Homenaje Al Profesor Ivan Escobar Fornos

La Biblioteca Nacional de Nicaragua en calidad de Agencia de ISBN, declara que bajo el siguiente nmero de ISBN quedar registrado el siguiente ttulo, identificando como editor responsable a : Bibliografas Tcnicas S.A.

N 342 H765

Homenaje al Profesor Ivn Escobar Fornos / Ivan Escobar Fornos [et al.] -1a ed. -- Managua : Bitecsa, 2011 320 p. ISBN : 978-99924-63-89-5 1. DERECHO CONSTITUCIONAL 2. ELECCIONESNICARAGUA 3. ADMINISTRACION DE JUSTICIANICARAGUA 4. ESTADO-PERU 5. MUNICIPIOS-PERU 6. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Managua, 23 de Agosto de 2011

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HOMENAJE AL PROFESOR IVAN ESCOBAR FORNOSUniversidad Hispanoamericana

Coordinacin Karlos Navarro Medal

AUTORES Francisco Fernndez Segado (Espaa) Omar A. Garca Palacios (Nicaragua) Selene Guevara Sols (Nicaragua) Diego Valads (Mxico) Juan Marcelino Gonzlez Garcete (Paraguay) Vctor Bazn (Argentina) Domingo Garca Belaunde (Per) Karlos Navarro (Nicaragua) Jaime Rodrguez-Arana (Espaa) Jos Antonio Moreno Molina (Espaa) Patricia Domnguez Alonso, (Espaa) Leonardo B. Prez Gallardo (Cuba)

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SEMBLANZA DEL PROFESOR IVAN ESCOBAR FORNOS. Pg. # 7 PRESENTACIN. Pg. # 13 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES LEGISTATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES DOGMTICAS Francisco Fernndez Segado (Espaa) Pg. # 15 TE CONFIGURACIN JURDICA DEL SISTEMA ELECTORAL VIGENOmar A. Garca Palacios (Nicaragua) Pg. # 69 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADA Selene Guevara Sols (Nicaragua) Pg. # 103 LA REFORMA INSTITUCIONAL EN MEXICO: UNA PERPECTIVA Diego Valads (Mxico) Pg. # 119 REFLEXIIONES SOBRE LA LABOR CODIFICADORA DE LA OEA EN MATERIA IUSPRIVATISTA Juan Marcelino Gonzlez Garcete (Paraguay) Pg. # 135 LA DOCTRINA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ARGENTINA EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO Vctor Bazn (Argentina) Pg. # 149 ESTADO Y MUNICIPIO EN EL PER Domingo Garca Belaunde (Per) Pg. # 173 LA DIFICL Y COMPLEJA CONSTRUCCIN DE UN ORDENAMIENTO JURDICO ADMINISTRATIVO EN NICARAGUA. Karlos Navarro (Nicaragua) Pg. #195 EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL Jaime Rodrguez-Arana (Espaa) Pg. # 211 LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Jos Antonio Moreno Molina (Espaa) Pg. # 227 LOS DERECHOS DEL LOS CIUDADANOS FRENTE A LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Patricia Domnguez Alonso, (Espaa) Pg. # 243 LEGTIMA Y DISCAPACIDAD: UNA RELECTURA DE REQUISITOS EXIGIDOS EX LEGE PARA EL BENEFICIO DE LA ESPECIAL PROTECCIN O CUALIDAD DE LIGITIMARIO ASISTENCIA. Leonardo B. Prez Gallardo (Cuba) Pg. # 257

INDICE

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SEMBLANZA DEL PROFESOR IVAN ESCOBAR FORNOSEl Doctor Ivn Escobar Fornos naci en Masaya, Nicaragua el 28 de octubre de 1939, casado y Doctor en Derecho Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua. Len Nicaragua. 1963. Desempeo Labora: En el sector pblico: Registrador de la Propiedad, Masaya, Nicaragua -1965-1969, Presidente de la Corte de Apelaciones de Masaya, Nicaragua. 1969-1979. Presidente de la Asamblea Nacional de Nicaragua. Perodo: 1997-1998 / 1998-1999/ 1999 -Oct. 2000, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua 2001 2006. Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua2001 2002. Magistrado Presidente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua 2002 2003. Magistrado Presidente de la Comisin de Carrera Judicial de la Corte Suprema de Justicia 2003 2004. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua 2007 2012. En el sector Privado: Presidente del Foro de Presidentes de Poderes Legislativos de Centroamrica (FOPREL). Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Hispanoamericana (UHISPAN). Profesor Titular en la Universidad Catlica y en la Universidad Centroamericana (UCA).Presidente de la Seccin Nicaragua del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico. Miembro del Instituto Nicaragense de Estudios Humansticos INEH. Miembro del Consejo Asesor del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. Espaa. Abogado en ejercicio y apoderado o consultor de varias empresas, entre ellas: AHLERS, S.A. MERCONICA, S.A. Comercial EL RETIRO, S.A. Asociacin Pro Bienestar de la Familia Nicaragense. Banco Mercantil, S.A. Tabacalera Nicaragense, S.A. y Citibank. Publicaciones: 1. Consultas de la Corte Suprema de Justicia sobre Derecho Hipotecario. Talleres de la Imprenta Nacional. 1970. 2. Polticas, Justicia y Constitucin. 1974. 3. Los Asientos Registrales. Universidad Centroamericana. 1976. Por la Revista Notarial. rgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (Fundada en 1894), 1976. 4. Introduccin al derecho Inmobiliario Registral. Editada por el Banco Central de Nicaragua. Managua, Nicaragua. 1979. 2a Edicin HISPAMER. Managua, Nicaragua. 1999. 5. Casos Prcticos de Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Flores. 1988. 6. El Registro Pblico en Nicaragua, Editado por el Centro de Estudios Hipotecarios del ilustre Colegio Nacional de Registradores Pblicos de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 1974. 7. Tres Temas Registrales, publicados por la Universidad Centroameri-

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cana, Managua, Nicaragua. 1976. 8. El Registro Mercantil en el Anteproyecto de Cdigo de Comercio de Nicaragua, Publicado en: Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua. 1977, 9. Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, Espaa. N. 523. 1977. 10. Necesidad de Uniformar las Prcticas Registrales. Publicado en: Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua. 1977. Revista de Derecho Registral N 6 y 7, rgano del Centro Internacional de Derecho Registral, Buenos Aires, Argentina, 1977. 11. Introduccin al Proceso, Editorial Temis, Bogot, 1980. 2a Edicin. Editorial HISPAMER. Managua, Nicaragua. 1998 Contratos, Universidad Centroamericana. 1981. 2 da Edicin. Editorial HISPAMER. Managua, Nicaragua. 1998 (3 reimpresiones). Panorama Procesal. Revista Jurdica de la Barra de Abogados N 3. 1988. 12. El Amparo, Editorial Temis. Bogot, Colombia. 1990. 13. Derecho de Obligaciones. Tomos I y II. Universidad Centroamericana. 1987. Tomo I, 2a. Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 1998. 14. Derecho de Obligaciones. 2a Edicin. Editorial HISPAMER. 1999 (4 Reimpresiones) 15. Lneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Publicacin de V Centenario del Descubrimiento de Amrica. Espaa. 1992. 16. Notas a la Reforma Judicial. Publicaciones XV Aniversario de la Comisin Permanente de Derechos Humanos de Nicaragua, Managua, 1972. 17. Estudio sobre los Registros de Guatemala, El Salvador, Honduras, Panam, Repblica Dominicana y Nicaragua. Encargo del ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Registral. Edicin Especial Celebracin V Centenario del Descubrimiento de Amrica. 1995. Imprenta Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua. 18. Manual de Derecho Constitucional. Editorial HISPAMER, 1a Edicin. Managua, Nicaragua. 1998. Derecho Procesal Constitucional. Editorial HISPAMER, 1a. Edicin, Managua, Nicaragua. 1999. 19. El Constitucionalismo Nicaragense. Tomo I. Editorial HISPAMER, 1a. Edicin. Managua, Nicaragua. 2000. El Constitucionalismo Nicaragense. Tomo II. Editorial HISPAMER, 1a. Edicin, Managua, Nicaragua. 2000. 20. Bolvar y el Derecho Constitucional. 1ra Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2000. 21. Los Derechos Humanos y el Control del Poder Privado. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia. Bogot, Colombia, 2001. Derecho Registral Comparado. 2a Edicin. Editorial HISPAMER. 2001.

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22. Defensa de los Derechos Humanos. 1a Edicin HISPAMER. 2001. 23. La Interpretacin e integracin Constitucional. Editorial HISPAMER, 1a. Edicin, Managua, Nicaragua.2002. 24. El Sistema Representativo y la Democracia Semidirecta. 1a Edicin HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2000. 25. Inmunidad, Inviolabilidad, destitucin e Impunidad (Responsabilidad de los Altos Funcionarios) 1a Edicin HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2002. 26. Los Derechos Humanos y su Defensa. 1ra Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2004. 27. La Reforma Constitucional. 1a Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2004. Derecho Procesal Constitucional: El Amparo. 1a Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2004. 28. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porra. Mxico. 2005. La Justicia Constitucional. 1a Edicin. HISPAMER. Managua. Nicaragua. 2006. Estudios Jurdicos Tomo I. 1a Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2007. 29. El Proceso de Cristo. 1ra. Edicin. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2007. Reflexiones Jurdicas: 30. Prlogos a las Obras del Dr. Ivn Escobar Fornos. 1a. Edicin. Coleccin Doctrina. Ediciones del Centro de Documentacin e Informacin Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2008. 31. Kelsen, Marshall y Bello. Textos Seleccionados. (Coordinador). 1a Edicin. Ediciones del Centro de Documentacin e Informacin Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2009. 32. Homenaje al Profesor Hctor Fix Zamudio. (Coordinador) Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y Ediciones del Centro de Documentacin e Informacin Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2010. 33. Estudios Jurdicos Tomo II. 1a Edicin. Coleccin Doctrina. Ediciones del Centro de Documentacin e Informacin Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2010. Estudios Publicados 1. Los Sistemas Registrales. Publicado en: - La Revista Encuentro de la Universidad Centroamericana, No. 14, Managua, Nicaragua, No. 1970. Cuadernos Notariales. Serie de Derecho Registral. Buenos Aires, Argentina. 1972. - La Revista Notarial No. 201. Buenos Aires, Argentina. 1972. - El Foro Hondureo N. 3 y 4. Tegucigalpa, Honduras. 1973. 2. El Derecho Procesal Constitucional (Algunos Aspectos). Breviario. 3. La Constitucin Espaola de 1978 y su Influencia en el Constitucionalismo Iberoamericano. Centro de Estudios Polticos Constitucionales. Madrid, Espaa. 2003. 4. El Cdigo Civil de Bello en Nicaragua. Congreso Internacional sobre

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la Celebracin del Centsimo Quincuagsimo Aniversario de la Promulgacin del Cdigo Civil de Bello. Santiago de Chile.2005 5. Levantamiento del velo de las personas jurdicas. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario y Registral. Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantil y de Bienes Muebles de Espaa. Ao LXXXII. Mayo Junio. Nm. 695. 6. Orden Normativo de la Constitucin de 1987 de Nicaragua. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porra. No. 6, Julio-Diciembre. Mxico, 2006. 7. La reforma judicial, la garanta de la Magistratura y los derechos fundamentales. Ponencia VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Curitiva, Brasil. Noviembre. 2006. 8. Las Fuentes del Derecho. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa. Ao LXXXIII. Marzo Abril. Nm. 700. 9. Derecho a la Reproduccin Humana (Inseminacin y Fecundacin In Vitro) Estudio publicado en la Revista Mexicana de Derecho Constitucional (Cuestiones Constitucionales). No. 16. Enero Junio. 2007 10. El valor Jurdico del prembulo constitucional. Revista Peruana de Derecho Pblico Administrativo y Constitucional. 11. Fundamentos del Derecho Procesal Constitucional. Estudio preparado para su publicacin en el Homenaje Hctor Fix Zamudio, denominado la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. 12. Derecho Procesal Constitucional Nacional y Transnacional. Ponencia presentada en el XIV Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales Constitucionales y Salas Constitucionales de Amrica Latina. Lima, Per. Septiembre 2007. 13. La Justicia Constitucional. Breviario 14. El Derecho de Amparo en Nicaragua. Breviario 15. El Proceso de Cristo. Breviario 16. El valor jurdico del silencio. Breviario 17. Artculos publicados en; Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional - Espaa, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Espaa, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y Revista Cuestiones Constitucionales Mxico. Honores Recibidos: 1. Diploma extendido por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, por la Obra Los Asientos Registrales. 2. Premio otorgado por la Revista Notarial, Buenos Aires, Argentina, por Estudio Los Sistemas Registrales. 3. Premio VI. Encuentro Internacional del Notario Latino. Ciudad Guatemala, Guatemala, por el Estudio Los Sistemas Registrales. 4. Diploma otorgado por la Asociacin de Seoras de Abogados de Nicaragua, Managua, Nicaragua, por el estudio Los Sistemas Registrales.

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5. Beca para asistir al II Congreso Internacional de Derecho Procesal, otorgado por el ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad Mercantil de Espaa. Madrid, Espaa, por el Estudio El Registro Pblico de Nicaragua. 6. Placa otorgada por la Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua, por los trabajos que le public la Universidad. 7. Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina. Buenos Aires, Argentina. 8. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. 9. ConJuez de la Corte Suprema de Justicia. 10. Condecoracin con la Orden San Raimundo de Peafort, concedida por el Ministerio de Justicia de Espaa. Sept. 1998. 11. Condecoracin con la Orden del Soberano, en el Grado de Gran Cruz, concedida por el Congreso de Guatemala. Mayo 2000. 12. Condecoracin con la Orden Mexicana del guila Azteca, concedida por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Mayo 2000. 13. Ingreso a la Academia Nicaragense de la Lengua, como Acadmico de Honor, 25 de agosto 2000. 14. La Academia Mexicana de Derecho Internacional, le otorga la Orden Mexicana del Derecho, la Cultura y la Paz, en el Palacio de Bellas Artes de la ciudad de Mxico, el 26 de septiembre de 2000. 15. El Presidente de la Academia Nacional de Historia y Geografa de Mxico, le entrega condecoracin y pergamino y lo designan miembro correspondiente de la Academia Nacional de Historia y Geografa en Mxico, en el Palacio de Bellas Artes, el 26 de septiembre del 2000. ciudad de Mxico, Mxico. 16. Miembro Honorario de la Barra de Abogados de Acambay, Mxico. 17. Miembro Honorario Ateneo de Acambay, Mxico. 18. Doctorado Honoris Causa Universidad Nacional Hispanoamericana Nicaragua, enero 2001. Otras actividades: 1. I Simposio sobre Registro Pblico de la Propiedad Inmueble y Catastro, en Managua, Nicaragua. 1968 2. VI Encuentro Internacional del Notariado Latinoamericano en ciudad Guatemala, Guatemala. 1970. 3. I Congreso de Derecho Registral, en Buenos Aires, Argentina (Miembro de la II Comisin Redactora). 4. II Congreso Internacional de Derecho Registral, en Madrid, Espaa, 1974. 5. III Congreso Internacional de Derecho Registral, en San Juan, Puerto Rico (Vicepresidente de la Comisin Redactora), 1977. 6. Seminario sobre Ante Proyecto del Cdigo de Comercio de Nicaragua. Managua, Nicaragua. 1977. 7. V Encuentro del Comit de Consulta de Derecho Registral de Amri-

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ca Latina, Mxico, 1988. 8. IV Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Mxico, 1989. 9. VI Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Mxico, 1991. 10. Firmante de la Carta de Buenos Aires sobre Derecho Registral. 11. Presentacin del Primer Torneo del Constitucionalismo Nicaragense, en el Palacio de Bellas Artes de Mxico, el 26 de septiembre del 2000 12. VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Constitucional celebrado en Mxico del 12 al 15 de febrero del 2002. 13. Participacin al IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional Mexicano, febrero 2001. 14. Reconocimiento de la Revista Encuentro y la Universidad Centroamericana (UCA). 2001. 15. Participacin en la Cumbre Hemisfrica sobre Justicia y Libertad de Prensa en las Amricas. Washington D.C. Estados Unidos. 2002. 16. Participacin en Seminario Justicia Constitucional y Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 2002 17. Participacin en VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico. 2002 18. Reconocimiento de la Asociacin de mujeres juristas de Nicaragua y la Barra de Abogados de Nicaragua. 2002. 19. Ponente en VIII Congreso de Iberoamericano de Derecho Constitucional. Sevilla. Espaa. 2003 20. Participacin en Curso Presencial de Derecho Constitucional. San Jos, Costa Rica. 2004 21. Participacin en Seminario de Derecho Constitucional. San Jos, Costa Rica. 2004 22. Husped de Honor del Municipio de Granada. 2004 23. I Congreso Nacional de Derecho Constitucional en Nicaragua. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Seccin Nicaragua. 2005 24. Reconocimiento del Comit de Juristas del Municipio de Jinotepe, Carazo. 2005 25. Secretario de la Academia Nicaragense de las Ciencias Jurdicas y Polticas. 2006 26. Husped de Honor del Municipio de Boaco. 2006 27. Parlamento indgena de Amrica. Sede Permanente 28. Miembro correspondiente de la Academia Gallega de Legislatura y Jurisprudencia de Espaa. 2010

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PRESENTACIONLa universidad hispanoamericana, en conjunto con la Editorial Bibliografas Tcnicas S.A. de Nicaragua han tenido la idea de organizar un homenaje acadmico al profesor Ivn Escobar Fornos, eminente jurista nicaragense, consagrado al estudio y al anlisis del derecho; y, exponente calificado y reconocido por la academia nicaragense y en los otros pases iberoamericanos. Los motivos de esta iniciativa, son esencialmente acadmicos: brindarle un tributo a uno de los mejores jurista que ha tenido Nicaragua a lo largo de sus casi doscientos aos de vida independiente, ya que como es evidente, en Nicaragua, han sido pocos los juristas que se han dedicado a la docencia, investigacin, promocin y difusin de las ideas jurdicas., debido probablemente, a la falta de tradicin, estimulo y a nuestra pobreza intelectual. Rubn Daro, escribi: En Centro-Amrica no ha habido jams cultura intelectualHemos tenido, s, y en abundancia, dmines pedantes, bachilleres atrevidos, vejigas de ignorancia, que revientan de admiracin o de envidia. Y, ms adelante, dice: En un ambiente de tiempo viejo reina la murmuracin ulica; la aristocracia advenediza, triunfa; el progreso material, va a paso de tortuga, y los mejores talentos, las mejores fuerzas, o escapan de la atmsfera de plomo o mueren en guerras de hermanos, comindose el corazn uno a otro porque sea presidente Juan o Pedro. Y, es que las guerras civiles, la inestabilidad poltica, la intolerancia, la falta de educacin, la preponderancia de la mediocridad; adems, de las alternancias violencias en el poder, no slo de las personas o los grupos polticos, sino tambin de las ideologas y concepciones econmicas y sociales, ha afectado, tanto a la evolucin del ordenamiento jurdico encargado de encauzar y dirigir la realidad social, poltica y econmica, como, a la produccin de la ciencia jurdica. Adems ha trado consigo que el ordenamiento jurdico, se erija y se configur como un conglomerado variable, de diversas influencias, sin pasar por el tamiz de la reflexin. A esto se aade, un factor bastante comn en Nicaragua como es la tendencia a reproducir las instituciones jurdicas europeas y estadounidenses, sin adaptar estos modelos a la realidad nuestra, lo que manifiesta una notable carencia de construcciones originales en sentido estricto, y se percibe un tratamiento de la materia deudor en exceso de los estudios llevados a cabo en otras latitudes Es cierto, que tanto en el siglo XIX, como en el XX, primero en la Federacin Centroamericana, en donde Nicaragua era parte, surgieron personalidades del Derecho, como Jos Francisco Barrundia, que tradujo del ingls al espaol el Cdigo Penal de Livingston, que rega en el Estado norteamericano de la Luisiana; Toms Ruiz, el primer indio en Centroamrica en graduarse como doctor en Derecho; Miguel Larreynaga, Joa-

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qun Cuadra Zavala, Mariano Fiallos Gil, Rafael Ortega Aguilar, Idelfonso Palma Martnez, Mariano Fiallos Oranguren, Alejandro Montiel Argello, Anbal Solrzano Reazco, Rodolfo Sandino Arguello, Roberto Ortiz Urbina. Sin embargo, estos juristas han sido solamente excepciones, sin la continuidad que se requiera para formar discpulos y la escuela de pensamiento jurdico nicaragense. De ah que la obra del doctor Ivn Escobar Fornos, adquiera una singular relevancia, ya que adems de aportar al pensamiento jurdico con sus estudios sobre derecho registral, contrato, procesal y constitucional, ha logrado aglutinar, primero alrededor de su ctedra y, luego a travs de organizaciones, como la Asociacin de Derecho Constitucional, a una buena cantidad de jvenes juristas, que de una u otra manera, han bebido del manantial de su conocimiento. Y, sin la vanidad y egolatra provincial que muchos intelectuales padecen en Nicaragua, ha ayudado a construir los andamios para levantar un edificio que pueda servir, para de albergue para la construccin de un pensamiento jurdico nicaragense. Este libro Homenaje, el primero en la historia de nuestro pas, en donde escriben importantes juristas de Espaa, Argentina, Mxico, Per, Paraguay, y Cuba; es, sin duda alguna un tributo a un jurista, a un historiador, a un funcionario probo, a un acadmico que ha representado dignamente y sin complejos a nuestro pas en foros internacionales. Pero sobre todo este libro es la distincin a un maestro que durante largos aos, desde el aula universitaria, ha contribuido a formar una generacin de juristas, que ya comienzan a brillar con luz propia. Karlos Navarro Coordinador

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SUMARIO (*) 1. Introduccin. 2. El legislador ante el desarrollo de la Constitucin. 3. Tipologa de las omisiones legislativas. 4. Caracterizacin jurdica de la omisin constitucionalmente relevante. 5. Tcnicas con las que hacer frente a las omisiones legislativas: A) La creacin pretoriana de tcnicas decisorias con las que controlar las omisiones del legislador. B) La constitucionalizacin de instrumentos procesales de control de las inacciones del legislador. 6. El debate en torno a las vas idneas con las que hacer frente al control de las omisiones relativas. 7. Juez constitucional versus legislador?: el debate sobre los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin. 1. Introduccin. La problemtica relativa al control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas ha sido considerada1 como uno de los ms tormentosos y a la par fascinantes temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo. No ha de extraar que as se visualice si se atiende a los grandes retos que a la dogmtica jurdica plantea la fiscalizacin de las inacciones del legislador. El objeto de este trabajo es precisamente hacernos eco de algunos de tales retos, sin pretender agotar la compleja problemtica que suscita el tema. El necesario desarrollo de la Constitucin por el legislador, el rol que debe asumir el poder legislativo en ese proceso de concrecin constitucional y el margen de discrecionalidad en la determinacin de los tiempos de desarrollo de que dispone el legislador, constituye el primero de los grandes retos a los que la dogmtica constitucional debe tratar de dar una respuesta. La tipologa de las omisiones legislativas, con particularsima referencia a la clsica distincin entre omisiones absolutas y relativas, y las consecuencias que, en cuanto a su control, se anudan a uno y otro tipo, verdadero fulcro en el que apoyara el Bundesverfassungsrichter Wessel,(*) Este trabajo indito ha sido elaborado para la obra Il Diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassare, a cura di Giuditta Brunelli, Andrea Pugiotto e Paolo Veronesi, de prxima publicacin. 1. Gilmar FERREIRA MENDES: O controle da omisso inconstitucional, en Jairo Gilberto SCHFER (organizador), Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo, Conceito Editorial, Florianpolis, 2007, pp. 137 y ss.; en concreto, p. 138.

FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid

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Francisco Fernndez Segado El Control de Constitucionalidad de las Omisiones Legislativas.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES DOGMTICAS

formulador de la clebre distincin2, la trascendencia de su clasificacin, constituye otro aspecto de trascendental relevancia llegado el momento de discernir la posible fiscalizacin de la quiescencia del poder legislativo y de precisar la va ms idnea de control. La conceptualizacin, o si as se prefiere, la caracterizacin jurdica de las omisiones constitucionalmente relevantes y, por ello mismo, susceptibles de control, es otra cuestin dogmtica de la mayor relevancia y en la que estn lejos de ser pacficas las posiciones de la doctrina, como revelan con meridiana claridad las supuestamente irreductibles divergencias entre las concepciones obligacionales y las normativistas, posicionamientos que en algunos casos, a nuestro modo de ver, son en gran parte deudores de la regulacin constitucional dada al control de las omisiones legislativas por ciertos ordenamientos (pinsese sin ms en las Constituciones portuguesa de 1976 y brasilea de 1988), si bien, a nuestro juicio, anticipmoslo ya, cabe buscar frmulas de armonizacin llegado el momento de discernir cules son los presupuestos de una omisin inconstitucional con vistas a la caracterizacin jurdica de las mismas. La bsqueda de tcnicas decisorias con las que hacer frente al control de las omisiones supuestamente inconstitucionales es otro de los grandes retos que se ha planteado al constitucionalismo de la segunda postguerra, Contra lo que se hubiera podido pensar en una aproximacin superficial al tema, en bastantes pases europeos no ha sido necesario esperar a que el constituyente articulara una va especfica de control, como sera el caso de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin de la Constitucin portuguesa de 1976, para que la fiscalizacin de las omisiones del legislador estuviese al alcance de los rganos titulares de la justicia constitucional. Lejos de ello, los Tribunales Constitucionales, ---el Bundesverfassungsgericht (BVerfG) y la Corte costituzionale seran los ejemplos paradigmticos--- con una creatividad digna del mayor encomio, han asumido desde fechas tempranas tal reto, que, contra lo que en ocasiones se cree, no se ha circunscrito ni mucho menos al control de las omisiones relativas, sino que tambin se ha proyectado hacia la fiscalizacin de las omisiones absolutas. Como es por entero lgico, a las diferentes vas procesales de control se han anudado efectos jurdicos diferentes, efectos que se nos presentan como muy plurales, incluso en pases que, por simplificar, podramos considerar que se ubican en un mismo sistema de fiscalizacin. La mayor o menor idoneidad de los procedimientos de control abstracto y concreto y, en ntima vinculacin con ello, el rol que al efecto pueden jugar los jueces ordinarios con vistas a llevar a cabo o, en su caso, a posibilitar el control de las omisiones relativas del legislador, es otro aspecto dogmtico controvertido. Se trata por lo dems de una cuestin que si bien se ha suscitado muy particularmente en algn pas concreto, como es el caso de Portugal, no ha dejado de plantearse en trminos problem2. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. Mrz 1952, pp. 161 y ss.; en concreto, p. 164.

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En fin, los efectos de las decisiones estimatorias de la inconstitucionalidad de las inacciones del legislador es otro aspecto de la mayor trascendencia, innecesario es decirlo, en el que, particularmente en algunos pases latinoamericanos, se han previsto frmulas harto discutibles en cuanto que las mismas dejan abierta la posibilidad de que el juez constitucional se convierta en legislador, algo que nos parece por entero rechazable y de la mayor gravedad. Son stos algunos de los aspectos dogmticos controvertidos de los que nos vamos a ocupar a continuacin. Ni mucho menos agotan las cuestiones polmicas o susceptibles de plantear retos de inters para la dogmtica jurdico-constitucional, pero s nos parece que todos los puntos mencionados suscitan problemas y desafos de la mayor relevancia. Hemos de aadir algo ms. Con las reflexiones que subsiguen en absoluto pretendemos tratar de esbozar una dogmtica constitucional del control de las omisiones legislativas, y no ya tan slo porque tal empresa requerira de mucho mayor espacio del que razonablemente disponemos, sino porque nos hallamos en un terreno en el que una pretensin de tal gnero est llamada al seguro fracaso. La enorme heterogeneidad de las tcnicas de fiscalizacin y la propia diversidad de los sistemas de justicia constitucional hacen muy difcil, por no decir que por entero imposible, el esbozo de una dogmtica con pretensiones de generalidad. Hemos de limitarnos, pues, en buen nmero de los aspectos que vamos a tratar de desarrollar, a establecer un bosquejo y unas pautas tendenciales, que si pueden ser vlidas para unos pases, es difcil que lo sean para otros, y desde luego, a suscitar cuestiones problemticas y a esbozar posibles soluciones, an a sabiendas de su limitada validez. Pretender ir ms all creemos que sera una misin condenada a un fracaso seguro. 2. El legislador ante el desarrollo de la Constitucin. I. El control de las omisiones del legislador entraa una ruptura frontal, podra decirse incluso que brutal, con los principios dogmticos bsicos sobre los que se construy el Estado constitucional liberal, circunstancia que ya por s sola hara conveniente una cierta prudencia por parte de los constituyentes a la hora de proceder a incorporar al acervo constitucional un instituto procesal tan rupturista como sera el de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa. Una perspectiva histrica siempre contribuye a la comprensin de las instituciones al visualizar el proceso evolutivo de su forja. Y desde tal ptica, puede ser de utilidad ---con vistas a la constatacin de la profundidad de los cambios que el control de las omisiones legislativas supone en la dogmtica constitucional--- recordar la visin que del legislador consagrara Blackstone en sus clebres Commentaires on the Laws of England (1765-1769), que puede quedar compendiada en su bien conocida afirmacin: that the power of Parliament is absolute and without control, visin que tambin quedaba perfectamente reflejada en la no menos clebre consideracin de que el Parlamento can do anything except trans-

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ticos por la doctrina de otros pases.

form a man into a woman and a woman into a man, cuya paternidad, como recordaba Cappelletti3, ha sido atribuida tanto a De Lolme como a Bagehot. El propio Locke, en su Second Treatise on Civil Government, obra que, en algunas de sus ideas, impactara notablemente sobre el Derecho constitucional norteamericano4, considerara al legislativo como el supremo rgano de la comunidad, si bien ello se asentaba en su relevante rol de salvaguarda de los derechos de los individuos5, lo que vena a entraar que en el ejercicio de sus funciones el legislativo no pudiera actuar como un poder arbitrario, circunstancia en la que se puede vislumbrar uno de los puntos de apoyo del rechazo a todo tipo de fiscalizacin de los actos legislativos. El pensamiento revolucionario francs entronizar la supremaca del legislador por razones que no se alejan mucho de la concepcin de Locke: la visin de la ley, y por lo mismo de quien la elabora, el legislador, como el instrumento ms idneo en pro de la libertad. A su vez, la inaccin del legislador no suscitara rechazo alguno por cuanto, en ltimo trmino, casaba bien con los postulados subyacentes a la filosofa fisiocrtica y liberal del laissez faire. El influjo de esta concepcin se prolongara en el tiempo con notable fuerza, y en lo que ahora interesa, ya en el pasado siglo, se traducira en el absoluto rechazo de cualquier tipo de control sobre las inacciones del legislador. La dogmtica alemana de los primeros aos del siglo XX nos ofrece significativos ejemplos de ello. As, Anschtz, en 1912, escriba6 que las exigencias de los individuos frente al Estado como legislador, sea en orden a la realizacin, salo a la omisin de un acto legislativo, pertenecen al gnero de los imposibles. Tambin Jellinek se manifestaba en trminos semejantes cuando escriba7: Das Individualansprche an die Gesetzgebung unmglich sind, kann als communis opinio gelten (puede considerarse communis opinio que las pretensiones individuales a la legislacin son imposibles). Y el propio Kelsen, en alusin a los preceptos que la Constitucin de Weimar acoga en relacin al contenido de futuras leyes, escriba: Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuen3. Mauro CAPPELLETTI: Judicial Review in the Contemporary World, The Bobbs Merrill Company, Indianapolis/Kansas City/New York, 1971, p. 31, nota 24. 4. En tal sentido, Edward S. CORWIN: The Higher Law. Background of American Constitutional Law, Great Seal Books, (A Division of Cornell University Press), Ithaca, New York, fifth printing, 1963, p. 67. 5. The legislature ---escriba Corwin (Ibidem, pp.67-68)--- is the supreme organ of Lockes commonwealth, and it is upon this supremacy that he depends in the main for the safeguarding of the rights of the individual. But for this very reason legislative supremacy is supremacy within the law, not a power above the law. 6. G. ANSCHTZ: Die Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat. Ein Kommentar fr Wissenschaft und Praxis, 1912, p. 94. Cit. por Ernst-Wolfgang BCKENFRDE: Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 97. 7. Apud Nicol TROCKER: Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. CLXXVIII, fascicoli 1-2, Gennaio/Aprile 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, p. 108, nota 41.

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No debe extraar por todo ello que todava en Weimar se rechazara mayoritariamente la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales; para l slo valan como lneas orientativas o proposiciones programticas, en parte, a causa de su indeterminacin material, pero ms an, como constata Bckenforde9, por virtud de la idea de la soberana estatal recibida del positivismo jurdico-pblico. II. La Bonner Grundgesetz va a introducir un cambio de perspectiva en las relaciones legislativo/Constitucin verdaderamente radical, que puede ejemplificarse en su conocida clusula del art. l.3: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung... (Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la legislacin...). Esta norma encontraba su complemento en el art. 20.3 de la Grundgesetz, que no haca sino ratificar la anterior previsin con una mayor amplitud de perspectiva, al proclamar ahora la vinculacin del poder legislativo (literalmente, de la legislacin, die Gesetzgebung) al ordenamiento constitucional (an die verfassungsmssige Ordnung)10. A partir de esta vinculatoriedad del legislador por la Ley Fundamental se iba a suscitar la cuestin de cul era la situacin en que se encontraba el poder legislativo ante los mandatos constitucionales a l dirigidos. Poda hablarse de la plena discrecionalidad del legislador o, por contra, de un deber de legislar vinculante y, caso de omisin, susceptible de un posible control en sede constitucional? Denninger se referira a este respecto a la larga lista de mandatos al legislador que la Grundgesetz (al igual que otras muchas cartas constitucionales) acoga, mandatos en unos casos explcitos, en otros implcitos, en ocasiones condicionales, y otras veces incondicionales. Para el Profesor de Frankfurt am Main, esos mandatos haban de verse ms que como una mera apelacin tico-poltica (einen politisch-ethischen Appell), como una obligacin jurdica vinculante para el rgano legislativo (rechtsverbindliche Pflichten der gesetzgebenden Organe)11. Tambin Pestalozza considerar que la inaccin del legislador es relevante constitucionalmente, visualizndola como tal cuando entrae la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Para el Profesor de la Freien UniHans KELSEN: Teora General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1949, p. 275. 9. Ernst BCKENFRDE: Escritos sobre Derechos Fundamentales, op. cit., p. 97. 10. Recordemos que el precepto se completa con la sujecin de los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho. A tenor del art. 20.3 GG: Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmssige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden. 11. Erhard DENNINGER: Verfassungsauftrag und gesetzgebende Gewalt, en Juristenzeitung (JZ), 21. Jahrgang, Nummer 23/24, 9. Dezember 1966, pp. 767 y ss.; en concreto, p. 772.8.

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cias que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir una ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas8.

versitt Berlin, das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetzgebers fordet12 (la omisin del legislador es inconstitucional cuando la Constitucin le exige una actuacin). A partir de la idea expuesta, que se traduce en que la comprobacin de si el legislador ha incurrido en inconstitucionalidad por omisin presupone la constatacin de la existencia de un correspondiente mandato constitucional de actuacin (einen entsprechenden Verfassungsauftrag zum Handeln), Pestalozza viene a diferenciar dos tipos de mandatos constitucionales: los mandatos sustituibles y los insustituibles (vertretbaren und unvertretbaren Auftrgen). Tratndose de un mandato sustituible, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) no puede determinar la inconstitucionalidad de la omisin del legislador (die verfassungswidrigkeit des gesetzgeberischen Unterlassen). Para Pestalozza, en los recursos de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) frente a resoluciones judiciales que se sustenten en el incumplimiento (Nichterfllung) de mandatos de este tipo, el BVerfG ha de asignar a los propios tribunales ordinarios el cometido de implementar a travs de la concrecin (Konkretisierung) el mandato constitucional. Por contra, cuando la norma de la Grundgesetz , no obstante la falta de mediacin del legislador, despliega una eficacia suficiente (hinreichende Wirkungskraft entfaltet), los tribunales tienen que aplicarla inmediatamente (haben die Gerichte sie unmittelbar anzuwenden), no pudiendo objetar que el legislador no ha desarrollado su mandato. Ahora bien, en este tipo de mandatos, esto es, en los vertretbaren Verfassungsauftrgen, el transcurso de un cierto largo perodo de tiempo (eine gewisse Zeit lang) se traduce en que la omisin legislativa constitucional pasa a convertirse en inconstitucional. Cuando se trate de mandatos constitucionales insustituibles (unvertretbaren Verfassungsauftrgen), al contrario de los supuestos precedentes, Pestalozza entiende que die Gerichte Knnen hier den Gesetzgeber, der sumig ist, nicht vertreten (los tribunales no pueden sustituir al legislador moroso); por eso tiene que declararse, en caso necesario, la inconstitucionalidad de su inactividad13. Con una perspectiva general, puede sostenerse que la mayor parte de la doctrina que se ha pronunciado al respecto se ha decantado por relativizar la discrecionalidad del legislador, concepto por lo dems vinculado en su origen al Derecho administrativo, que ha ido siendo sustituido en la jurisprudencia del BVerfG por el de libertad de configuracin del legislador (gesetzgeberischen Freiheit)14.Christian PESTALOZZA: Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen (Zur Feststellung und Kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustnde), en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, pp. 519 y ss.; en concreto, p. 526. 13. Ibidem, p.527. 14. Cfr. al efecto, Hans-Peter SCHNEIDER: Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, Mayo/Agosto 1982, pp. 3512.

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Es cierto que otros sectores doctrinales, ms matizadamente, han seguido defendiendo la mencionada libertad del legislador. Es el caso, por ejemplo, de Lerche, quien entiende que los mandatos constitucionales (Verfassungsbefehle) no pueden cambiar en lo esencial la imagen dada por la Constitucin, es decir, y en lo que ahora interesa, la libertad de iniciativa y de configuracin del legislador, si bien, matiza Lerche de inmediato15, en una metfora que nos trae a la memoria la extraordinaria pintura del gran romntico alemn Caspar David Friedrich (1774-l840), aquellos mandatos son algo ms que simples arrecifes (Klippen) que se adentran el mar de la libertad de configuracin del legislador (das Meer der gesetzgeberischen Freiheit). En otro momento, Lerche an matizar ms, al sealar que el legislador ni es soberano, ni se ha convertido en un mero poder ejecutivo. Su posicin slo se deja determinar de modo relativo (Seine Stellung lsst sich nur relativ bestimmen), segn los grupos de directivas constitucionales de que se trate, o lo que viene a ser igual, segn los mbitos constitucionales en cuestin16. En una direccin prxima a la de los primeros autores mencionados se ubica Gomes Canotilho, quien ha tratado con detenimiento el tema. Desde el primer momento, el Profesor de Coimbra defendi la reduccin de la existencia de una omisin inconstitucional a los casos en que la norma constitucional impusiera un deber concreto de actuacin, deber que, en cualquier caso, se expanda enormemente en el texto inicial de la Constitucin portuguesa de 197617. Ya en referencia al texto constitucional portugus reformado en 1982, el propio autor ha significado que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de una imposicin o mandato constitucional de legislar en sentido estricto, esto es, del incumplimiento de normas que, de forma permanente y concreta, vinculan al legislador a la adopcin de medidas legislativas de concrecin o desarrollo constitucional (medidas legislativas concretizadoras da constituio). Ciertamente, ese no ser el caso de las que Canotilho denomina normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas18. En definitiva, a la inaccin del legislador ante las ordems de legislar podr anudarse una declaracin de inconstitucionalidad, lo que no suceder respecto de las normas-tarefa. En resumen, la doctrina que con ms detenimiento se ha ocupado del tema admite generalizadamente que determinadas normas constitucionales impelen al legislador a actuar en desarrollo y concrecin de la Constitucin, pudiendo generar la pasividad del legislador una omisin inconstiy ss.; en concreto, p.55. 15. Peter LERCHE: Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven. Zu den nicht erfllten Gesetzgebungsauftrgen, en Archiv des ffentlichen Rechts (AR), 1965, pp. 341 y ss.; en concreto, p. 355. 16. Ibidem, pp. 371-372. 17. Jos Joaquim GOMES CANOTILHO: Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 351. 18. Cfr, al efecto, J.J. GOMES CANOTILHO: Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 1021-1022.

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tucional. Pero, ms all de ello, el deber constitucional de legislar, como ha interpretado en Alemania el BVerfG, puede derivar no slo de mandatos concretos contenidos en la Grundgesetz, sino tambin de principios identificados en el proceso de interpretacin de la Norma suprema19, lo que an abre en mayor medida el campo de posibilidades del instituto analizado. III. La bsqueda de las fuentes del deber de legislar no puede, sin embargo, quedar estrictamente circunscrita a una visin que se limite a atender a la heterognea tipologa de las normas constitucionales, extrayendo este deber que recae sobre el poder legislativo tan slo de la estructura y configuracin de la norma constitucional. Analizada la cuestin desde esa ptica de los tipos normativos, nos vamos a centrar ahora en una visin diferente, de sesgo material, en la que resulta obligado prestar atencin preferente a los derechos constitucionales, pues es indiscutible que en ellos encontramos, por as decirlo, fuentes privilegiadas del deber de legislar, lo que no es sino la resultante obligada de la centralidad de los derechos en los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo. Hberle, en su obra ya clsica, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, considerara que todas las disposiciones de la Grundgesetz sobre derechos fundamentales eran susceptibles y estaban necesitadas, por un lado, de una delimitacin negativa, y por otro, de la conformacin y precisin de contenido por la ley. El legislador est para ello al servicio del correspondiente derecho fundamental afectado. La Constitucin presupone su actividad como evidente y, por tanto, no slo como permitida, sino tambin como ordenada20. Para el Profesor de Bayreuth, la intervencin del legislador en el mbito de los derechos fundamentales es tanto ms apremiante cuanto ms intensa sea la relacin social de la correspondiente libertad21. La Grundgesetz ---aade Hberle22--- necesita a la legislacin como medium y como mediadora respecto a la realidad social, siendo a travs de la legislacin como la Ley Fundamental alcanza vigencia real, pues sin ella, se queda en un nivel ideal de validez slo formal. En definitiva, los derechos fundamentales slo pueden cumplir su funcin social a travs de la legislacin, lo que deja meridianamente clara la trascendencia que para la vigencia de la Constitucin en el mbito de los derechos fundamentales tiene la intervencin del legislador. En coherencia con ello, el incumplimiento del mandato de intervencin que pesa sobre el legislador afecta a la propia vigencia constitucional, generando situaciones en la vida social alejadas, cuando no19. En tal sentido, Gilmar FERREIRA MENDES: Jurisdio Constitucional (O controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2005, p. 274. 20. Peter HBERLE: Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1 ed., 1962. Manejamos la versin espaola. Peter HBERLE: La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de ley), Dykinson, Madrid, 2000, p. 169. 21. Ibidem, p. 170.

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El BVerfG no iba a tardar mucho tiempo en abordar la cuestin que ahora nos ocupa. Es cierto que en una decisin de 19 de diciembre de 1951 rechaz admitir un recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra una omisin del legislador relacionada con un derecho fundamental, al considerar que los preceptos de la Grundgesetz no aseguraban al ciudadano cualquier pretensin a una actividad legislativa susceptible de ser recurrida, caso de omisin, a travs de tal va procesal, pero, como posteriormente se ver, los aos 1957 y 1958 marcarn un punto de inflexin frente a tal interpretacin. Por lo dems, el deber constitucional de legislar puede dimanar tambin del llamado deber de proteccin (Schutzpflicht), que obliga al Estado a actuar en defensa y proteccin de ciertos valores y derechos como la vida y la integridad fsica, sobre todo, frente a agresiones llevadas a cabo por terceros. Innecesario es decir que el verdadero protagonismo lo asumen aqu los derechos fundamentales, que se visualizan como deberes de proteccin, lo que, a juicio de Bckenfrde23, resulta una consecuencia necesaria del carcter de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio y decisiones axiolgicas, pudindonos incluso plantear si el deber de proteccin, abstraccin hecha de su relativamente tardo despuntar, no representa el concepto central de la dimensin jurdico-objetiva de los derechos fundamentales. Klein, quien se ha ocupado con algn detalle de la jurisprudencia del BVerfG en torno al deber de proteccin24, ha llegado a contraponer la tradicional funcin negativa de los derechos (negatorische Funktion der Grundrechte), esto es, su visin como libertades negativas o, si se prefiere, como garantas de defensa frente al propio Estado, a la innovadora funcin de los derechos que ahora nos ocupa: die grundrechtliche Schutzpflicht25. Anloga tesis en relacin a los derechos fundamentales (grundrechte) ha mantenido Scholz26, quien se ha referido a la notable relevancia en la doctrina del BVerfG , en lo que ahora interesa, de la llamada teora de la sustancialidad (Wesentlichkeitstheorie), de conformidad con la cual, el BVerfG ha entendido que el mandato prioritario que la Grundgesetz haca recaer sobre el legislador en este mbito era la proteccin de los dereIbidem, p. 172. Ernst-Wolfgang BCKENFRDE: Escritos sobre Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 114-115. 24. Eckart KLEIN: Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 42. Jahrgang, Heft 27, 5. Juli 1989, pp. 1633 y ss.; en especial, pp. 16341635. 25. Ibidem, p. 1633. 26. Rupert SCHOLZ: Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 64.23. 22.

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lisa y llanamente contrapuestas, a los mandatos del constituyente, o propiciando en las relaciones jurdicas la vigencia de normas implcitas en franca contradiccin con la Constitucin.

chos fundamentales, lo que, es obvio, no slo es relevante en el plano de la delimitacin atributiva entre el legislativo y el ejecutivo, sino que tambin lo es, y mucho, respecto a la cuestin que venimos tratando, esto es, la asuncin por el legislador de un deber de legislar. En su extraordinariamente relevante jurisprudencia, el BVerfG no slo ha reconocido que los derechos fundamentales aseguran a toda persona un derecho de defensa frente a intervenciones estatales (Abwehrrecht)27 y unos eventuales derechos a prestaciones positivas (Leistungsrecht), sino tambin este derecho de proteccin a que venimos refirindonos, cuyo correlato obvio es el deber de proteccin que recae sobre los poderes pblicos y, de modo muy particular, sobre el poder legislativo, deber que el Bundesverfassungsgericht ha sustentado bsicamente en el art. 2.2 de la Grundgesetz28. Por otro lado, el BVerfG ha identificado asimismo como fundamento del deber constitucional de legislar, el deber general de adecuacin (allgemeiner Nachbesserungsvorbehalt), que impone al legislador la obligacin de actuar de forma protectora y constructiva en el mbito de los derechos fundamentales. Un buen ejemplo de una norma constitucional necesitada de esta adecuacin y desencadenante por lo mismo de un deber del legislador lo podramos encontrar en el art. 6.5 GG, de conformidad con el cual, la legislacin ha de otorgar a los hijos naturales (den unehelichen Kindern) las mismas condiciones (die gleichen Bedingungen) para su desarrollo fsico y mental y su posicin en la sociedad (und ihre Stellung in der Gesellschaft) que a los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern). Esta disposicin dara pie a una conocidsima sentencia del BVerfG , de 29 de enero de 1969. Tambin en relacin con el mencionado deber de adecuacin, se suele citar la Sentencia de 8 de agosto de 1978, relativa al reactor nuclear de Kalkar (Kalkar Urteil), considerada como paradigmtica en la identificacin de tal deber. En ella, el Tribunal Constitucional reconoci que en virtud de los nuevos desarrollos cientficos, el legislador estaba constitucionalmente obligado a un reexamen en relacin al uso pacfico de la energa atmica. Analizando diferentes recursos de queja constitucional interpuestos por habitantes de la regin prxima a las instalaciones nucleares, el BVerfG resolvi que: En el supuesto de que se constaten indicios de peligro provenientes de reactores nucleares del tipo Schneller Brter (...) , el legislador est obligado a promulgar las nuevas medidas que se requieran. Un pronunciamiento en similar direccin sera el de 14 de enero de 1981, sobre la polucin sonora causada por los aviones. En cierto modo, podra verse en la referida jurisprudencia un ejemplo reconducible a lo que Stern identifica29 como mandatos para la mejora a poste27. 28.

Grundrechte -escribe Klein (en Ibidem, p. 1633)- sind staatsgerichttete Abwehrrechte. El art, 2.2 GG reconoce a cada uno (Jeder) el derecho a la vida (das Recht auf Leben) y a la integridad fsica (und krperliche Unversehrtheit) y declara de inmediato que la libertad de la persona (Freiheit der Person) es invulnerable (unverletzlich). 29. Klaus STERN: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 225.

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IV. Cuanto se ha expuesto hasta aqu creemos que deja meridianamente claro el brutal cambio que el legislador ha experimentado en su relacin con la Constitucin. Podran aportarse, desde luego, nuevos argumentos al respecto. Los derechos socio-econmicos dan pie para ello, pues es sobradamente conocido que, para ser efectivos, demandan una intervencin activa de los poderes pblicos, con frecuencia prolongada en el tiempo. A diferencia de los derechos tradicionales o de libertad, los derechos sociales no pueden ser simplemente conferidos al individuo, pues exigen una accin permanente del Estado, que debe prestar su asistencia financiera y derribar las barreras sociales y econmicas que, en ocasiones, obstan su optimizacin; en definitiva, los poderes pblicos han de asegurar la realizacin de los programas de desarrollo social que constituyen la base de estos derechos y de las expectativas por ellos engendradas. La trascendencia de los derechos sociales va a ser muy grande, traspasando de largo su propio mbito. Como sealara Alexy30, la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), esto es, sin la posibilidad de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Y bajo las condiciones de la moderna sociedad tecnolgica e industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales. La transformacin del Estado que todo ello ha supuesto ha sido enorme, incidiendo sobre el rol de todos los poderes y, de modo muy particular, sobre el que corresponde a los rganos jurisdiccionales y a los Tribunales constitucionales. Ya Cappelletti puso de relieve31 el significativo cambio del rol de los jueces, cuya actividad haba de adoptar un aspecto nuevo en su modo de interpretar las leyes con vistas a dar un contenido concreto a la legislacin y a los derechos sociales, lo que haba de conducir a una mayor discrecionalidad y a una ms significativa participacin en la creacin del Derecho. Desde otra ptica, Michelmann ha hablado de una egalitarian revolution en los tribunales32, en sintona con la relevancia que el propio autor cree que se debe otorgar a los derechos de naturaleza social, que compendiara en lo que tild de the welfare-rights thesis33Robert ALEXY: Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 486-487. 31. Mauro CAPPELLETTI: Des juges lgislateurs?, en la obra recopilatoria de trabajos del propio autor, Le pouvoir des juges, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille, Paris, 1990, pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 44-45. 32. A notable feature in the Courts egalitarian revolution, many commentators suggest, is the emergence of special judicial hostility towards official discrimination, be it de jure or de facto, according to pecuniary circumstance. Frank I. MICHELMANN: The Supreme Court 1968 Term. Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment, en Harvard Law Review, volume 83, 1969-1970, pp. 7 y ss.; en concreto, p. 19. 33. Cfr. al respecto, Frank I. MICHELMANN: Welfare Rights in a Constitutional Democra30.

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riori y la correccin de leyes en los supuestos de prognosis errnea o de modificacin de las circunstancias determinantes.

A la vista de lo expuesto, se puede comprender bien, en relacin a lo que ahora interesa, la conveniencia de establecer, a travs de una u otra va procesal, cauces encaminados a la fiscalizacin de las omisiones del legislador relevantes constitucionalmente. En tal direccin, Alexy, con apoyo en la jurisprudencia del BVerfG, ha podido afirmar que en modo alguno un Tribunal Constitucional es impotente frente a un legislador inoperante34. Y Vieira de Andrade, desde otra ptica, en un libro ya clsico en Portugal35, ha sealado que la proteccin jurdico-constitucional de los derechos sociales en el nivel legislativo reposa principalmente en nuestro vecino pas en el mecanismo de la fiscalizacin abstracta de la inconstitucionalidad por omisin. V. El profundsimo cambio que se ha producido en el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial en la relacin que el legislador mantiene respecto a la Constitucin creemos que queda puesto de relieve tras la exposicin precedente. La antao absoluta discrecionalidad del poder legislativo ha dado paso a una libertad de configuracin que debe en todo caso de armonizarse con la vinculatoriedad de los mandatos constitucionales. No es que no se pueda seguir manteniendo su libre capacidad de configuracin, pero es claro que sta conoce manifestaciones graduales diferenciadas. Como sealara Kalkbrenner36, si hay un mandato constitucional, el legislador queda comprometido a llevarlo a cabo y a promulgar la ley conveniente o las leyes necesarias. Cuando se produce esta situacin, la ejecucin del mandato al legislador (a la legislacin, en la diccin original: der Erfullung des Gesetzgebungsauftrag) no depende de la libre voluntad del legislador (liegt nicht im freien Belieben des Gesetzgebers). Tambin entre la doctrina italiana hay una posicin muy arraigada en el sentido de que la discrecionalidad del legislador debe ceder en ciertos casos. Mortati ejemplifica perfectamente esta visin: La discrezionalit del legislatore ---escriba el gran maestro italiano en 197037, deve cedere di fronte a prescrizioni costituzionali che gli impongono lobbligo di provvedere alla tutela di diritti posti come fondamentali (...). Non varrebbe invocare in contrario un principio di gradualit che conferirebbe al legislatore piena libert di scelta del momento nel quale realizzare gli imperativi costituzionali. Crisafulli no es menos rotundo en relacin a la cuestincy, en Washington University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss. 34. Robert ALEXY: Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 496. 35. Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE: Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio, 2 reimpresso, Almedina, Coimbra, 2007, p. 413, 36. Helmut KALKBRENNER: Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers, en Die ffentliche Verwaltung (DV), 16. Jahrgang, Heft 2, 1963, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 43. 37. Costantino MORTATI: Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, en la obra del propio autor, Problemi di Diritto pubblico nellattuale esperienza costituzionale repubblicana (Raccolta di Scritti-III), Giuffr, Milano, 1972, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 992. Artculo inicialmente publicado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss.

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que nos ocupa: anche la mera omissione ---escribe38--- pu essere dichiarata costituzionalmente illegittima ed allorgano rimasto inattivo pu essere imposto lobbligo di compiere una determinata attivit. No obsta a lo anterior, a juicio del gran constitucionalista italiano, que ningn trmino o plazo haya sido constitucionalmente establecido, pues la facolt, che in tal caso deve ritenersi attribuita al legislatore, di graduare nel tempo secondo criteri di oppotunit politica i propri interventi incontra pur sempre un limite, oltrepassato il quale la non attuazione diventa (...) inadempienza vera e propria. En fin, quien fuera presidente de la Corte costituzionale, Livio Paladin, hace ms de medio siglo, ya conceba la discrecionalidad del legislador como libertad limitada39. An en Francia, en donde es bien sabido el rol estelar que siempre ha correspondido a la ley, el cambio de perspectiva ha sido ms que notable. En pocas palabras, Georges Vedel, en su condicin de ponente (rapporteur) de la importante Decisin del Conseil constitutionnel n 85197 DC, de 23 de agosto de 1985, volution de la Nouvelle Caldonie (II), condensara brillantemente tal cambio: La loi vote, ---puede leerse en el considerando n 27 de dicha decisin--- qui nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution. VI. Llegados aqu es necesario apostillar que el legislador en modo alguno se encuentra respecto a la Constitucin en la misma relacin en que se halla el poder reglamentario respecto de la ley. El Tribunal Constitucional espaol ha tenido oportunidad de aludir a ello, en trminos que bien pueden ser recordados: ... no es la misma la relacin que existe entre Constitucin y ley que la que media entre sta y el reglamento. El legislador no ejecuta la Constitucin, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que sta ofrece, en tanto que el ejercicio de la potestad reglamentaria se opera de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 97 CE) y el Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley de modo inmediato o, al menos, de manera mediata, a travs de la habilitacin40. La Constitucin es un marco normativo lo suficientemente amplio como para que dentro del mismo quepan diferentes opciones de desarrollo, que el legislador, que actualiza permanentemente la voluntad soberana del pueblo, est legitimado para adoptar. Esto se manifiesta de mltiples modos. Y as, por poner un ejemplo, aunque al legislador le est vedado todo trato discriminatorio, su libertad de configuracin y la correlativa prerrogativa de estimacin (Einschtzungsprrogative) a la que alude Schneider41, se traducen en que el legislador est llamado no slo a elegir aquellas situaciones objetivas a las que quiere vincular iguales o des38. Vezio CRISAFULLI: Giustizia costituzionale e potere legislativo, en Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, 1977, vol. 4, pp. 129 y ss.; en concreto, p. 143. 39. Livio PALADIN: Osservazioni sulla discrezionalit e sulleccesso di potere del legislatore ordinario, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, anno VI, 1956, pp. 993 y ss.; en concreto, p. 1025. 40. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 209/1987, de 22 de diciembre, fundamento jurdico (fund. jur.) 3.

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iguales efectos jurdicos, sino tambin a determinar las caractersticas que han de ser comparadas y a delimitar, hasta la frontera de lo arbitrario, el mbito de las diferencias. Esta frontera de la arbitrariedad es permeable hasta un cierto punto: slo cuando las decisiones legislativas llegan a un nivel de irracionalidad evidente, se consideran inconstitucionales. En definitiva, la sujecin del legislador a la Constitucin no impide en modo alguno la libertad de configuracin de que el mismo goza, que se proyecta no slo sobre el contenido a dar a la norma de desarrollo constitucional, sino tambin sobre el tiempo, esto es, sobre el momento en que llevar a cabo dicho desarrollo, pero ni uno ni otro aspecto quedan sujetos a la librrima capacidad decisoria del poder legislativo, pudiendo, desde luego, ser objeto de control en sede constitucional. Siendo ello as, debe precisarse que en modo alguno ese control puede propiciar la sustitucin del legislador por el juez constitucional, algo sobre lo que volveremos ms adelante, pero que, anticipmoslo ya, ha sido posibilitado por algunos ordenamientos jurdicos latinoamericanos. 3. Tipologa de las omisiones legislativas. I. Fue Wessel, juez del BVerfG, quien en 1952, muy poco despus por tanto de que el Tribunal Constitucional Federal iniciara sus tareas, en un trabajo ya clsico en el que abord el estudio de la jurisprudencia del BVerfG sobre el Verfassungsbeschwerde, vino a sentar las bases de la ms conocida y reiterada tipologa de las omisiones legislativas. Wessel niega por principio que se produzca una lesin de derechos a travs de una omisin absoluta del legislador (eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers), que innecesario es decir que se da cuando el poder legislativo ha omiso la norma legislativa constitucionalmente requerida. De ah que se haga eco de inmediato de que el BVerfG haba rechazado por improcedente (unzulssig) un recurso de queja constitucional a cuyo travs se impugnaba una lesin del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (eine Verletzung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persnlichkeit) con base en que el legislador no haba implementado una ley a cuyo travs todos tuvieran la posibilidad de plantear una pretensin adecuada a este derecho. En tal caso42, argumentar Wessel43, se tratara no de una cuestin puramente jurdica, sino de una cuestin poltica (eine politische Frage). Se har eco a rengln seguido el mencionado juez constitucional de la omisin relativa (relatives Unterlassen), sealando que se reprocha al legislador una lesin de derechos fundamentales a travs de una omisin relativa, cuando se le imputa haber regulado tan slo ciertas pretensiones jurdicas de algn grupo, con lesin del principio de igualdad (unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes). En tal caso, para Wessel, el recur41. Hans-Peter SCHNEIDER: Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, op. cit., p. 51. 42. Wessel se est refiriendo, como creemos queda claro si se atiende a lo ya expuesto, a la Sentencia dictada por el BVerfG con fecha de 19 de diciembre de 1951. 43. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.

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so de queja constitucional se dirige en realidad no contra la omisin, sino frente a una actuacin positiva del legislador (die Verfassungsbeschwerde in Wahrheit nicht gegen eine Unterlassung, sonder gegen ein positives Handeln des Gesetezgebers). En este supuesto, el recurso de queja, caso de ser adecuadamente fundamentado, podra conducir no slo a la fiscalizacin de la actuacin del legislador, que a travs de la omisin de participacin de un determinado grupo (durch Unterlassung der Beteiligung einer bestimmten Gruppe) ha lesionado el art. 3 de la Grundgesetz44, sino tambin a la declaracin de inconstitucionalidad (die Feststellung der Verfassungswidrigkeit), lo que tendra como consecuencia la nulidad de la regulacin parcial (die Nichtigkeit der gesetzlichen Teilregelung). La conclusin de Wessel es inequvoca: In derartigen Fllen lge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber vor) (en este tipo de casos habra siempre una lesin inmediata de los derechos fundamentales a travs del legislador)45. La conclusin de todo lo expuesto es que para Wessel las omisiones absolutas del legislador (Absolutes Unterlassen des Gesetzgebers) son aquellas en las que hay una total falta de desarrollo por parte del mismo de una disposicin constitucional, mientas que las omisiones relativas (relatives Unterlassen) presuponen una regulacin parcial que, al omitir del goce del derecho a determinados grupos de personas, vienen a entraar una violacin del principio de igualdad. En la formulacin del mencionado autor parece quedar claro que el mayor inters de esta tipologa dual hay que buscarlo en las consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisin: el carcter fiscalizable de la omisin relativa frente a la no fiscalizacin de la omisin absoluta. II. La tipologa de Wessel tendra un enorme eco doctrinal, bien que las posiciones de los autores no siempre fueran coincidentes, encontrndose entre ellas posturas bastante crticas. As, por poner algn ejemplo, Mortati considerara que la clasificacin formulada por el juez constitucional alemn se hallaba necesitada de precisin desde un doble punto de vista: en primer lugar, porque la ausencia de toda disciplina legal para el desarrollo de un principio constitucional no era, per se, suficiente para considerar inadmisible una accin dirigida a poner remedio a tal situacin, non potendo escludersi che la norma impugnabile si ricavi dal sistema, y en segundo trmino, porque desarrollos parciales de la Carta constitucional son perseguibles ante la justicia constitucional (in giudizio di costitu44. Recordemos que, a tenor del art. 3.1 GG: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich (Todos los hombres son iguales ante la Ley). Como sealara Rupp, el principio general de la igualdad del prrafo primero del art. 3 de la Grundgesetz adquiere su mayor alcance en el campo de la actividad del Estado relativa al otorgamiento de alguna cosa por l, por lo tanto, en el terreno de la preservacin de las condiciones de existencia y de las prestaciones de carcter social en su ms amplio sentido. En definitiva, el principio de igualdad se dirige ante todo al legislador. Hans G. RUPP: El Tribunal Constitucional Federal Alemn, (dentro de la temtica relativa al objeto y alcance de la proteccin de los derechos fundamentales), en la obra colectiva, Tribunales Constitucionales y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1984, pp. 319 y ss.; en concreto, p. 341. 45. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.

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zionalit) no en el nico caso de que se opongan al principio de igualdad, sino tambin cuando de ello se derive una lesin de qualsiasi altra direttiva posta dalla medesima46. Muy crtico frente a las omisiones absolutas se iba a mostrar Delfino, para quien una hiptesis reconducible a tal tipo de omisiones, en realidad, estara desprovista de relieve prctico, siendo casi imposible encontrar en la experiencia jurdica el caso de relaciones previstas a nivel de la normativa constitucional y, sin embargo, absolutamente desconocidas ni tan siquiera de modo indirecto por el legislador ordinario47. Y en fin, sin nimo exhaustivo, Picardi, an admitiendo que la diferenciacin de Wessel tena el mrito de poner de relieve la exigencia de una delimitacin de las atribuciones de la Corte costituzionale en sus confrontaciones con el poder legislativo, consideraba que tal tipologa se revelaba imprecisa y difcilmente utilizable en la prctica48, y ello, en buena medida, porque tras ella subyaca un punto de vista poltico o sociolgico antes que jurdico49. III. Al margen ya de la polmica doctrinal, tiene particular inters aludir a si la finalidad pretendida por Wessel al formular su clasificacin, que, como ya se ha dicho, no era otra que identificar el tipo de omisiones fiscalizables en sede constitucional, se iba a ver confirmada por la praxis de la jurisprudencia constitucional. Desde luego, algunos autores han considerado que en aquellos sistemas de justicia constitucional en que no existe el instrumento procesal especfico de la accin de inconstitucionalidad por omisin, la fiscalizacin de las omisiones legislativas llevada a cabo por los Tribunales Constitucionales se ha limitado a las omisiones relativas, quedando las omisiones absolutas sujetas a fiscalizacin tan slo all donde, como en Portugal, Brasil o Hungra, existe un instrumento procesal especfico de control de la inconstitucionalidad por omisin. La realidad nos muestra, sin embargo, que ello no es as. Nos referiremos a algunos puntuales ejemplos. En Alemania, como ya expusimos, los aos 1957 y 1958 van a marcar en la jurisprudencia del BVerfG un punto de inflexin en torno a esta cuestin. En sus decisiones de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos de queja constitucional, el Tribunal admita de modo inequvoco que la inconstitucionalidad poda producirse no slo por accin, sino tambin por omisin legislativa. Ciertamente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisin parcial, dndose los primeros pasos para el reconocimiento dogmtico por el BVerfG de la exclusin arbitraria de beneficio (Willkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss) vulneradora del principio de igual46. Costantino MORTATI: Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali..., op. cit., p. 928. 47. Felice DELFINO: Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costituzionali c. d. creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffr, Milano, 1974, tomo secondo, pp. 911 y ss.; en concreto, p. 917. 48. Nicola PICARDI: Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, 1977, vol. 4, pp. 597 y ss.; en concreto, p. 606. 49. Ibidem, p. 604.

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El BVerfG iba a estimar a travs de la mencionada decisin un Verfassungsbeschwerde interpuesto frente a una sentencia del Tribunal regional de Kiel, que prioriz la aplicacin de varias disposiciones preconstitucionales del Cdigo Civil aun cuando de ellas se derivaba una vulneracin del principio de igualdad de los hijos habidos fuera del matrimonio (den unehelichen Kindern) respecto de los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern), expresamente contemplado por el ya mencionado art. 6.5 GG , en ese momento an pendiente de desarrollo legislativo. El BVerfG, a la vista de la demora del legislador, entendi que no era exagerado suponer que se haba llegado a la fecha del plazo adecuado o razona-

ble si el legislador, veinte aos despus de entrada en vigor la Ley Fundamental, todava no se haba pronunciado sobre las normas de una parte fundamental de la vida como son las que contempla el art. 6.5 GG, pese a haber aprobado en el mismo perodo de tiempo numerosas leyes que, desde el punto de vista constitucional, eran mucho menos significativas y urgentes. Adicionalmente, el Tribunal iba a entender, que una vez transcurrido el plazo razonable asegurado al Parlamento para el cumplimiento del deber constitucional de legislar, al tratarse de una norma constitucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios podan (ms bien deban) aplicar la norma constitucional directamente. En definitiva, el Tribunal alemn no slo ha controlado las omisiones relativas, sino que tambin lo ha hecho respecto de las absolutas en supuestos como el de referencia, en que la inaccin del legislador ha propiciado la aplicacin de normas preconstitucionales contrarias a valores y derechos fundamentales. Algo anlogo puede decirse de la doctrina establecida por la Corte costituzionale italiana. En su Sentencia n 190, de 1970, la Corte declaraba inconstitucional el art. 304 bis del Cdigo de procedimiento penal, no por lo que deca, sino por lo que omita; en concreto, lo tildaba de constitucionalmente ilegtimo en la parte en que exclua el derecho del defensor a asistir al interrogatorio de su defendido. Frente al rechazo radical de tal decisin por los rganos judiciales ordinarios, contrarios a aplicarla al entender que, al anular una omisin legislativa, la Corte costituzionale tenda a completar el Derecho objetivo, lo que exceda del mbito de sus funciones, en su Sentencia n 62, de 1971, que Amato tild de inslita50, el juez constitucional italiano se haca eco del problema que nos ocupa. Refirindose a la sindacabilit delle omissioni del legislatore che si resolvono in violazione di precetti costituzionali, la Corte precisaba;50.

Giuliano AMATO: Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 603 y ss.; en concreto, p. 603.

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dad. El control de las inacciones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrito a este tipo de omisiones. En la importante Sentencia de 29 de enero de 1969, dando un paso adelante, el Tribunal Constitucional Federal llevaba a cabo la fiscalizacin de una omisin absoluta del legislador. Vale la pena detenerse mnimamente en tan trascendental caso.

sindacabilit che non si pu in assoluto escludere senza far venir meno in amplia misura le garanzie del sistema51. Ciertamente, el caso citado puede considerarse reconducible a la categora de las omisiones relativas, pues de resultas de la imprevisin del legislador se produca un trato discriminatorio, dado que mientras el Ministerio pblico estaba presente en el interrogatorio, a la otra parte, la defensa, le quedaba vedada la presencia, generndose adems una violacin del principio de igualdad de armas procesales. En cualquier caso, la Corte italiana ha tenido oportunidad de fiscalizar tambin omisiones absolutas del legislador. Tambin en Espaa el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo en ocasiones un control de las omisiones absolutas del legislador a travs del instituto procesal del recurso de amparo. Paradigmtica es al respecto la STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, en la que el Tribunal conoca de dos recursos de amparo acumulados presentados contra sendas resoluciones administrativas del Gobierno Civil de Huesca por las que se haba requerido a las entidades demandantes de amparo que cesaran en las emisiones de televisin por cable de mbito local, desmontando sus instalaciones, en cuanto que tales actividades no podan considerarse lcitas al no existir una ley que las regulara, resoluciones administrativas que fueron corroboradas por sendas sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragn y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. En su sentencia, el Tribunal Constitucional reconoca a los recurrentes su derecho a la libertad de expresin y de comunicacin, constitucionalmente garantizado por los apartados a) y d) del art. 20.1 de la Constitucin, anulando tanto las resoluciones administrativas como las sentencias confirmatorias. El juez constitucional razonaba como sigue: ... lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la televisin local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.l a) y d) CE, pues la ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicacin (...) en su manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable52. No muy distinta haba sido la doctrina sentada por el juez constitucional en una sentencia dos aos y medio anterior, la STC 216/1991, pues en ella tambin abordaba una omisin absoluta, aun cuando a dicha omisin se anudaba la vigencia de una norma preconstitucional que generaba un trato discriminatorio, lo que creemos que emparentaba esta sentencia con la decisin del BVerfG de 29 de enero de 1969. En el caso en cuestin, el Tribunal Constitucional espaol otorgaba elSentencia de 30 de marzo de 1971, n 62, terzo considerando in diritto. La sentencia puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 601 y ss.. 52. STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, fund. jur. 7.51.

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amparo requerido a una demandante a la que le haba sido rechazada por un acto administrativo su solicitud de acceso a las pruebas de ingreso en la funcin pblica militar, con base en que no era posible admitir la peticin hasta que fuere promulgada una ley que posibilitare el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, acto administrativo que sera a su vez confirmado por una sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.El juez constitucional otorgar el amparo y anular tanto el acto administrativo como la sentencia del Tribunal Supremo, razonando al efecto que la incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 CE (que reproduce la famosa clusula Lelio Basso de la Constitucin italiana) sobre el que encierra el art. 14 (principio de igualdad formal e interdiccin de discriminacin, entre otras causas, por razn de sexo), supone una modulacin de este ltimo, que, entre otras consecuencias, y en lo que ahora importa, se traduce en que exige de los poderes pblicos, enfrentados a una situacin de desigualdad de origen histrico, la adopcin de una actitud positiva y diligente tendente a su correccin; de tal modo que, si bien no cabe, por lo general, mesurar ex constitutione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella correccin cuando una desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurdica, la concurrencia de esta ltima por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminacin no rectificada en un lapso de tiempo razonable habr de llevar a la calificacin de inconstitucionales de los actos que la mantengan53. En resumen, los distintos casos expuestos nos muestran cmo los Tribunales Constitucionales de esos tres pases, no obstante no existir en ellos especficos institutos de control de la inconstitucionalidad de una omisin, han fiscalizado a travs de cauces procesales diferentes las omisiones relativas, pero tambin las absolutas, del legislador. Parece claro, pues, que la praxis jurisprudencial no ha corroborado la finalidad ltima a que respondi en su momento la tipologa creada por Wessel. 4. Caracterizacin jurdica de la omisin constitucionalmente relevante. I. El intento de conceptualizar lo que se entiende por omisin inconstitucional del legislador presupone, con carcter previo, identificar cul ha de ser el objeto del control a realizar en sede constitucional, y es en relacin a esta cuestin donde se visualiza una frontal divergencia doctrinal entre las tesis que se conocen comnmente como obligacionales y normativistas. Para quienes se sitan en la primera de las posiciones, la fiscalizacin constitucional se proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada obligacin de legislar que le impone la Constitucin, visin que, como parece lgico, sita en primer plano la cuestin del perodo de tiempo de inaccin del legislador. As, para Miranda54, por omisin se entiende la falta de medidas legislativas necesarias, proviniendoSTC 216/1991, de 14 de noviembre de 1991, fund. jur. 5, in fine. Jorge MIRANDA: Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Estudos sobre a Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss.; en concreto, p. 345.54. 53.

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el efecto violatorio de la Constitucin unas veces de la completa inercia del legislador y otras, de su deficiente actividad. Tambin Canotilho cree que hay una omisin legislativa inconstitucional cuando el legislador no adopta las medidas legislativas necesarias para dar ejecucin a los preceptos constitucionales que, de forma permanente y concreta, le imponen tal accin55. Estas concepciones, a nuestro juicio, son deudoras de las propias normas constitucionales portuguesas, en las que, al igual que en las de la Constitucin brasilea de 1988, la inaccin a lo largo de un determinado perodo de tiempo adquiere una indiscutible relevancia a la hora de dilucidar si la quiescencia del legislador es o no inconstitucional. Los que se ubican en la posicin normativista ponen el acento no tanto en la omisin propiamente dicha, visualizada como incumplimiento de una obligacin de legislar, cuanto en las consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control habr de ser la norma implcita que la inaccin legislativa propicia. Ha sido la doctrina italiana la que mayormente se ha alineado en esta direccin. Giuseppe Branca, a la sazn presidente de la Corte costituzionale cuando sta se pronunci a travs de la trascendental sentencia n 62, de 1971, iba a contribuir a la consolidacin dogmtica del control de las omisiones del legislador. En una comunicacin presentada ante la prestigiossima Accademia dei Lincei de Roma, en 1972, formulaba unas reflexiones que, en lo que ahora importa, nos parecen del mayor inters56: E possibile annullare una legge (o una sua parte) non scritta? --se interrogaba Branca--- La Corte ha risposto di s, y ello porque superando la objecin (che ---apostilla Branca--- quanto di pi formalistico si possa immaginare) segn la cual, la Corte pu pronunciarsi su disposizioni scritte, soltanto su di esse, ha replicado que, en general, la disposizione scritta, tacendo, nega, non consente, e perci contiene anche la norma non scritta; considerando la norma come precetto, se essa consente qualcosa (solo) ad alcuni, segno che non permette ad altri e quando impedisce ad uno permette ad altri: dalla stessa natura precettiva discende che, toccata dal legislatore una materia, questa risulta tutta presa dal comando legislativo, rientra per intero nella disciplina della legge. Pocos aos despus, Crisafulli se pronunciaba en similar direccin al sostener que, declarando inconstitucional una omisin legislativa, la sentencia de la Corte no haca ms que extender una norma vigente, removiendo un obstculo (lo que podramos tildar de norma negativa) frente a su aplicabilidad a determinadas categoras excluidas57. Es evidente que el razonamiento de Crisafulli estaba pensado en funcin de una omisinJ.J. GOMES CANOTILHO: Direito Constitucional..., op. cit., p. 1022. Giuseppe BRANCA: Caratteristiche e funzione dei giudizi di legittimit costituzionale (Relazione dellAccademia dei Lincei, 1972). Seguimos la transcripcin que hace Giustino DORAZIO: Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e contestazione, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, 1972, fasc. 1, pp. 61 y ss.; en concreto, p. 72. 57. Vezio CRISAFULLI: La Corte costituzionale ha ventanni, en La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale (Bilancio di ventanni di attivit), a cura di Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova, 1984 (ristampa), pp. 69 y ss.; en concreto, p. 84. Este artculo fue inicialmente publicado en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXI, 1976,56. 55.

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La posicin que acaba de exponerse contrasta con la del BVerfG, cuyo presidente, Wolfgang Zeidler, en la ponencia presentada en Lisboa, con ocasin de la 7 Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos (1987), refirindose a esta cuestin y hacindose eco de la crtica de unos demandantes, en el sentido de que en una ley de la que conoca el Tribunal haba un vaco contrario a la Constitucin, precisaba: mais selon le droit dogmatique il tait difficile de dclarer nul un vide juridique59 II. No es fcil esbozar una dogmtica con pretensiones obviamente de generalidad acerca del instituto que nos ocupa, lo que se comprende bien a la vista de los peculiares rasgos de cada sistema de justicia constitucional y de las diversas tcnicas de fiscalizacin utilizadas. No es casual que entre la doctrina portuguesa y brasilea, y tambin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugus y en la del Supremo Tribunal Federal brasileo se imponga la concepcin obligacional, pues las respectivas Constituciones, al contemplar el instituto de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, sientan las bases conducentes a ello. Por contra, el hecho de que el control de las omisiones del legislador llevado a cabo en Alemania, Italia y Espaa, por poner tres ejemplos concretos, se haya verificado con ocasin de la aplicacin de las leyes, aunque ms bien habra que decir que con ocasin de la aplicacin de normas implcitas que han entrado en juego de resultas de la inexistencia de una norma legislativa expresamente requerida por la Constitucin, o tambin de textos legales preconstitucionales cuya aplicacin se produce como consecuencia de la falta de desarrollo legislativo de los mandatos constitucionales, contribuye a explicar que en estos pases, o por lo menos en Italia, de modo muy particular, y Espaa, no as en Alemania, haya arraigado la visin normativista. De ah la inexcusable necesidad de ser cauteloso a la hora de pretender establecer un concepto de omisin legislativa inconstitucional con pretensiones de generalidad. Por nuestra parte, creemos con Pereira da Silva60 que la omisin inconstitucional se nos presenta como una realidad bifronte, esto es, si porfasc. 10, pp. 1694 y ss. 58. Franco MODUGNO: La Corte costituzionale oggi, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, CEDAM, Padova, 1985, vol. I, pp. 527 y ss.; en concreto, nota 62, en pp. 564-565. 59. Wolfgang ZEIDLER: Cour constitutionnelle allemande (7me Confrence des Cours constitutionnelles europennes), en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss.; en concreto, p. 48. 60. Jorge PEREIRA DA SILVA: Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2003, p. 13.

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Franc

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Homenaje Al Profesor Ivan Escobar Fornos