, HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214, HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246, HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264. 33

HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264, HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117.

18

Het bedrijfsmiddel blijft onderdeel uitmaken van een hoofdhuis indien het gaat om een tijdelijke

terbeschikkingstelling. Er valt te spreken van een huur- en verhuuranalogie34

. Want er vindt geen realisatie

plaats van stille reserves in dit geval. Dit gebeurt pas indien het bedrijfsmiddel wordt vervreemd aan een derde

partij. Daarom dient op historische kostprijs te worden afgeschreven35

. Het vermogensbestanddeel wordt nog

steeds toegerekend aan het hoofdhuis in Nederland en de stille reserves zijn nog in Nederland te belasten.

Er dient dus te worden gekeken of het activum dienstbaar is aan de vaste inrichting dus of het beheer van het

activum in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en of de exploitatie ervan in of vanuit de vaste inrichting

wordt bestuurd en gecontroleerd, dus naar waar de s.p.f.’s worden uitgeoefend.

Van een duurzame terbeschikkingstelling is sprake indien het bedrijfsmiddel onderdeel uit gaat maken van het

vermogen van een ander deel van de onderneming. Hiervan is sprake indien het bestuur en de controle van het

bedrijfsmiddel, alsmede het beheer ervan, elders worden gedaan of overgaan. Er dient op dat moment

afgeschreven te worden tegen de waarde in het economisch verkeer36

. Door het realiseren van de stille

reserves, vinden er hogere afschrijvingen plaats. Er is sprake van een koop en verkoopanalogie.

3.3.2 Deelnemingen, aandelen en beleggingen

Vermogenstoerekening aan een vaste inrichting met betrekking tot aandelen of een deelneming, geschiedt met

het criterium of de in de vaste inrichting werkzame personen, de bevoegdheden verbonden aan de aandelen,

uitoefenen en de aandelen dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting37

.

De personen die werken in de vaste inrichting dienen dus de aandeelhoudersrechten van de deelneming

feitelijk en zelfstandig uit te oefenen. Dit blijkt zeer duidelijk uit: “Het Hof heeft geoordeeld dat niet enige in de

vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in

belanghebbende uitoefende.”38

Beleggingen worden aan de hand van 3 methoden gealloceerd aan een vaste inrichting. Het kan geschieden

volgens de oorsprong39

. Daarmee wordt bedoeld dat met ooit overtollige middelen, aandelen zijn aangeschaft.

Een andere methode is de beheersdaad40

. Het betreft dan de plaats waar de exploitatie van de beleggingen

wordt gedaan. De derde methode is de methode van tijdelijke overtollige liquide middelen41

. De vraag is of

deze laatste methode van belang is. Gezien de standaard vragen met betrekking tot de allocering van een

activum aan een vaste inrichting: wordt het beheer van het activum in of vanuit de vaste inrichting gedaan en

wordt de exploitatie ervan in of vanuit de vaste inrichting bestuurd en gecontroleerd.

34

Vgl. HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100 en Besluit BNB 2011/91. 35

HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95. 36

HR 2 maart 1994, nr. 28 709, BNB 1994/190. 37

HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246 en HR 8 augustus 2008, nr. 40 586, BNB 2008/255. 38

HR 8 augustus 2008, nr. 40 586, BNB 2008/255, r.o. 4.2. 39

HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167. 40

HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167. 41

HR 19 juni 1985, nr. 23 056, BNB 1985/274.

19

3.3.3 Royalty’s

De positie in de Nederlandse jurisprudentie wat betreft interne royalty’s is niet geheel duidelijk. Mogelijk is de

positie van interne royalty’s geaccepteerd42

.

Bij samenwerkingsverbanden is in de lijn van de HR wel een interne royalty/verhuur erkend43

. In dit

‘baggerarrest’ werd een vennoot verhuurd binnen een samenwerkingsverband aan het samenwerkingsverband

en werd de interne verhuur als zodanig ook erkend.

Het neigt ernaar dat de Hoge Raad bij royalty’s ook de regel toepast dat al het vermogen van het hoofdhuis is

tenzij het activum dienstbaar is aan de vaste inrichting. Hierbij moet worden beoordeeld of het beheer van het

activum in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en of dat de exploitatie van het activum in of vanuit de vaste

inrichting wordt bestuurd en gecontroleerd. De Hoge Raad lijkt aan te sluiten bij de economische werkelijkheid.

3.3.4 Passiva

De allocatie van schulden wordt bepaald door te kijken naar de aanwending van de schuld. De schuld is

dienstbaar aan de vaste inrichting indien het activum, geacquireerd met de schuld, dienstbaar is aan de vaste

inrichting44

. Hiervoor wordt de causaal historische methode door de Hoge Raad gebruikt. Bij een bank is het

echter moeilijk danwel onmogelijk om het historisch verband te leggen. Daarom wordt er bij een bank geacht

dat ieder actief deels gedekt wordt door eigen vermogen, tenzij anders wordt bewezen45

.

Verder bestaat er volgens de Hoge Raad46

geen norm voor de bepaling van de verhouding tussen eigen en

vreemd vermogen. Er bestaat dus niet zoiets als een stamkapitaaltheorie47

. Indien een vaste inrichting

gefinancierd is met 100% vreemd vermogen, gealloceerd via de historische methode, is er niks verkeerds

volgens de Nederlandse jurisprudentie. In BNB 1997/263 werd door de Hoge Raad overwogen:

“Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een

onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van

de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te

voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vergaande

verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de

verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige

onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet

op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat de bepaling van de winst van een

vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou

leiden.”48

42

HR 8 november 1989, nr. 25 89, BNB 1990/36 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 43

HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100. 44

HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 45


HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263. 47

Er dient dus niet per sé een bepaald bedrag aan eigen vermogen in een vaste inrichting te zitten. 48

HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, r.o. 3.3.2.

20

3.3.5 Lening en rente

3.3.5.1 Externe lening

Reeds in 193149

oordeelde de HR inzake van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De Hoge Raad

oordeelde:

“..dat de obligatielening is uitgegeven en heeft gestrekt ter verschaffing van werkkapitaal voor het bedrijf van belanghebbende

in Nederland, derhalve om belanghebbende in de gelegenheid te stellen haar bedrijf in Nederland uit te oefenen en dààr winst te

behalen; dat dus de obligatielening een last is, welke drukt op het bedrijf in Nederland en dan ook de aflossing der obligaties

behoort te geschieden, en in werkelijkheid geschiedt, met gelden uit het bedrijf in Nederland.”

De door een N.V., gevestigd in België, uitgeleende gelden werden gebruikt voor eigen activiteiten van de vaste

inrichting en waren dienstbaar aan de vaste inrichting50

. De uit dit arrest af te leiden hoofdregel wordt

gevormd door de beide vereisten: vermogenstoets en activiteitentoets. Door de Hoge Raad wordt hiermee tot

de historische methode aangezet. Ook het feitelijk gebruik51

is uiteindelijk van belang. De vaste inrichting moet

dus bepaalde activiteiten uitoefenen. Volgens Kemmeren is deze link terecht noodzakelijk, gezien inkomen

alleen door natuurlijke personen kan worden gecreëerd52

. Het gaat dus bij de vermogensetikettering van

externe leningen om de met de lening gefinancierde activiteiten van de in of vanuit de vaste inrichting

werkzame personen en niet om de financieringsactiviteiten ter zake van de lening zelf53

.

3.3.5.2 Interne lening:

In beginsel worden interne leningen tussen een onderneming en een vaste inrichting niet aanvaard omdat “..

dat toch belanghebbende geen schuld aan zichzelf kan hebben, ..”54

. De Hoge Raad baseert zich ook in andere

arresten55

hiervoor op het arm’s length beginsel. Het arm’s length beginsel wordt gebruikt omdat de Hoge

Raad de economische realiteit wil beschouwen.

Zo kan het eigen vermogen van een onderneming, niet vreemd vermogen van een vaste inrichting zijn56

.

Wanneer er eigen vermogen wordt verkregen, blijft dat eigen vermogen en vice versa.

Op iedere hoofdregel zijn uitzonderingen, zo ook hier. In 198957

werd door een vaste inrichting van een Engels

hoofdkantoor, boekhoudkundige valutaverliezen, veroorzaakt door schommelingen in de toenmalige

wisselkoersen, geleden op een met het hoofdhuis afgesloten leverancierskrediet. De Hoge Raad oordeelde:

“Indien, zoals onder 4.1 vermeld, voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden

49

HR 18 november 1931, B. 5085. 50

Door de bewoording ‘en heeft gestrekt’. 51

Door de bewoording ‘derhave’. 52

E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypickin?’, TFO 2011/108 onderdeel 2.2 welke doorverwijst naar E.C.C.M. Kemmeren, ‘Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models’ (diss.), blz.35-45 en 332-337, Tilburg: Katholieke Universiteit Brabant 2001. 53

E.C.C.M.Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?’, TFO 2011, 2011/108, onderdeel 2.2. 54

HR 28 april 1954, nr. 11 682, BNB 1954/186. 55

HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 56

HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263. 57

HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36.

21

overgebracht en de daarmee gemoeide ,,factuur''bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou

geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de

vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld artikel 8, lid 2, voor de winstberekening van de vaste inrichting

voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting

aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt

geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies

of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan de

vaste inrichting kunnen worden toegerekend.” 58

Er is dus een uitzonderingsmogelijkheid geboden door de Hoge Raad tot het erkennen van een interne lening.

BNB 2007/11759

is in lijn met BNB 1990/3660

. Hier werd een interne rente bij een interne leverancierskrediet

toch toegestaan. Ondanks dat civielrechtelijk tussen een hoofdhuis en een vaste inrichting geen schuld kan

bestaan, dient er fiscaal op het arm’s length beginsel rekening mee te worden gehouden. De daadwerkelijke

economische activiteiten noopten hiertoe61

.

Een boekhouding waarin een interne post(sluitrekening) wordt geboekt waarbij sprake is van een lening

onderling, levert geen schuld op en wordt niet de boekhouding gevolgd62

en is geen uitzonderingsgeval aldus

de Hoge Raad.

Dit is tevens niet mogelijk bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid63

. Je moet alle bestanddelen

toerekenen aan de moedermaatschappij. Dit resulteert in de situatie met een hoofdhuis en een vaste

inrichting. Op grond van de fiscale eenheidsbeginselen, is er sprake van een situatie met een hoofdhuis en

vaste inrichting en kan er geen interne rente zijn.

3.3.6 Overig

De maatstaven van een vaste inrichting mogen anders zijn dan de generale onderneming64

. Ook kunnen

nagekomen baten en lasten voor het besluit voorkoming dubbele belasting als voor de buitenlandse

belastingplicht, worden toegerekend aan een vaste inrichting65

. Uit BNB 1991/20466

volgt dat een bate

afkomstig uit een tot nihil afgeschreven vordering aan een niet meer bestaande vaste inrichting moet worden

toegerekend omdat de vordering geen karakterwijziging had ondergaan.

58

HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36, r.o. 4.2. 59




HR 23 januari 2004, nr. 37 893 BNB 2004/214. 63

HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286. 64

HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19 en HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214. 65

HR 4 februari 1987, nr. 23560, BNB 1987/131, HR 25 februari 1976, nr. 324/74, BNB 1976/10, HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204. 66

HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204.

22

3.4 Vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting toerekenen volgens

andere maatstaven

3.4.1 Force of attraction

Transacties waarbij de vaste inrichting betrokken is en waaruit winst voortvloeit, worden toegerekend aan de

vaste inrichting. Is het mogelijk dat winsten gerealiseerd in het land van de vaste inrichting, zonder realisatie

van de transacties door de vaste inrichting zelf, worden toegerekend aan de vaste inrichting? Ja bij de force of

attraction leer. Indien een Staat dit concept toepast, wordt realisatie van transacties aan de vaste inrichting

toegerekend ongeacht of de vaste inrichting bij de realisatie van de transacties betrokken is. Force of attraction

wordt in Nederland niet toegepast bij de vaststelling van de vaste inrichtingswinst67

. Winsten in Nederland

behaald maar niet door de betrokkenheid van een vaste inrichting, worden in Nederland niet toegerekend aan

de vaste inrichting omdat er geen sprake is van force of attraction waardoor een buitenlandse vennootschap

slechts in Nederland kan worden belast voorzover zij winst behaalt met een Nederlandse vaste inrichting o.g.v.

art. 17 lid 3 sub a Wet vpb. Gezien de force of attraction leer niets te maken heeft met het at arm’s length

beginsel, wordt de force of attraction niet gebruikt in Nederland.

3.4.2 Leer van het gedeelte

Een theorie bij de bepaling van winst van een vaste inrichting is de leer van het gedeelte. De leer van het

gedeelte houdt in dat bij de bepaling van de buitenlandse totaalwinst van een vaste inrichting slechts

bestanddelen in aanmerking worden genomen voorzover zij (op enig moment) deel (kunnen) uitmaken van de

generale totaalwinst. De leer ziet niet op tijdelijke discrepanties tussen de buitenlandse jaarwinst en de

generale jaarwinst. Deze leer is echter verworpen door de HR in de onder andere de Rupiah-arresten68

.

Desondanks is Peeters69

van mening dat de leer nog steeds geldend recht is gezien de juiste economische

weergave van winsten.

67

N.H. De Vries, S.A.W.J. Strik, ‘Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting)’, Deventer: Kluwer 2009, Hfst. 3.0.5.B.c2. 68

HR 4 mei 1960, nr. 14 218, BNB 1960/163 en HR 10 maart 1993, nr. 28 017, BNB 1993/209. 69

P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510.

23

3.5 Besluit Staatssecretaris van 15 januari 2011

3.5.1 Aanleiding besluit

Op 27 januari 2011 werden naar aanleiding van verschillende OESO-verslagen70

twee besluiten gepubliceerd

met betrekking tot de allocatie van vermogensbestanddelen en winst aan vaste inrichtingen: het herziene

verzamelbesluit dividendbelasting71

en het besluit over winsttoerekening72

. Beiden traden op 28 januari 2011

in werking. De Staatssecretaris heeft het besluit aldus genomen met als doel duidelijkheid73

te verschaffen over

de zienswijze ten aanzien van winstallocatie van vaste inrichtingen van de Nederlandse belastingdienst.

3.5.2 Doel besluit

De Staatssecretaris geeft aan dat hij beter inzicht wil geven in zijn standpunten met betrekking tot

winstallocatie aan vaste inrichtingen. Expliciet meldt hij dat deze standpunten alleen betrekking hebben “..op

de allocatie van de aan de winst ten grondslag liggende baten en lasten..”74

. Nederland’s uitgangspunt bij

grensoverschrijdende transacties is dat er toepassing van het arm’s-lengthbeginsel moet plaatsvinden75

. Zoals

hierover ook overeenstemming is binnen de OESO-lidstaten76

. De conclusies van het PE-rapport worden erkend

door de Staatssecretaris en het Nederlandse beleid sluit daarbij aan volgens de Staatssecretaris.

Het PE-rapport is geschreven om grotere internationale overeenstemming over de toepassing van artikel 7

OMV te bereiken. Er bleek uit de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. In het PE-rapport staan ook nieuwe

zienswijzen over de aan de vaste inrichting’s winstallocatie.

3.5.3 De Nederlandse methode volgens het besluit

In het besluit meldt de staatssecretaris dat het arm’s-length beginsel ook al in het verleden werd toegepast bij

de winstbepaling van vaste inrichtingen. In de vaste inrichting dient te worden gehandeld alsof deze een

afzonderlijke ongelieerde onderneming is, de zogenaamde ‘functionally seperate entity approach’. Hiermee

ziet de staatssecretaris zich gesteund door de AOA uit het PE-rapport.

“Deze benadering houdt in dat aan een vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou

zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerde onderneming zou zijn geweest met dezelfde of soortgelijke functies,

70

OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to permanent Establishments’ , de aanpassing van het commentaar bij artikel 7 van het OMV in 2008 en de vaststelling van het nieuwe artikel 7 OMV inclusief commentaar in juli 2010. 71

Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB20120/8223M, Stcrt. 27 januari 2011, nr. 1374, NTFR 2011/411, V-N 2011/9.15. 72

Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12. 73

“Dit besluit geeft nader inzicht in mijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen.” Uit: besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M. 74


Het arm’s-length beginsel is in Nederland gecodificeerd in art.8b Wet VPB ’69. 76

Artikel 7 en 9 OMV.

24

handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden. In het PE-rapport wordt hiermee de ‘ functionally separate

entity approach’ bevestigd.”77

Het besluit kent twee stappen:

Stap 1

In de eerste stap dient er aan de vaste inrichting op grond van een functie analyse activa, risico’s en vermogen

te worden gealloceerd. Voor het alloceren van de activa en de risico’s wordt gebruik gemaakt van s.p.f.’s. De

s.p.f.’s zijn gerelateerd aan het beheren en het aangaan van risico’s van dag tot dag activiteiten. Bepalend voor

de allocatie van economisch eigendom van de activa en de gelopen risico’s is de plaats van het beheren en

aangaan van risico’s van dat tot dag activiteiten.

Wat betreft vermogen dient eerst eigen vermogen te worden gealloceerd aan de vaste inrichting. Er dient ter

ondersteuning van de activiteiten, activa en de risico’s voldoende eigen vermogen te worden toegerekend. De

Staatssecretaris gaat met de ‘capital allocation approach’ uit van de actuele vermogensstructuur van de

generale onderneming en sluit het dichtst bij de economische werkelijkheid aan. De vaste inrichting dient

daarom een gelijke kredietwaardigheid als de generale onderneming te hebben. Dit leidt tot een beperkte

keuzevrijheid bij allocatie aan de vaste inrichting van eigen en vreemd vermogen. Geen fictief eigen vermogen

wordt namelijk gecreëerd bij de vaste inrichting.

Stap 2

De winst van een vaste inrichting wordt gebaseerd op de analyse die uitgevoerd is in stap een en door het

toepassen van het at arm’s lengthbeginsel. De kosten en opbrengsten dienen op grond van de analyse in stap

een op grond van de functies, activa, risico’s, vermogen en dealings te worden gealloceerd. Naast het alloceren

van eigen en vreemd vermogen dient er ook een at arm’s lengthrentelast aan de vaste inrichting te worden

toegerekend. Dit moet volgens het besluit gebeuren via de ‘fungibility approach’. Deze methode houdt in dat

het historisch verband met de lening niet van belang is want de rentelast aan de vaste inrichting wordt

toegerekend naar rato van de gehele onderneming. De ‘fungibility approach’ houdt in dat er een risicogewogen

deel van het totaal aan rentelasten wordt toegerekend aan de vaste inrichting. De Staatssecretaris gaat ervan

uit dat bij een dergelijke methode de rentelast van de vaste inrichting wordt benadert die een ongelieerde

geldverstrekker bij de financiering van een soortgelijke ongelieerde onderneming met dezelfde

omstandigheden zou accepteren.

De Staatssecretaris geeft aan dat de Belastingdient de ‘capital allocation approach’ in combinatie met de

‘fungibility approach’ in beginsel zal hanteren. Echter wanneer de generale onderneming niet at arm’s length is

gefinancerd, met als gevolg te hoge rentelasten, zal de belastingdient de interne vergelijking, dus de ‘capital

allocation approach’ en de ‘fungibility approach’, loslaten.

77

Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12.

25

Op dat moment zal de ‘thin capitalisatin approach’ worden gehanteerd. Deze methode gaat uit van de

vergelijking van de vermogensstructuur van de aan de vaste inrichting vergelijkbare ongelieerde

ondernemingen, vergelijkbaar met de vaste inrichting. De omvang van het vermogen en de rentelasten zullen

worden vergeleken om de at arm’s length winst te bepalen.

3.5.4 Dubbele belastingheffing

De Staatssecretaris realiseert zich dat er niet wordt gekozen in het PE-rapport voor één bepaalde methode en

dat het niet kiezen een risico met zich mee brengt wat kan resulteren in geen of dubbele belastingheffing. Daar

waar problemen zouden voorkomen, is de Staatssecretaris bereid in overleg te treden met de bevoegde

autoriteit van het andere land78

. Indien zich een situatie waar het oude artikel 7 OMV zich voordoet, zal de

benadering van het land van de vaste inrichting worden gevolgd indien de verschillende benaderingen van de

landen zijn verankerd in de wet- of regelgeving, de benadering een OESO geautoriseerde keuze is en het

resultaat in dat geval als at arm’s length kan worden beschouwd.

Indien er over een deel van de winst geen belasting wordt geheven door de verschillende benadering van

vermogensallocatie van Staten, dient volgens het besluit79

deze onevenwichtigheid te worden opgeheven of te

worden voorkomen. Hoe dit zou moeten geschieden, wordt niet aangegeven in het besluit.

3.5.5 Dealings

3.5.5.1 Concerndiensten

Concerdiensten dienen op basis van het arm’s lengthbeginsel te worden beloond zoals dat zou zijn gebeurd

tussen ongelieerde ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden. Bij fictieve concerndiensten moet

het arm’s length beginsel worden toegepast n.a.v. het nieuwe artikel 7 OMV. Bij interne diensten dient een

winstopslag in aanmerking te worden genomen.

3.5.5.2 Financiële transacties

Hoewel er geen expliciet verbod meer is beschreven wat betreft interne rente en interne rente geen rol speelt

in het commentaar bij het nieuwe artikel 7 OMV, merkt de Staatssecretaris op dat er weinig ruimte lijkt te

bestaan voor interne rente in het PE-rapport.

De Staatssecretaris van Financiën meldt dat interne interest dealings slechts voorkomen indien en voor zover

er treasury-activiteiten plaatsvinden die als s.p.f.’s kunnen worden aangemerkt waarvoor een at arm’s

lengthbeloning passend is die gekoppeld is aan de geldstromen en risico’s op grond van de functie-analyse.

Een teveel aan vreemd vermogen dan daadwerkelijk is geleend, toebedelen aan een vaste inrichting past niet

78

Om erna te streven dubbele heffing weg te werken zoals omschreven in Besluit nr. IFZ2008/248M van 29 september 2008. 79

Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12.

26

in het systeem van de Staatssecretaris gezien enerzijds de capital allocation approach dient te worden gevolgd

voor het alloceren van eerst het eigen vermogen en daarna pas het vreemde vermogen en anderzijds omdat de

vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid als de generale onderneming moet hebben.

Voor zowel financiële als niet financiële instellingen geldt dat het bestaan van een treasury afdeling niet kan

leiden tot een allocering van een rentelast die niet van externe partijen afkomstig is.

De beloning van een treasury afdeling kan ook gebeuren door een passende winstopslag op een fictieve

doorbelasting.

Volgens de Staatssecretaris “ligt het niet voor de hand om naast de berekening van de rentelast op basis van

één van de beschreven methoden een rentelast of rentebaten met betrekking tot schuldig gebleven bedragen

als gevolg van interne leveringen of diensten in aanmerking te nemen.” Omdat in het PE-rapport eerst eigen en

daarna vreemd vermogen wordt gealloceerd.

3.5.5.3 Immateriële vaste activa

De Staatssecretaris deelt mede dat het oude commentaar80

van artikel 7 OMV, vaak is uitgelegd als verbod op

fictieve interne royalty’s. Echter staat de Staatssecretaris interne royalty’s toe ‘indien aannemelijk gemaakt

wordt dat de kosten van de ontwikkeling van de immateriële vaste activa aan slechts één deel van de

onderneming toe te rekenen zijn’81

.

Er dient zo veel mogelijk te worden aangesloten bij een uitkomst alsware het de uitkomst van ongelieerde

ondernemingen in soortgelijke situaties. Welk deel van de onderneming actief de beslissingen neemt in het

aangaan en het beheren van risico’s tot zelfontwikkelde of aangekochte immateriële vaste activa is van belang

voor de allocatie ervan.

3.5.6 Materiële vaste activa

In het OESO commentaar worden materiële vaste activa toegewezen aan een vaste inrichting indien deze daar

worden gebruikt, tenzij een andere benadering wordt gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Dit is

ook de manier waarop de Staatssecretaris dit doet82

. Het is namelijk niet mogelijk om activa toe te rekenen op

grond van juridisch eigendom aan de vaste inrichting. Een vaste inrichting is immers geen juridische gezien,

zelfstandig drager van rechten en verplichtingen.

In Nederland wordt onderscheid gemaakt tussen tijdelijke en duurzame ter beschikking stelling. Indien het een

duurzame ter beschikkingstelling aan een vaste inrichting betreft, wordt de vaste inrichting beschouwd als

economisch eigenaar van de materiële activa. Deze gedachte ligt in lijn met BNB 1994/19083

.

80

Oude commentaar op artikel 7 OMV, paragraaf 34. 81

Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 4.2. 82


HR 2 maart 1994, nr. 28 709, BNB 1994/190.

27

De Staatssecretaris merkt de tijdelijke terbeschikkingstelling aan als een andere benadering die

gerechtvaardigd wordt als een bijzondere omstandigheid. Bij een tijdelijke ter beschikkingstelling dient de vaste

inrichting als huurder te worden aangemerkt en het hoofdhuis als de verhuurder84

.

3.5.7 Financiële activa

Indien de ‘significant people functions’ met betrekking tot het beheren en aangaan van risico’s van financiële

activa door een vaste inrichting worden uitgeoefend, worden financiële activa aan de vaste inrichting

gealloceerd. Een uitzondering hierop is indien financiële activa worden gehouden met een specifieke

bestemming. Als de beslissing voor de specifieke bestemming niet is genomen in de vaste inrichting, dienen

deze financiële activa niet te worden toegerekend aan een vaste inrichting.

3.5.8 De agent als vaste vertegenwoordiger

De Staatssecretaris van Financien meldt dat er feitelijk twee belastingplichtigen ontstaan bij een afhankelijke

agent als vaste vertegenwoordiger, de agent als de afhankelijke agent en de buitenlandse opdrachtgevers’s

vaste inrichting. De Staatssecretaris is van mening dat de agent met een at arm’s length beloning dient te

worden beloond bij de uitoefening van zijn eigen onderneming. Daarom is er geen aanleiding om daarnaast

nog winst toe te rekenen aan een eventuele buitenlandse opdrachtgevers vaste inrichting.

3.5.9 Oude verdragen

Nederland heeft een groot belastingverdragennetwerk. Het neemt de nodige tijd in beslag voordat een verdrag

geratificeerd is en in werking treedt. Een zeer groot aantal belastingverdragen is afgesloten met een ander

artikel 7 van het toen geldende OMV. De onduidelijkheid of het nieuwe artikel 7 van het OMV nu rechtstreeks

doorwerkt in al deze reeds afgesloten belastingverdragen wilde de Staatssecretaris voorkomen. Daarom meldt

de Staatssecretaris in het besluit dat hij de beginselen van het PE-rapport toestaat in verdragen waar het oude

artikel 7 OMV is gebruikt, voorzover de beginselen van het PE-rapport niet een verduidelijking zijn van het oude

artikel 7 OMV. Het is dus niet zo dat het commentaar bij het nieuwe artikel 7 OMV en de wijzingen van artikel 7

OMV routinematig doorwerken in bestaande verdragen.

3.5.10 Toekomstige verdragen

Bij nieuwe verdragsonderhandelingen zal het nieuwe artikel 7 OMV de inzet zijn.

84

HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100.

28

3.5.11 Interpretatie Staatssecretaris

De uitleg van belastingverdragen met een gewijzigd OESO commentaar wordt in Nederland volgens de

dynamische methode gedaan volgens de Staatssecretaris.

“In Nederland wordt bij de uitleg van verdragen met een gewijzigd OESO commentaar de dynamische

methode toegepast. Dit leidt ertoe dat wijzigingen die bedoeld zijn als verduidelijking ook van toepassing zijn op verdragen die

zijn afgesloten vóór wijziging van het commentaar. De wijzigingen in het commentaar zoals vastgesteld in juli 2008 zijn

dergelijke verduidelijkingen. Deze zijn dan ook van toepassing op bestaande verdragen. In gevallen waarbij door de wijziging van

het commentaar in 2008 duidelijk is geworden dat een gehanteerde winstallocatie van een belastingplichtige niet als arm’s

length is aan te merken zal in redelijkheid beoordeeld moeten worden in hoeverre en vanaf welk moment aanpassing

noodzakelijk is.”85

Dit betekent dat wijzigingen die als verduidelijking bedoeld zijn “ook van toepassing zijn op verdragen die zijn

afgesloten voor wijziging van het commentaar”86

.

De Staatssecretaris meent dat de wijzigingen in het commentaar in juli 2008 verduidelijkingen zijn waardoor

deze ook van toepassing zijn op de reeds bestaande verdragen volgens de dynamische interpretatie.

“De vraag in hoeverre de wijzingen in artikel 7 OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar invloed hebben bij de toepassing

van verdragen met de oude tekst is niet eenvoudig te beantwoorden. Voor de uitvoeringspraktijk is het echter ongewenst als

hierover onduidelijkheid bestaat. Om deze onzekerheid te voorkomen ben ik bereid om de beginselen van het PE-report, voor

zover deze beginselen niet als een verduidelijking van artikel 7 OMV oud beschouwd kunnen worden, ook toe te passen bij

verdragen waarin de tekst van artikel 7 OMV oud is opgenomen. Daarom zal de Nederlandse belastingdienst een arm’s length

winsttoerekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE-report en die als zodanig ook in het

andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren. Dit geldt ook bij de vrijstelling van

buitenlandse winst onder het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb) of bij de belastingheffing van buitenlandse

belastingplichtige in verdragsloze situaties.”87

De Staatssecretaris gaat verder dan de Hoge Raad en de OESO door een vergaande dynamische interpretatie

voor te staan, door het PE-rapport toepasbaar te verklaren op verdragen die zijn afgesloten met een artikel 7

(oud)88

. De Staatssecretaris lijkt dus zonder verandering in verdragsteksten de dynamische interpretatie onder

omstandigheden89

toe te passen.

Dit alles kan leiden tot ‘cherrypicking’90

door een belastingplichtige. De voordeligste methode kan worden

gekozen doordat de belastingplichtige de statische interpretatie van de Hoge Raad kan toepassen of in

85




“Om deze onzekerheid te voorkomen ben ik bereid om de beginselen van het PE-report, voor zover deze beginselen niet als een verduidelijking van artikel 7 OMV oud beschouwd kunnen worden, ook toe te passen bij verdragen waarin de tekst van artikel 7 OMV Oud is opgenomen.” Uit besluit 15 januari 2010, nr. IFZ2010/457M. 89

Situaties waarin de uitgangspunten van het 2010 PE-rappart worden nagestreefd, een arm’s length winsttoerekening wordt toegepast en ook in de andere Staat dit wordt gedaan. 90

E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?’, TFO 2011/08.

29

overeenstemming met het besluit, de dynamische interpretatie kan inroepen.

Het beleid van de Staatssecretaris is niet volledig conform de OESO en Hoge Raad. Mijn inziens heeft de

Staatssecretaris besloten tot een begunstigd beleid door de situatie van ‘cherrypicking’ niet te voorkomen.

Is dit besluit in strijd met de goede verdragstrouw door op belastingverdragen afgesloten met artikel 7 (oud)

het PE-rapport van toepassing te verklaren? Een MAP in het verdrag zou deze kans reduceren omdat eventuele

dubbele of dubbele-niet heffing hiermee reeds verkomen zou kunnen worden. Het lijkt alsof de

Staatssecretaris hier reeds rekening mee heeft gehouden door de dynamische interpretatie te gebruiken indien

de andere Staat deze volgt.

Het lijkt erop dat de Staatssecretaris de goede verdragstrouw in zijn achterhoofd heeft gehouden. De

Staatssecretaris erkent dat lange verdragsonderhandelingen zich voor kunnen doen bij nieuwe OESO

commentaren en rapporten. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn een ‘kapstokbepaling’91

op te nemen in

het verdrag waardoor op verdragen altijd de meest recente versie van het OESO commentaar van toepassing

is.

3.6 Interpretatie Hoge Raad

De Hoge Raad heeft zich reeds in verschillende arresten uitgesproken over de interpretatie van verdragsteksten

bij commentaren van het OMV. Zowel de dynamische uitleg92

als een statische uitleg93

is in het verleden van

toepassing verklaard. Een essentieel gegeven was dat indien er sprake was van een dynamische uitleg door de

Hoge Raad, er sprake was van gelijkluidende teksten of commentaren.

Het oogt dat de Hoge Raad voor zowel verdragsteksten als commentaren de statische interpretatie gebruikt en

de dynamische interpretatie indien niet-fundamentele wijzigingen zijn doorgevoerd voor commentaren.

AG-Wattel heeft betoogt in zijn conclusie94

bij BNB 2007/117 waarbij hij terugverwijst naar BNB 2003/17795

en

BNB 2003/17896

dat “bij verdragsposterieure wijziging van het OESO-Modelverdrag en -Commentaar statische

interpretatie het uitgangspunt moet zijn.”97

A-G Wattel stelt:

“Dit betekent niet dat latere Modelverdragen en commentaren geen rol kunnen spelen bij de uitleg van

oudere verdragen: weliswaar kan het OESO-Modelverdrag en -Commentaar mijns inziens slechts als 'context' gelden in de zin

van art. 31 Weens Verdragenverdrag [19] als het toe te passen belastingverdrag is gebasseerd op dat Model en Commentaar,

maar een belanghebbende kan mijns inziens een later Commentaar - waarbij Nederland geen voorbehoud heeft gemaakt - op

91

Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, onderdeel 1.3.3. 92

HR 4 juli 1989, nr. 25 660, BNB 1987/274, HR 12 juni 1991, nr. 27 310, BNB 1991/312, HR 1 december 2006, nr. 39 710, BNB 2007/78. Zie noot 25 H.Pijl, ‘De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen’, WFR 2011/201. 93

HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379, HR 20 april 1983, nr. 21 047, BNB 1983/204. Zie noot 25 H.Pijl, ‘De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen’, WFR 2011/201. 94

Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117, onderdeel 6.5. 95



Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117, onderdeel 6.5.

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&tocid=PUMA/id-70efdf2ec9b086079795c442636b55fb&toctype=INHOUD&productId=WKNL-KL-PCK-SOO-96062708#ID0ERJAI

30

grond van het vertrouwensbeginsel als beleidsregel inroepen indien de concrete toe te passen verdragsbepaling niet afwijkt van

de Modelbepaling waarvan het ingeroepen commentaar uitleg geeft.”98

Mijn inziens wordt de dynamische interpretatie alleen toegepast bij niet-fundamentele wijzigingen, voor de

overige gevallen is de statische interpretatie leidend.

De dynamische methode kan tezamen met de uitvoerende macht een gevaar opleveren wat betreft de ‘checks

and balances’ van de trias politica. Dit zorgt voor een belangrijke rol voor de rechtsprekende macht binnen

deze trias politica99

. Voordat de Hoge Raad de dynamische interpretatie toepast, dient er te worden nagegaan

in hoeverre sprake is van niet-fundamentele wijzigingen om de ‘checks and balances’ te bewaren. Een

voorzichtige benadering door de Hoge Raad is gewenst om de balans binnen de trias politica te waarborgen.

3.7 Toetsing interpretatie van de Staatssecretaris aan de jurisprudentie van de Hoge Raad

De Staatssecretaris heeft geprobeerd een uitvoerbare uitleg te verschaffen van het PE-rapport met het besluit

van 15 januari 2011100

. In deze paragraaf wordt getoetst of het besluit in overeenstemming is met de

jurisprudentie van de Hoge Raad.

De door de OESO voorgeschreven ‘separate entity approach’ wordt reeds door Nederland gebruikt

volgens de Staatssecretaris101

. Echter de ‘seperate entity approach’ gaat uit van een uitgebreidere

verzelfstandiging dan de jurisprudentie van de Hoge Raad102

, die deze beperkt toepast. De Hoge Raad past

namelijk de samenhang toe van de vermogenstoets en de activiteitentoets, de causaal historische methode103

.

Wanneer deze methode ervoor zorgt dat dit gebeurt ten koste gaat van het eigen vermogen van een vaste

inrichting, wordt deze verworpen door de OESO104

. De Hoge Raad rekent eigen vermogen als sluitpost toe

terwijl de OESO dit als eerste toerekent.

Daar waar de Hoge Raad de keuze van de ‘thin capitalization approach’ heeft verworpen105

, is de keuze voor de

‘capital allocation approach’ die de Staatssecretaris maakt in zijn besluit naar het schijnt toepasselijk. Echter

omdat de ‘capital allocation approach’ van een pro rata berekening gebruikt die gebaseerd is op de functionele

en feitelijke analyse van de ‘seperate entity approach’106

voor de allocatie van het eigen vermogen, is de

‘capital allocation approach’ ook niet mogelijk op grond van de huidige Nederlandse jurisprudentie. De

98

Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117, onderdeel 6.5. 99

E.C.C.M. Kemmeren, “De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het Europese recht: trias politica onder toenemende druk?”, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum, Richard Happé, p. 101. 100



HR 25 november 2006, nr. 40858, BNB 2007/117. 103

HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 104

PE-rapport pagina 33. 105

HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, r.o. 3.3.2. 106

Pagina 27 van het 2010 rapport.

31

jurisprudentie gaat uit van de historisch causale methode wat betreft de allocatie. Als laatste wordt dan het

eigen vermogen toebedeeld. Terwijl de ‘capital allocation approach’ al eerder het eigen vermogen toerekent.

Naar mijn mening is bovenstaand verschil te verklaren doordat de Staatssecretaris een ruimere visie heeft op

de ‘seperate entity approach’ dan dat de Hoge Raad dit doet. Het PE-rapport gaat ervan uit dat binnen de

‘seperate entity approach’ het past om als eerste eigen vermogen toe te rekenen. Echter waar is deze

rechtsgrond in Nederland? Door deze splitsing biedt de Staatssecretaris ‘cherrypicking’ tussen de jurisprudentie

van de Hoge Raad enerzijds en de OESO en het Besluit van de Staatssecretaris anderzijds.

Een ander verschil is dat de Staatssecretaris meent dat er een “beperkte keuzevrijheid bestaat bij de allocatie

van eigen en vreemd vermogen aan de vaste inrichting.”107

. De Hoge Raad alsmede de OESO erkennen deze

keuzevrijheid niet108

. Ook hier wordt door de Staatssecretaris de mogelijkheid geboden tot ‘cherrypicking’.

Een volgend verschil is de toelaatbaarheid van interne leningen. In beginsel is het oordeel van de Hoge Raad en

de mening van de Staatssecretaris overeenkomstig dat interne leningen niet toegestaan zijn. De Hoge Raad laat

ruimte voor een uitzondering zoals in BNB 1990/36109

. De Staatssecretaris, stellende dat het verbod op een

interne lening is vervallen110

, schaart zich achter de uitzondering gemaakt door de OESO betreffende ‘treasury

dealings’.


De allocering van vermogensbestanddelen in Nederland geschiedt voornamelijk via de jurisprudentie. De

wetgeving geeft weinig houvast hiervoor. De Nederlandse jurisprudentie heeft een tweetal standaard vragen

gecreëerd voor de vermogensallocering aan vaste inrichtingen. Het activum is dienstbaar aan de vaste

inrichting indien het beheer ervan in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en de exploitatie ervan in of

vanuit de vaste inrichting wordt bestuurd en gecontroleerd.

Interne royalty’s worden door de Hoge Raad toegestaan in bepaalde gevallen daar waar bij interne rente de

uitkomsten van de Hoge Raad zeer gericht zijn op een ar arm’s lengthbeginsel uitkomst en de economische

werkelijkheid. Passiva worden volgens de jurisprudentie gealloceerd via de historische methode en een vaste

inrichting kent geen stamkapitaaltheorie. Het besluit van de Staatssecretaris omtrent vermogensallocatie aan

de vaste inrichting is er gekomen om naar eigen zeggen duidelijkheid te creëren. Echter zijn er hierdoor veel

mogelijkheden geboden voor ‘cherrypicking’ omdat de jurisprudentie een andere methode aangeeft.

De Staatssecretaris gebruikt de ‘capital allocation approach’ en de ‘fungibility aproach’ voor de

vermogensallocatie aan de vaste inrichting. In zijn visie ziet de Staatssecretaris weinig ruimte voor interne

rente en probeert hij dubbele heffing zoveel mogelijk te voorkomen.

107


HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117 en PE-rapport paragraaf 18. 109


Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 4.3.

32

Hoofdstuk 4: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting

volgens de OESO

4.1 Inleiding

De vermogenstoerekening aan de vaste inrichting volgens de OESO wordt in dit hoofdstuk behandeld. In

bijzonder daglicht staat de zelfstandigheid van de vaste inrichting. Voordat op het onderwerp wordt ingegaan

zal in paragraaf twee een blik in de geschiedenis van artikel 7 van het OMV en de vorige rapporten worden

gegeven. Het huidige artikel 7 OMV zal worden besproken in paragraaf drie waarna de veranderingen die in

artikel 7 zijn aangebracht, worden besproken in paragraaf vier. Daarna zal het actuele OESO rapport van 22 juli

2010 worden behandeld in paragraaf vijf. Een analyse wordt gemaakt om te bepalen hoe volgens de OESO de

vermogensbestanddelen dienen te worden gealloceerd aan de vaste inrichting. In paragraaf zes en zeven

worden vervolgens de interpretatie van de OESO en de toetsing ervan aan de jurisprudentie van de Hoge Raad

behandeld. Dit om een compleet beeld te schetsen. Ten slotte volgt een samenvatting en conclusie van dit

hoofdstuk. Dit alles om een volledig beeld te geven van de zijde van de OESO.

4.2 Geschiedenis artikel 7 OMV en vorige rapporten OESO

4.2.1 Geschiedenis artikel 7 OMV

De geschiedenis van het alloceren van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting gaat reeds een lange

tijd terug. In 1927 werd reeds genoteerd dat inkomen moest worden gealloceerd daar waar een vaste

inrichting werd aangehouden. Daar waar nog niet duidelijk werd verklaard hoe het inkomen in verschillende

staten moest worden bepaald, kon wel in het desbetreffende artikel 5 worden gelezen dat er een duidelijke

scheiding zat tussen beide ondernemingen in verschillende staten. In het commentaar werden wel indicatoren

gegeven waar men rekening mee kon houden voor de winstallocatie aan Staten.

In de ontwerp conventie van de Volkenbond van 1928 werden geen relevante veranderingen gemaakt met

betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen.

Dat de kwestie van vermogensallocatie aan vaste inrichtingen open werd gehouden in het 1928-ontwerp, werd

duidelijk toen in 1933 het rapport van de commissie van fiscale zaken de keuze hiervoor opzettelijk noemde111

.

De ontwerp conventie van 1933 werd gebaseerd op het principe dat vaste inrichtingen moesten worden

behandeld als onafhankelijke ondernemingen die werkzaam waren onder dezelfde omstandigheden. Dit leidde

ertoe112

dat het inkomen van een vaste inrichting moest worden vastgesteld aan de hand van haar eigen

boekhouding wat in artikel 1 van de ontwerp conventie van 1933 werd vastgelegd. Door deze bepaling werd

het heffingsrecht van de vaste inrichtingstaat beperkt tot het inkomen dat afkomstig was van bronnen gelegen

in haar territorium.

111

Hoofdstuk II, paragraaf 1 van het rapport van de commissie van fiscale zaken van 1933. 112

Hoofdstuk II, paragraaf 2 van het rapport van de commissie van fiscale zaken van 1933.

33

Bovendien werd in artikel 1 verduidelijkt dat de beperkte heffingsbevoegdheid zich niet alleen verhield in

bilaterale relaties113

maar ook wereldwijde reikwijdte bevatte114

.

De allocatie van winsten werd belichaamd in een ‘seperate accounting approach’. De boekhouding van de

vaste inrichting was van doorslaggevend belang voor de winstalloactie. Echter kon het zo zijn dat er niet altijd

at arm’s length werd gehandeld. Wanneer daarentegen de documentatie van de handelingen tussen hoofdhuis

en vaste inrichting werden overhandigd, werd deze als uitgangspunt genomen van de transacties.

Aan de fiscale behandeling van interne leningen werd geen specifieke aandacht besteed. Gezien de

behandeling van een vaste inrichting als een afzonderlijke onafhankelijke onderneming zou de vaste inrichting

rente mogen aftrekken van haar belastbaar inkomen. Het commentaar concludeert dat interest niet aan een

vaste inrichting kan worden gealloceerd tenzij de interest betrekking heeft op schulden van de vaste inrichting

zelf indien evenredig met de eigen behoeften als een onafhankelijke onderneming. Een speciale regeling is

slechts opgenomen voor banken en financiële ondernemingen. Het rentepercentage van onderlinge leningen

dient een at arm’s length interest te hebben. Alhoewel er een specifieke regeling is opgenomen voor banken

en financiële instellingen, werd in het commentaar aangegeven dat die regeling normaal gesproken ook voor

andere ondernemingen kon gelden dan banken115

.

Het Mexico model verdrag van 1943 en het Londen model verdrag van 1946 bevatten grofweg dezelfde

bepalingen als de ontwerp conventie van de Volkenbond van 1928. Indien er sprake was van een vaste

inrichting diende iedere Staat een deel van het inkomen, dat geproduceerd was in haar territorium, te

belasten.

De protocollen van de ontwerp conventie van 1933 werden aangevuld in artikel VI(2) met “In determining the

net income on the basis of the separate accounting of the permanent establishment, a properly apportioned

part of the general expenses of the head office of the enterprise may be deducted.” 116

.

De commentaren bij concept van Mexico en Londen maakten duidelijk dat bepaalde kosten noodzakelijkerwijs

moesten worden verdeeld over ondernemingen met het oog op de doelstelling van een gescheiden

boekhouding.

De protocollen bevatten ook een bepaling dat indien een Staat een correctie maakte in een transactie, deze

moest worden gevolgd in de andere Staat. Dit gegeven neigt naar een ‘seperate entity approach’. De

commentaren geven aan dat de doelstelling van de aparte boekhouding is de transacties tussen hoofdhuis en

vaste inrichting zodanig te behandelen alsof de transacties waren aangegaan tussen niet gelieerde

ondernemingen met dezelfde marktomstandigheden.

De gescheiden boekhouding geniet de voorkeur volgens het commentaar om vier redenen:

113

Staat hoofdhuis en Staat vaste inrichting. 114

Inkomen van een vaste inrichting van een 3e Staat, behoort toe aan de vaste inrichting. Dit lijkt uit te sluiten dat een vaste inrichting een vaste inrichting heeft. 115

R.Russo, The Attribution of Profits to Permanent Establishments. The taxation of intra-company dealings, Amsterdam: IBFD 2005 p.9. 116

R.Russo, The Attribution of Profits to Permanent Establishments. The taxation of intra-company dealings, Amsterdam: IBFD 2005 p.10.

34

- De verwijzing naar data buiten het betrokken land wordt vermeden;

- De gelijke behandeling tussen inwoners en niet inwoners is verzekerd;

- De omleiding van winst van het ene land naar het andere wordt voorkomen;

- Het gescheiden houden van de boekhouding voor elke vaste inrichting word in stand gehouden.

Het rapport in 1960 van de OEEC117

bevatte een ontwerp bepaling en gerelateerd commentaar. De ontwerp-

bepaling werd met een simpele enkele verandering belichaamd in de ontwerp overeenkomst van 1963118

waarin de OESO voor de eerste keer in specifieke termen het vraagstuk behandelde hoe transacties tussen

verschillende delen van dezelfde onderneming moeten worden behandeld voor belastingdoeleinden.

Het commentaar stelde met de centrale richtlijn dat in overeenstemming was met de principes van de

Volkenbond, dat indien aparte boekhoudingen bestonden, hiermee rekening moest worden gehouden bij de

winstallocatie aan een vaste inrichting. Er konden zich situaties voordoen waardoor de boekhoudingen

moesten worden gecorrigeerd in verband met niet at arm’s length transacties.

Het commentaar van 1963 stelde dat het at arm’s length principe moest worden nagestreefd. Generale kosten

moesten worden gesplitst op grond van een allocatie factor. Er waren echter ook uitzonderingen bij een

betaling tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis; interest, royalty’s en gelijke betalingen,

ondersteunende diensten en goed management.

Interest, royalty’s en andere gelijke betalingen gedaan door een vaste inrichting aan haar hoofdhuis zouden

volgens het commentaar van 1963119

niet toegestaan moeten worden als aftrekbaar bij het belastbaar inkomen

van de vaste inrichting maar moeten worden uitgesloten. In het commentaar werd hier echter geen

rechtvaardiging voor gegeven. Een uitzondering op dit verbod op aftrek werd gemaakt in het geval wanneer

een onderneming als geheel rente, royalty’s of andere soortgelijke betalingen aan een derde partij betaalde.

Wanneer de betalingen geheel of gedeeltelijk betrekking hadden op de activiteiten van de vaste inrichting,

moest een evenredig deel van de betalingen worden toegewezen aan de vaste inrichting en in mindering

worden gebracht bij de berekening van de belastbare winst.

Het commentaar op artikel 7 van 1963120

erkende dat indien er sprake was van ondersteunende diensten in het

geval van twee afzonderlijke entiteiten, een commissie in rekening werd gebracht op de daadwerkelijk

gemaakte kosten. Echter in het commentaar121

werd gesteld dat de winst van een vaste inrichting niet mocht

worden verhoogd met de toevoeging van de commissie, omdat dit onvermijdelijk zou leiden tot een zeer

lastige administratie.

Ook in het geval van een eventuele vergoeding voor een agentschap voor haar diensten bij goed beheer, was

de OESO van mening dat er geen rekening diende te worden gehouden met een fictieve management fee in de

117

Organization for European Economic Cooperation. Deze werd vervangen door de OESO in 1961. 118

Paragraaf 3 van het OEEC rapport van 1963 stelt dat een vaste inrichting moest worden behandel alsof het een grotendeels onafhankelijke partij was die handelde met de onderneming waarvan het zelf een deel is. Terwijl de ontwerp conventie de term geheel onafhankelijk gebruikt. 119

Het commentaar van 1963 op artikel 7, paragraaf 15. 120

Het commentaar van 1963 op artikel 7, paragraaf 16. 121

Het commentaar van 1963 op artikel 7, paragraaf 17.

35

winst van de vaste inrichting, omdat de praktische overwegingen zwaarder wogen voor de OESO dan de

attributie van een dergelijke winst.

Het niet erkennen van bepaalde transacties tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis werd als

uitzondering beschouwd op het at arm’s length beginsel. De rechtvaardiging voor deze uitzondering moesten

de vermeende praktische bezwaren zijn die verdragsluitende Staten zouden lopen wanneer de een vaste

inrichting als een onafhankelijke partij werd beschouwd, althans in het geval van aanvullende diensten en goed

beheer, terwijl er geen uitleg werd gegeven voor het niet rekening houden met interest, royalty en andere

soortgelijke betalingen die geacht werden te zijn gedaan aan of door de vaste inrichting.

In 1974 werd door de OESO een voorstel gepubliceerd om bepaalde artikelen van de ontwerp overeenkomst

van 1963 en het commentaar te wijzigen. De voorgestelde wijzigingen werden vervolgens opgenomen in de

OESO modellen en commentaren van 1977 en 1992. De enige relevante verandering in de tekst van artikel 7,

was dat in art. 7 lid 2 werd gezet “onder voorbehoud van de bepalingen van paragraaf 3”.

De commentaren van 1977 en 1992 verduidelijkten dat dit in het bijzonder geld met betrekking tot interest,

royalty en andere soortgelijke betalingen. Naast dit was er speciale aandacht in het commentaar voor de

overdracht van activa van een vaste inrichting in de ene staat naar een ander deel van de onderneming in een

andere staat. De commentaren van 1977 en 1992 maakten duidelijk dat indien de Staat van de vaste inrichting

belasting hief over de winst afkomstig van de overdracht van activa het niet verboden werd door artikel 7 van

het desbetreffende verdrag.

Bovendien werd in het geval dat er sprake was van algemene administratieve kosten, de aftrek van de vaste

inrichting niet afhankelijk van de werkelijke vergoeding van deze kosten naar het hoofdkantoor.

De overige paragraven van het commentaar van 1977 en 1992 met betrekking tot rente, royalty en andere

soortgelijke betalingen waren gebaseerd op de formulering van het commentaar van 1963. Er werden geen

relevante veranderingen doorgevoerd in het OESO model van 1992.

De OECD gaf in 1994 een rapport uit over de winstallocatie aan vaste inrichtingen. Het suggereerde diverse

veranderingen in het commentaar van artikel 7 van het OMV. Deze werden belichaamd in de 1994 OMV versie

en commentaar op artikel 7.

Het rapport van 1994 was gebaseerd op een vragenlijst die naar de OESO lidstaten in 1989 was gestuurd

waarop 17 landen122

reageerden. Hierop werden aanvullingen gebaseerd op het commentaar die de

verschillende standpunten van de betrokken landen zouden kunnen verzoenen.

De inleiding van het 1994 rapport erkende dat er verschillende problemen waren die voortkwamen uit het

commentaar van artikel 7 welke een tweeledige aanpak kende voor de winstallocatie aan vaste inrichtingen.

Het doel van het 1994 rapport was om deze tweeledige aanpak te elimineren en in het licht van dit doel werd

122

Australie, Oostenrijk, Belgie, Canada, Finland, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Italie, Nederland, Nieuw-Zeeland, Portugal, Spanje, Zweden, Zwitserland, Verenigd-Koninkrijk en Amerika.

36

een aantal wijzigingen op artikel 7 voorgesteld.

4.2.2 Overige rapporten OESO

Ruim 10 jaar is reeds een discussie gaande met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen.

De OESO publiceerde in het voorjaar van 2001 een rapport over de ‘Attribution of Profits to Permanent

Establishments’. Dit was een reactie op het rapport uit 1993. Er werd een oproep gedaan om commentaar

kenbaar te maken voor 1 juli 2001. Een herziene versie van het algemene deel (I) werd op 2 augustus 2004

gepubliceerd.

In juni 2006 werd door de OESO beoordeeld wat resulteerde in het rapport van december 2006 waarin de

herziene delen I-III werden vrijgegeven.

Hierna verscheen een update op 28 juli 2008.

Dit denkwerk heeft geleid tot een herziening van artikel 7 OMV en het bijbehorend commentaar123

op 22 juli

2010. Om het commentaar van artikel 7 in overeenstemming te brengen met het rapport uit 2008, verscheen

een update in 2010 van het rapport ‘Attribution of Profits to permanent Establishments’. Deze aanpassingen

zijn niet bedoeld als inhoudelijke wijzigingen.

4.3 Artikel 7 OMV

De heffingsbevoegdheid over baten en lasten wordt toegewezen aan Staten via artikel 7 OMV. Hiervoor dient

sprake te zijn van een vaste inrichting dat reeds in hoofdstuk 2 is beschreven en moet voor de

vermogenstoerekening aan de vaste inrichting gekeken worden naar de in de andere Staat uitgevoerde

ondernemingsactiviteiten.

De inhoud van het in juli 2010 vastgestelde artikel 7, luidt als volgt:

“Article 7. Business profits

1. The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise

carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the

enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in

accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in the other state.

2. For the purposes of this Article and Article [23 A] [23B], the profits that are attributable in each Contracting

State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its

dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise

engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions

performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts

of the enterprise.

3. Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a

permanent establishment of an enterprise of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have

been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these

profits, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, the

competent authorities of the Contracting State shall if necessary consult each other.

123

2010 OESO update.

37

4. Where profits include items of income which are dealt with separately in other Articles of this Convention, then the provisions

of those Articles shall not be affected by the provisions of this Article."124

De doelstelling van dit artikel is in het voorzien van een toerekeningmethode voor vermogensbestanddelen van

vaste inrichtingen125

.

Gezien in de praktijk tussen lidstaten verschillen bestonden over de vermogensallocatie regels, namelijk de

uitleg en de toepassing ervan, werd het belang van een duidelijke keuze tussen de indirecte- en directe

methode erkend, om eenheid tussen de verschillende staten te creëren126

.

Artikel 7 lid 1 bepaalt de verdeling van heffing tussen de bronstaat en woonstaat. Indien er sprake is van een

vaste inrichting in een Staat, mag die desbetreffende Staat heffen. Indien het winstbestanddeel onder een

andere bepaling valt van het verdrag, heeft die bepaling voorrang, op grond van het vierde lid, van artikel 7.

Artikel 7 lid 2 is een codificering van de basisgedacht van de OESO, de ‘separate entity approach’. Het resultaat

van een vaste inrichting dient te worden bepaald alsware de vaste inrichting een zelfstandige entiteit die

dezelfde activiteiten verricht onder dezelfde omstandigheden op grond van het arm’s length beginsel. Een

belangrijke rol spelen hierbij de functies en de risico’s van de vaste inrichting. Het toedelen van risico’s en

functies is makkelijker gezegd dan gedaan omdat het niet om een dochteronderneming gaat. Een vaste

inrichting is immers geen juridisch zelfstandige entiteit die zelfstandig drager is van rechten en verplichtingen.

Voor de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting is een AOA ontwikkeld door de

OESO welke twee stappen kent:

4.3.1 Stap 1

In stap een dient een functionele en feitelijke analyse plaats te vinden alsof de vaste inrichting een zelfstandige

onderneming vormt. Deze stap zal leiden tot een zestal gebeurtenissen.

De vaststelling van s.p.f.’s. Hiervoor moeten de functies en activiteiten van de vaste inrichting in beeld

worden gebracht en in welke mate deze functies worden verricht.

De allocatie van risico’s aan de vaste inrichting. De mate waarin de vaste inrichting risico’s draagt over

zijn functies en activiteiten, dient te worden afgesproken met het hoofdhuis.

Toebedeling van activa aan de vaste inrichting. Hiervoor wordt naar het economisch eigendom

gekeken omdat een vaste inrichting niet zelfstandig, juridisch gezien, activa kan bezitten. Het ligt

juridisch niet vast welke activa de vaste inrichting bezit, welk vermogen deze bezit of welke risico’s127

124 'Teksten Internationaal & EU belastingrecht', 2011-2012, samenstelling en bewerking: Prof.

mr. C. van Raad, 2011, 24ste druk, Kluwer-Deventer 2011. 125

OESO 2010 update, paragraaf 2. 126

OESO 2001 rapport, p.8 t/m p.13. 127

Zie PE-report 2010, paragraaf 57.

38

er gelopen worden. Daarom wordt de allocatie van economisch eigendom van activa en risico’s

gebaseerd op de plaats van waar de s.p.f.’s worden uitgeoefend. Hiervoor wordt gekeken naar de

mensen die de activiteiten en risico’s aangaan en beheren. De plaats waar de bepalende rollen van de

dagelijkse bedrijfsuitvoering worden verricht, zijn bepalend voor de allocatie van activa en risico’s.

De vaste inrichting’s rechten en plichten in beeld brengen in het kader van transacties met derde

partijen.

De toerekening van kapitaal aan de vaste inrichting. Volgens de OESO dient er eerst eigen vermogen

aan de vaste inrichting te worden gealloceerd voordat er toegekomen wordt aan de toerekening van

vreemd vermogen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de gealloceerde activa en risico’s.

Voor het toerekenen van het eigen vermogen worden methoden in het PE-rapport beschreven;

- De ‘capital allocation approach’ waarbij een proportionele toerekening aan de vaste inrichting

plaatsvindt op grond van de activa en risico’s van de vaste inrichting. Indien de vaste inrichting 15%

15% van het risico draagt en activa bezit op basis van de functionele en feitelijke analyse, dient 15% te

worden toegerekend aan de vaste inrichting van het eigen vermogen.

-De ‘thin capitalisation approach’ waarbij uitgegaan wordt van vermogensverhoudingen bij

onafhankelijke vergelijkbare ondernemingen onder dezelfde omstandigheden. Nadat de functionele

en feitelijke analyse is uitgevoerd, dient een eigen vermogen te worden toegerekend dat een

zelfstandige, onafhankelijke onderneming die met dezelfde activiteiten onder dezelfde

omstandigheden opereert, nodig heeft.

-De ‘economic capital allocation approach’ waarbij naast de activagerelateerde ook andere risico’s

moeten worden toegerekend. In het PE-rapport wordt aangegeven dat deze methode mogelijk AOA is

omdat deze uitdrukkelijk gebaseerd is het op meten van risico’s.

-De ‘safe harbour approach’ waarbij een vaste inrichting tenminste dezelfde hoeveelheid eigen

vermogen nodig heeft voor regelgevende doeleinden als een onafhankelijke bankonderneming in het

gastland zou hebben. Vermeld moet worden dat deze niet AOA is128

.

Het in kaart brengen van dealings (interne transacties) tussen de hoofdhuis en vaste inrichting. Deze

worden in aanmerking genomen indien er voldoende gedocumenteerd is. Deze documentatieplicht

mag echter niet een verzwaring vormen dan de documentatieverplichting van artikel 9 OMV.

Belastingplichtige is wel vereist de dealing zichtbaar te maken via de boekhouding. Van belang is dat

de documentatie overeenkomt met de substance van de activiteiten die blijkt uit de feitelijke en

functionele analyse. Bovendien moet de transactie at arm’s length zijn op basis van de gekozen AOA

methode en conform de principes zijn die zijn opgenomen in het commentaar en het OMV.

Doordat dealings mogelijk zijn, kan er sprake zijn van een tussen vaste inrichting en hoofdhuis interne

lening. Volgens het OESO rapport kan dit slechts worden aangenomen indien er een treasuryfunctie

wordt vervuld door de onderneming.

Doordat artikel 7 uitgaat van een zelfstandigheidsfictie betekent dat voor een concerndienst

128

PE-rapport, part II, paragraaf 135.

39

(beoordeeld alsware het een dienst tussen twee ongelieerde partijen) een winstopslag in aanmerking

mag worden genomen.

Er is geen expliciet verbod op interne royalty opgenomen. Dit betekent dat het ter beschikking stellen

van intellectueel eigendom een relevante fiscale transactie zou moeten zijn.

4.3.2 Stap 2

De tweede stap van de AOA is het toekennen van baten en lasten via de vergelijkingsanalyse op grond van het

arm’s length beginsel. Kosten en opbrengsten dienen gealloceerd te worden aan de vaste inrichting op grond

van de verrichtte functies, activa, risico’s, vermogen en dealings. Rentes worden toegerekend via twee

methoden: de ‘tracing approach’ waarbij wordt aangesloten bij een extern rentepercentage voor een lening die

is afgesloten om het te financieren en de ‘fungibility approach’ waarbij de rentelast van de gehele

onderneming naar rato aan de vaste inrichting wordt toegerekend.

In het derde lid van artikel 7 is een bepaling opgenomen die dubbele belastingheffing of dubbele niet-heffing

door interpretatieverschillen van Staten moet voorkomen. In principe vindt de winstallocatie van een vaste

inrichting plaats op grond van artikel 7 tweede lid. Dat zou ervoor moeten zorgen dat er geen sprake van

dubbele heffing kan zijn. Een lidstaat kan een aanpassing maken op basis van het tweede lid en artikel 23a

OMV en artikel 23b OMV indien een belastingplichtige de winstallocatie van de vaste inrichting niet heeft

bepaald volgens het tweede lid van artikel 7. Indien een van de verdragsstaten een aanpassing maakt in de

winstallocatie aan de vaste inrichting is de andere verdragsstaat gehouden een corresponderende aanpassing

te maken. Welke staat de aanpassing maakt is niet van belang. De manier waarop de corrigerende aanpassing

moet uitgevoerd worden, is niet voorgeschreven.

Het kan voorkomen dat beide Staten een interpretatie aanhouden waardoor dubbele heffing zou plaats

kunnen vinden. Mogelijk is dan om een Mutual Agreement Procedure129

op te starten.

De OESO is van mening dat de methode die het meest in overeenstemming is met het 2010 rapport en het

OESO commentaar op artikel 7, gevolgd dient te worden130

.

4.4 Veranderingen in art. 7 OMV

Het PE-rapport heeft niet geleid tot hele grote veranderingen in artikel 7 OMV. Expliciet wordt nu echter

vermeld dat de winst van de vaste inrichting volgens artikel 7 lid 2 OMV dient te worden bepaald; de

‘functionally seperate entity’ wordt gecodificeerd. De basisgedachte die hierachter schuilt, is dat de vaste

inrichtingswinst gebaseerd dient te worden alsof de vaste inrichting een aparte juridische entiteit, met eigen

bedrijfsmiddelen voor activiteiten en functies, zou zijn. In het PE-rapport wordt vermeld dat ondanks dat de

‘functionally seperate entity approach’ voor wordt gestaan, dit niet mag leiden tot zwaardere

documentatieverplichting bij transacties tussen vaste inrichting en hoofdhuis vergeleken met de

129

Artikel 25 OMV. 130

Paragrafen 44, 45, 55, 56, 59 van het 2010 commentaar op artikel 7.

40

documentatieverplichting onder artikel 9 OMV.

In het OMV 2010 zijn vergeleken met OMV 2008 de leden drie tot en met zes weggehaald. Lid drie is overbodig

geworden vanwege de codificatie van de functionally separate entity-gedachte in het tweede lid. In lid drie van

het OMV 2008 moest rekening worden gehouden met de kosten van de vaste inrichting en moesten deze

toerekenbaar zijn bij het bepalen van de winst van de vaste inrichting.

In artikel 7, vierde lid, OMV 2008 werd de winstsplistingmethode (indirecte methode) behandeld. Deze

methode kwam weinig voor en is volgens de OESO een moeilijke methode131

.

Lid vijf van artikel 7 OMV 2008 is volledig geschrapt132

omdat erin beschreven stond dat er geen winst mocht

worden toegerekend aan het inkoopgedeelte van een vaste inrichting omdat als een vaste inrichting alleen een

inkoopfunctie had, deze niet tot een vaste inrichting kon leiden op grond van artikel 5 lid 4 sub d OMV 2008.

Echter met de ‘functionally seperate entity’ gedachte in het achterhoofd is dit tegenstrijdig omdat alle functies

van een vaste inrichting dienen te worden beloond. Immers kan op basis van artikel 5 OMV een vaste inrichting

die goederen inkoopt een vaste inrichting zijn die met het hoofdhuis een dealing aangaat over deze goederen

waarop de winsttoerekeningregels van het tweede lid van artikel 7 van toepassing zijn. Bovendien leidde artikel

7 lid vijf OMV 2008 tot administratieve moeilijkheden doordat bij moest worden gehouden welke kosten van

de kosten van de vaste inrichting als geheel zagen op de specifieke inkoopfunctie van de vaste inrichting.

Artikel 7 lid zes OMV 2008 werd overbodig vanwege de eenduidige methode die door OESO-lidstaten wordt

toegepast zodat de bepaling dat de winstbepaling van vaste inrichting van jaar tot jaar met dezelfde methode

moest plaatsvinden, overbodig werd.

Het nieuwe lid drie van artikel 7 OMV behandelt hoe Staten dienen te handelen indien er een verschil van

inzicht is over de winst van de vaste inrichting. Gezien de gedachte van het voorkomen van dubbele heffing

wordt er de mogelijkheid geboden aan lidstaten om in onderling overleg tot aanpassing te komen.

Indien Staten problemen zoals vermeld in artikel 7 lid 3 OMV willen voorkomen, kunnen zij overeenkomen dat

een MAP wordt ingeroepen. Deze Staten kunnen de alternatieve133

versie van lid 3 artikel 7 OMV gebruiken:

“Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable

to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly

profits to the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other Contracting State

shall, to the extent necessary to eliminate double taxation, make an appropriate adjustment if it agrees

with the adjustment made by the first-mentioned State; if the other Contracting State does not so

131

OESO 2010 update, paragraaf 41: “The Committee therefore decided to delete that provision because its application had become very exceptional and because of concerns that it was extremely difficult to ensure that the results of its application would be in accordance with the arm’s length principle.” 132

OESO 2010 update, paragraaf 43. 133

N. de Haan en I.Lewis, Het gewijzigde art.7 (winst uit onderneming) OECD-modelverdrag 2010’, WFR 2010/1292, onderdeel 3.

41

agree, the Contracting States shall eliminate any double taxation resulting therefrom by mutual

agreement.”134

Opvallend is hierbij dat de alternatieve passage van artikel 7 lid 3 OMV een resultaatverplichting inhoudt en dat

de mutual agreement procedure van artikel 25 OMV een inspanningsverplichting135

omvat.

4.5 OESO 2010 rapport

De OESO gaat uit van een beperkte ondernemingssplitsing136

en erkent in beginsel geen leningen137

. Voor de

allocering van winsten hanteert de OESO de AOA, een twee-stapsbenadering138

.

De eerste stap van de OESO-benadering is een feitelijke en functionele analyse. Hierdoor worden de

activiteiten en de verantwoordelijkheden van een vaste inrichting waargenomen.

De feitelijke en functionele analyse leidt tot de identificatie van s.p.f.’s welke van belang is voor de toerekening

van het economisch eigendom, de toerekening van bezittingen, schulden en risico’s, het bepalen van de aard

van de handelingen tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis en het toerekenen van, in samenhang met de

risico’s en de activa die worden uitgevoerd, kapitaal. Omdat een vaste inrichting geen juridisch zelfstandige

entiteit is, draagt de generale onderneming in de verhouding tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis,

juridisch gezien, het risico. Daarom wordt bij de analyse van de risico’s aangesloten bij de kenmerkende s.p.f.’s.

Risico’s kunnen echter nooit gescheiden worden van de onderliggende activiteiten.

Eigen vermogen wordt in twee stappen toegerekend aan een vaste inrichting. Bij de toegerekende activa en

risico’s, die tevens het noodzakelijke kapitaal bepalen139

, dient te worden aangesloten. Daarna dient het eigen

vermogen te worden toegerekend140

. De OESO kent twee methoden hiervoor;

De ‘capital allocation approach’. Pro rata wordt het eigen vermogen tussen vaste inrichting en

hoofdhuis gealloceerd.

De ‘thin capitalisation approach’. Op grond van de feitelijke en functionele analyse wordt er

aan de vaste inrichting een dergelijk eigen vermogen gealloceerd dat een zelfstandige

onderneming, opererende onder dezelfde omstandigheden met dezelfde activiteiten, nodig

heeft.

Het OESO rapport behandelt vreemd vermogen als het sluitstuk van een balans van een vaste inrichting. Een

gelijke behandeling creëren tussen een juridische entiteit en een vaste inrichting,is het doel ervan. Het arm’s

length resultaat van de juridische entiteit en de vaste inrichting moeten in overeenstemming zijn om het fiscale

motief voor de keuze tussen beiden te verkleinen141

.

134

Paragraaf 68 van het 2010 commentaar op artikel 7. 135

Artikel 25 lid 2 OMV: “The competent authority shall endeavour,.., to resolve the case by mutual agreement..”. 136

PE-rapport, paragraaf 29, 33, 34, 35 en 55. 137

PE-rapport, paragraaf 151. 138

PE-rapport, pagina 13. 139

PE rapport, pagina 35. 140

PE-rapport, pagina 37 en 39. 141

2001 Rapport, pagina 32 en 33.

42

De tweede stap houdt een toepassing in van de transfer pricing guidelines welke van toepassing zijn op

transacties tussen een vaste inrichting en andere delen van de onderneming en tussen gelieerde

ondernemingen142

. Dit gebeurt met inachtneming van de functies van de vaste inrichting, de gebruikte activa

hiervoor en de risico’s genomen. Hierdoor worden kosten en opbrengsten, op een op een arm’s lengthbeginsel

vergoede manier, gealloceerd aan de vaste inrichting. Er zijn twee methoden binnen de AOA voor de

toerekening van interest, een voorrangsregel is niet gegeven143

:

De ‘tracingapproach’.

De ‘fungibility approach’. De totale rentelasten van de onderneming worden pro rato gealloceerd aan

de vaste inrichting. Deze verdeelsleutel wordt vooraf goedgekeurd144

.

De OESO stelt dat: “Both a tracing approach and a fungibility approach at least in their pure form have

problems.”145

. Ondanks dat het PE-rapport stelt dat beide methoden at arm’s length handelen, zullen de

verschillen groot zijn146

.

Financiële activa worden niet gelijktijdig door een aantal delen van de onderneming gebruikt147

. Deelnemingen

worden gealloceerd op grond van de gebruikelijke criteria van de AOA.

Het is gebruikelijk dat immateriële activa worden gebruikt dor meerdere delen van de gehele onderneming. Er

wordt een onderscheid gemaakt tussen de van derden verworven immateriële handels- en

marketinggoederen, en intern ontwikkelde immateriële handelsgoederen. Alhoewel voor al deze categorieën

geldt hetzelfde uitgangspunt148

. Er dient namelijk onderzocht te worden onder welke voorwaarden welk goed

door een vaste inrichting wordt gebruikt. Eventueel leidt dit tot gezamenlijk ‘economic ownership’ van

onderdelen van de onderneming. Van belang daarvoor zijn de s.p.f.’s149

.

Wat betreft materiele activa is er geen volledige consensus bereikt binnen de OESO om aan te sluiten, voor de

toerekening van economisch eigendom, bij het gebruik ervan tenzij er een andere zienswijze wordt

gerechtvaardigd door omstandigheden in bepaalde gevallen.

142

PE-rapport, paragraaf 19-38 en 57, 58 en 59. 143

PE-rapport paragraaf 156: “The important point to stress is that the goal of all the approaches described above is the same, i.e. that the amount of interest expense claimed by the PE des not exceed an arm’s length amout and that any treasury functions are appropriately rewarded.” 144





PE-rapport, paragraaf 77 en 83-97. 149

PE-rapport, paragraaf 85: “..active decision-making with regard to the taking on and management of individual risks and portfolios of risks associated with the development of intangible property.”. Voor de overage categorieën: paragraaf 94 en 95.

43

De OESO gaat uit van de stamkapitaaltheorie voor de allocatie van passiva150

. Hierin wordt er vanuit gegaan dat

een minimale hoeveelheid eigen vermogen noodzakelijk is om de onderneming te drijven. Daarom heeft iedere

onderneming ‘free capital’.

De OESO gebruikt voor de toerekening van overtollige liquide middelen en beleggingen de algemene criteria

van de AOA toe. Er zal dus een feitelijke en functionele analyse plaats moeten vinden waarbij de s.p.f.’s

aangetoond moeten worden waaraan het economisch eigendom kan worden gealloceerd.

In beginsel worden er geen interne leningen erkend door de OESO151

. Er geldt echter een uitzondering indien

het gaat om ‘treasury dealings’152

. Dit speelt wanneer de vaste inrichting het economisch eigendom heeft en

het hoofdhuis het juridisch eigendom. Economisch eigendom dient te worden bepaald van financiële activa en

kasmiddelen door middel van de s.p.f.’s. Er is geen sprake van economisch eigendom indien de vaste inrichting

een doorgeefluik is. Indien er sprake is van een ‘treasury-dealing’, dient er een at arm’s lengthvergoeding te

worden vergoed. ‘Treasury-dealings’ worden niet erkend door de OESO indien de onderneming voornamelijk of

uitsluitend gefinancierd is met eigen vermogen. Dientengevolge worden alleen de daadwerkelijke

interestkosten (extern) toegerekend. Bij non-financiële ondernemingen wordt interne interest dealings enkel

erkend om ‘treasury-dealings’ te vergoeden. Interne ‘interest-dealings’ beïnvloeden niet de hoeveelheid aan de

de vaste inrichting toe te rekenen schuld en toe te rekenen ‘free capital’153

.

4.6 Interpretatie OESO

De administraties van regeringen van lidstaten stellen het commentaar bij het OMV vast. De uitvoerende

macht bepaalt dus de inhoud van deze documenten154

. Het is “..een hulpmiddel bij de interpretatie en

toepassing van verdragen.”155

Omdat er geen sprake is van een verbindende verdragsbepaling. Echter lijkt het

alsof de lidstaten een verplichting aangaan:

“Considering that the Recommandation of the Council of 23 October 1997 [C(97)195/FINAL]

recommends to Member countries that for the purposes of the bilaberal tax conventions concluded on

the basis of the Model Tax Convention, the determination of the profits that should be attributed to the

permanent establishment situated in one State of an enterprise of another State be made on the basis

of Article 7 (Business Profits) of the Model Tax Convention and the Commentary thereon, as modified

from time to time;’156

150

PE-rapport, paragraaf 28: “The starting point for the attribution of capital is that under the arm’s length principle a PE should have sufficient capital to support the functions it undertakes, the assets it economically owns and the risks it assumes.”. 151


PE-rapport, paragraaf 151-158. 153

PE-rapport, paragraaf 157 en 158. 154

E.C.C.M. Kemmeren, ‘De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het Europese recht: Trias politica onder toenemende druk?’, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum, Richard Happé, p. 96-97. 155

F.A. Engelen en F.P.G. Pötgens, ‘Het rapport The application of the OECD Tax Convention to Partnerships en de interpretative van belastingvedragen (deel 2)’, WFR 2000/1056, onderdeel 3.1. 156

PE-rapport, pagina 239.

44

De OESO gebruikt een statische interpretatie aan voor tekstuele veranderingen aan het OMV157

. Echter

markant is het dat er voor de dynamische interpretatie wordt gekozen voor de commentaren van artikel 7

OMV (oud en nieuw) in het PE-rapport alsmede in het commentaar van 2010158

. Verdragen met het oude

artikel 7 dienen het commentaar uit 2008 te volgen en verdragen met het nieuwe artikel 7 dienen het

commentaar van 2010 te volgen, volgt uit het PE-rapport.

4.7 Interpretatie OESO getoetst aan jurisprudentie van de Hoge Raad

Daar waar de OESO een vervolg heeft gegeven met het nieuwe artikel 7 aan de visie die reeds bestond onder

het oude artikel 7 om de vaste inrichting zoveel mogelijk te behandelen als een zelfstandige onderneming door

middel van de ‘seperate entity approach’, houdt de Hoge Raad vast aan de causaal historische methode.

Beiden proberen steeds meer nadruk te leggen op de economische realiteit159

. Beiden kennen echter hun eigen

uitzonderingen om interne leningen toe te staan160

.

4. 6 Samenvatting en conclusies

Reeds lange tijd is men bezig een goed concept te creëren voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan

een vaste inrichting. Echter is het in de internationale gemeenschap moeilijk alle neuzen dezelfde kant in te

krijgen. Vandaar dat er nog steeds geen waterdicht systeem is. OESO rapporten verschijnen er om verschillen in

interpretatie te doen verdwijnen en hierdoor de toepasbaarheid te vergroten van het toerekenen aan een

vaste inrichting van vermogensbestanddelen.

Dit alles heeft geleid tot de AOA met bijbehorend stappenplan waarin de gedachte heerst van de ‘functionally

separate entity approach’. Ondanks de verdere overeenstemming die bereikt is in de laatste OESO rapporten,

bestaan er nog steeds keuzemogelijkheden waardoor geen waterdicht systeem bestaat.

157

Inleiding paragraaf 3 van commentaar 2010. 158

PE-rapport pagina 240. 159

De Hoge Raad via HR BNB 1997/264 en HR BNB 2007/117 en de OESO via de ‘seperate entity approach’ met daarin de rol van de s.p.f.’s. 160

De Hoge Raad via HR BNB 2007/263 en HR BNB 1990/36. De OESO via ‘interne dealings’.

45

Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de fundamentele Europese

verdragsvrijheden en de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste

inrichting

5.1 Inleiding

In voorgaande hoofdstukken zijn reeds de allocatie ven vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting

beschreven. Zowel de Nederlandse wetgeving als het OESO rapport is besproken. Niettemin dient ook het

gemeenschapsrecht in aanmerking te worden genomen, de wetgeving van lidstaten dient immers in

overeenstemming met het gemeenschapsrecht te zijn. Daarom zal in dit hoofdstuk de mogelijke invloed van

het gemeenschapsrecht in de verhouding met de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting

worden geanalyseerd. Allereerst wordt beschreven de huidige stand van zaken van het gemeenschapsrecht

inzake vermogensallocatie. Daarna zal in het licht van het gemeenschapsrecht de Nederlandse wetgeving met

betrekking tot de allocatie van vermogensbestanddelen worden bekeken. Nadat het licht van het Europees

recht op de Nederlandse wetgeving heeft geschenen, wordt de lichtbundel verplaatst naar de OESO. In dit

hoofdstuk worden de verschillen duidelijk gemaakt waar de Nederlandse methode of de OESO methode in

strijd geraakt met het gemeenschapsrecht. Afgesloten zal worden aan het eind van dit hoofdstuk met een

samenvatting en conclusies.

5.2 De Europese verdragsvrijheden

Het VwEU is een gewijzigde variant van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. In het VwEU

wordt geregeld op welke manier de EU bevoegdheden kan uitoefenen en wat die bevoegdheden zijn.

Een onderdeel van het VwEU behelst de beginselen van de interne markt en de daaraan verbonden rechten.

Deze rechten zijn bekend als de fundamentele Europese vrijheden.

Een belangrijk artikel is het algeheel verbod op discriminatie op grond van nationaliteit161

. Er is dus een verbod

op onderscheid maken in vergelijkbare gevallen zonder een objectieve rechtvaardigingsgrond, evenals

verschillende gevallen gelijk behandelen. Discriminatie op grond van de nationaliteit is verboden evenals een

ander onderscheid maken op grond van een ander criterium dan nationaliteit maar dat wel hetzelfde resultaat

heeft.

De non-discriminatiebepaling is uitgewerkt in zes fundamentele Europese vrijheden:

Vrij verkeer van burgers in de Unie (vrij reis- en verblijfsrecht);

Vrij verkeer van goederen;

Vrij verkeer van werknemers;

Vrijheid van vestiging;

Vrij verkeer van diensten;

161

Artikel 18 VwEU.

46

Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer.

Wanneer niet wordt toegekomen aan een van de vrijheden, komt de non-discriminatiebepaling ter sprake, als

een soort algemene vangnetbepaling.

Een van de doelstellingen in het EG-verdrag is welvaart maximalisatie. Dit wordt bereikt door de toepassing van

de fundamentele Europese vrijheden gezien zij één grote markt zonder binnengrenzen creëren.

5.2.1 Vrij reis- en verblijfsrecht.

Deze fundamentele vrijheid is een soort van vangnetbepaling. Eerst wordt namelijk gekeken of een van de

andere vrijheden in kan worden geroepen. Zo niet, dan wordt er pas gekeken of het vrij reis- en verblijfrecht in

geding is. En daarna volgt de eventuele non-discriminatiebepaling162

.

Het vrij reis- en verblijfsrecht kan slechts worden aangewend indien er sprake is van burgerschap van de

Europese Unie163

. Er kan rechtstreeks een beroep worden gedaan op het vrij reis- en verblijfsrecht bij de

nationale rechter164

.

Tot aan het verdrag van Maastricht165

was er alleen sprake van fundamentele rechten die samenhingen met

het uitoefenen van een economische activiteit. Het Verdrag van Maastricht heeft ervoor gezorgd dat de

Europese Unie veel breder is geworden, dat reflecteert zich in het vrij reis- en verblijfrecht zonder economische

vereiste activiteit166

. Echter zijn er wel beperkingen167

die opgelegd kunnen worden.

5.2.2 Vrij verkeer van goederen

Bij de oprichting van de Europese Gemeenschap was een van de hoofddoelen het realiseren van een

gemeenschappelijke markt, die sinds 1 januari 1993 is gerealiseerd. De gemeenschappelijke markt kenmerkt

zich als een grondgebied zonder grenzen waarbij beperkingen van economische factoren zijn verboden. Een

kernelement van de gemeenschappelijke markt is het vrije verkeer van goederen.

De fundamentele Europese vrijheid van het verkeer van goederen verbiedt de in- en uitvoerbeperkingen, de

zogenoemde kwantitatieve invoerbeperkingen168

en alle maatregelen die gelijkelijk werken tussen lidstaten.

Dit alles voor een goede werking van de interne markt en het vergroten van ‘de koek’.

162

Artikel 18 VwEU. 163


HvJ EG 17 september 2002, nr. C-413/99 (Baumbast en R.) en HvJ EG 23 november 2000, nr. C-135/99 (Elsen). 165

Het Verdrag van Maastricht werd ondertekend op 7 februari 1992 en trad in werking op 1 november 1993. 166

HvJ EG 15 maart 2005, nr. C-209/03 (Bidar), HvJ EG 29 april 2004, nr. C-224/02 (Pusa), HvJ 2 oktober 2003, nr. C-148/02 (Garcia Avello). 167

Beperkingen: openbare orde, nationale veiligheid, volksgezondheid, benodigde ziektekostenverzekering, beschikbaarheid van voldoende benodigde eigen bestaansmiddelen en objectieve rechtsvaardigingsgronden. 168

Dit begrip is uitgewerkt in HvJ EG 12 juli 1973, nr. 2/73 (Geddo) en HvJ EG 14 december 1979, nr. 34/79 (Henn en Darby).

47

5.2.3 Vrij verkeer van werknemers

Het begrip werknemer is een Europees begrip. Het HvJ EG interpreteert het begrip ruim169

om zo snel mogelijk

toegang tot de fundamentele vrijheden te creëren, om individuen bescherming te geven. Het is wel

noodzakelijk dat er reële en daadwerkelijke arbeid wordt verricht want marginale activiteiten worden eruit

gefilterd door het HvJ EG om misbruik te voorkomen van het Europese recht. Er dient sprake te zijn van een

arbeidsverhouding , om onderscheid te kunnen maken tussen werknemers170

en zelfstandigen171

. Als

kenmerken voor een arbeidsverhouding komen voor dat er een prestatie moet worden geleverd, gedurende

een bepaalde tijd, voor een ander, onder het gezag van die ander, er moet sprake zijn van een vergoeding als

tegenprestatie (anders is er al snel sprake van de hobbysfeer). De arbeid hoeft niet per se in EU te zijn verricht

als het arbeidsrecht maar in de EU valt172

.

Er is een afgeleid recht voor familieleden (je mag je partner meenemen) en de interne markt is voornamelijk

gericht op private markt. Dat klinkt door naar de staat zelf, want er is een uitsluiting voor betrekkingen in

overheidsdienst zoals een belastinginspecteur.

5.2.4 Vrijheid van vestiging

Toegang tot de vrijheid van vestiging173

komt ter sprake wanneer er sprake is van onderdanen van een lidstaat.

Dit geldt voor natuurlijke personen en vennootschappen, die worden gelijk gesteld met onderdaan174

.

Het gaat erom bij de vrijheid van vestiging dat een ondernemer kan deelnemen aan het economisch verkeer

van een andere lidstaat onder normale commerciële voorwaarden. Zowel in de lidstaat van ontvangst als de

lidstaat van vertrek. De belangrijkste redenering die in het achterhoofd moet worden gehouden, is de welvaart

verhogen door de ontwikkeling van de interne markt. Welvaart is nu eenmaal de beste verzekeringspolis ter

verzekering van de vrede.

Vrijheid van vestiging is ook terug te vinden in verdragen tussen de EU en andere landen. In het EER-verdrag is

het recht van vrijheid van vestiging hetzelfde gedefinieerd als in artikel 49 VwEU. Dit wordt dan ook door het

HvJ EG op dezelfde manier uitgelegd als in de EU. Echter niet in alle afgesloten verdragen is deze vrijheid

hetzelfde gedefinieerd.

Het ‘object’ van de vrijheid van vestiging zijn de werkzaamheden, anders dan die in loondienst. Er is namelijk

geen sprake van een gezagsverhouding, ‘je bent een vrije jongen’. Doch moeten er echte economische

169

HvJ EG 23 maart 1982, nr. 53-81 (Levin). 170



HvJ EG 30 april 1996, nr. C-214/94 (Boukhalfa). 173


Artikel 54 VwEU.

48

activiteiten worden uitgeoefend door middel van een vaste basis voor onbepaalde tijd175

. Anders komt

dienstverlening al snel aan de orde. Marginale activiteiten worden door het HvJ EG eruit gefilterd.

Het is verboden te discrimineren en een belemmering op te werpen waarbij de belemmering de discriminatie

absorbeert omdat het een ruimere verzameling omvat dan discriminatie176

.

De vrijheid van vestiging is te onderscheiden in twee vestigingsrechten:

-Primair vestigingsrecht: dit recht houdt in dat er verhuisd mag worden bijvoorbeeld vanuit Nederland naar

Spanje toe. Maar ook dat Nederland zonder belemmeringen op te werpen, diegene laat vertrekken. Dit geldt

zowel voor natuurlijk personen als voor vennootschappen. Echter voor vennootschappen is er een extra

moeilijkheid omdat er in Europa vanuit het ondernemingsrecht zowel de incorporatieleer als de werkelijke

zetelleer wordt gehanteerd. Het primaire vestigingsrecht is niet voor iedere vennootschap beschikbaar.

In Nederland wordt de incorporatieleer toegepast wat inhoudt dat indien de vennootschap in Nederland is

opgericht, de vennootschap verplaatst kan worden naar een ander land terwijl de vennootschap blijft

voortbestaan. Het is dus mogelijk om te worden verplaatst in tegenstelling tot de werkelijke zetelleer. Deze leer

houdt in dat de vennootschap ophoudt te bestaan indien de werkelijke zetel wordt verplaatst. Dit is

bijvoorbeeld in Frankrijk het geval.

Bij de werkelijke zetelleer kan niet een beroep gedaan worden op het Europees recht177

. Want als bijvoorbeeld

een Franse vennootschap verhuist, houdt deze in beginsel op te bestaan. Het subject eindigt. Juist dat moment

is het laatste moment van heffing voor Frankrijk, het bekende exitheffingsverhaal. Hier wordt verder niet op

ingegaan.

-Secundair vestigingsrecht: het recht om een filiaal of dochtervennootschap op te richten en aan te houden in

een andere lidstaat. Dit is zowel voor het individu als voor een vennootschap mogelijk.

Belangrijk voor de vrijheid van vestiging is dat de keuze wat betreft rechtsvorm vrij is178

. De belastingplichtige

kan zich dus in een andere Staat vestigen door middel van een vennootschap of een vaste inrichting. De

afweging of er sprake is van de vrijheid van vestiging of vrijheid van kapitaalsverkeer hangt af van de

deelneming in een vennootschap die zodanige invloed heeft op de besluiten van de vennootschap, dat de

activiteiten ervan kunnen worden bepaald179

. Indien niet voldaan wordt aan het ‘Baars’-criterium is de vrijheid

van kapitaal van belang of artikel 55 VwEU.

175

HvJ EG 25 juli 1991, nr. C-221/89 (Factortame II), HvJ EG 12 september 2006 nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), HvJ EG 30 november 1995, zaak C -55/94 (Gebhard). 176

HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain). 177

HvJ EG 16 december 2008 nr. C-210/06 (CARTESIO) en HvJ EG 27 september 1988 nr. 81/87 (Daily Mill). 178

HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint-Gobain) en HvJ EG 25 februari 2010 nr. C-337/08 (X Holding). 179

HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), HvJ EG 21 januari 2010 nr. C-311/08 (SGI).

49

5.2.5 Vrij verkeer van diensten

Deze vrijheid kan ingeroepen worden door de onderdaan van een lidstaat. Echter ook een niet-onderdaan die

woont in de Europese Unie kan als dienstontvanger artikel 56 VwEU inroepen. Dit kan gaan om een natuurlijke

persoon als een vennootschap180

. De vrijheid van dienstverlening houdt een verbod van discriminatie en

belemmering in omtrent de casu dat de dienstverlening door een dienstverlener zonder een vestiging van de

dienstverlener in de desbetreffende lidstaat plaatsvindt, de dienstontvanger naar een andere staat gaat dan

zijn vestigingsstaat, de dienstverlener en –ontvanger bewegen niet maar de dienst gaat juist de grens over

181en als zowel de dienstverlener als de –ontvanger bewegen. De definitie van een dienst wordt gevonden in

artikel 57 VwEU.

De vrijheid van dienstverlening werkt als aanvulling op de vrijheden van verkeer van goederen, verkeer van

personen, vrij verkeer van kapitaal. Er is geen rangorde wat betreft het gebruik van deze fundamentele

Europese vrijheden. Het doel moet gericht zijn op het voorkomen dat een economische activiteit buiten de

fundamentele vrijheden valt182

. Het is mogelijk dat er een samenloop is van meerdere vrijheden. Voorrang voor

een fundamentele vrijheid is er dan indien de andere vrijheid van volstrekt ondergeschikt belang is.

5.2.6 Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer

5.2.6.1 Vrij verkeer van kapitaal

Voor het verdrag van Maastricht lag de vrijheid van kapitaal in richtlijnen vast maar was de vrijheid nog niet

direct toepasbaar.

Dit artikel is afwijkend van de overige fundamentele Europese vrijheden omdat de onderdanen en lichamen

van lidstaten een beroep hierop kunnen doen maar ook onderdanen en lichamen uit derde landen. De vrijheid

van kapitaalsverkeer is erg gericht op de mondialisering van de financiële markt. De gedachte erbij is dat

Europa veel meer te winnen dan te verliezen heeft hierbij dus wil men ‘de koek’ vergroten door een

toegankelijke fundamentele Europese vrijheid. Daarom wordt er niet gesproken in dit vrijheidsartikel over

discriminatie maar over een verbod op alle beperkingen, wat ruim door het HvJ EG wordt uitgelegd want een

maatregelen zonder onderscheid, zoals de ‘golden shares’ bij KPN/TPG, waren belemmerend omdat het de

normale werkzaamheden van het bedrijven kon belemmeren.

Onder kapitaalverkeer wordt verstaan de financiële operaties die in wezen op een belegging of een investering

van het betrokken zijn gericht en niet zijn gericht op de vergoeding van een prestatie183

. Indien het wel gericht

is op een vergoeding van een prestatie valt het in de dienstensfeer. Bovendien is er geen economische activiteit

180

Een vennootschap wordt via art. 54 VwEU gelijkgesteld aan een onderdaan voor de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening. 181

HvJ EG 26 oktober 1999, nr. C-294/97 (Eurowings) en HvJ EG 28 april 1998, nr. C-118/96 (Safir). 182

HvJ EG 3 oktober 2006 nr. C-452/04 (Fidium Finanz). 183

HvJ EG 31 januari 1984, nr. 286/82 en 26/83 (Luisi en Carbone).

50

vereist voor de vrijheid van kapitaalsverkeer. Het enkel houden van onroerend goed184

of een erfenis185

is reeds

voldoende voor deze Europese vrijheid.

Deze fundamentele Europese vrijheid is van toepassing op lidstaten onderling maar ook op lidstaten en derde

landen. Echter is de behandeling niet precies hetzelfde. De bestaande beperkingen op 31-12-1993186

zijn van

toepassing tussen lidstaten en derde landen en zijn niet toepasbaar op lidstaten onderling. Er mogen geen

nieuwe beperkingen worden ingevoerd, maar dat betekent niet dat bestaande regelgeving niet mag worden

aangepast187

. Ook een latere regeling, een geamendeerde regeling of een compleet vervangende regeling valt

onder deze categorie zolang die nieuwe regeling maar op dezelfde hoofdgedachte is gebaseerd want dan is er

substantieel niks gewijzigd.

Ook de categorie derde landen is nog verder te specificeren. Dit gebeurt in verband met de verschillende fases

van economische integratie. Het HvJ EG gebruikt allerlei rechtvaardigingsgronden om hierin precisie werk te

verlenen zodat er geen vreemde te ruimte nationale regelingen komen maar regelingen die getoetst zijn door

het HvJ EG.

5.2.6.2 Vrij verkeer van betalingsverkeer

Het vrij verkeer van betalingsverkeer is niet gedefinieerd. Het is reeds altijd gekoppeld aan alle andere

fundamentele vrijheden. In artikel 63188

is het echter toch geformuleerd als afzonderlijke vrijheid. De vrijheid

van betalingsverkeer is in te roepen in situaties tussen landen onderling alsmede met derde landen. Daarbij

moet vermeld worden dat er geen ‘standstill’ bepaling in staat vermeld. Artikel 64 VwEU is niet van toepassing.

Dat is raar omdat er wel een ‘standstill’ bepaling in het vrij verkeer van kapitaal is opgenomen en het

betalingsverkeer en kapitaalsverkeer trekken toch ver naar elkaar toe. Dit kan mijn inziens een interessant

discussie nog gaan vormen.

5.3 De huidige stand van zaken met betrekking tot de fundamentele Europese

verdragsvrijheden

Nationale wetgeving van lidstaten van de EU dient in overeenstemming te zijn met het gemeenschapsrecht.

Het gemeenschapsrecht, gecodificeerd in het VwEU, kent enkele verdragsvrijheden, ook wel de ‘fundamentele

vrijheden’ genoemd.

Het gemeenschapsrecht en met name de jurisprudentie van het HvJ EG, heeft ervoor gezorgd dat de vaste

inrichting enerzijds en de vennootschap anderszijds, meer en meer een gelijke behandeling krijgen.

184

HvJ EG 14 september 2006, nr. C-386/04 (Stauffer). 185

HvJ EG 11 december 2003, nr. C-364/01 (Barbier). 186


O.g.v. HvJ EG 1 juni 1999, nr. C-302/97 (Konle), HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap GLO), HvJ EG 10 februari 2011, nr. C436/08 en C-437/08 (Haribo). 188

Artikel 63 lid 2 VwEU.

51

Niet alleen het primaire EG-recht kent de nodige ontwikkelingen189

met betrekking tot de belastingheffing van

vaste inrichtingen door de jurisprudentie van het HvJ EG. Ook het secundaire EG-recht toont een ontwikkeling

inzake vaste inrichtingen. De moeder-dochterrichtlijn en de Interest- en Royaltyrichtlijn zijn aangepast zodat de

voordelen hiervan ook betrekking hebben op de vaste inrichting. Zekerheid bieden over hoe het dividend

wordt behandeld dat wordt genoten vanuit een andere Staat was de bedoeling met de introductie van eht

begrip vaste inrichting in de moeder-dochterrichtlijn. Dit past binnen het door het HvJ EG vereiste gelijke

behandeling.

Normaliter wordt de vrijheid van vestiging190

ingeroepen daar waar het gaat om vaste inrichtingen. Het doel

van de vrijheid van vestiging is de mogelijkheid te garanderen voor een onderdaan van een lidstaat om een

tweede vestiging, in een andere lidstaat, op te richten om activiteiten uit te oefenen. Daardoor is het begrip

‘vestiging’ volgens de jurisprudentie van het HvJ EG ruim uitgelegd.

Er dient een tweedeling te worden gemaakt bij de vrijheid van vestiging tussen de lidstaat van ontvangst of van

oorsprong.

Op grond van een kleine greep uit de jurisprudentie van het HvJ EG191

kan geconstateerd worden dat de

lidstaat van ontvangst in beginsel een vaste inrichting niet nadeliger mag behandelen dan een lokale

dochtervennootschap, niettegenstaande dat de situatie van een buitenlandse belastingplichtige niet

vergelijkbaar is met die van een binnenlands belastingplichtige.

De vrijheid van vestiging is tekstueel gericht op de ontvangstlidstaat, echter wordt ook de oorsprongstaat

verboden de vestiging in een andere lidstaat te bemoeilijken192

.

Het gemeenschapsrecht, met name het arrest Columbus Container Services193

, verplicht een lidstaat niet om

een vaste inrichting net zo gunstig te behandelen als een buitenlandse dochtervennootschap.

Een dergelijke rechtsvormneutraliteit is er dus niet onder het recht van vestiging. Het HvJ EG overwoog dat

lidstaten vrij zijn om te bepalen hoe de verschillende vestigingsvormen van vennootschappen die in het

buitenland opereren mits deze ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen hierdoor niet

gediscrimineerd worden. Een vaste inrichting mag anders worden behandeld als een dochtervennootschap en

omgekeerd indien de vergelijkbare binnenlandse vestigingen niet anders worden behandeld.

189

o.a. HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91 (Commerzbank), HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain). 190

Art. 49 VwEU. 191

HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91 (Commerzbank), HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain). 192

HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196-04 (Cadburry Schweppes). 193

HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services).

52

Er dient dus een onderscheid gemaakt te worden tussen de woonstaat en bronstaat. Onder druk lijkt nog

steeds te staan de rechtsvormneutraliteit in de woonstaat. Hierdoor zou een dispariteit kunnen ontstaan bij de

woonstaat welke te elimineren is door een vorm van coördinatie194

.

Een gemeenschapsrechtelijke probleem in Nederland zou kunnen spelen bij artikel 3.66 (1) Wet IB 2001. Op

grond van artikel 7 (4) kan hetzelfde boekjaar worden gehanteerd voor een nog op te richten

dochtervennootschap van een vennootschap in Nederland. Echter wanneer de vennootschap via een vaste

inrichting activiteiten in Nederland wil verrichten, dient in beginsel aangifte te worden gedaan op grond van

een kalenderjaar. Er mag hier van worden afgeweken ‘indien de aard van de onderneming dit rechtvaardigt’195

.

Dit mag slechts gebeuren bij uitzonderlijke gevallen, volgens de parlementaire geschiedenis196

. Dit verschil kan

tot gevolg hebben tot een bijkomende administratieve last. Dit kan belemmerend werken omdat in HvJ EG

Futura197

is bepaald dat er niet mag worden geëist dat een boekhouding van een vaste inrichting in

overeenstemming is met nationale regels.

In de zaak Jobra198

is door het Hof van Justitie besloten dat een soortgelijke Oostenrijkse regeling als de

Nederlandse regeling van de investeringsaftrek199

in strijd was met Europees recht. Gezien de Nederlandse

regeling de regel kent dat bedrijfsmiddelen die hoofdzakelijke voor het drijven van een buitenlandse vaste

inrichting gebruikt worden, uit te sluiten voor de investeringsaftrek200

, zal hier hoogstwaarschijnlijk ook sprake

zijn van strijdigheid met Europees recht.


Doordat de Nederlandse wetgeving de vaste inrichting steeds meer gelijk aan het behandelen is als een

dochtervennootschap, zit Nederland relatief goed qua positie van gelijke behandeling. Echter is er nog

Nederlandse wetgeving qua vaste inrichting’s allocatie van vermogensbestanddelen die niet voldoet aan

Europese jurisprudentie. Deze dient in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te worden gebracht.

Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de woonstaat en bronstaat voor behandeling van een

vaste inrichting. Onder druk lijkt nog steeds te staan de rechtsvormneutraliteit in de woonstaat. Hierdoor zou

een dispariteit kunnen ontstaan bij de woonstaat welke te elimineren is door een vorm van coördinatie naar

mijn mening.

194

Of harmonisatie. Het is net welk woord er beter ligt in de Europese Unie. 195

Artikel 3.66 lid 1 Wet IB 2001. 196

MvT, KamerstukkenII 1958/59-1963/64, 5380 p. 40. En NV Kamerstukken I 2004/05, 29 758, nr.C. 197

HvJ EG HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura). 198

HvJ EG 4 december 2008, nr. C-330/07 (Jobra). 199

Artikel 3.40 Wet IB 2001. 200

O.g.v. artikel 3.45 (1) onderdeel b, onder 2 Wet IB 2001 jo. Artikel 3.40 Wet IB 2001.

53

Hoofdstuk 6: Vergelijking van de Nederlandse wetgeving en besluit van 15

januari 2011 ten opzicht van het OESO rapport 22 juli 2010

6.1 Inleiding

Dit hoofdstuk zal een samenhangend beeld schetsen van de hoofdstukken hiervoor. Hoofdstuk 6 zal een

vergelijking maken tussen het OESO rapport van 22 juli 2010 en de Nederlandse methode wat betreft de

vermogensallocering aan vaste inrichtingen. Er zal in paragraaf 2 in worden gegaan op de verschillen tussen de

methodes. Vervolgens zullen in paragraaf 3 de overeenkomsten worden opgesomd. Nadat de verschillen en

overeenkomsten zijn genoteerd, zullen in paragraaf 5 de verbeterpunten aan bod komen. Afsluitend zal in

paragraaf 5 een samenvatting met conclusies uit dit hoofdstuk worden verstrekt.

6.2 Verschillen

In deze paragraaf zullen verschillen die bestaan tussen de Nederlandse wetgeving, het besluit van de

Staatssecretaris en het 2010 OESO rapport worden besproken.

Een belangrijk verschil in de eerste stap van de AOA is dat in Nederland het de praktijk was om allereerst

schulden te alloceren aan de vaste inrichting en vervolgens pas het eigen vermogen201

. Bovendien dient er een

causaal verband te bestaan tussen het vreemd vermogen en de vaste inrichting202

. In het PE rapport worden

juist eerst de activa en de risico’s gealloceerd en vervolgens het eigen vermogen. Want het eigen vermogen

dient immers te zijn afgestemd op de toegewezen activa en risico’s. Daarna dient het vreemd vermogen te

worden bepaald en toegerekend.

De Staatssecretaris stelt dat ‘er een beperkte keuzevrijheid bestaat bij de allocatie van eigen en vreemd

vermogen aan de vaste inrichting.’203

. De OESO en de Hoge Raad204

kennen deze vrijheid niet.

Een ander verschil is te vinden bij het alloceren van passiva. Het PE-rapport voorziet in vier methoden om eigen

vermogen te alloceren aan een vaste inrichting. Het besluit van de Staatssecretaris spreekt daarentegen slecht

over twee methoden. De ‘capital allocation approach’ en de ‘thin capitalisation approach’ waarbij een voorkeur

uitgaat naar de ‘capital allocation approach’ tenzij de gehele onderneming niet at arm’s length is gefinancierd.

Op dat moment dient de ‘thin capitalisation approach’ te worden gebruikt. Door deze keuze van de

Staatssecretaris in het besluit, wordt aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. De OESO

daarentegen prefereert geen van de methoden.

201

HR 23 januari 2004, nr. 37 891, BNB 2004/214. 202

De zogenoemde ‘causaal historische methode’. 203



54

In tegenstelling tot de Hoge Raad, kent de OESO wel degelijk een stamkapitaaltheorie. “The starting point for

the attribution of capital is that under the arm’s length principle a PE should have sufficient capital to support

the functions it undertakes, the assets it economically owns and the risks it assumes.”205

.

De Staatssecretaris van Financiën stelt dat Nederland reeds gebruik maakt van de ‘functional separate enitiy

approach’206

, zoals voorgeschreven door de OESO. Echter de verzelfstandiging van de OESO gaat verder dan die

van de Hoge Raad, die deze beperkt toepast207

.

De ‘fungibility aproach’ en de ‘tracing approach’ worden door de OESO voorgeschreven voor het alloceren van

interestlasten. Interestlasten worden door de OESO in beginsel niet toegestaan maar onder omstandigheden

wel. Het besluit van de Staatssecretaris heeft echter een voorkeur voor de ‘fungibility approach’. Dit is in

tegenstelling tot de ‘tracing approach’ die de Hoge Raad aanhangt. De Hoge Raad acht interne rente voor de

vaste inrichting in beginsel niet aftrekbaar tenzij er uitzonderlijke gevallen zijn waaraan niet aan de zakelijkheid

ervan kan worden getwijfeld208

. Een verdeelsleutel voor de rentelasten is immers niet in overeenstemming met

de verdeling van rentekosten op basis van de causaal historische methode209

.

Nederland wijkt af van de mogelijkheden die onder artikel 7 OMV worden geboden. Dit wordt door de

Staatssecretaris gedaan omdat er dient te worden aangesloten bij het principe dat een vaste inrichting een

zelfde kredietwaardigheid heeft als de gehele onderneming. De Staatssecretaris stelt dat het verbod op interne

rente onder het nieuwe artikel 7 OMV is komen te vervallen en beroept zich op de uitzondering gemaakt door

de OESO inzake ‘treasury dealings’. De Hoge Raad gaat mijn inziens verder dan het PE-rapport vanwege de

mogelijkheid met het intern leverancierskrediet210

. Echter wordt wel strikt de economische realiteit door de

Hoge Raad gevolgd.

De mogelijkheid van interne royalty’s wordt erkend in het besluit. De Staatssecretaris lijkt te suggereren dat het

oude OESO commentaar verkeerd werd uitgelegd door de uitleg van het verbod van interne royalty’s. In het

besluit van 15 januari 2011 lijkt de Staatssecretaris de les te willen lezen door bijna te zeggen dat het al bijna 10

jaar verkeerd is uitlegd. Dit lijkt des Hoge Raads mijn inziens. De Staatssecretaris wil alleen interne royalty’s

erkennen bij zelfontwikkelde immateriële vaste activa en de vermogensetikettering die daarmee gepaard gaat

indien kosten voor de ontwikkeling van de immateriële vaste activa slechts zijn toe te rekenen aan een deel van

de onderneming. Daardoor staat dit op gespannen voet met de Nederlandse jurisprudentie, een soortgelijke

beperking wordt hierin niet vernoemd, alsmede met de OESO. De OESO erkent interne royalty’s wel indien de

205




HR 27 november 1996, nr. 31 409, BNB 1997/26 en HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 209

H. Pijl, ‘Het besluit winsttoerekening 2011: kritiek’, NTFR 2011/440, onderdeel 5.4. 210


55

vaste inrichting economisch eigenaar is. Ook indien verschillende delen van de generale onderneming

gezamenlijk het ‘economic ownership’ hebben, worden interne royalty’s erkend.

De Staatssecretaris loopt in mijn opinie weg van het standpunt van de OESO waarbij hij nota bene zelf bij

betrokken was. Het is nou niet bepaald dat de Staatssecretaris het beleid van boven krijgt opgelegd.

De s.p.f.’s die de OESO hanteert, liggen in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden.

Echter wordt, gezien het nastreven van de economische realiteit, door de OESO en de Staatssecretaris nog niet

de volledig stap gezet omtrent interne royalty’s. De Staatssecretaris is te behoudend.

6.3 Overeenkomsten

De OESO alloceert vermogensbestanddelen alsof de vaste inrichting een ‘seperate entity’ zou zijn. De Hoge

Raad gebruikt ook een soort gelijke methode als de OESO. Er wordt gekeken alsof de vaste inrichting een

zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde activiteiten zou ondernemen onder dezelfde omstandigheden.

De feitelijke en functionele analyse die in stap een van de OESO dient te worden gemaakt, is in

overeenstemming met het dienstbaarheidcriterium van de Hoge Raad. De s.p.f.’s zijn te vergelijken met de

toetsen die de Hoge Raad aanlegt om de activiteiten die worden verricht in of vanuit de vaste inrichting te

bepalen. De nadruk wordt namelijk gelegd op het economisch eigendom.

De OESO is evenals de Hoge Raad van mening dat er geen mogelijkheid van keuzevermogen bestaat.

Net zoals de Hoge Raad der Nederlanden211

, erkent de OESO dat er tussen een vaste inrichting en een

hoofdhuis een tijdelijke ter beschikking kan plaatsvinden. Dit dient dan als een huur-verhuur situatie te worden

behandeld. De OESO behandelt in de OESO 2010 update een concreet voorbeeld van een gebouw212

.

Ook bij de allocering van deelnemingen, zullen de methodes van de Hoge Raad en de OESO tot een zelfde

uitkomst leiden. De OESO past namelijk de feitelijke en functionele analyse toe om te alloceren terwijl de Hoge

Raad in zijn jurisprudentie ook op zoek is naar de economische realiteit.

6.4 Verbeterpunten

Het doel van de OESO met alle rapporten omtrent de allocatie van vermogensbestanddelen, is om een bredere

consensus te creëren omtrent artikel 7 OMV.

Echter wanneer er een verschil in handeling tussen de lidstaten optreedt, kan een MAP ingeroepen worden.

Een ondubbelzinnige systematiek is noodzakelijk om problemen te voorkomen. Een MAP, lijkt mijn inziens een

laatste redmiddel. Echter omdat er toch nog een aardig groot aantal verschillen zit in systemen die nu nog

mogelijk zijn, lijkt overleg noodzakelijk te zijn. Echter zullen hierdoor juridische procedures niet uitblijven.

Er dient daarom meer gelijkenis te komen tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap.

211

Vergelijk HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100. 212

OESO 2010 update, paragraaf 28.

56


De Nederlandse Staatssecretaris geeft naar mijn mening een summiere argumentatie voor zijn aanpak. Hij lijkt

de toepasbaarheid van het geheel boven de doeltreffendheid te plaatsen. Mijn inziens gebeurt dit om zo min

mogelijk conflicten met belastingplichtige op te leveren omdat er de nodige haken en ogen aan zitten.

De Staatssecretaris volgt de visie van de OESO en laat de visie van de Hoge Raad buiten beschouwing in zijn

besluit. Dit kan tot ‘cherrypicking’ leiden in verband met het uitgevaardigde begunstigende beleid. Wanneer

het voordelig is voor de belastingplichtige, beroept deze zich op het besluit en in het andere geval op de

jurisprudentie van de Hoge Raad.

Internationaal lijkt er gezocht te zijn naar meer consesus wat betreft de toerekening van

vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Echter lijkt de Staatssecretaris de jurisprudentie van de Hoge

Raad te zijn vergeten mee te nemen naar de verdragsonderhandelingen.

57

Hoofdstuk 7: Alternatieve mogelijkheden

7.1 Inleiding

In de vorige hoofdstukken zijn reeds de geschiedenis en de huidige situatie beschreven wat betreft de allocatie

van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Zowel vanuit het nationale beleids- en rechtskader

alsmede vanuit de OESO. De verschillen en overeenkomsten zijn in het vorige hoofdstuk beschreven. Echter,

zijn de tot nu toe behandelde methoden wel de enige methoden toe te passen? Of zijn er andere, misschien

betere, methoden mogelijk voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting?

Dit hoofdstuk zal daarom een andere invalshoek hebben. In dit hoofdstuk worden alternatieve

toerekeningmethoden van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting ter sprake gebracht. De laatste

paragraaf van dit hoofdstuk zal zoals gebruikelijk in deze thesis, een samenvatting met conclusies bevatten.

7.2 Het oorsprongbeginsel

7.2.1 Het oorsprongbeginsel

Een alternatieve methode om vermogensbestanddelen te alloceren aan een vaste inrichting is op grond van

het oorsprongbeginsel. In het oorsprongbeginsel wordt de belastingjurisdictie geallocceerd aan de staat waarin

de substantiële inkomensproducerende activiteit plaatsvindt213

. De betekenis van substantieel is dat een

activiteit een belangrijk en essentieel deel is van de activiteit als geheel. De heffing wordt exclusief toegedeeld

aan de Staat van de economische locatie. Dit betekent een heffingsgrondslagvrijstelling, een objectieve

vrijstelling dus, voor de andere Staat. Indien substantiële ondernemingsactiviteiten niet slechts in één Staat zijn

verricht maar ook in een andere Staat, dient de winst aan beide Staten te worden toegerekend in mate van het

geproduceerde inkomen. Alleen natuurlijke personen kunnen inkomen creëren.

In deze theorie is het irrelevant wat de juridische vorm van een deel van de onderneming is; een

dochtermaatschappij of een vaste inrichting. Dit sluit aan bij de uitspraak van het HvJ EG dat het niet uit zou

moeten maken in welke hoedanigheid in een andere staat activiteiten worden uitgeoefend. Een concept van

vaste inrichting wordt onder het oorsprongbeginsel als onnodig aangemerkt gezien het voldoende is als er

substantiële activiteiten in een Staat worden verricht. Exclusieve heffing geldt hier voor de oorsprong- of

bronstaat (de Staat van economische locatie).

Het oorsprongbeginsel gaat uit van KAIN. In iedere Staat dienen kapitaalfondsen en arbeid, afkomstig uit

verschillende Staten, op een gelijke voet te concurreren op de kapitaal- en arbeidsmarkt van de Staat.

Ongeacht de woonplaats ervan.

213

E.C.C.M. Kemmeren, “Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models”, Dongen: Mr. Eric C.C.M. Kemmeren/Pijnenburg uitgevers, 2001, p. 580 e.v.

58

7.2.2 Opinie

Kemmeren214

meent dat de kansen van belastingverdragen, gebaseerd op het oorsprongbeginsel, zodanig zijn

dat deze niet gepasseerd mogen worden. Niet alleen wordt de rechtvaardiging voor de allocatie van

belastingjurisdictie over vermogen en inkomen verbeterd, tevens wordt een efficiëntere allocatie gerealiseerd

van kapitaal en arbeid. Daarnaast kan een oorsprongbeginsel in belastingverdragen voor een vermindering

zorgen in belastingarbitrage, inclusief misbruik van belastingverdragen. Dubbele heffing kan op die manier

worden voorkomen.

Dubbele belastingheffing ontstaat wanneer verschillende heffingsbeginselen worden gebruikt. Het argument

dat wordt gebruikt voor het gebruik van het oorsprongbeginsel dat het belastingarbitrage inclusief misbruik

van verdragen kan tegengaan en dubbele heffing zal voorkomen, is naar mijn mening een makkelijke. Immers

wanneer Staten allemaal dezelfde beginselen hanteren wordt zoiets ook opgelost.

In het oorsprongbeginsel wordt een evenwichtigere heffing geaccentueerd. In de Staat waar de substantiële

economische activiteit plaatsvindt, vindt de belastingheffing plaats. In het woonplaatsbeginsel, gebruikt door

de OESO, haalt een Staat heffingsrechten uit een andere Staat naar zich toe. De kritiek is daarom ook dat de

OESO KAEN aanhangt. KAEN houdt in dat een genieter eenzelfde belastingbedrag betaalt ongeacht of de

persoon inkomen uit binnen- of buitenlandse bronnen geniet.

De keuze die gemaakt dient te worden op internationaal niveau is of er aangesloten wordt bij het

belastingobject of het belastingsubject. Het oorsprongbeginsel lijkt meer in overeenstemming met het

belastingobject. Volgens dit systeem wordt in de staat geheven waar de substantiële economische activiteit

plaatsvindt. Deze Staat draagt immers zorg voor de collectieve voorzieningen waarvan geprofiteerd wordt.

Hierbij wordt de gelijkheid van concurrentievoorwaarden vooropgesteld.

Het belastingsubject sluit meer aan bij het woonplaatsbeginsel.

Het is duidelijk dat er nog voldoende discussie bestaat over beide benaderingen. Daarom acht ik het

onwaarschijnlijk dat binnen afzienbare tijd het oorsprongbeginsel wereldwijd wordt omarmd en wordt

ingevoerd.

7.3 Subjectieve toerekening

Een andere alternatieve methode voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting is op

grond van subjectieve toerekening. Wanneer wordt gekeken naar de feitelijke situatie, door middel van

documentatie, feitelijk gebruik en bijbehorende handelingen, wordt een objectief criterium gebruikt.

Bij het subjectief criterium is het oogmerk van de aanschaf van het activum van belang. De vermogensallocatie

aan een vaste inrichting dient naar subjectieve maatstaven plaats te vinden.

214

E.C.C.M. Kemmeren, “Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models”, Dongen: Mr. Eric C.C.M. Kemmeren/Pijnenburg uitgevers, 2001, p. 595.

59

7.3.1 Nederland

De HR oordeelt dat van doorslaggevend belang is het doel van de handeling en de dienstbaarheid voor de

toerekening van activa aan een vaste inrichting215

. Dit subjectieve criterium wordt indien noodzakelijk ingevuld

door objectieve normen bijvoorbeeld door de administratie en het handelingscriterium. Het

handelingscriterium houdt in dat we wordt gekeken naar wie welke handeling verricht zodat er een

vermogensbestanddeel aan een ander deel van de gehele onderneming ter beschikking wordt gesteld. Er wordt

in Nederland dus veel nadruk gelegd op de objectieve onderbouwing voor het alloceren van

vermogensbestanddelen.

7.3.2 OESO

Het PE-rapport gebruikt de functionele- en de vergelijkbaarheidsanalyse voor de toerekening aan een vaste

inrichting van vermogensbestanddelen. De s.p.f’s zijn van belang voor de toerekening van onder andere risico’s

van het vermogensbestanddeel. De benadering van de OESO is met behulp van subjectieve criteria ingevuld

waarbij enige objectivering plaatsvindt bijvoorbeeld het gebruik, risico’s en documentatie. Er wordt in het PE-

rapport dus veel waarde gehecht aan objectieve onderbouwing voor het alloceren van

vermogensbestanddelen. Dat hier zo’n nadruk op wordt gelegd, heeft misschien te maken met de angst van de

OESO voor misbruiksituaties.

7.3.3 Opinie

Burgers is van mening216

dat meer betekenis moet worden gegeven aan het oogmerk van de bestemming van

het bedrijfsmiddel op het moment van aanschaf dan aan het feitelijk gebruik, documentatie en de handeling

van de directie. Indien enige gerede twijfel bestaat omtrent de oorspronkelijke bedoelingen van

belastingplichtige ten aanzien van het gebruik van het desbetreffende vermogensbestanddeel is objectivering

nodig. Het op subjectieve wijze gealloceerde keuzevermogen in de inkomstenbelastingsfeer zou ook mogelijk

moeten zijn voor een vaste inrichting.

Mijzelf lijkt het nogal moeilijk om op basis van puur beweegredenen van personen, vermogensbestanddelen te

alloceren.

7.4 Toekomstperspectief

Het grote probleem bij de allocering van vermogensbestanddelen is het verschil in uitkomst bij het gebruik van

de juridische werkelijkheid versus de economische werkelijkheid. De juridische structuur geeft de mogelijkheid

om eigen vermogen om te zetten naar vreemd vermogen vanuit een hoofdhuis naar een vaste inrichting

vanwege de ‘seperate entity approach’. Echter het probleem is dat de vaste inrichting juist geen ‘seperate

215

HR 27 april 1960, BNB 1960/167, HR 18 november 1931, B 5085, HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246 , HR 5 november 2003, B 4841, HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167. 216

I.J.J. Burgers, “Subjectiviteit versus objectiviteit bij de toerekening van bedrijfsmiddelen aan vaste inrichtingen”, NTFR 2004/26 nr. 908.

60

entity’ is. De vaste inrichting heeft immers geen juridische vorm. Het is de juridische vorm en niet de

ondernemersactiviteit die gehanteerd wordt. Het is de vraag of de norm van ‘seperate entity’ wel gehanteerd

dient te worden bij een vaste inrichting. Als men de focus wil leggen op de economische realiteit, moet men

dan wel starten bij de ‘seperate entity approach’? Want met die aanpak, kijkt men naar de verschillende

juridische entiteiten. Een economische activiteit wordt dan gesplitst naar verschillende juridische entiteiten.

Daarvoor kunnen wel goede redenen zijn zoals bijvoorbeeld het indammen van juridische aansprakelijkheid. Bij

het uitgaan van juridische activiteiten (‘seperate entity approach’) gaat men uit van een subjectheffing terwijl

bij het uitgaan van de economische werkelijkheid er uit wordt gegaan van een object heffing.

De vraag kan worden gesteld of de juridische huls van belang zou moeten zijn zoals sprake is bij de ‘seperate

entity approach’? De OESO is aanhanger evenals de Hoge Raad van de economische realiteit. De Hoge Raad

gebruikt de economische realiteit als argument om te zeggen dat eigen vermogen eigen vermogen blijft en niet

is ‘om te katten’.

Klopt het wel dat wat de Hoge Raad stelt, werkelijkheid is? De test die hierin uitsluitsel geeft, is het

faillissement. Want bij een faillissement komt men altijd weer uit bij de juridische structuur. Een hoofdhuis en

vaste inrichting kunnen niet separaat failliet gaan terwijl dat wel kan bij een moeder- en dochtervennootschap.

En juist door dit verschil is het mogelijk om risico’s te mitigeren en dat heeft weer invloed op de economische

realiteit. Daarom oordeelt de Hoge Raad dat eigen vermogen, eigen vermogen blijft. Want dat is beschikbaar

voor de crediteuren bij een faillissement en daarom is de causaal historisch methode van belang.

De veronderstelling die zowel de Staatssecretaris als de OESO heeft, dat er geen onderneming is die geen

eigen vermogen heeft, is die wel waar? Want wat is de fundering waarop deze veronderstelling is gebaseerd?

Een ieder die hiervan de bronnen heeft kunnen vinden bij de Staatssecretaris en de OESO, is een goede

speurneus. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat iedere onderneming zichzelf zo mag financieren als deze zelf

wil en kan. Maar de fiscale wetgever zal dan wel gaan corrigeren.

Een klein voorbeeld: een beginnende schoonheidsspecialist heeft nog geen eigen vermogen die deze persoon

in deze onderneming kan stoppen. Bij de lokale bank kan deze persoon wel een lening verkrijgen met als

voorwaarde een garantstelling van de ouders. Op deze manier wordt deze onderneming volledig met vreemd

vermogen gefinancierd.

Het bovenstaande voorbeeld is dan toch echt de economische realiteit. Ligt daarom de economische realiteit

niet besloten in de juridische werkelijkheid? Op deze manier is er geen sprake van uitersten, maar van een

samenloop van beide werkelijkheden. En dat is juist de moeilijkheidsgraad bij de allocatie van

vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De Hoge Raad lost dit op door gebruik te maken van de

economische realiteit zonder gevangen te blijven in de juridische structuur via BNB 1990/36 en BNB

2007/117217

.

Ik vind dat een goede manier. Ondanks de moeilijkheid door het samenvallen van de juridische- en

economische werkelijkheid wordt er toch meer nadruk gelegd op de economische werkelijkheid ondanks dat

217

HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117.

61

de ‘seperate entity approach’ op een gegeven moment botst met de economische realiteit.

Wat nodig is, is een uniforme regelgeving die bewerkelijke situaties voorkomt. Maar hoe de OESO dit dan vorm

gegeven? De OESO is sinds 2001 al bezig met deze vraag. Er zijn na tien jaar nog steeds vraagtekens over

onderwerpen in het rapport. Dus of mijn visie nu ineens het beloofde pad is, is maar de vraag.


In dit hoofdstuk zijn naar voren zijn gekomen alternatieve benaderingen voor de allocatie van

vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Een objectieve onderbouwing is belangrijk in de Nederlandse

wetgeving en in het PE-rapport voor de allocatie van vermogensbestanddelen.

Het oorsprongbeginsel lijkt een goed beginsel als tegenhanger van het huidige systeem. Theoretisch gezien zou

het per direct ingevoerd moeten en kunnen worden. Echter de keuze van de uitgangspunten van de Staten

wereldwijd verschillen tussen het oorsprongbeginsel en het woonplaatsbeginsel. Het is al jaren een

discussiepunt van hoe het systeem wereldwijd kan worden gewijzigd zodat het misbruik kan tegengaan. Juist

doordat er al jaren over wordt gediscussieerd, is het niet aannemelijk dat het op het oorsprong gebaseerd

systeem op korte termijn zal worden ingevoerd. Ook is mijn eigen toekomstperspectiefmogelijkheid besproken.

Echter zijn de discussies over allocatie van vermogensbestanddelen al zo lang bezig, dat er niet snel een perfect

systeem te verwachten valt.

62

Hoofdstuk 8 Conclusies en aanbevelingen

8.1 Inleiding

De basis voor mijn masterthesis was de onderstaande onderzoeksvraag:

“Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de


het OESO rapport “ Report on the attribution of profits to permanent establishments ” van 22 juli 2010?”

In deze masterthesis zijn een aantal aspecten besproken met betrekking tot de allocatie van

vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting gezien vanuit de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie,

het besluit van de Staatssecretaris en het OESO rapport. In dit hoofdstuk zal de onderzoeksvraag beantwoord

worden. Waarna er vanwege de constateringen aanbevelingen in paragraaf 3 volgen.

8.2 Beantwoording onderzoeksvraag

De OESO heeft gehoor willen geven aan duidelijkere regelgeving omtrent het alloceren van

vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De OESO stelt hierbij de fictieve zelfstandigheid van een

vaste inrichting centraal. De vaste inrichting wordt behandeld als een ‘separate entity’ en wordt voor dat

inkomen belast.

De OESO-lidstaten zijn echter niet geheel aan een consensus toegekomen. Dit blijkt uit de verschillende

methoden die worden toegestaan in het PE-rapport.

Economische realiteit, daar is de regelgeving omtrent vaste inrichting hoofdzakelijk op gebaseerd. Echter er

wordt inbreuk gemaakt op de doeltreffendheid en doelmatigheid van de regelgeving door de uitzonderingen

bij de behandeling van vreemd vermogen. Bij de behandeling van vreemd vermogen wordt de vaste inrichting

niet behandeld als het oorspronkelijke doel van artikel 7 OMV, een ‘seperate entity’.

Het Nederlands rechtskader en beleidskader is niet geheel overeenkomstig de wetgeving van vaste inrichtingen

van de OESO. Specifiek nationale wetgeving ontbreekt omtrent toerekeningregels. Opname daarvan zou ik

prefereren.

Begunstigend beleid. Zo zou het besluit van de Staatssecretaris kunnen worden genoemd. Uit voorgaande

hoofdstukken is gebleken dat de visie van de OESO en de praktijk in Nederland niet volledig overeenkomen

alhoewel de Staatssecretaris stelt dat het Nederlandse beleid reeds aansluit bij het PE-rapport. Dit zorgt ervoor

dat er sprake is van ‘cherrypicking’ vanwege de ruime dynamische interpretatie van de Staatssecretaris. De

Staatssecretaris gaat hierdoor verder dan de Hoge Raad en de OESO. Nu moet wel de nuance worden

aangebracht ter faveure van de Staatssecretaris dat er vereist wordt dat de andere verdragsstaat de methode

ook gebruikt en het resultaat in overeenstemming is met het PE-rapport en at arm’s length is.

De voorkeuren van de Staatssecretaris stemmen grotendeels in overeenstemming met de visie van de OESO.

Het lijkt erop dat de Staatssecretaris de voorkeur geeft aan praktische methoden boven beter aansluitende

63

methoden die behoren tot de doelstellingen van de wetgeving omtrent vaste inrichtingen. Doelmatigheid lijkt

het ondergeschoven kindje van uitvoerbaarheid te zijn geworden.

De OESO alsmede de nationale wetgeving en het nationale beleidskader zijn gebaseerd op de economische

realiteit. Waarbij de OESO de verzelfstandiging van de vaste inrichting verder doortrekt dan de bedachtzamere

Hoge Raad.

Het besluit lijkt aan te willen sluiten bij het PE-rapport. Echter doordat het besluit niet aansluit bij de in

Nederland geldende jurisprudentie, wordt er een mogelijkheid geboden aan de belastingplichtige tot

‘cherrypicking’.Dit lijkt mij niet het doel van het besluit te zijn geweest van de Staatssecretaris.

8.3 Aanbevelingen

In deze scriptie zijn de nodige discrepanties tussen zowel de OESO als het besluit van de Staatssecretaris als de

nationale Nederlandse wetgeving en jurisprudentie geconstateerd. Daarom kunnen aanbevelingen niet

achterwege blijven.

De doelstellingen van de OESO zijn erop gericht economische samenwerking en transnationale verhoudingen te

stimuleren218

. Gezien er al sinds jaar en dag ervaring is op fiscaal gebied, lijkt mij de OESO een geschikte

kandidaat om regelgeving omtrent allocatie van vermogensbestanddelen te regelen. Echter de OESO worstelt

met de belangen van de verschillende lidstaten. Wanneer deze ‘neuzen’ niet dezelfde kant opstaan, zal er geen

unanimiteit bereikt worden over de regelgeving omtrent allocering van vermogensbestanddelen aan vaste

inrichtingen. Dat dit toch moet gebeuren, lijkt mij overduidelijk gezien de wereldmarkt steeds verder blijft

globaliseren waardoor allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting steeds actueel zal blijven.

In het achterhoofd dient te worden gehouden dat vanuit de juridische realiteit een vaste inrichting nooit geheel

gelijk zal zijn aan een dochteronderneming en dat vanuit de economische realiteit bezien een vaste inrichting

wel als een dochtervennootschap fiscaal gelijk behandeld kan worden.

In deze thesis is geconstateerd dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben tot ‘cherrypicking’. Dit lijkt mij

vanuit de wetgever gezien ongelukkig en leidt niet tot grotere rechtszekerheid maar tot rechtsonzekerheid.

Ik vraag mij af wat voor gevolgen de eenzijdige afwijking door de Staatssecretaris van de OESO afspraken heeft

wat betreft (politieke) reacties van verdragslanden van Nederland en overige OESO-lidstaten. Dat zal in de loop

van de tijd blijken. Ik ben daarom voorstander van een nieuw besluit van de Staatssecretaris omtrent de

allocering van vermogensbestanddelen.

218

C. van Raad, ‘Cursus Belastingrecht, international belastingrecht’, Studenteneditie 2009/2010, p.203.

64

Literatuurlijst

Boeken:

C. van Raad, Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009.

P.Kavelaars, A.C.G.A.C. de Graaf, A.J.A. Stevens, Internationaal Belastingrecht(FED Fiscale studieserie),

Deventer: Kluwer 2007.

P.G.H.Albert, Vaste inrichting (FED fiscale brochures), Deventer: FED 1994.

C. van Raad, Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007.

N.H. De Vries, S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009.

E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models (diss.), Tilburg:

Katholieke Universiteit Brabant, Pijnenburg uitgevers 2001.

E.C.C.M. Kemmeren, De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het

Europese recht: trias politica onder toenemende druk?, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum,

Richard Happé.

E.C.C.M. Kemmeren, ‘De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het

Europese recht: Trias politica onder toenemende druk?’, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum,

Richard Happé.

T. Wustenberghs, Heffingsbevoegdheid bij grensoverschrijdende ondernemingswinsten, de vaste

inrichting op de helling, Brussel: De Boeck & Larcier 2005.

R. Russo, The Attribution of Profits to Permanent Establishments. The taxation of intra-company

dealings, Amsterdam: IBFD 2005.

C. van Raad, Cursus Belastingrecht, international belastingrecht, Studenteneditie 2009/2010, Kluwer-

Deventer 2009.

Artikelen:

J.T. van Egdom, ‘Allocatie van winst aan vaste inrichting, wijzingen art. 7 Oeso-Modelverdrag’,

Forfaitair 2010, p. 14-17.

P.J.J.M. Peeters, ‘Winsttoerekening aan een vaste inrichting’, TFO 2011, 2011/122.

F.P.G. Pötgens, ‘Toerekening van winst aan een vaste inrichting’, NTFR Beschouwingen 2008, 2008/52.

P.G.H. Albert, ‘Winsttoerekening aan een vaste inrichting’, TFO 2011, 2011/97.

H. Pijl, ‘Het besluit winsttoerekening 2011: kritiek’, NTFR 2011, 2011/440.

R. Sterk, M.F.D. Schul, ‘Over toerekening van winsten aan een vaste inrichting van een bank’, MBB

2011, 2011/05.

65

M.G.H. van der Kroon, ‘Verslag van het EFS-seminar ‘Vaste inrichting versus deelneming’’, WFR 2011,

2011/1592.

M.C. Sturm, ‘Winsttoerekening vaste inrichtingen: toerekening van materiële vaste activa’, MBB 2011/

2011/05.

H. Pijl, ‘De financiering van de vaste inrichting: interpretatie en dynamiekproblemen’, WFR 2011,

2011/201.

E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?’, TFO

2011, 2011/108

P. Hoogterp ,’Interestlasten vaste inrichtingen’, WFR 2008, 2008/1085.

I.J.J Burgers, ‘Subjectiviteit versus objectiviteit bij de toerekening van bedrijfsmiddelen aan vaste

inrichtingen’, NTFR 2004, 2004/908.

E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen’, TFO 2011, 2011/08.

P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004, 2004/510.

A.J.A. Stevens, ‘De objectvrijstelling’, NTFR Beschouwingen 2012, 2012/4.

C. van Raad, ‘Incoherentie in de international dimensies van de inkomstenbelasting’, WFR 1992,

1992/6026.

N. de Haan en I.Lewis, ‘Het gewijzigde art.7 (winst uit onderneming) OECD-modelverdrag 2010’, WFR

2010, 2010/1292.

F.A. Engelen en F.P.G. Pötgens, ‘Het rapport The application of the OECD Tax Convention to

Partnerships en de interpretative van belastingvedragen (deel 2)’, WFR 2010, 2000/1056.

OESO:

‘2010 report on the attribution of profits to permanent establishments’, approved by the Committee

on Fiscal Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010.

‘The 2010 update to the model tax convention’, approved by the OECD council on 22 July 2010.

Wetteksten:

‘Teksten Internationaal & EU belastingrecht’, 2011-2012, samenstelling en bewerking: Prof. Mr. C. van

Raad, 2010, 24e druk, Kluwer-Deventer 2011.

‘Wetteksten 2011, verzameling Belastingwetten’, onder redactie van prof. dr. J.W. Zwemmer, 2011,

Sdu Uitgevers Den Haag.

‘Wetteksten 2012, verzameling Belastingwetten’, onder redactie van prof. dr. J.W. Zwemmer, 2012,

Sdu Uitgevers Den Haag.

Parlementaire stukken:

Kamerstukken:

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3.

66

Concept memorie van toelichting, ‘Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale

fiscale verhoudingen’, V-N, 1993.

Notitie naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken I 2004/05, 29 758, nr.C.

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1958/59-1963/64, 5380, p. 40.

Besluiten:

Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M.

Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB20120/8223M.

Notities:

Nota van Toelichting van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989.

Ministerie van Financien, ‘Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011’, 11 februari 2011.

Overig:

Société des Nations, Double imposition et evasion fiscal. Rapport présenté par de Comité des Experts

Techniques sur la double imposition et l’évasion fiscal, Genève, 1927, p.31.

Société des Nations, Comité Fiscal – Rapport au Conseil sur les Travaux de la Quatrième Session de

Comité, Genève, 26 juni 1933.

League of Nations, Fiscal Committee – London and Mexico Tax Conventions: Commentary and Text,

Genève, 1946,

Ernst&Young: nieuwe fiscale risico’s multinationals door uiteenlopende eisen transfer pricing’,

Accountancynieuws 29 september 2009, http://www.accountancynieuws.nl/actueel/fiscaliteit/ernst-

young-nieuwe-fiscale-risico%C2%B4s-multinationals.85611.lynkx.

‘Nederland ‘top’ voor buitenlands bedrijf’, http://fd.nl/ondernemen/743320-1112/nederland-top-

voor-buitenlands-bedrijf (laatst bekeken op 22 februari 2012).

‘Nieuwe belastingverdragen: impuls vestigingsklimaat’,

http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/11/nieuwe-belastingverdragen-impuls-

vestigingsklimaat.html (laatst bekeken op 10 maart 2012).

67

Jurisprudentielijst

Hof van Justitie Europese Unie

HvJ EG 12 juli 1973, nr. 2/73 (Geddo).

HvJ EG 14 december 1979, nr. 34/79 (Henn en Darby).

HvJ EG 23 maart 1982, nr. 53-81 (Levin).

HvJ EG 31 januari 1984, nr. 286/82 en 26/83 (Luisi en Carbone).

HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal).

HvJ EG 27 september 1988 nr. 81/87 (Daily Mill).

HvJ EG25 juli 1991, nr. C-221/89 (Factortame II).

HvJ EG 13 juli 1993, nr. C-330/91 (Commerzbank).

HvJ EG 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard).

HvJ EG 30 april 1996, nr. C-214/94 (Boukhalfa).

HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura).

HvJ EG 28 april 1998, nr. C-118/96 (Safir).

HvJ EG 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland).

HvJ EG 1 juni 1999, nr. C-302/97 (Konle).

HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain).

HvJ EG 26 oktober 1999, nr. C-294/97 (Eurowings).

HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars).

HvJ EG 23 november 2000, nr. C-135/99 (Elsen).

HvJ EG 17 september 2002, nr. C-413/99 (BaumBast en R.).

HvJ 2 oktober 2003, nr. C-148/02 (Garcia Avello).

HvJ EG 11 december 2003, nr. C-364/01 (Barbier).

HvJ EG 29 april 2004, nr. C-224/02 (Pusa).

HvJ EG 15 maart 2005, nr. C-209/03 (Bidar).

HvJ EG 14 september 2006, nr. C-386/04 (Stauffer).

HvJ EG 12 september 2006 nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes).

HvJ EG 3 oktober 2006 nr. C-452/04 (Fidium Finanz).

HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap GLO).

HvJ EG 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services).

HR 4 december 2008, nr. C-330/07 (Jobra).

HvJ EG 16 december 2008 nr. C-210/06 (CARTESIO).

HvJ EG 21 januari 2010 nr. C-311/08 (SGI).

HvJ EG 25 februari 2010 nr. C-337/08 (X Holding).

HvJ EG 10 februari 2011, nr. C436/08 en C-437/08 (Haribo).

68

Hoge Raad

HR 18 november 1931, B. 5085.

HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19.

HR 28 april 1954, nr. 11 682, BNB 1954/186.

HR 13 maart 1957, nr. 13 096, BNB 1957/144.

HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167.

HR 4 mei 1960, nr. 14 203, BNB 1960/165.

HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167.

HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95.

HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100.

HR 3 april 1974, nr. 17 259, BNB 1974/172.

HR 25 februari 1976, nr. 324/74, BNB 1976/10.

HR 24 maart 1976, nr. 17 812, BNB 1976/121.

HR 30 maart 1983, nr. 21 312, BNB 1992/160.

HR 20 april 1983, nr. 21 047, BNB 1983/204.

HR 19 juni 1985, nr. 23 056, BNB 1985/274.


HR 15 juni 1988, nr. 24 881, BNB 1988/258.

HR 4 juli 1989, nr. 25 660, BNB 1987/274.


HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204.

HR 12 juni 1991, nr. 27 310, BNB 1991/312.

HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379.

HR 9 september 1992, nr. 27 444, BNB 1992/368.

HR 10 maart 1993, nr. 28 017, BNB 1993/209.

HR 2 maart 1994, nr. 28 709 , BNB 1994/190.

HR 13 april 1994, nr. 29 638, BNB 1994/169.


HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264.

HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263.


HR 23 januari 2001, nr. 37 893, BNB 2004/214.






69

HR 5 november 2003, B 4841.

HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214.



HR 8 augustus 2008, nr. BNB 2008/255.

Documents

het OESO rapport “ Report on the attribution of profits to