３２０17 年 1 月 12 日 星期四

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法学：有益亦有趣

在法学院教书多年，对于“法学是什么”这个主题，我有一些自己的思考与体会。最近几年，法学院每年的新生入学、毕业生离校，我都有一项例行的职责： 作为法学院的院长向新生或毕业生说点

什么。说来说去，其实就是一个主题，“法学是什么”。

《法学是什么》一书应此而作。该书第一辑“法学的诗性解说”，用理性与感性交织而成的文字，试图对“法学是什么”进行柔性解说、诗性解说。 第二辑 “法学家与思想家”，偏重于法学与思想的关联。法学如何通往思想？法学家能否成为思想家？ 在传统经典淡出的当代，研习法典、以法学为业的人，在意义体系中将自己置身于何处？如何认识自己？诸如此类的问题，旨在以思想为镜，烛照法学。第三辑立足于法律人共同体，讨论法律人的法治观念、法治技术，试图察看法学、法律与法治的某些细节、某些褶皱。 英国诗人布莱克的名句是“一沙一世界，一花一天堂”，本辑文字虽然也是着眼于“一沙”或“一花”，但是，能否从中看到无限或永恒，见微能否知著，则不得而知。第四辑是在法学边缘处思考的记录，也是在法学内外穿行的履迹。前几

篇，可以归属于法学之内；末几篇，是“在法学的边缘”写下的断想，同时也关涉到“法学能否慰藉心灵”这样一个凝重的话题。全书四辑，严格地说，其实就是一个学习者、思考者面向法学写下的精神史、心灵史。

在编这本集子的过程中，读到旅日作家李长声的一本书。他在前言中说，“我写的是随笔”，“又自我规定为知识性与趣味性，也就是有益而有趣。有益而无趣，难以读下去；有趣而无益，不读也罢”。这几句话， 深得我心。《法学是什么》收录的文字，基本上也是随笔，也追求有益、有趣两个目标。有益，是说在思想文化方面， 得有那么一点值得咀嚼的价值，有一点“硬货”或“干货”。有趣的具体标准，就很难统一了。这大致是指有一点空灵，有一点心灵上的慰藉， 有一点精神上的牵引，诸如此类。编写该书尽可能以有益、有趣作为尺度，“法学是什么”的答案大致就是这样形成的。

（本文为首都经贸大学法学院院长、教授喻中随笔集《法学是什么》一书的序言，刊发时略有删节）

□喻 中

编辑/关仕新 校对/赵 鹏 电子信箱：gsx＠ｊｃｒｂ．ｃｏｍ传真/（０１０）６８６３０２１１、１２ 联系电话/（０１０）６８６３０３08

□董玉庭

由“霍姆斯之谕”到“凯尔森难题”□雷 磊

“法律的生命从来也不在于逻辑， 而在于经验。” 一个多世纪之前， 已故美国联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯 （OliverWendell Holmes） 在 其 代 表 作《普通法》 一书中写下了这句名言。这句话在学者的著作、 课堂和学生习作中被反复引用， 几乎被捧上法律帝国的王座， 犹如一道不容辩驳的谕令。

事实上，上述“霍姆斯之谕”首先出现之处并非《普通法》，而是霍姆斯于《普通法》出版前一年发表的对哈佛大学法学院院长克里斯多夫·哥伦布·兰代尔所撰 《合同法案例选》（第 2 版）的书评。 众所周知，兰代尔是影响近代美国大学法学教育至深的人物。 兰代尔被认为是形式主义（“机械法学”）的主要代表，而形式主义又主要与逻辑方法关联在一起。在上述书评中，霍姆斯就批评兰代尔 “将兴趣完全集中于事物间的形式关联性，即逻辑”，而忽视了“这样一些力量，它们外在于法律但却使得法律成其所是， 不掌握它们就无法对法律进行哲学上的把握”。 在他看来，更为重要的毋宁说是“被意识到的时代需求、占主导地位的道德或政治理论， 甚至法官和他的同行所持有的偏见”。 由此，霍姆斯也被认为高举起了反逻辑方法（主义）的大旗。

当然， 反形式主义与反逻辑主

义并不意味着反对科学和法律科学本身。 事实上兰代尔与霍姆斯都是科学主义 （支持人类认知和知识进步的科学主义模式） 的拥趸， 都认为法官应当通过运用先例所建立的规则来裁决案件。 两人的区别只在于对法律科学的理解不同： 兰代尔受到了粗糙的通行科学观念的影响， 他力图辨清法律原理的真正含义； 而霍姆斯受到了精致实证主义的影响， 这使得他试图将法律规则和原理还原为 “前提—后果” 式的科学定理， 只用社会后果来证立它们。 霍姆斯并不反对法律科学的观念， 而是认为兰代尔的那种纯逻辑方法论并不科学， 而只有实证社会科学才是法律科学的理想形式。

当然， 在兰代尔和霍姆斯那个年代， 他们在谈论 “逻辑” 时指的仅仅是三段论 （演绎）。 所以， 霍姆斯并不反对归纳、 类比这些在今天的许多著作中被归为逻辑方法之列的推理方式。 那么， 逻辑与法律（法学） 的关系究竟为何？ 法学家们对此作了不同论述。 笔者无法对这一问题给予全面应答， 仅仅将关注点聚焦于 “法律论证 ” 这一领域， 并试图从三个层面上推进对逻辑、 （法律） 规范与法律论证之关系的思考： 问题一， 规范 （包括法律规范） 是不是逻辑研究的对象？如果对这一问题的回答是肯定的，那么我们就将接着来考察 。 问题二， 法律规范具有什么样的逻辑结构？ 以及问题三， 法律规范将如何以其逻辑特性来影响和塑造法律论

证的结构？在上述三个层面的问题中， 对

问题一的回答无疑构成了回答后续问题的前提。 事实上， 规范领域的逻辑哲学研究包含两个根本问题，即逻辑 （或逻辑思维） 究竟是否适用于规范领域， 以及规范领域是否需要一种独特的逻辑。 逻辑是否适用于法律这一规范性的领域？ 要回答这一问题， 我们就必须将视线转向规范理论。 而在规范理论领域，迄今为止在法学界影响最大的无疑是 奥 地 利 法 学 家 汉 斯·凯 尔 森（Hans Kelsen） 的学说 。 凯尔森的规范理论在其晚年有一个明显的“逻辑转向”。 在其晚期著作中， 凯尔森将 “逻辑是否适用于 （法律）规范领域” 这一问题切割为两个难题： 一是规范之间的冲突是不是逻辑矛盾； 二是从一般规范到个别规范的推导过程是不是逻辑推断的过程 。 自此之后 ， 如何破解这两个“凯尔森难题” 成为法学者、 伦理学者 、 逻辑学者们共同关心的主题， 也引发了大量的争议。

《规范、 逻辑与法律论证》 一书就将首先对这两个问题给出自己的思考与论证， 接着在将法律规范区分为法律规则和法律原则的基础上， 分析两者的逻辑结构， 进而阐明它们对于法律论证之结构的影响， 以及这些法律论证之基本模式的理性与价值。

（作者为中国政法大学法理学研究所副教授 ， 本文节选自 《规范、 逻辑与法律论证》 一书）

汇编各国立法发展与典型案例

构筑残障人权利保障制度

书名：残障人法教程主编：黎建飞出版社：中国人民大学出版社

【内容简介】 我国是世界上残障人数最多的国家，起步较晚的残疾人保障法律已形成了较为完整的法律制度框架。但在残障人观念、残障人权益保障人才培养等方面，我们仍有较长的路要走。中国人民大学残障人权益保障法律研究与服务中心主任黎建飞教授带领该

中心人员和志愿者们， 历经十年潜心残障人法相关理论研究和法律实践，编著该书。该书全面论述了残障人权利保障的法学理论和法律实务状况， 汇集了最新的国际国内残障人立法发展与典型案例， 建构了全面保障残障人权利和促进残障人事业发展的法律体系和法律制度。该书是扩展残障人法研究领域的基础，有助于进一步推动我国残障人权益保障法学理论研究和法律实践的发展。

探讨律师责任及评价标准

完善律师社会责任评价体系

书名：律师社会责任评价体系研究

作者：刘晓兵出版社：中国政法大学出版社

【内容简介】 对于社会责任， 中国律师如何理解？作为一个行业管理问题，更作为一个学者研究课题，自然而且必然要求解决以下诸多问题与困惑： 究竟什么是律师社会责任，到底什么是律师社会责任评价，律师社会责任是一般的社会责任还是特殊的社会责任，律师社会责任的主体是否应该包括全部律师与律师事务所乃至律师协会及主管机关， 如何解决与厘清律师社会责任的评价主体、评价对象、评价客体、评价指标、评价模式等一系列问题。 该书主要论及律师社会责任及其评价体系的总体框架和基本理论， 对于上述问题作了全面和详细的阐述。 在此基础上，该书也进一步总结了我国律师职业群体在践行社会责任方面取得的进步、 存在的不足以及如何通过建立完善而科学的律师社会责任评价体系对律师承担社会责任进行倡导与促进。 该书将为建立或完善我国的律师社会责任评价体系提供具有理论价值的参考模式，并为律师协会、律师行业主管部门评价律师社会责任以及律师个人、 律师事务所对自身践行社会责任的情况进行自我评价提供具有实践意义的方法指引。

围绕涉外民事管辖立法与实践

提出立法完善建议

书名：中国涉外民事诉讼立法研究：管辖权与司法协助

主编：刘力出版社：中国政法大学出版社

【内容简介】 自 1991 年民事诉讼法颁布以来，至2007 年第一次修正，第四编中的司法管辖权与司法协助的内容一直未有大的变化。 但 2012年第二次修正则有了相当大的改观， 具体表现为涉外协议管辖并入第一编第二章协议管辖， 应诉管辖移入第二编第十二章第一审普通程序之审理前的准备， 域外送达增加了电子送达途径并缩减了邮寄送达和公告送达期限等。 而最高人民法院针对 2012年修正后民事诉讼法的解释同样较之前变化很大，不方便法院原则的确立就是其中变化的一个明显例证。 该书围绕我国立法与实践，就民事诉讼法中的涉外司法管辖权与司法协助进行了立法研究，内容包括：中国涉外民事诉讼管辖权的立法梳理、专属管辖、普通地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖与应诉管辖、域外送达、外国仲裁裁决在中国的承认和执行等等，并为今后完善法律提供了建议。

交通肇事罪中没有程度不同的因果关系

在刑法总论中， 过失行为构成犯罪除主体条件外还要具备三个基本条件：其一，存在过失行为；其二，有危害结果；其三，过失行为与危害结果之间要存在刑法上的因果关系。也即，对于刑法分则规定的具体过失行为来讲， 如果三个条件不能完全齐备， 则过失犯罪不成立；相反，如果三个条件完全齐备，则过失犯罪成立。 以这一基本原理审视共同过失行为， 在共同过失犯罪认定中是否存在例外？

关于交通肇事罪的司法解释就引发了这一方面的理论争议。 根据我国刑法第 25 条第 2 款的规定 ：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪名分别处罚。”从上述规定看， 即使两人以上具有共同过失行为， 其每个人是否成立犯罪仍必须按单独过失犯罪的入罪标准加以衡量，即必须存在过失行为、危害结果及两者之间的因果关系。 但是对于交通肇事这个典型的过失犯罪而言， 其成立犯罪的标准似乎与过失行为入罪的基本原理略有不同，至少在表述上存在差异。比如，根据2000 年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的规定，交通肇事罪的成立需首先分清事故责任，负事故全部、主要或同等责任的肇事者才有可能构成犯罪。在《解释》中，没有提及因果关系问题。假如不认为《解释》在交通肇事罪成立条件上另起炉灶， 那么至少有两个

问题必须给予全面的回答：其一，前置的事故责任的法律属性是什么？（由于在《解释》中，事故责任是在刑事责任确定之前明确下来的一种责任，笔者称之为前置责任）其二，前置的事故责任与过失犯罪的因果关

系之间到底是一种什么样的关系？

前置责任与注意义务：规范上的等价关系

交通事故责任中的“责任”是法律责任吗？笔者认为，这种事故责任并非法律上的责任。 法律责任是行为人违反法律法规后应承担的不利后果， 交通事故的责任划分虽然与法律上的不利后果（民事赔偿、行政处罚、刑事处罚）密切相关，但其本身并非法律后果。 关于事故责任的属性，当下比较权威的理论表述是：当事人的责任是指公安交通管理部门在查明道路交通事故原因后所确定的当事人行为以及过错程度对事故所起的作用的定性定量关系。定性是指当事人的行为以及过错是否与事故有作用有联系。 定量是指当事人的行为以及过错与事故有作用有联系的前提下，确定作用的大小、联系的大小。 这种观点揭示了前置责任的属性， 是用过失行为对结果所起的作用来定义事故责任。 要进一步追问的是， 对结果所起的作用

又是什么呢？不言而喻，这种作用是一种客观的事实， 是过失行为对危害结果发生的贡献量。

在规范层面上， 过失行为的本质是注意义务的违反， 包括结果预见义务违反和结果回避义务违反。对于过失行为而言， 规范层面上的注意义务的大小与事实层面行为对结果发生的作用（贡献量）之间会形成一一对应的关系， 即行为对结果的作用越大， 则行为的注意义务就越大 。 当行为对结果的作用是100%，则注意义务也是 100%；当对结果的作用为零， 则注意义务也为零。也就是说，是事实层面过失行为对结果贡献的作用大小决定了规范

层面过失行为注意义务的大小。所以，如果在事实层面把事故责任定义成行为对结果的作用，那么在规范层面事故责任所表达的就一定是过失行为的注意义务，即在规范层面上事故责任与注意义务两者等价。

从前置责任到因果关系：风险升高导致的归责

《解释》规定构成交通肇事罪的事故责任最低是同等责任，也即，次要责任的一方不成立犯罪。 但是事故责任划分的通说理论却认为任何程度的事故责任都是以存在刑法上的因果关系为前提的， 次要责任也不例外。 那么如何解释完全具备过失行为、 结果及因果关系的次要责任承担者不构成过失犯罪呢？

因果关系是实行行为与结果之间的客观联系， 实行行为的本质是能够产生危害结果的风险， 结果的出现是此风险的现实化。 如果仅仅从结果已经出现的事后角度回溯行为， 似乎这个结果应该是 A行为导

致或者不是 A行为导致。 但是在客观世界中， 任何一个结果的出现都是许多因素共同作用的结果， 一般情况下不可能仅由一个行为单独导致。 所谓刑法上的因果关系只不过是在众多与结果有关因素中的选择

而已。与结果有关的因素是客观的，而选择是规范的， 所以因果关系是在客观事实基础上的一种规范的选择。在规范的意义上理解因果关系，因果关系的判断实际上是对行为可归责性的判断。 对行为可归责性的判断应该从行为本身开始， 而不应该从结果开始。当从行为看结果时，不同行为在客观上对结果出现所产生的风险是不一样的， 无论结果是否真的出现， 这种风险都是客观存在的。 事故责任与违法行为对结果出现产生的风险恰恰是正比例关系。 交通肇事中无责者的行为对结果的出现是零风险， 次要责任对结果的出现是不足 50%的风险， 主要责任对结果的出现是高于（含等于）50%的风险。全责者对结果的出现是100%的风险。 行为对结果出现的风险是自然科学意义上的概率问题，从零风险到 100%风险是个连续的过程，所谓的零风险和 100%风险其实是类似于数学上的极限概念，是一个可以无限靠近但永远无法完全达到的数值。 所以承认负担全部责任时行为与结果之间存在因果关系， 其规范本质是违法行为造成结果的风险特别大时可归责； 无责时行为对结果无因果关系， 其规范本质是违法行为造成结果的风险特别小时不可归责。 任何社会对过失行为都有一定的容忍度， 不能因为对结果有极其微小的风险就对行为归责，否则社会发展就会受到阻碍。因此， 只要过失行为产生的风险超过

零即可归责， 即肯定因果关系并不可取。另外，也不能等到过失行为产生结果的风险已经达到 100%时才归责，即承认因果关系，因为严格意义上可能没有一个过失行为对结果出现的风险能在概率上真的达到

100%， 只有 100%风险的过失行为才能归责，可能导致无法追究任何过失行为的责任。笔者认为，当过失行为产生结果的风险达到 50%以上时，就应该对结果的出现归责，即承认因果关系，而过失行为产生结果的风险不足 50%时就不应该对结果的出现归责，即不承认因果关系。这在规范上应该是一种合理的选择，即发生结果的风险不低于不发生结果的可能时即可归责。所以，在交通肇事的责任划分中，承担次要责任的行为与结果之间没有因果关系，不应成立过失犯罪，《解释》 在原则上具有合理性。在德国学者罗克辛看来，只要过失行为对结果的风险从零向上有所升高就可以承认归责，但是笔者认为，这种风险升高只有达到一定程度时，才可以承认归责。通过风险升高对因果关系的影响作出判断是刑事归责的过程， 或者说是对刑法因果关系的判断，至于次要责任是否存在民法上的因果关系应另当别论。

综上所述， 因果关系判断的前提事实即结果风险的概率当然是存在程度的问题，但是归责意义上因果关系判断的结论却只存在有和没有的区别， 不存在程度不同的因果关系。也就是说，交通事故责任划分有程度的问题，但是因果关系判断的结论只在肇事者负主要责任或者全部责任时才能肯定。

（作者为黑龙江大学法学院教授、 哈尔滨市人民检察院检委会专职委员)