I sistemi di corporate governance - UniBG sistemi di corporate... · •Sistema monistico e sistema dualistico: Esercitato obbligatoriamente da un revisore esterno (esclusivamente

Università degli Studi di Bergamo Sezione di Treviglio

Corso di revisione aziendale

I SISTEMI DI CORPORATE GOVERNANCE PREVISTI DALLA NORMATIVA ITALIANA

20 settembre 2012

Sistemi di amministrazione e di controllo (2380 c.c. ss)

Con la riforma del diritto societario Dlgs. 5-6/2003 è prevista la facoltà di scelta in sede statutaria tra tre modelli alternativi:

Sistema Sistema Sistema

Tradizionale Dualistico monistico

- Nel silenzio dello statuto continuerà a vigere il sistema tradizionale;

- L’eventuale modifica del sistema di governance spetta all’assemblea straordinaria dei soci (perché è una modifica statutaria);

- La modifica ha effetto alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo.

Composizione sintetica dei sistemi di amministrazione e controllo

Tradizionale:

Organo di amministrazione ( amministratore unico o Art.2380 bis s.s. consiglio di amministrazione) + collegio sindacale

+ revisore legale (Auditing esterno ); era l’unico sistema previsto ante-riforma.

Dualistico:

Consiglio di gestione + Consiglio di sorveglianza + revisore legale (auditing esterno); ispirazione all’ordinamento

Art.2409octies giuridico tedesco. s.s.

Monistico:

Consiglio di amministrazione con comitato di

controllo costituito al suo interno + revisione legale

Art.2409

sexiedeciess.s. (auditing esterno);

ispirazione agli ordinamenti

giuridici anglosassoni

*Revisione legale -2409bis c.c. s.s.

Sistema tradizionale:

.

Ricorso al Non Ricorso al

Capitale di rischio Capitale di rischio

Uno tra:

• società di revisione • società di revisione

• revisore legale

• collegio sindacale*

•Sistema monistico e sistema dualistico:

Esercitato obbligatoriamente da un revisore esterno (esclusivamente da una Società di revisione in caso di ricorso al mercato del capitale di rischio)

* In tal caso i membri del collegio sindacale devono essere iscritti all’Albo dei Revisori contabili

Sistema tradizionale

Organo di gestione Consiglio di amministrazione

•Composizione: amministratore unico o più amministratori (scelta statutaria anche sul numero dei componenti);

•Requisiti: i membri possono essere o non essere soci (lo statuto può subordinare l’assunzione della carica al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, art.2387);

•Cause di ineleggibilità e decadenza: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporta l’interdizione, anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi (art.2382);

•Nomina: assemblea, fatta eccezione dei primi che vengono nominati dall’atto costitutivo e possibile cooptazione di amministratori da parte del consiglio di amministrazione mediante delibera approvata dal collegio sindacale salvo che rimanga in carica comunque la maggioranza degli amministratori non cooptati a loro volta (e quindi di nomina assembleare);

•Durata: periodo massimo di tre esercizi con possibilità di rielezione, fatta salva apposita clausola statutaria. I tre esercizi scadono nella data dell’assemblea di approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio del loro mandato


•Compenso: contratto a tempo determinato di natura onerosa stabilito dall’assemblea; si contempla ora espressamente all’art.2389 la possibilità che i compensi spettanti agli amministratori siano costituiti, in parte o anche totalmente, da forme di compartecipazione agli utili o da stock options;

•Revoca: in ogni momento da parte dell’assemblea (art.2383 comma 3); può essere anche totalmente immotivata (risarcimento del danno a carico della società);

•Divieto di concorrenza: divieto di assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile o di ricoprire la carica di amministratore o direttore generale in società

concorrenti, nonché di esercitare per conto proprio o di terzi un’attività concorrente, salvo che non intervenga un’apposita autorizzazione dell’assemblea (caso di revoca per giusta causa (art.2390) + responsabilità per danni arrecati);

•Rinunzia: deve essere comunicata per iscritto all’intero consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale; ha effetto immediato se permane la maggioranza degli amministratori, viceversa è differita;


•Deleghe: lo statuto o l’assemblea possono consentire al consiglio di amministrazione di delegare parte delle proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più dei suoi componenti (art. 2381)

•Comitato esecutivo: esclusivamente composto da membri del consiglio di amministrazione; predisposizione di documenti strategici e deliberazione di operazioni di particolare importanza anche di società di controllate

•Amministratori delegati: nel caso siano più di uno non si costituirà un comitato esecutivo (no collegialità)

• Funzioni non delegabili (fattispecie tassativamente indicate):

•Emissione di prestiti obbligazionari convertibili

•Aumenti di capitale eventualmente delegati al consiglio in base allo statuto

•Redazione del progetto di bilancio d’esercizio

•Funzioni spettanti al consiglio in presenza di perdite oltre 1/3del capitale sociale

•Predisposizione dei progetti di fusione/scissione


•Flussi informativi (deleghe): Il comma 5 dell’art.2381 prevede ora espressamente che gli organi delegati riferiscano con periodicità e con cadenza almeno semestrale al consiglio di amministrazione circa la propria attività, nonché sulle operazioni di maggior rilievo condotte o in corso d’opera non solo della società, ma anche delle sue controllate;

•Rappresentanza: se amministratore unico egli è anche rappresentante; se consiglio è attribuita soltanto agli amministratori indicati nello statuto o dalla delibera di nomina normalmente il presidente e l’amministratore delegato;

•Responsabilità:

•Verso la società: contrattuale per inadempimento (artt.2392 e 2393)

•Verso i creditori sociali: mancata conservazione dell’integrità del patrimonio della Società (art. 2394)

•Verso i singoli soci o terzi: extracontrattuale da fatto illecito (art. 2395)


Organo di controllo - Collegio sindacale

• Composizione: tre o cinque membri effettivi oltre a due sindaci supplenti (art.2397)

• Requisiti: i componenti possono essere o non essere soci (nelle società quotate almeno un membro deve essere eletto dalla minoranza); devono possedere i requisiti di professionalità indicati dalla legge (almeno un membro effettivo ed un supplente devono essere iscritti presso il registro dei revisori contabili, i restanti hanno l’obbligo di essere iscritti agli albi professionali indicati dal ministero); indipendenza (non possono essere eletti il coniuge, i parenti e gli affini degli amministratori); onorabilità

• Ineleggibilità e decadenza: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporta l’interdizione, anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi (art.2382);

• Limiti al cumulo di cariche sociali: lo statuto può e, nelle società quotate deve, altresì prevedere, al fine di garantire la qualità delle prestazione dei sindaci, un limite al cumulo degli incarichi in collegi sindacali di altre società.


•Nomina: Spetta all’assemblea (alla quale spetta la nomina del Presidente art.2400), tranne i primi che sono nominati dall’atto costitutivo;

•Durata: 3 esercizi; non modificabile dallo statuto;

•Revoca: dall’assemblea esclusivamente per giusta causa ( la relativa deliberazione deve essere approvata con decreto dal tribunale sentito l’interessato art.2400)

•Compensi: determinati dall’assemblea se non stabiliti dallo statuto

•Funzioni:

•Controllo legale dei conti

•Poteri ispettivi (anche il singolo sindaco ne può disporre)

•Accesso alle informazioni documentali sulla gestione (anche delle società del gruppo)

•Partecipazione alle assemblee, al consiglio di amministrazione, al comitato esecutivo

•Potere di richiedere informazioni agli amministratori

•Potere di convocare l’assemblea in casi di urgente necessità


• Responsabilità:

Proprie

•i sindaci sono responsabili per la veridicità delle loro attestazioni;

•sono tenuti all’obbligo di riservatezza;

•devono adempiere con la DILIGENZA e la PROFESSIONALITA’richiesta dall’incarico (art. 2407).

È richiesto un grado attenzione maggiore rispetto a quello del mandatario (previsto nel vecchio art. 2407), avendo riguardo alle competenze e alle specifiche professionalità di chi deve svolgere la funzione di controllore.


• Responsabilità:

Solidali con gli amministratori

• per fatti ed omissioni compiuti dagli stessi amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto, se essi avessero vigilato in conformità ad obblighi della loro carica (art.2407).

La responsabilità si produce nei confronti della società, dei creditori, del singolo socio e di terzi direttamente danneggiati.

Sorge per culpa in vigilando: i sindaci non hanno vigilato in conformità agli obblighi loro richiesti ed è configurabile un nesso di causalità tra il danno e l’inadempimento colpevole.

La responsabilità è illimitata: l’effettivo concorso alla causazione del danno rileva nei rapporti interni fra coobbligati, ma non nei confronti dei danneggiati, poiché la responsabilità deve assolvere una funzione di deterrente al fine che i doveri specifici dell’organo di controllo siano violati.

Il sistema dualistico

Organo di gestione (1/3) Consiglio di gestione

•E’nominato dall’organo di controllo (consiglio di sorveglianza) e non dall’assemblea sistema teso a realizzare separazione tra proprietà (soci) e il controllo (gestori)

•Potere esclusivo di gestire la società compie tutti gli atti per l’attuazione dell’oggetto sociale (ex-art 2409 novies)

•La disciplina spesso rinvia a quella sul consiglio di amministrazione (es. presidenza e deleghe ex-art.2382 c.c.; requisiti statutari di onorabilità, professionalità ed indipendenza ex-art.2387 c.c.; divieto di concorrenza ex-art.2390 c.c.)

•Tutte le peculiarità del consiglio di gestione rispetto al consiglio di amministrazione sono contenute in due norme : artt. 2409novies e2409-decies


Organo di gestione (2/3) art. 2409 novies

•Non è previsto l’amministratore unico (numero minimo = 2)

•Poteri di nomina, revoca e sostituzione degli amministratori daparte del consiglio di sorveglianza con responsabilità di risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore revocato senza giusta causa

•I membri non devono far parte del consiglio di sorveglianza


Organo di gestione (3/3) art. 2409decies

•L’azione sociale di responsabilità può essere promossa oltre che dall’assemblea e dai soci di minoranza (artt.2393 e 2393bis) anche dal consiglio di sorveglianza con voto favorevole della maggioranza dei componenti; se la maggioranza è

qualificata (2/3) immediata revoca e sostituzione del/i membro/i

Efficace incentivo al consiglio di sorveglianza a condurre la propria attivitàcon diligenza e precisione in quanto l’omessa o ritardata promozione dell’azione di responsabilitàpuò rilevare come fonte di responsabilitàper i membri del consiglio di sorveglianza.


Organo di controllo (1/3) consiglio di sorveglianza

•Organo collegiale; minimo 3 membri; nomina assembleare salvo riserve a favore dello Stato e dei portatori di strumenti finanziari partecipativi;

• Resta in carica 3 anni e i componenti sono rieleggibili;

• I membri soci non possono votare in assemblea;

•Rispetto ai modelli stranieri non vi è possibilità per i rappresentanti dei lavoratori di farne parte (lo status di dipendente fa mancare il requisito di indipendenza);

•Si lascia all’autonomia statutaria la tutela degli azionisti di minoranza (adeguata rappresentanza delle compagini sociali)

•I requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza sono rinviate alle norme sul consiglio di amministrazione e all’autonomia statutaria con due peculiarità di indipendenza: non essere membro del consiglio di gestione e non avere rapporti di lavoro o rapporti continuativi di consulenza con la società, sue controllate e collegate



• Le competenze del componente del CdS sono più articolate perché spettano ruoli che nel sistema tradizionale spettano al consiglio di amministrazione, al collegio sindacale e all’assemblea dei soci

• Salvo riserva statutaria fissa il compenso dei componenti il consiglio di gestione (art.2409terdecies)

• Riferisce per iscritto almeno una volta circa l’attività di vigilanza svolta, nonché sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevanti

• Potere di denunciare al tribunale il compimento di gravi irregolarità da parte del consiglio di gestione

• Potere di approvazione del bilancio di esercizio e, ove redatto, consolidato; è possibile in caso di mancata approvazione si ricorra all’assemblea (richiesta di un terzo dei membri del consiglio di gestione o sorveglianza o statuto)



• Ferma la responsabilità del consiglio di gestione delibera in ordine delle operazioni

strategiche e ai piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione (art.2409ter decies, comma 1, lett. f) bis) rafforzamento del potere di vigilanza

•Per le società non quotate la disciplina non opera nessun richiamo ai poteri di ispezione e controllo che spettano ai sindaci nel modello tradizionale (art. 2403bis)

•Potere di assistere alle adunanze del consiglio di gestione (obbligatorio per almeno un membro se la società è quotata) ed obbligo di assistere alle riunioni assembleari.

AMPI POTERI ED AMPIE RESPONSABILITA’


Consiglio di sorveglianza Responsabilità

L’art. 2409-terdecies stabilisce che i componenti del CdS devono adempiere i loro doveri con la “sola”diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

Ne deriva un’attenuazione del regime di responsabilità rispetto a quello previsto nel modello tradizionale per i sindaci.

Tuttavia, in dottrina si ritiene che al di là della diversa formulazione legislativa, la diligenza dei componenti del CdS non sia diversa, né minore rispetto a quella richiesta ai sindaci.

Il sistema monistico

Il consiglio di amministrazione

•Il consiglio di amministrazione ha l’esclusiva competenza sulla gestione dell’impresa (art.2409noviendecies rinvio alle norme del sistema tradizionale)

• Peculiarità rispetto al sistema tradizionale

•Necessità di collegialità (no amministratore unico)

•Almeno 1/3 dei membri deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci (art.2399 comma 1); possibilità dello statuto a derogare in melius

•Assenza del collegio sindacale; sostituito da un comitato per il controllo sulla Gestione nominato dal consiglio di amministrazione al suo interno (minimo due componenti e 3 per le società aperte); i membri sono amministratori non esecutivi, in possesso dei requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza; almeno un componente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili


Funzioni del comitato per il controllo sulla gestione: - Elezione al suo interno del Presidente - Vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa, sul sistema di controllo interno, sul sistema amministrativo e contabile

- Svolgere gli ulteriori compiti eventualmente affidatagli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti con i revisori legali

- Il comitato per il controllo sulla gestione è, per alcuni aspetti, disciplinato dalle norme sul collegio sindacale (Art. 2409noviesdecies comma 2):

•deve riunirsi ogni novanta giorni: può regolarmente costituirsicon la maggioranza dei suoi membri e deliberare con la maggioranza dei presenti

•deve partecipare alle riunioni del comitato esecutivo ai fini diconfermare la

dialettica tra amministratori esecutivi ed esecutivi


Viceversa non sono previste decadenze per la mancata ingiustificata partecipazione alle riunioni degli organi sociali (al più può essere fonte di responsabilità) e non compare la vigilanza sull’azione amministrativa dal punto di vista di legge, statuto e principi di corretta amministrazione

MODELLO DI GOVERNANCE SEMPLIFICATO E PIU’ FLESSIBILE RISPETTO AGLI ALTRI MODELLI

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