HIJOS MIOS, HIJOS TUYOS, HIJOS NUESTROS

UN RETO LEGISLATIVO

Olga Maria Castro Pérez Treviño.

“Habíase una vez un hombre que había perdido

a su mujer, y una mujer a quien se le había

muerto el marido. El hombre tenía una hija, y la

mujer, otra. Las muchachas se conocían y

salían de paseo juntas;… Un día, la mujer le dijo

a la hija del viudo: Di a tu padre que me gustaría

casarme con él…Y se celebró la boda...”.

(GRIMM, Jacob Ludwig y GRIMM, Wilhelm;

Cuento Infantil “Los tres enanitos del bosque”)

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

Los niños, niñas y adolescentes que viven con el cónyuge o conviviente de la madre y

quien comparte con ella las alegrías y preocupaciones de la crianza y con frecuencia

comparte también los gastos derivados de ella ¿a quién deben obedecer? A ese señor

que es el cónyuge o compañero de su mama pero que no es su papá 1 o al padre

legalmente reconocido como tal2 que tiene derecho al goce y ejercicio de la patria

Candidata a Magíster en Derecho Civil con Mención en Familia por la Universidad Femenina Del Sagrado Corazón. Profesora del Departamento Académico de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesora ordinaria del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Femenina del Sagrado

Corazón. Profesora de la Escuela de Post Grado de la Universidad San Martín de Porres.

1 Comúnmente denominado padre afín, expresión que hacemos nuestra en éste trabajo. Así mismo, hacemos nuestra las expresiones madre afín e hijo (a) afín.

2 De acuerdo a nuestro ordenamiento legal tratándose de un hijo (a) matrimonial se presume salvo prueba en contrario que el padre es el marido de la madre, en el

caso del hijo(a) extramatrimonial la paternidad se establece por el reconocimiento o por declaración judicial que así lo determine. Estando así legislada la filiación en

nuestro país, debemos advertir que no necesariamente existe coincidencia entre el padre biológico y el padre legalmente considerado como tal.

1

potestad, que le aportó el apellido y vive en otra casa, a menudo con una nueva

señora3.

La realidad nos demuestra que dejo de ser el único modelo familiar aquella típica

familia nuclear formada por mamá, papá e hijos (as) donde los vínculos son

determinados por lazos sanguíneos, la autoridad es ejercida por la potestad paterna y

en el mejor de los casos por el consenso de la pareja y los hijos e hijas deben de

acatar las reglas cumpliendo así con el deber de obediencia.

Sin embargo, nuestra realidad jurídica y por que no decirlo un grueso sector de la

población aún sigue aferrada al modelo de la tradicional familia nuclear dejando fuera

las organizaciones familiares que siempre han existido en la realidad social, aunque

invisibilisadas por el dedo acusador de una sociedad que prefiere evadirlas en medio

de incertidumbres morales e inquietudes cotidianas, priorizadándolas sobre los niños ,

niñas y adolescentes que crecen y se desarrollan a la sombra de filiaciones que siendo

legales, colisionan con los apremios de la cotidianidad, este el caso de las familias

reconstituidas o ensambladas4 aquella que tienen su origen en el matrimonio o la

unión de hecho, y están integrada por la pareja y los hijos (as) de uno o ambos

cónyuges o en su caso convivientes producto de un matrimonio o convivencia anterior,

pudiendo tener un hijo(a) o mas en común.

“Se trata de una estructura compleja, con nuevos lazos que se agregan y convivencia

de hermanos de distinta sangre que no dejan de ser fraternos. El problema central de

estas familias es la ambigüedad en los roles, particularmente en la relación de un

cónyuge o conviviente con los hijos del otro. Si los roles de los padres biológicos son

claros, en cambio, no hay lineamientos institucionales que legitimen las acciones del

padre o madre afín, quienes, a menudo, no saben cómo actuar. Frente a estas

incertidumbres se opta por acudir a estrategias extremas del “todo o nada”, ambas

peligrosas y fuente de conflictos. O no se les asigna ningún lugar, es decir, se desdeña

su papel, o se los asimila lisa y llanamente al padre o la madre”. (GROSMAN Cecilia

P)

3 Recuperado el 2 de octubre de 2009 dewww.portalcesfam.com/index.php

4 Terminológicamente, las expresiones “familia reconstituida”, “familia recompuesta”, “familia rearmada”, “familia

transformada”, no son adecuadas para definirla por cuanto hacen alusión a familias que, luego de haber atravesado una

crisis, logran superarla y reorganizarse. Es por ello que consideramos deviene acertada la denominación” familia

ensamblada”, entendiendo por tal a la “forma familiar compuesta por dos personas que se unen en una relación de

pareja, los hijos –nacidos o concebidos- de cada una de ellas y, los que eventualmente provinieran de ese nuevo

vínculo”((CAPPELLA, Lorena Soledad y DE LORENZI, Mariana; “Familia ensamblada: ¿Prerrogativa heterosexual?”; Ponencia remitida al XI Encuentro de

Abogados Civilistas; Santa Fe, República Argentina, Agosto de 2001; en libro de ponencias pág. 68)

2

Este nuevo modelo de familia goza de las siguientes características: (i) esta formada

por matrimonios o uniones concubinarios de gente divorciada(o) , viuda (o) o ex

conviviente que se ha vuelto a unir en matrimonio o convivencia, (ii) los hijo (as) de

ambos o de uno de ellos procreados o adoptados en una primera unión conviven con

la nueva pareja y frecuentemente con nuevas criaturas que esa pareja puede procrear

o adoptar, (iii) todo el grupo comparte un mismo techo y una vida de familia con

características de estabilidad, publicidad y reconocimiento de una identidad familiar

autónoma. (iv) el ejercicio de la patria potestad la mantiene el padre o la madre que

convive con ello (as). (v) En principio, salvo causales de suspensión o perdida de la

patria potestad taxativamente prevista en el ordenamiento legal vigente5, el ejercicio de

la patria potestad también la mantiene el progenitor que no convive con su hijo (a).6

Es común escuchar a los hijos e hijas que son parte de este tipo de familia, alusiones

como “Vivo con el marido de mi mamá, que no es mi papá pero me paga todo”, lo cual

constituye una novedad respecto de la figura paterna quien en cumplimiento de uno de

sus deberes parentales desempeña comúnmente el rol de proveedor de los hijos e

hijas o comparte este rol con la madre; en esta circunstancia es el cónyuge o el

compañero de la madre ( padre afín), según sea el caso, quien cumple diariamente

funciones paréntales ajenas a los vínculos de sangre.

Situaciones familiares complejas, por momentos confusas se derivan de este nuevo

tipo de familias. Se mantiene en jaque la legitimidad de las decisiones domesticas y de

crianza del padre o madre afín respecto de los hijos e hijas afines y donde el

progenitor que convive con ellos se encuentra limitado por imperio de las normas

vigentes, pues en principio debe compartir el ejercicio de la patria potestad con el otro

progenitor que distante de toda experiencia doméstica trata de imponer sus

decisiones sobre sus hijos o hijas. En ocasiones se colisiona con el derecho que

tienen los niños y adolescentes a vivir en un ambiente familiar adecuado para su

desarrollo integral, derecho recogido en el artículo 8° del Código de los Niños y

Adolescentes7. De igual manera la Convención sobre los Derechos del Niño (o CDN)8

en su preámbulo indica: “La familia, es el elemento básico de la sociedad y el

5 Código de los Niños y Adolescentes, artículos 74° a 79°.

6 A propósito de ese comentario léase el fundamento Nº 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 09332 – 2006 – PA/TC

7 Código de los Niños y Adolescentes:

“Artículo 8.- A vivir en una familia.-

El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.

El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado

/…/.

Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.”

3

elemento natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular

de los niños9(la referencia es nuestra). El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de

su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,

amor y comprensión”.

De esta manera, se plantea una nueva alternativa de dinámica familiar donde las

relaciones entre el padre o madre afín y el hijo afín o hija afín van a generar en los

hechos una serie de deberes y derechos mutuos no obstante mantenerse vigente la

patria potestad del padre y/o la madre – según sea el caso - que no convive con

su(s) hijo(s) o hija(s). En el seno de estas familias ensambladas los niños, niñas y

adolescentes aprenden a diferenciar y a amar o no de manera diferente a los

progenitores y a “los afines”, observándose en consecuencia, una dinámica diferente

a aquella familia tradicional por muchos años el único tipo de familia aceptada como tal

en lo que a componentes del grupo familiar se refiere.

Estos niños, niñas y adolescentes que por circunstancias ajenas a ellos conviven con

padres o madres afines requieren de normas que precisen una regulación específica

que excede de las pautas señalas respecto a los deberes y derechos de los hijos e

hijas y los deberes y derechos de los padres dentro del modelo de la familia tradicional

recogidas en las normas del Código Civil vigente y del Código de los Niños y

Adolescentes. Es misión del derecho contribuir a que estos núcleos sean matriz del

desarrollo sano de los niños y adolescentes que en ellos crecen y se educan.

Es de urgente necesidad que nuestros legisladores propugnen el reconocimiento de

de este tipo de familia que en su organización interna excede las pautas de obediencia

de los hijos(as) a sus progenitores hoy legislada y que forma parte de las omisiones

legislativa que se mantienen vigentes en nuestro país.

Las actuales tendencias en el derecho comparado buscan legitimar a las familias

ensambladas como figuras familiares, tanto en el orden interno como frente a la

sociedad, con facultades compartidas, que alienten su responsabilidad y cooperación

en el cuidado de los hijos de su cónyuge o concubino. De esta manera se le confiere

una serie de derechos, como realizar todos los actos usuales relativos a la vigilancia y

8 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa Nº

25278 del 03 de agosto de 1990

9 “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea

aplicable, haya alcanzado antes la mayoría”. Art. 1° Convención sobre los Derechos del Niño.

4

educación del hijo afín, actuar en casos de urgencia, la dación de nombre bajo ciertas

condiciones o representar al progenitor cuando fuere necesario (Inglaterra, Suiza,

Alemania, Francia, Suecia). Otras Legislaciones como la Argentina contiene alguna

normativa respecto de la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro,

en razón del vínculo de afinidad que los une (artículo 363 CC), fuente de ciertos

derechos y deberes. De esta manera, por ejemplo, se deben recíprocamente

alimentos (Art. 368 CC), aun cuando esta obligación es subsidiaria; igualmente el

cónyuge de la madre o el padre pueden ser designados tutor o curador del “hijo afín”

(Arts. 383, 479 CC). Asimismo, el hijastro (“hijo afín”) tiene derecho a pensión y a las

asignaciones familiares, si convivió con el padre o la madre afín, entre otras

regulaciones.

III LA NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA.

Nuestra legislación vigente no contempla normas que permitan a los integrantes de la

familia ensamblada tener expectativas claras sobre sus derechos y deberes,

especialmente en la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro,

además de definir soluciones para los diversos conflictos que puedan plantearse entre

el hogar ensamblado y los núcleos familiares precedentes.

El principio de protección de la familia, que en nuestro país tiene rango

constitucional10, así como el derecho a fundar a una familia y a su tutela reclaman que

la normativa legal recoja esta realidad y regule las necesidades y aspiraciones de las

familias ensambladas. Es responsabilidad de la sociedad toda y de los operadores del

derecho en particular, luchar para que tales derechos no solo se reconozcan, sino que

se proyecten activamente en la dinámica familiar. Pues, la realización del interés

superior11del hijo (a) afín implica la satisfacción plena de todos sus derechos en un

ámbito en el que primen los principios de igualdad y solidaridad en las relaciones de

familia, respetando el derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a crecer y

desarrollarse en el seno de una familia.

10 Constitución Política del Perú de 1993, artículo 4°: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en

situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la

sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.”

11 Regulado por el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y por el artículo IX del Código de

los Niños y Adolescentes.

5

El Artículo 233°12 del Código Civil prescribe que la regulación jurídica de la familia

tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los

principios y las normas proclamadas en la Constitución Política del Perú.

De otro lado, nuestro vigente Código Civil en el artículo 237° se establece que el

marido es pariente por afinidad de los parientes consaguinios de su cónyuge e igual lo

será a la inversa, consecuente el hijo del cónyuge o la cónyuge en su caso, es su

pariente por afinidad en primer grado.

Sin embargo, mientras no esté contemplado en nuestras normas regulatorias el

estatus jurídico del hijo o hija afín y los derechos subjetivos familiares que de ese

estatus se derivan así como los del padre y madre afín, nos encontramos ante un

vacío legal impidiéndonos el uso del articulo referido en el párrafo inmediatamente

precedente como medio de defensa para reclamar deberes y derechos aún no

regulados. Lo que sí es claro es que el mandato constitucional establece el principio

de igualdad o unidad de la filiación, principio que nos deberá servir de marco para el

desarrollo legislativo de normas regulatorias de los derechos y deberes del hijo e hija

afín así como los deberes y derechos de la madre o padre afín.

La sentencia recaída en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC expedida por nuestro

Tribunal Constitucional no ha subsanado el vacío legal respecto a los derechos y

deberes en la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro en el caso de

las familias ensambladas, pues no constituye precedente vinculante de acuerdo con

los lineamientos que nos da el artículo VII del Código Procesal Constitucional.

Como ya lo hemos señalado, la Constitución de 1993 consagra el principio rector de

protección de la familia, independiente de su origen (matrimonial o convivencial) o de

su forma de constitución (ensamblada, monoparental, nuclear, extendida, entre otras

formas de constituirlas). Sin embargo, tal como lo señala la sentencia referida en el

párrafo precedente, junto a este principio tenemos consagrado en nuestro

ordenamiento vigente el derecho a fundar una familia, el cual no puede agotarse en el

mero hecho de poder contraer matrimonio (si lo que desea la pareja es fundar una

12 Código Civil

“Artículo 233.- Regulación de la familia

“La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la

Constitución Política del Perú.”

6

familia de tipo matrimonial), sino en el de tutelar tal organización familiar, protegiéndola

de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del Estado, sino también de la

comunidad y de los particulares, derecho reconocido por tratados internacionales de

derechos humanos ratificados por el Perú13, los cuales han pasado a formar parte de

nuestro Derecho interno de acuerdo con el artículo 55° de nuestra Constitución.

Es fácil prever que cada vez en mayor medida se presentarán conflictos al interior de

estas familias que los jueces y abogados deberán afrontar. Es a partir de los casos

concretos, que será posible, merced a la creatividad de los operadores jurídicos,

avanzar en una fructífera labor doctrinaria y jurisprudencial que levante el manto de

silencio y motorice el cambio legal para ofrecer soluciones que preserven los derechos

y deberes de los niños, niñas y adolescentes así como los del padre o madre afín

13 Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 16, inciso 3:

“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 23, incisos 1 y 2:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

/…/

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 10:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente

para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre

consentimiento de los futuros cónyuges.”

Convención Americana de Derechos Humanos

Artículo 17, inciso 1:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).

Artículo 15:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y

material.

2. Toda persona tiene derecho a constituir una familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.

3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:

/…/

b. Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y ,moral;

c. Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y

desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.”

Convención sobre los Derechos del Niño

Quinto y sexto considerándoos del preámbulo:

“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de

los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad;

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y

comprensión.”

Artículo 5º:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la

comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de

sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”

7

- según sea el caso - en concordancia con los derechos y deberes de sus

progenitores.

CONCLUSIONES

1. El principio de protección de la familia, así como el derecho a fundar

una familia y el derecho a su tutela reconociéndola como principal

ente de crianza - principio reconocido en la Convención sobre los

Derechos del Niño - reclaman que la normativa recoja esta realidad

y regule las necesidades y aspiraciones de las familias

ensambladas.

2. Nuestra legislación vigente no contempla normas que permitan a los

integrantes de la familia ensamblada tener expectativas claras sobre

sus derechos y deberes, especialmente en la relación entre un

cónyuge o conviviente y los hijos del otro, además de definir

soluciones para los diversos conflictos que puedan plantearse entre

el hogar ensamblado y los núcleos familiares precedentes.

3. El Tribunal Constitucional no ha subsanado el vacío legal respecto a

los derechos y deberes en la relación entre un cónyuge o

conviviente y los hijos del otro en el caso de las familias

ensambladas, pues la sentencia recaída en el Expediente Nº09332-

2006-PA/TC no constituye precedente vinculante de acuerdo con los

lineamientos que nos da el artículo VII del Código Procesal

Constitucional.

4. La realización del interés superior del hijo(a) afín implica la

satisfacción plena de todos sus derechos en un ámbito en el que

primen los principios de igualdad y solidaridad en las relaciones de

familia respetando el derecho que tiene todo niño, niña y

adolescentes a su desarrollo integral y a crecer y desarrollarse en

el seno de una familia

BIBLIOGRAFIA

8

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Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: García Méndez, Emilio y

Mary Belfo, “Infancia, Ley y Democracia en América Latina”, Bogotá - Buenos Aires:

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- VEGA MERE, Yuri. “ LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO DE FAMILIA

Familias de hecho, ensambladas y homosexuales” editorial Motivensa , Lima 2009 .

9