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APELA.
EXPRESA AGRAVIOS.
SOLICITA SE CONCEDA LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA.
MANTIENE CUESTION FEDERAL.
Excma. Cámara Nacional:
Jorge Gabriel RIZZO, abogado de la matrícula
y Presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
Tº33 Fº 955, con el patrocinio letrado de las Dras. Laura Alejandra
CALOGERO (Tº54 Fº818) y Silvina Noemí NAPOLI (Tº42 Fº425), con
domicilio procesal en Av. Corrientes 1441, Piso 5º "Asesoría Letrada"
(Zona de Notificación N° 107), en autos “COLEGIO PUBLICO DE
ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL C/ ESTADO NACIONAL –PEN
LEY 26.854 S/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Expte.
Nº 16.522/13) V.E digo:
I.-OBJETO
Que, en legal tiempo y forma, vengo a
interponer el presente recurso de apelación contra la resolución de
fecha 7 de mayo 2013, notificada personalmente el mismo día, por la
cual se rechazó in limine la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
por causarme gravamen irreparable.
Solicito se conceda la apelación y
oportunamente se eleven los autos al Superior.
Asimismo, del Superior solicito se revoque el
fallo apelado en todas sus partes y se dicte un nuevo pronunciamiento
ajustado a derecho, haciendo lugar a la medida cautelar interpuesta,
ordenando la suspensión en la aplicación de los artículos 2º inciso 2,
4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley Nº 26.854, y se
ordene el traslado de ley a la contraria.
II.- CONSIDERACIONES PREVIAS
Como antecedente de estos agravios debemos
destacar varios conceptos que, por básicos, merecen su detalle.
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Bien sabido es que la acción declarativa de certeza
(también conocida como acción declarativa de inconstitucionalidad) es
el método procesal para solicitar el control de constitucionalidad en
caso de configurarse una situación de hecho contraria al orden
constitucional.
El efecto de la procedencia de la acción declarativa
de certeza es únicamente la declaración de inconstitucionalidad de la
norma en cuestión lo que implica, en modo alguno, la derogación de la
misma ya que en su caso, corresponderá al Poder Legislativo hacerlo.
Los efectos sólo serán oponibles a las partes en litigio salvo aquellas
salvedades que haga el magistrado respecto del alcance del decisorio.
Si nos remontamos a los orígenes de nuestro
derecho constitucional, cuando los constituyentes usaron la
denominación “causa”, lo hicieron seguramente dentro de la
comprensión de que desde el derecho procesal de aquella época se
debía otorgarle. Y es preciso recalcar que el ejercicio de la jurisdicción
por un tribunal de justicia, se manifiesta en una “causa” o “caso contencioso”, no sólo para interpretar el derecho y aplicarlo
ante circunstancias fácticas en que se controvierte o discute la
reparación de un daño ya producido, sino también que se
manifiesta en toda “causa” o “caso contencioso” en que sin
haberse producido daño alguno, sea necesario interpretar el
derecho, para poder así establecer cuál es la significación
jurídica que procede ante casos de incertidumbre y razonable duda.
Y ello se torna imprescindible, a poco que se repare
que una errónea futura aplicación de un sentido de la norma en una
situación dada y por falta de certeza, torna predecible la eventual
ocasión de daño y de las consiguientes acciones judiciales, todo lo cual
implica no sólo un desgaste jurisdiccional, sino también de tiempo de
vida humana de las partes afectadas que bien se hubiera podido evitar
con el previo pronunciamiento judicial declarativo.
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¿Es que acaso esperaremos que exista un acto
administrativo lo suficientemente grave como para pedir la intervención
de la Justicia que impida su ejecución y analice, recién en ese momento,
la constitucionalidad de la norma?
¿Se pretende acaso que si el Estado decide allanar
todos los domicilios de los argentinos, debemos esperar una violación a
la propiedad para tener “el caso”?
¿Se busca acaso que se violente un principio
constitucional en forma efectiva para que la Justicia ponga las cosas en
su lugar o acaso cumple ésta también la función de tutelar
efectivamente los derechos acordados a los habitantes de nuestra
Nación?
Quizás el fallo aquí en crisis sugiere esperar un
resultado repugnante a la Carta Magna, sin que para ello deba pasar
por el incómodo momento de examinar la constitucionalidad de una
norma que, en caso de aplicarse violentaría no sólo nuestra
Constitución Nacional sino aquellos pactos internacionales que
protegen y garantizan los derechos humanos de las personas.
En estos casos el ejercicio de la función
jurisdiccional tiende precisamente a otorgar certeza al derecho frente a
situaciones que requieren de este modo, garantizar el valor de la
seguridad jurídica tan trascendental en la legitimación de su eminente
objetivo preambular de afianzar la justicia en las relaciones jurídicas
que se producen en el seno de la sociedad.
Cuando existe un interés concreto, objetivo y
perentorio de un justiciable en el ejercicio de su “derecho a la
jurisdicción”, la naturaleza de la demanda deja de ser meramente
consultiva o una impugnación inconstitucional de tipo genérica,
hipotética o conjetural, circunstancias que a no dudarlo sí afectarían
el principio de la división de los poderes ante un ejercicio exorbitado de
la función jurisdiccional por parte de los tribunales. Por el contrario,
cuando se enfrentan ante una causa en la que debe dilucidarse la
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interpretación y aplicación de una norma, ante una pretensión que se
respalda en la inminencia de un daño y en la procuración de evitarlo,
los tribunales ejercen en el marco constitucional un derecho y un
deber de administrar justicia, con un claro sentido preventivo,
sin que en modo alguno menoscaben las atribuciones de los otros
poderes. Pues es función de los jueces, y esto debe ser tenido muy
presente, interpretar la ley, esclarecer los derechos de las partes
y finalmente, decidir los efectos en la relación jurídica litigiosa,
ya sea que los tribunales hayan resuelto una “controversia” que
se concreta a la sola interpretación del derecho en forma
declarativa y preventiva; o por otra parte, los tribunales hayan
interpretado el derecho y lo hayan aplicado a las consecuencias
dañosas ya producidas, de una forma declarativa y reparadora.
Ello es tan así, que tanto la creación y desarrollo
jurisprudencial y legal de la acción de amparo durante más de cuatro
décadas, como en la actualidad de su recepción en el art. 43 de
nuestra Ley Suprema por obra de la Convención Reformadora de 1994,
inveteradamente se aceptó la acción de amparo contra “todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva”. Reparemos entonces cómo, ante la inminencia de un
daño, se debe declarar la inconstitucionalidad de aquella norma cuya
aplicación pueda producirlo
Es absolutamente claro que siempre estaremos
frente a una “declaración” de certeza de un derecho incierto,
lógicamente en la medida que en un proceso se haya planteado
legítimamente la necesidad del pronunciamiento por las partes
contendientes, que demuestren un interés real, concreto y objetivo y el
daño que la ausencia de dicho pronunciamiento podría causar en una
relación jurídica.
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Estos presupuestos descartan categóricamente, las
demandas de acciones declarativas de carácter simplemente
consultivas, o que importen una indagación meramente especulativa, o
una declaración general y directa de inconstitucionalidad de las
normas o actos de los otros poderes, como lo ha sostenido
correctamente, en las dos últimas décadas nuestra Corte.
De otro lado, deseamos poner de resalto con todo
vigor, que nosotros partimos de la premisa de que, por principio, toda
acción declarativa es una controversia entre partes ante disímiles
interpretaciones sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica y de las normas que la regulan, y por lo tanto
estamos frente a un caso contencioso en los términos del art. 2º de la
ley 27. En consecuencia, no compartimos la interpretación que realiza
la Corte en los fallos citados por el a quo, la cual, por su estrictez, se
torna equivocada, frustrando así la actuación de la justicia federal en
causas realmente “contenciosas” como las acciones declarativas.
Más aún, no creemos que sea prudente ni correcto
en el espíritu y texto constitucional, constreñir como lo ha hecho la ley
27, de modo categórico y absoluto, la “controversia o contienda entre
partes”, como necesidad sine qua non para la actuación de la justicia
federal, pues es innegable que existen y han existido, si bien de modo
estrictamente excepcional, ciertos casos “no contenciosos” en los que
en razón de la materia y en virtud de la existencia de un bien jurídico
de naturaleza federal a tutelar, ella sería procedente pues estaríamos
frente a una “causa” (vg. las causas suscitadas para el otorgamiento de
solicitudes de carta de ciudadanía y, en su momento, las excepciones
al servicio militar.)
Desde la más pura interpretación constitucional y
procesal, exponemos nuestra última reflexión que está dirigida a la
afirmación categórica en el sentido de que si la acción meramente
declarativa de certeza, reúne la condiciones de “causa judicial” y de
“causa contenciosa”, en cuanto la controversia se basa en disímiles
interpretaciones del derecho, no advertimos ningún obstáculo para
que en el proceso incoado, si la declaración de certeza sobre la
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existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, exige
ineludiblemente actuar el control de constitucionalidad sobre la
normatividad en análisis, dicho control sea ejercido, no como una
acción directa de inconstitucionalidad, sino como en todos los
procesos en el derecho federal argentino, “enancado” o “subsumido” en
otra acción, en este caso la “declarativa de certeza”, para cuya
correcta resolución en dichas circunstancias deberá primeramente
decidir sobre la validez constitucional de la norma en cuestión. La
mencionada acción es plenamente congruente con el ejercicio de la
función jurisdiccional por parte del Poder Judicial de la Nación, en los
términos que nuestra Ley Fundamental le ha otorgado.
Esta tendencia ampliatoria y loable para un mayor
control de la supremacía constitucional, culminó en la redacción
expresa del art. 43 C.N. reformada en 1994, cuando al
constitucionalizar la acción de amparo, sea ante lesión actual o
inminente, señala: “En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesivos”.
En este párrafo está la apertura decidida a la
admisión que vendrá, no obstante que corresponde a la disidencia del
ministro Fayt, el adelanto profético de la futura jurisprudencia de la
Corte, cuando con apoyo en el dictamen del procurador general en el
caso “Hidronor”, afirmó que “no existen obstáculos de índole
constitucional para que se admita el carácter de causa que inviste el
ejercicio de las acciones declarativas regladas por el art. 322 C.P.C.C.N.,
inclusive cuando ellas persigan la declaración de invalidez de una ley (o
un decreto) frente a los preceptos de la Carta Fundamental”.
En 1997, en Fallos: 320-690, in re “A.G.U.E.E.R.A”,
la Corte sostuvo, reiterando anteriores casos, que el pedido de
declaración de inconstitucionalidad de una norma, importa el ejercicio
de una acción directa de inconstitucionalidad de aquéllas que
explícitamente la Corte ha admitido como medio idóneo, ya sea bajo la
forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional, para prevenir o impedir las lesiones de derechos
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de base constitucional. Asimismo reiteró que “la acción declarativa al
igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la
existencia de daño consumado en resguardo de los derechos” (en
idéntico sentido en los últimos años: Fallos: 322-1135 y 323-1849). En
1995, en “Central Neuquén” (Fallos: 318-30) y “Litsa” (Fallos: 318-
2374), el Tribunal trató las relaciones entre la acción declarativa de
inconstitucionalidad y las medidas cautelares, señalando que procede
cuando persigue precaver los efectos de un acto en ciernes al que se
atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, ya que
si bien por vía de principio, medidas como la de no innovar, no
proceden respecto de actos administrativos o legislativos, atento la
presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se
los impugna sobre bases prima facie verosímiles (doctrina de Fallos,
250-154; 251-336; 307-1702; 314-695).
Sobre todo ello señala Bidart Campos: "Para una
cabal comprensión del tema, y para reubicar a la fuerza
normativa, agregamos lo siguiente: por más que haya normas de
la constitución que requieran ser desarrolladas por los órganos
del poder constituído, todas poseen lo que en España y Colombia
-por ejemplo- se denomina el contenido esencial o mínimo; es este
contenido el que, aún a falta del antes mentado desarrollo,
siempre obliga a que se lo haga aplicable. Y esta obligación
recae, como propia del control constitucional, en los órganos de
la jurisdicción constitucional, que son los que por la
Constitución han recibido la competencia de asegurar su
supremacía, su cumplimiento, su funcionamiento y su fuerza
normativa. ¿Será el gobierno de los jueces? SÍ, lo es, con el
alcance que le estamos asignando no representa ni riesgo para el
sistema democrático ni detrimento para la división de poderes.
Solamente implica la defensa última de la Constitución que, si
ha de encomendársele a alguien, no ha de ser al parlamento ni
al ejecutivo, si no A LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. Ello así
porque es...a los que les incumbe de modo privativo y excluyente
toda decisión final para salvaguarda de la Constitución" ("La
fuerza normativa de la Constitución").
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III.- REHÉN DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL
¿LA JUEZ DEBÍA EXCUSARSE?
En el caso que nos ocupa, y con fundamento en
información que recién hoy llega a nuestro conocimiento, si se ingresa
al sitio: http://www.jus.gob.ar/la-justicia-argentina/seleccion-de-
gistrados/ternas/2013-02-25.aspx nos encontraremos con que la a
quo, Dra. María Alejandra Biotti, se encuentra 3ª en orden de
mérito para cubrir un cargo como Juez en lo Contencioso
Administrativo Federal.
De sólo escuchar los mensajes que se oyen a diario
descubriremos que se considera casi “un traidor a la patria” o “un
corporativista que defiende anquilosados mecanismos” a aquellos
que osamos criticar y más aún interponer demandas contra la
validez de las normas que hemos tachado de inconstitucionales y
cuya declaración así hemos solicitado.
Creemos firmemente que, ante la inminencia de un
posible nombramiento como Juez, la a quo debió excusarse ya que
es evidente rehén del PEN. Un pronunciamiento en contra de la
parte demandada resultaría en la sepultura de las aspiraciones a
acceder al cargo de juez titular de la Dra. Biotti.
Consideramos que la conducta de la a quo,
describe claramente un interés meramente personal de
posicionarse en el beneplácito del PEN con el único objeto de
obtener un nombramiento por el que se encuentra ternada. Siendo
una juez subrogante y en conocimiento que su pliego se encuentra
desde el 25/2/13 en el PE., sumado a las numerosas como
desafortunadas declaraciones públicas ya referenciadas, cabe la única
conclusión que este fallo podría “garantizarle” el nombramiento que
pretende, o bien sería una buena manera eludir la orden de méritos en
la que se encuentra tercera para cubrir DOS cargos.
Esta actitud, por demás criticable, pondría en crisis
a pilares fundamentales de la Justicia; prevenir el daño y dar
certidumbre a una parte del cuerpo normativo de la Nación.
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Una de las cualidades más destacables de un juez
es, sin dudas, su independencia, de allí que la Constitución Nacional
Argentina se ocupa directa y decididamente de que así sea. En este
caso, ese valor, se encuentra absolutamente ausente. La
permeabilidad que ha demostrado el a quo pone ciertamente en duda
la seriedad y autonomía de sus futuros decisorios, con lo cual cabría
preguntarnos sobre su capacidad para desempeñar el cargo al que
aspira.
IV.- AGRAVIOS
IV.- a) Arbitrario desconocimiento de la legitimación del CPACF – El
a quo es incongruente con su manera de fallar en situaciones
análogas
La Resolución en crisis presenta su más grave
falencia en la omisión nuclear en cuanto al reconocimiento o no de
LEGITIMACIÓN a este CPACF para representar a los abogados
matriculados.
A partir de dicha omisión es que el rechazo in limine
de la presente acción por falta de “caso” deviene como conclusión
aparentemente lógica.
Porque si la Sra. Juez a quo hubiera reconocido
dicha legitimación, entonces, y sólo entonces habría concluido en la
existencia del caso concreto: esto son, cada uno de los juicios
existentes contra el EN en los que se haya dictado una medida
cautelar, mas todos aquellos casos en que se encuentre pendiente la
resolución de una de éstas.
Esto es así, necesariamente, porque el CPACF
detenta la representación colectiva de todos los abogados litigantes
presentes o futuros contra el EN, y aún el universo de ciudadanos
potenciales litigantes.
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Así lo ha reconocido la propia Juez, Dra. María
A. BIOTTI en autos: “RIZZO, JORGE GABRIEL Y OTROS C/ EN – Mº
DE TRABAJO Y OTROS S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”
(SUMARISIMO) Causa Nº 39.215/04 en que dijo:VI.- A los fines de
admitir la legitimación del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal para asumir la condición de parte actora en
autos, basta por el momento señalar –en el limitado ámbito de
conocimiento que esta altura del proceso impone- que ´las
atribuciones que la ley 23.187 confiere al Colegio de Abogados,
traen aparejada la defensa de sus miembros con el fin de
asegurarles el libre ejercicio de su profesión, su dignidad y
decoro profesional y la tutela de la inviolabilidad del ejercicio
profesional en todos sus órdenes. Es de estas potestades de
donde puede extraerse válidamente una conclusión preliminar
que habilita la legitimación del Colegio Público para perseguir la
inconstitucionalidad de una norma, trasladando sus efectos a
todos sus miembros “ (CFR. Cncaf, Sala V, “Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal c/EN –Mº Economía Ley 25.453
s/amparo Ley 16.986”, 10/02/02). El subrayado pertenece al original.
En el caso citado (CASSABA) una ley local afectaba
al universo de abogados (presentes y futuros como reconocía la
Sentenciante) como así también al universo de clientes. Ello configura
la necesidad de la existencia de un derecho de incidencia colectiva
referente a intereses individuales homogéneos que la Corte Suprema
ha reconocido (CS Fallos 333:1023 ct el fallo en crisis – Pto IV. 2º
párr.). Esto es el CASO que la Sra. Juez a quo no pudo ver porque
expresamente no se expidió sobre la legitimación del CPACF como
sí lo hizo en el anterior fallo citado de su misma autoría.
Esta vez también, una norma dictada por el Estado
nacional afecta al universo de abogados que se ven atacados en sus
derechos individuales homogéneos cuando litigan contra el Estado
nacional.
Esta vez, es el propio Estado nacional, sujeto pasivo
de TODAS las medidas cautelares dictadas en cada juicio en
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particular, el que irrumpe por su propio imperium en cada uno de esos
casos limitando de manera arbitraria e inconstitucional y
estableciendo restricciones al derecho de los ciudadanos en su propio
y exclusivo beneficio.
Y esta vez, también, es el CPACF quién investido de
la representación que surge de la Ley 23.187, asume en defensa de los
abogados afectados en sus derechos constitucionales ya alegados en el
escrito introductorio de la instancia.
En la misma Resolución citada (CASSABA), la Dra.
Biotti dijo: “A ello cabe agregar que, en la especie, se
encontrarían en juego derechos de incidencia colectiva a los que
alude el art. 43 de la Constitución Nacional; norma cuya
aplicación ha sido admitida por la Corte Suprema en procesos
incoados como de mera certeza –como lo es el del caso- en virtud
de la analogía existente entre estas últimas y aquella acción
constitucional según la reforma de 1994 (cfr. Fallos: 320:690)”.
Fallo in re “A.G.U.E.E.R.A citado supra.
Si los elementos reunidos son los mismos; 1)
existencia de una ley que afecta al colectivo de abogados de la Capital
Federal y a sus clientes (presentes y futuros); y 2) que el sujeto pasivo
de las medidas cautelares resulta siempre el mismo sujeto (el EN)
quien ha dictado una norma a su entero beneficio en detrimentos de
derechos individuales amparados por decisiones judiciales, cabe
preguntarse: ¿Qué es lo que ha cambiado tan diametralmente en
la concepción jurídica de dicha Juez Subrogante?
Destaco a V.E. la imprecisa fórmula utilizada en la
Resolución en crisis para referirse nada menos que a la legitimación de
este CPACF. Dijo, como distraídamente que: ”Por ello, aún en los
supuestos en que pueda admitirse la legitimación en la defensa de
intereses colectivos, resulta imprescindible verificar el requisito de la
existencia de un caso, causa o controversia”.
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Y el orden lógico y jurídico en que debió considerarse
las pretensiones del CPACF es, justamente, el inverso. Primeramente
debió analizarse si existe o no legitimación para representar al
universo de abogados de la Capital Federal, y luego si hay “caso,
causa o controversia”.
Curiosa contradicción en una misma Juez para
causas análogas, que nos lleva a pensar cuáles habrán sido las
razones “jurídicas” que llevaron a la magistrada de grado a cambiar
tan diametralmente su posición, ya que, evidentemente, estás no
surgen de los fundamentos de la sentencia.
El fallo apelado pone en duda la legitimación del
CPACF, desconociendo que mi mandante ha iniciado la presente
acción en su carácter de organismo público no estatal, a quien el
Estado, a través de la Ley 23.187, le ha confiado y delegado funciones,
derechos, deberes y facultades, en cuyo pleno ejercicio acude a estos
estrados judiciales.
El CPACF tiene a su cargo, entre otras funciones
específicas, previstas en el artículo 21 de la Ley 23.187, a saber:
a.- Otorgar, gobernar y controlar la matrícula de los abogados.
b.- Ejercer el poder disciplinario sobre los abogados a través del
Tribunal de Disciplina.
c.- Tutelar la inviolabilidad del ejercicio profesional en todos sus
órdenes, estando investido a estos efectos de legitimación procesal
para ejercer la acción pública.
Estas funciones específicas, se encuentran en íntima
relación con las finalidades del Colegio, establecidas en el artículo 20
de la Ley 23.187, entre las cuales se destacan:
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a.- Defender a los miembros del Colegio para asegurarles el libre
ejercicio de la profesión conforme a las leyes, velar por la dignidad y el
decoro profesional de los abogados y afianzar la armonía entre ellos.
b.- Contribuir al mejoramiento de la administración de justicia
haciendo conocer y señalando las deficiencias e irregularidades que se
observaren en su funcionamiento.
c.- Colaborar con los poderes públicos en la elaboración de la
legislación en general.
En cumplimiento de sus funciones específicas, y
teniendo en mira los fines por los cuales fuera reconocida su razón de
ser, el CPACF acude en defensa de los abogados del Estado en tanto
los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º y 15º
de la Ley Nº 26.854, restringen, con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta, derechos adquiridos de los abogados, limitando su facultad
plantear o obtener medidas cautelares contra el Estado nacional.
La legitimación del Colegio Público de Abogados ha
sido ampliamente reconocida en numerosos pronunciamientos, así se
ha expresado que: “El C.P.A.C.F., creado por ley 23.187, puede actuar
como parte en juicio, toda vez que resulta ser una persona de derecho
público, desde que no se lo concibe como una asociación del derecho
común, a la cual se es libre de asociarse o de no asociarse, para la
defensa de intereses sectoriales, sino como el órgano que en el ámbito
de la delegación transestructural de las funciones estaduales es
revestido de naturaleza pública para llevar adelante el cumplimiento de
un cometido público que se le encomienda, cual es el de controlar el
ejercicio de la profesión con arreglo a las pautas preestablecidas en
resguardo de los intereses, no de los abogados individual o
sectorialmente, sino de la comunidad que necesita del concurso de éstos
para garantir el afianzamiento, motivo principal por el que dicho órgano
ha de gobernar la matrícula” C.S.J.N. del 26/06/1986. Fallos 308:987
“Debe reconocerse legitimación a las asociaciones
profesionales para interponer acción de amparo en defensa de los
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derechos de sus representados… pues la recepción de dicha vía
procesal por la Constitución Nacional como derecho inalienable de toda
persona para obtener la tutela judicial, desautoriza una interpretación
restrictiva que impida la actuación de dichas entidades para cumplir con
su función específica.” CNTrab., Sala II, 2000/06/30, L.L.2000-D, 180.
Es sumamente revelador el dictamen del Procurador
General de la Nación, de fecha 6/09/1999, en autos “C.P.A.C.F. c/
A.F.I.P. s/ Medida cautelar autónoma”. Este caso es particularmente
interesante ya que la acción se inició en defensa de la inviolabilidad
profesional de abogados del Estado que trabajan en el ámbito de la
A.F.I.P., reconociendo la legitimación del Colegio tanto en Primera
Instancia como en la Cámara del Fuero Contencioso Administrativo
Federal. La Corte Suprema resolvió declarando abstracto al planteo,
tal como lo solicitara el propio Colegio, luego de la sanción de la Ley
25.239. En el mencionado dictamen de la Procuración se sostiene que:
“La situación descripta, a tenor del Colegio Profesional, conspira contra
la armonía que debe existir entre los integrantes del foro capitalino,
cuya salvaguarda le corresponde, ya que existirían dos grupos de
abogados con intereses contrapuestos, uno de los cuales obtendría
ventajas – a su entender- ilegítimas sobre los otros, extremo que acarrea
una situación lesiva del ejercicio profesional, cuya inviolabilidad en
todos sus órdenes ha sido confiada por ley al C.P.A.C.F. En esta
línea de ideas, opino que no es atendible el argumento de la
demandada en cuanto sostiene que el C.P.A.C.F. defiende a una
pequeña porción de sus matriculados en contra del resto, pues de
seguirse el criterio que subyace en él, podría llegarse al extremo que,
una vez que la Corporación tomara una decisión a través del
funcionamiento de sus órganos colegiados regularmente constituidos y
mediante el procedimiento establecido por las normas vigentes, si uno
sólo de los matriculados manifestara su voluntad contraria a lo resuelto,
podría paralizar cualquier actuación del ente – sea administrativa o
judicial – tendiente a llevar a cabo aquella decisión, erigiéndose así en
un censor calificado. Situación que, por sí, resulta a todas luces
inadmisible… Por lo tanto, y desde esta perspectiva, considero que el
actor cuenta con legitimación procesal suficiente en estas actuaciones.”
(El resaltado me pertenece).
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Asimismo, en la causa CPACF c/ el Banco Central
de la Republica Argentina- Comunicación “A” 5147 y otros”, el Juez a
cargo del Juzgado Nº 9 en lo Contencioso Administrativo Federal
rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, resolución
confirmada por la Cámara del fuero, al sostener que “… El Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal tiene por finalidad la de
defender a los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de
la profesión conforme a las leyes, velar por la dignidad y el ejercicio
profesional de los abogados y afianzar la armonía entre ellos (artículo
20, inc. c, Ley 23.187) y contribuir al mejoramiento de la administración
de justicia, haciendo conocer y señalando las deficiencias e
irregularidades que se observan en su funcionamiento (artículo 20, inc.
e, Ley 23.187…”
Resulta particularmente importante, lo resuelto por el
Procurador de la nación en autos “Monner Sans Ricardo y otro c/EN
Secretaría General de Presidencia – Ley 26.080 s/ Amparo”, Expte. Nº
2503, Tº 42, Letra M, Tipo REX, en trámite ante la CSJN y a la espera de
resolución desde el 28/08/2009, que expresó: “… toda vez que en la
causa tomó intervención el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal e hizo suyos los agravios que el restante actor planteó
contra la sentencia de primera instancia, la cámara entendió que dicha
entidad sí está legitimada para accionar judicialmente en
nombre de sus matriculados, en su carácter de persona de derecho
público que tiene a su cargo el gobierno de la matricula y porque está
cuestionada la disminución de la representación de los abogados
en la nueva conformación del Consejo de la Magistratura.”
En el mismo sentido la jurisprudencia ha sostenido
que: “En principio debe dejarse en claro que, desde la reforma de la
Constitución Nacional de 1994, esta acción puede ser promovida por las
asociaciones contra ´cualquier acto de discriminación´. En el plano legal,
además, no es dudoso que los respectivos Colegio profesionales gozan de
suficiente legitimación para velar por los intereses de sus integrantes”,
Juz. Nac. 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 4,
fallo confirmado por la Cámara del fuero, que entendió que el Colegio
Público puede demandar en defensa de los derechos de todos los
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miembros de la profesión, conforme lo ha resuelto CNFed. Contencioso
Administrativo, Sala III, en los autos “C.P.A.C.F. c/ Sec. de Estado y Rel.
de la Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ Amparo Ley 16.986, causa
6128/96, 17/IV/97.
La ley 23.187 a más de veinticinco años de su dictado
se encuentra vigente, y el organismo por ella creado tiene reconocida su
legitimación en dicha fuente legal y en la jurisprudencia, la que no
puede serle desconocida sin el previo dictado de su inconstitucionalidad.
No es ésta una cuestión que pueda ser discutida por los Sres. Jueces,
por lo que su legitimación para representar al universo de abogados de
la Capital Federal se encuentra fuera de toda duda.
Por otro lado, el CPACF demanda la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º
incisos 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley Nº 26.854, en su carácter de
asociación profesional que propende a la defensa de sus matriculados,
en los términos y alcances del artículo 43 CN.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha tenido
oportunidad de expedirse respecto del alcance amplio del término
afectado, sosteniéndose que “la nueva Constitución introduce en el art.
43 los derechos de incidencia colectiva, categoría más extensa de tutela
y derecho de fondo que parece destinada a palidecer la importancia de
la previa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, e incluso
interés difuso… Esa amplia legitimación lleva también, inexorablemente,
a que los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes”
(Agustín Gordillo, El derecho administrativo argentino, hoy. Ed. Ciencias
de la Administración). “La dilación de la legitimación de las personas
directamente afectadas para consagrar una expansividad horizontal con
fundamento en la protección de intereses que ni exclusiva ni
privativamente se radican en una o más personas determinadas.
Acontece que tales derechos, intereses legítimos o simplemente intereses
humanos envuelven una ´colmena´ de perjudicados. Se configura de tal
modo una dimensión social que solidariamente abraza intereses
´ajenos´ pero similares: son los de la categoría o grupo amenazados por
17
igual…” (Augusto Morello – Carlos Vallefin. El amparo. Régimen
procesal. Ed. Librería Editorial Platense).
“Pues es obvio que resultaría absurdo, teniendo una
nueva Constitución con nuevos derechos y garantías de naturaleza
colectiva, resolver que decenas de miles de estudiantes (no se olvide que
una universidad grande tiene más de medio centenar de miles de
alumnos) hagan decenas de miles de juicios individuales que tendrán
decenas de miles de providencias iguales y decenas de miles de
sentencias iguales; o decenas de miles o millones de obreros litiguen por
lo mismo, o decenas de miles de abogados por su profesión” Agustín
Gordillo, Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, L.L. 1997-F-1318.
La tutela judicial efectiva exige respuestas
jurisdiccionales ejemplares, en procura de preservar la indemnidad de
los derechos en juego, frente a la inminencia del menoscabo.
Por lo hasta aquí expuesto, si el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal guardara silencio frente al dictado de
una norma que considera nula, ello sin lugar a dudas afectaría su
posición como entidad rectora del ejercicio profesional, lesionaría
gravemente el deber de los profesionales de observar fielmente la
Constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte,
y desconocería la obligación de los abogados de comportarse con
lealtad, probidad y buena fe en su desempeño, incisos a) y b) del
artículo 6° de la Ley 23.187.
IV.- b) Alcances de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
Existencia de caso o controversia en la presente causa.
El fallo apelado pretende desconocer que es
justamente a partir de la incorporación artículo 322 al CPCCN que la
idea de una jurisdicción parapentada tras el escudo de estar habilitada
sólo para dirimir conflictos y no para prevenirlos, cedió su lugar de
privilegio para permitir las pretensiones meramente declarativas.
18
El amplio reconocimiento de este nuevo alcance del
"caso", en lo que atañe a su concreción, fue dejando huella en la
jurisprudencia, a través de la postura expuesta por la CSJN en los
considerandos 8 y 12 del voto del Dr. Lorenzetti, en el caso "Mujeres
por la Vida" (Fallos 329:4593) o el considerando 10 del voto del Dr.
Maqueda en el caso "Defensor del Pueblo" del 26 de junio de 2007
(Fallos 330:2800), aunque no es dudoso que el reconocimiento final de
tal amplitud viene dada por el caso "Halabi".
Es que la existencia de causales de ilegalidad de
reglamentos o inconstitucionalidad de las leyes, no puede contestarse
con una declaración judicial que se limite al caso concreto y exija un
nuevo pronunciamiento para cada conflicto, sino que reclama una
sentencia con efectos expansivos. Sea que este resultado deba hallarse
fundado en la inconveniencia jurídica de admitir fallos contradictorios
sobre la misma especie, en motivos de base procesal, de derecho
administrativo o hasta constitucional; o en causas que hacen al
gerenciamiento del sistema jurisdiccional como medio de disminuir el
atosigamiento actual del Poder Judicial, lo cierto es que sus efectos
jurídicos son trascendentales.
En el ámbito de la impugnación de la actuación de
los otros poderes del Estado, cuando se controla la constitucionalidad
de la ley o la legitimidad y juridicidad de los actos de la
Administración, se produce una necesaria transformación de la
voluntad estatal (inicialmente legislativa o administrativa) por la del
Juez, que concreta la última declaración del Estado respecto de la
juridicidad de la norma o acto estatal en juicio. En este sentido,
aunque no les guste a algunos detentadores ocasionales del poder, se
debe afirmar que la última voluntad jurídica de un Estado republicano
es y será siempre la del Poder Judicial, intérprete final de la CN.
Ante el desconcierto provocado por el fallo apelado, se
impone se distinga entre las peticiones abstractas y generales de
inconstitucionalidad, y las acciones determinativas de derechos de
base constitucional que tienden a prevenir o impedir las lesiones de
tales derechos, como son la acción de mera certeza y el amparo.
19
En la especie, no se trata del interés simple que tiene
toda persona en que el Estado desarrolle su actividad conforme al
ordenamiento jurídico, sino que para la configuración del caso o causa
judicial es necesario un interés en cierto grado diferenciado, que
pueda resultar afectado de no dilucidarse a tiempo la validez
constitucional de la norma en cuestión.
Este claramente se desarrolla en la acción, por lo
que difícilmente pueda afirmarse, con seriedad, carece de una “caso”.
Este se configura frente a la imposibilidad de todos los abogados
representados en esta acción por el CPACF, de solicitar u obtener, en
tiempo útil, medidas cautelares que aseguren los derechos de sus
clientes.
Se incurre en un exceso formal inadmisible si se
pretende que el grado de afectación se concrete, por ejemplo, en cada
caso particular en que se produjeran daños por decisiones emanadas de
los órganos del Estado nacional.
La CSJN se ha pronunciado receptando
positivamente acciones directas de inconstitucionalidad. Lo hizo en la
acción promovida por la Provincia de Entre Ríos c/ el Estado Nacional
(CSJN, Fallos 331:1412); y luego, en la promovida por Camuzzi Gas
del Sur c/ la Pcia. de Río Negro (CSJN., C3594, L.XXXVIII 7/10/2008).
Ambas fueron encuadradas bajo la órbita de la acción declarativa de
certeza del art. 322 CPACN, pero lo cierto es que su ámbito fue
sobrepasado, aligerándose sus recaudos: toda persona que justifique
un agravio a un derecho o interés podrá impugnar la norma que lo
alcanza, demandando directamente a su emisor, sin necesidad de
justificar que hayan recaído actos de aplicación sobre él.
En este sentido, en el caso Camuzzi Gas del Sur S.A.
c/ Provincia de Río Negro, iniciado con la finalidad de obtener la
declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley de
emergencia local 3701, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo
lugar a la pretensión entendiendo que "…frente a la actitud del Estado
20
Provincial mediante el dictado de la norma en cita..." se configuraba
una causa judicial. Se consideró que no se trataba de dar solución a
una hipótesis abstracta o meramente académica. Al mismo tiempo,
interpretó que el estado de incertidumbre se había constituido
mediante la conducta de la Provincia al dictar la disposición atacada,
de carácter operativo. Asimismo, y al igual que en el caso "Entre Ríos",
la Provincia de Río Negro no resultaba la beneficiaria de lo dispuesto
por la ley. En todo caso, lo eran todos aquellos a quienes se eximía del
pago por multas o reconexión.
Ambos casos reflejan que la Corte ha cambiado los
criterios que venía sosteniendo en cuanto a los presupuestos de la
acción declarativa. La necesidad de causa judicial se tuvo por
cumplida por la sola circunstancia de que la ley constituía una
amenaza a los derechos de los actores.
En concordancia con lo expuesto ha presentado el
CPACF la presente acción, que se ejercita a fin de impedir la aplicación
de una ley considerada una amenaza a los derechos e intereses de los
abogados matriculados en la Institución, la que, en forma ilegal y
arbitraria, restringe las medidas cautelares contra el Estado,
imponiendo requisitos que las convierte en ilusorias, además de
restringir su vigencia en el tiempo y someterlas a efectos suspensivos.
De este modo, la acción intentada se convierte en
la única herramienta válida para impedir el avasallamiento de los
derechos y garantías protegidos por la CN, intentado a través una
norma que se vislumbra, desde sus fundamentos, hasta su mismo
texto, como un elemento de presión a ciertos sectores de la sociedad,
que nada tienen que ver con el conjunto de abogados que, a la postre,
viene a perjudicar.
Como lo ha explicado el Dr. Ekmedejian, la historia
misma de tensión por la supremacía de la CN marca la lucha entre el
“poder” y la “libertad”, siendo que el poder siempre se quiere ampliar
en perjuicio de la libertad. “La constitución es un dique o contención a
21
los embates del poder, garantizando un espacio propio a la libertad”
Miguel Angel Ekmekdjian, Manual de la Constitución Argentina, Tomo
1, Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007
Precisamente la ley aquí impugnada supone un
ilegítimo avance del Estado –un poder estatal pretende restringir y
abreviar el espacio de libertad de los ciudadanos, especialmente de los
abogados con sus clientes-, prohibiendo las medidas cautelares contra
el Estado nacional. El único e indiscutido beneficiario de este recorte
de libertad, es entonces “el Estado” que advierte aumentado en su
poder al permitírsele avasallar, sin límites, las esferas de protección de
este CPACF.
Por otro lado, manifiesta el a quo “… En el caso se
pretende esa declaración en abstracto, prescindiendo de las
circunstancias fácticas que puedan justificarlas, que solo pueden ser
apreciadas por los jueces de cada proceso, menoscabando, además, el
derecho de defensa de las partes involucradas en cada uno de esos
procesos…”
Es arbitrario considerar que el derecho de defensa
en juicio se ve perjudicado en estas actuaciones, toda vez que el único
demandado posible es justamente el Estado nacional, a la postre
contraparte en esta causa.
Es así que el derecho de defensa en juicio se
encuentra debidamente salvaguardado para el Estado nacional, toda
vez que es justamente frente a quien se pretende la declaración de
inconstitucionalidad de la norma impugnada.
IV.- c) Existencia de “Caso”. Fallo "HALABI".
El a quo entiende que no es aplicable a la presente
causa la doctrina pretoriana de la CSJN desarrollada en el caso
“Halabi” al considerar que en dicho fallo también es requisito la
existencia de un caso.
22
Así, expresa:
“IV.- Que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación exige, también en los supuestos en los que se
invoque la existencia derechos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogéneos la concreta configuración de un caso,
requisito que encuentra debida fundamentación, como se dijo, en los
artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y en el art. 2 de la ley
27 (conf. Doc. In re “Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 y decreto
1563/04 s/ amparo”, del 24 de febrero de 2009, considerando 9).
La magistrada de grado funda su resolución
citando jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, con su
consecuente doctrina, de forma incompleta. Esto es así, toda vez que
de la lectura completa y textual del considerando 9 del fallo Halabi
surge otro concepto de “caso” para la procedencia de las acciones
colectivas.
La arbitrariedad de la sentencia, privando a esta
parte de tener acceso a la justicia, al no aplicar correctamente la
jurisprudencia y doctrina pretoriana vigente de la CSJN al supuesto de
autos, genera un grave atentado contra el ordenamiento jurídico
vigente y la tutela judicial efectiva.
A fin de explicitar lo expuesto, y no dejar lugar a
dudas al respecto me permito transcribir el Considerando 9:
“9º) Que en materia de legitimación procesal
corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías
de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. En todos esos supuestos, la comprobación de
la existencia de un 'caso' es imprescindible (art. 116 de la Constitución
Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7ï‚°;
311:2580, considerando 3ï‚°; y 326: 3007, consideran dos 7ï‚° y 8ï‚°,
entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el
control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es
preciso señalar que el 'caso' tiene una configuración típica
23
diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir
sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá en los
considerandos siguientes. También es relevante determinar si la
controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una
afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura
causalmente previsible”. “Halabi, Ernesto c/ PEN –ley 25873- dto.
1563/04 s/ Amparo ley 16986”(270.XLII de fecha 24/02/2009. (lo
subrayado y negrito me pertenece).
En este orden de ideas el “caso”, - superando la
doctrina tradicional -, esta definido por la CSJN dentro de la acción
colectiva, y especialmente la acción colectiva de derechos individuales
homogéneos, llamada Acción de clase, la cual es pretendida en las
presentes actuaciones.
A saber, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha fallado al respecto:
11) Que los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional)
son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones
que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de
calificación que resultan prevalecientes.
La Corte así lo expuso:
”En primer lugar, la petición debe tener por
objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste
pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no
admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una
legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en
ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el
bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata
solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien
que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar
que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada
24
de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el
proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una
comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de
peticionar la extinción del régimen de co-titularidad. Estos bienes no
pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo
alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser
focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así
porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre
el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental,
pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma
individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del
perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos
efectos repercuten sobre el objeto de la causa pretendi, pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la
causa o controversia se halla relacionada con una lesión a
derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos
de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor
del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser
diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean
patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en
cabeza de su titular.
De los considerandos transcriptos, surge
claramente que la visión del “caso” utilizado por la CSJN, es: “la
prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a
derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante
o de quienes éste representa”. No es esta la misma visión por la cual el
25
a quo rechaza la acción, aún cuando pretende fundar su sentencia en
el fallo “HALABI”, en una interpretación sesgada, incompleta y parcial.
Claramente, el “caso” en las presentes actuaciones
está dado por la afectación y limitación a los abogados de ofrecer a sus
clientes un servicio jurídico eficiente, no pudiendo presentar y obtener
medidas cautelares contra el Estado nacional; resultando de esta
forma, el abogado menos eficaz en su función primordial de abogar y
preservar los derechos involucrados en las demandas que intente.
En este orden de ideas la CSJN en “Halabi”, sigue
desarrollando el concepto de “caso” en una acción colectiva de
intereses homogéneos, a saber:
12) Que la Constitución Nacional admite en el
segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada
por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la
competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de
los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se
afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay
un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo
tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene
relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los
presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto
en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño…”
…13) Que la procedencia de este tipo de
acciones requiere la verificación de una causa fáctica común,
una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los
efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio
26
individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo
cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos
individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su
trascendencia social o en virtud de las particulares características de los
sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho
único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales
El segundo elemento consiste en que la pretensión
debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada
individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos
que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la
primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o
controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño
diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los
elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al
estar afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés
individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una
demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin
perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos
procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la
salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o
en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la
naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo
tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para
su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal
sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución
Nacional brindan una pauta en la línea expuesta. (CSJN: 270.XLII.
24/02/2009 'Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04
s/ amparoley16.986') (Lo resaltado y subrayado me pertenece).
27
En efecto, en la presente acción existe un hecho
único, la Ley 26.854, que causa una lesión a una pluralidad relevante
de derechos individuales.
Es por medio del fallo citado que la CSJN, delinea
pretorianamente los caracteres que debe reunir una acción colectiva
que tiene por objeto la protección de los derechos individuales
homogéneos, basándose en sus antecedentes donde recuerda que
“donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda
vez que sea desconocido”.
Así, define a los derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos, como:
“Aquellos casos que no hay un bien colectivo, ya que
se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo,
hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y
por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato
tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los
presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto
en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.”
Al reconocer la falta de una reglamentación al
respecto, establece tres requisitos que deben cumplirse para la
procedencia, estos son:
1) La existencia de un hecho único o complejo que
causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
En la presente acción el art. 2 inc. 2, art. 4, art. 5,
art. 9, art. 10, art. 13 inc. 1) 2) 3), art. 14 y art. 15 de la ley 26.854
genera una constante lesión a los derechos constitucionales que los
abogados tenemos.
28
2) La pretensión debe estar concentrada a los
efectos comunes que produce un mismo hecho para toda la clase
afectada.
La presente acción no tiene por objeto el daño
concreto que un letrado sufre, sino todos los elementos homogéneos
que tiene la pluralidad de profesionales al verse afectados por la
misma normativa. La sola lectura de la legislación mencionada revela
que su artículado alcanza por igual y sin excepciones a todo el
colectivo que en esta causa representa el CPACF.
3) Que el interés individual considerado
aisladamente no justifique la promoción de una demanda y de esta
forma verse afectado el acceso a la justicia.
Hay una clara afectación del acceso a la justicia,
porque no se justifica que cada uno de los abogados promueva una
demanda peticionando la inconstitucionalidad de la ley citada,
encontrándose a tal efecto legitimado el CPACF como ente público no
estatal creado por la ley 23.187, cuyo finalidad entre otras es, nuclear
y representar a todos los abogados cuyo alcance les comprende (art.
43 de la Constitución Nacional).
En este orden de ideas, cumpliéndose
palmariamente con los requisitos pretorianos que estableció la
CSJN , hay “caso” en las presentes actuaciones.
Por lo expuesto, al fundar la sentencia en
jurisprudencia desactualizada y citar la predominante en forma
incompleta, ya que no aplica debidamente el concepto de “caso”
desarrollado por la CSJN en Halabi, impide arbitrariamente a mi parte
utilizar los servicios de justicia y dilucidar una cuestión constitucional
por el medio más idóneo y de neta economía procesal.
Cabría preguntarse cuales han sido las razones
que llevaron a la a quo subrogante a “omitir” justamente la
parte del considerando 9 del fallo Halabi, y con ello fundar la
ausencia de los requisitos que habilitan la presente acción.
29
IV.- d) Existencia de controversia y de relación jurídica entre las
partes
Como se analizara supra, sostiene el a quo que:
“Por ello, aún en los supuestos en que pueda admitirse la legitimación
en defensa de intereses colectivos, resulta imprescindible verificar el
requisito de la existencia de un caso, causa o controversia. Este recaudo
se halla dirigido a determinar en concreto un derecho debatido entre
partes adversas”.
La sentencia, en este punto, omite sopesar una
circunstancia fáctica que diferencia esta pretensión declarativa de
todos los precedentes citados y que determina que “si” exista aquí un
derecho debatido entre partes adversas, incluso para la línea
jurisprudencial citada. La circunstancia determinante de la existencia
de “caso” y “controversia” consiste en que el Estado nacional es el
principal interesado en mantener la vigencia de la norma, -y más aún,
es el único interesado- porque se trata de una norma que beneficia
exclusivamente al Estado Nacional.
En efecto, en los ejemplos citados por la a quo no
hay “controversia” ni “derecho debatido” (según esta línea
jurisprudencial) entre partes adversas ya que se demanda al Estado
exclusivamente por su actividad legislativa y no es el Estado el
interesado en defender la vigencia de dichas normas. Por ejemplo, en
“LORENZO, Constantino c/ Nación Argentina s/inconstitucionalidad de
la Ley 23.172” (CSJN, Fallos, 307:2384), citado por la juez, se trataba
de una persona que pretendía que se declare la inconstitucionalidad
de un Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile.
¿Quiénes eran los interesados en mantener la vigencia de dicho
tratado? Claramente no había “controversia”, no había “relación
jurídica” entre dos partes establecidas, y por eso la CSJN fundamentó
la ausencia de caso.
En el mismo sentido, la inferior, en otra parte de su
sentencia, explica que si se declarasen inconstitucionales normas en
procesos abstractos de esas características, se menoscabaría el
derecho a la defensa de las partes involucradas. Es que esto puede ser
30
discutible en aquellos supuestos que dieron ocasión a los antecedentes
jurisprudenciales que cita, pero resulta que aquí los hechos son bien
distintos.
En efecto, cuando se demanda al Estado por su
actividad legislativa (como todos los antecedentes jurisprudenciales
citados) y si la ley beneficia a una pluralidad indeterminada de sujetos
a los cuales no se los demanda, la declaración de inconstitucionalidad
de dicha ley perjudicaría los intereses de estos sujetos que no tendrían
la oportunidad de defenderse. Pero, no es el caso de autos. Aquí el
único beneficiado por la norma es nuestra contraparte, el Estado
nacional.
El único interés que se puede afectar con una
declaración de inconstitucionalidad como la que se solicita es el
interés de nuestra contraparte, el Estado nacional, ya que la
peculiaridad de este conflicto que lo singulariza y que lo
diferencia de todos los precedentes citados por la juez es que se
trata de una norma que beneficia exclusivamente al Estado
nacional.
En este sentido, la CSJN, en “Edesur S.A. c.
Provincia de Buenos Aires” "(Fallos 321:551) explicó que el
cuestionamiento debe ser encauzado entre quien se dice afectado por
el régimen y quien resulta su beneficiario. Es que, precisamente, en
este supuesto, por ser el Estado Nacional el exclusivo beneficiario, es
nítido que existe “parte adversa”; una relación jurídica entre el Estado
(que no quiere sufrir medidas cautelares) y los abogados (que las
quieren solicitar). Es decir hay “caso”.
En “Abud” la CSJN determinó “ Que, en tales
condiciones, no se trata en el caso de dar solución a una hipótesis
abstracta o meramente académica sino que por hallarse en juego la
actividad profesional de los actores, sometida en los aspectos que
regula la ley impugnada al control de la provincia demandada, media
entre ambas partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio
31
y suficiente en la declaración de certeza pretendida” (FALLOS
314:1186).
Como en el fallo “Abud” hay vinculación jurídica
entre ambas partes.
Además hay aquí controversia porque hay dos
partes: desde un lado los abogados que tienen interés en seguir
presentando Medidas Cautelares y para eso aspiran que se declare la
inconstitucionalidad de la norma –representados por el CPACF, según
art. 43 CN- y, desde el otro, el Estado nacional que tiene un interés
exactamente opuesto, evitar sufrir Medidas Cautelares, y para eso, que
la norma resista el examen de constitucionalidad del Poder Judicial.
Estas dos partes, al exponer sus argumentos, al
defender sus intereses antagónicos y contrapuestos en la relación
jurídica que las envuelve, conforman la controversia, y la existencia de
un “caso” y se necesita la declaración del Poder Judicial para que cada
una de las éstas pueda conocer el alcance de sus derechos dentro de
un marco de intereses contrapuestos.
V.- SE PRONUNCIE CONCEDIENDO LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA
El fallo apelado, sin fundamentación válida alguna,
rechaza in limine la medida cautelar interpuesta limitándose a señalar
que: “…En atención al modo en que se resuelve, deviene inoficioso el
tratamiento de la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio…”
Sin perjuicio de lo decidido respecto a la Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad, la medida cautelar debió
resolverse no como un accesorio de la primera sino a la luz de los
casos de la CSJN: Central Neuquén SA Fallos 318-30 y LITSA/318-
2374 en que se deja establecido que en relación a las medidas
cautelares, que si bien las mismas no proceden respecto de los actos
administrativo/ legislativo debido a la presunción de validez que
ostentan, la doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases
“prima facie” veraces, como es en el caso de autos.
32
En razón de los argumentos desarrollados en el
escrito de inicio, y como medida cautelar, se solicita se suspenda la
aplicación de los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1,
2, 3; 14º y 15º de la Ley Nº 26.854, manteniendo el régimen vigente
hasta la sanción de la norma aquí impugnada.
VI.- CONCLUSIÓN
Una de la funciones esenciales del Poder Judicial
consiste en ejercer el control de constitucionalidad de toda norma,
analizándola e interpretándola, no sólo en el caso concreto sino
cuando hay un estado de incertidumbre social que involucra a toda la
comunidad, y en particular a los abogados que requieren la vigencia
irrestricta de todas las herramientas procesales, independientemente
que el demandado sea el Estado nacional o sus entes descentralizados,
a fin de salvaguardar los derechos de sus clientes.
El CPACF no persigue una declaración abstracta o
meramente consultiva, sino la tutela judicial efectiva ante la situación
de desigualdad extrema a que se llega con la aplicación de Ley 26.854
que pretende invadir un ámbito propio de la esfera de libre apreciación
judicial estableciendo un estrecho límite en aquellos casos en que se
accione contra el Estado nacional.
En este sentido la CSJN, ha sostenido, ante una
acción intentada por un grupo de escribanos que pretendían la
declaración de inconstitucionalidad de la Ley 10.542 de la Provincia de
BA invocando un perjuicio ocasionado por el solo dictado de la norma
que “…No se trata en el caso de dar solución a una hipótesis abstracta o
meramente académica sino que por hallarse en juego la actividad
profesional de los actores, sometida en los aspectos que regula la ley
impugnada al control de la provincia demandada, media entre ambas
partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio y suficiente
en la declaración de certeza pretendida” (Abud, Jorge H. y otros c.
Provincia de Buenos Aires”, Suprema Corte de Justicia, fallos
314:1186)
33
El CPACF no procura efectos meramente estéticos o
de satisfacción espiritual o moral. La sentencia que se requiere declare
la inconstitucionalidad de los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º
incisos 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley Nº 26.854, importa una decisión de
cosa juzgada, a la vez que un implícito mandato al Estado nacional
para que ajuste su conducta a lo resuelto y se abstenga de aplicar
normativa cuya ilegalidad se impone declarar.
Se agrava la situación cuando un juez no sólo no
cumple con su función sino que además toma un atajo para evitar
pronunciarse. En su presentación el CPACF sostiene y funda la
inconstitucionalidad de los artículos cuestionados de la Ley 26.854, y
se impone que el Juez resuelva, toda vez que la interpretación sobre la
adecuación normativa impugnada al régimen constitucional no le es
ajena.
Existió por parte del juez de grado
descontextualización de los requisitos de la presente Acción, para
luego interpretar parcialmente la norma, el planteo, el objetivo y los
antecedentes que, como construcciones jurisprudenciales de nuestro
Máximo Tribunal han reconocido a la Acción Declarativa de
Inconstitucionalidad.
Desde el año 1968, en que se sancionó el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación incorporando a nuestro
ordenamiento las pretensiones "meramente declarativas" o de
"certeza", la idea de una "jurisdicción exclusivamente dirimente" (esto
es: que reclama que ocurra el daño antes de intervenir) quedó
postergada, conviviendo con una jurisdicción también "preventiva",
que permite resolver situaciones que causan daño cierto aunque aún
no producido, a través de una declaración de derecho que despeje las
dudas sobre una situación jurídica. Esta evolución adquirió una
importancia inusual cuando se admitió el ejercicio de acciones
declarativas de inconstitucionalidad, reconocidas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Fallos 310:2812 y 311:193.
34
Jueces y abogados debemos preocuparnos por el
correcto ejercicio del derecho para una mejor convivencia y tolerancia
social, impidiendo que se desconozca que la primera y más elemental
de las funciones que incumben a los jueces es la de proteger las
garantías constitucionales, declarando la invalidez de los actos de
Estado que pretenden vulnerarlas.
El Poder Judicial tiene la facultad y el deber de
declarar inconstitucionales leyes del Congreso y/o actos del PEN
cuando considera que han excedido el ámbito de poder otorgado por la
CN. Del artículo 31 de nuestra Constitución surge la habilitación del
Juez para efectuar el control de constitucionalidad, como un verdadero
imperativo del cuál ningún magistrado se encuentra dispensado.
VII.- CASO FEDERAL
Se mantiene el expreso planteo del caso federal para
el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la
acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las
prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular
oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales
individualizados en esta presentación y en el escrito de inicio de la
Acción Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta.
Asimismo se plantea cuestión federal, atento la
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta contenida en el fallo apelado,
dejando expresamente planteado el derecho a recurrir a las instancias
extraordinarias a fin de dejar a salvo los derechos y garantías
menoscabados por la Sra. Juez de grado.
VIII.- PETITORIO
Por todo lo expresado, Derecho citas
jurisprudenciales y doctrina invocados de V.E se solicita:
A.- Se conceda el recurso interpuesto y por presentados los agravios
en tiempo y forma.
35
B.- Oportunamente se haga lugar a la medida cautelar, suspendiendo
la aplicación de los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1,
2, 3; 14º y 15º de la Ley Nº 26.854,
C.- Se revoque la resolución apelada y se dicte un nuevo
pronunciamiento ajustado a derecho.
Sirva V.E. Proveer de Conformidad
Por Ser Justicia
