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Id. Cendoj: 28079120012015100127 Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 11/03/2015
Nº Recurso: 2301/2013
Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Idioma: Español
T R I B U N A LS U P R E M O Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 149/2015
RECURSO CASACION Nº : 2301/2013
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia : 11/03/2015
Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde Pumpido Tourón
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por : AMM
Caso Rilco.- Condena al Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de
Cádiz, entre 1996 y 2001, por delitos de fraude de subvenciones, prevaricación y
malversación de caudales públicos.- Confirmación de las condenas impuestas
(ocho años de prisión y treinta años de inhabilitación) e incremento de la pena de
multa a instancia del Fiscal.
El condenado dispuso de cantidades muy relevantes de dinero público
(6.764.992 euros, en conjunto) con la finalidad de preparar sus negocios futuros
con las personas y entidades a las que favorecía con dichos fondos,
aprovechando para ello las semanas inmediatamente anteriores a su cese y su
condición de Consejero Delegado de una empresa instrumental cuyos fondos
procedían íntegramente de la entidad pública matriz.
Funcionario público.- En el acusado concurría la condición de funcionario
público, aunque actuase como Consejero Delegado de la
empresa privada Rilco, porque ésta era una empresa instrumental cuyo
capital procedía al 100% del Consorcio de la Zona Franca y porque dicho
cargo de Consejero Delegado estaba expresamente vinculado a su condición de
Delegado del Estado en la Zona Franca, y en consecuencia dependía del
nombramiento de una autoridad pública.
Fraude de subvenciones.- En ambos subtipos se aplica tanto a subvenciones,
en sentido estricto, como a ayudas.
Prevaricación en contratos de empresas de capital público.- Las
resoluciones arbitrarias que se adopten en la contratación de estas empresas
pueden ser constitutivas del delito de prevaricación.
Malversación.- Cuando las sociedades de capital exclusivamente público
desarrollen funciones asimilables a las públicas sus caudales tendrán
carácter público.
Presunción de inocencia, tutela judicial efectiva e interdicción de la
arbitrariedad.- Es fácil apreciar que cuando se denuncia vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva o de la interdicción de la arbitrariedad refiriéndose a la
valoración de la prueba que sustenta una sentencia condenatoria, en realidad se
está denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues en
este derecho constitucional se incluye como una de sus exigencias la valoración
racional de la prueba practicada, lo que implica la interdicción de la arbitrariedad
y la exclusión de la
irracionalidad.
Tutela judicial efectiva de las acusaciones y presunción de inocencia
invertida.- No puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un
motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una
imagen especular de este derecho fundamental
primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o
privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados, que es para
quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo
nuestro sistema penal de justicia. Es por ello necesario distinguir claramente
los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se
utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es
decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del
Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha
obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de
aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación no se
refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente
jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal
sentenciador, debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración.
Concepto de funcionario público (referencia a sentencias Intelhorce y
Mercasevilla).- Es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías
y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo
verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así
como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y
modos de operar.
Fraude de subvenciones.- Redacción anterior a la reforma de 2012.- Una
interpretación sistemática y finalista del párrafo segundo del art 308 lleva a la
conclusión de que la expresión subvención se utiliza en sentido genérico,
incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o
ayudas. La lectura del párrafo cuarto del artículo permite apreciar que se
establecen determinadas exenciones de responsabilidad, "en relación con las
subvenciones, desgravaciones y ayudas a las que se refieren los párrafos
primero y segundo de este artículo...", lo que implica que el Legislador
consideraba incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las
desgravaciones y las ayudas. Ha de estimarse que la modificación incluida
en el párrafo segundo a través de la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de noviembre,
al referirse con carácter general a actividad "sufragada" con fondos públicos, en
lugar de "subvencionada", e incluir una referencia expresa a las ayudas, no
constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la
interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción
anterior.
Reforma de 2012.- La doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación de
preceptos mestizos, en los que se entremezcle la regulación de uno y otro
Código, en función del interés de la parte.
Prevaricación.- El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de
la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar
supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el
ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero
capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a
los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio
de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se
sanciona. Elemento objetivo del tipo.- Son resoluciones arbitrarias los actos
contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el
capricho.
Prevaricación en contratos de empresas de capital público.- El Derecho Penal
no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como
lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales.
Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de
prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública, que se
oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes
ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el
valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar
en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en
este ámbito pueden ser constitutivas del delito de prevaricación.
El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones
administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto
administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorios
adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han
dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios
públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un
asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por
principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede
calificarse a estos efectos como administrativo.
Los requisitos de la prevaricación, en los supuestos de empresas de capital
público, son los siguientes: 1º) La condición funcionarial del sujeto activo, que
puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital
público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su
nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) Que éste sujeto
dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo;
3º) Que dicha resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto
contrario a la Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho;
4º) Que se dicte en un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de
decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad
administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete
caudales públicos, deban respetarse los principios administrativos de publicidad
y concurrencia; y 5º) Que se dicte "a sabiendas de su injusticia", lo que debe
resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o
razonable en la interpretación de la normativa aplicable.
Nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver
convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de
la que ellos son los primeros custodios.
Malversación de caudales públicos.- Con carácter general son efectos
públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos
o los depositados por particulares en entidades públicas. Y
cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure
constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente
público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.
Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen
funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales
tendrán carácter necesariamente público.
Recurso de casación contra sentencias absolutorias.- Los márgenes de
nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce
casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin
audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de
subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos
probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la
instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación
frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la
interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos
exigidos por el tipo penal aplicado, solamente
cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la
valoración de los presupuestos fácticos.
Relaciones entre el Tribunal penal competente y el Tribunal de Cuentas en los
delitos de malversación.- Esta Sala estableció en la Sentencia del caso de
malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior, que los arts.
18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49. 3 de
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen
preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al
paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa
jurisdicción para el enjuiciamiento de
hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de
otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder
Judicial. De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art.
117 CE - unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y
44 de la LOPJ, preferencia de la jurisdicción penal sobre
cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales
por cualquier otra jurisdicción - conducen a los órganos judiciales a afirmar que
la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la
jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que éste declare previamente a
la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de
alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de
los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete
de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal. Este
razonamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en la STC
126/2011, de 18 de julio, considerando que se trata de una interpretación de la
ley ordinaria acorde con la norma constitucional.
El hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento
de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse
responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse
autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo,
incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la
malversación, en su caso, no excluye el respeto de los establecido en el párrafo
tercero del art 49º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con
arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o
Tribunal que entendiere
de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de
ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios
al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios
causados en los caudales o efectos públicos.
Criterios.- 1º) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada
responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable,
porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable
contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de
los cuales no sea necesariamente responsable contable o pueda no concurrir
contablemente la misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito
penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir
responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito
de la responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el
delito distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil
nacida del delito deberá ser precisada en la resolución penal de acuerdo con las
normas del Código
Penal sobre el particular.
2º) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la
diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad
contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres
identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que
constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la
responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el
Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y perjuicios causados
en los caudales o efectos públicos que determine dicho Tribunal. Especialmente
cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de
Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e
incongruencias.
Estimación del recurso de la Abogacía del Estado, apoyado por el Ministerio
Fiscal y coincidente con una de las pretensiones del propio condenado
recurrente.
Nº: 2301 / 2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón
Fallo: 27/11/2014
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 149/2015
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de
la Torre D. Andrés Palomo Del Arco
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos.
Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil quince.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos
por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY
interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO, P.S.O.E. DE CÁDIZ y el acusado Alexis, contra Sentencia dictada por
la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 22 de julio de 2013, en
causa seguida a Alexis y otros por delitos de fraude, prevaricación y malversación de
caudales públicos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que
al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, y estando los recurrentes
representados, la Administración del Estado, por el Abogado del Estado, el P.S.O.E.
de Cádiz por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, y el acusado Alexis por la
Procuradora Dª Esther Ana Gómez de Enterria Bazan; y como recurridos: Desiderio,
Estibaliz, Miami Free Zone Management SER, representados los tres por el
Procurador D. Isidoro Orquín Cedenilla; Hermenegildo, representado por el Procurador
D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y Leoncio representado por la
Procuradora Dª Mª Jesús Mateo Herranz.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 4 de Cádiz instruyó Procedimiento
Abreviado con el num. 24/2012 y una vez concluso lo remitió a la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 22 de julio de 2013 dictó
Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que el acusado Alexis, mayor de edad y sin antecedentes
penales, fue nombrado Delegado Especial del Estado (DEE) en el Consorcio de la
Zona Franca de Cádiz (CZFC) por Real Decreto 1749/1.996, de 12 de Julio (BOE
13/7/96). Como tal en el año 1998 visitó la Zona Franca de Miami donde conoció a los
también acusados Desiderio y Estibaliz, de nacionalidad estadounidenses, mayores de
edad y sin antecedentes penales, quienes gestionaban privadamente la citada aduana
en la que había instaurado un sistema informático de gestión pionero con muy buenos
resultados. Los Sres. Alexis y DesiderioEstibaliz firmaron el 10/6/98 un convenio de
colaboración entre las Zonas Francas de Miami y Cádiz, entre MFZC y CZFC. Uno de
los objetivos de este convenio era "la puesta en marcha de un punto integrado de
Información Comercial, con conexiones a Bases de Datos Comerciales e institucionales
y la creación de un Centro de Servicio común con conexión a Internet". Con esta idea el
Sr. Alexis concibió un proyecto para la creación de un portal de comercio exterior a
través de Internet (lo que se conoció como Megaportal). Y con la idea de realizar un
prototipo que permitiera verificar la viabilidad del proyecto suscribió, el 28/1/00, con la
empresa Sociedad Anónima de Instalaciones de Control (SAINCO), en nombre y
representación de CZFC un contrato por un importe de 176.000.000 Pts., fase que fue
denominada FAN ( Free Área Network). Mientras este se iba ejecutando
decidió crear una sociedad privada instrumental dependiente del CZFC, que se
denominaría Red Iberoamericana de Logística y Comercio SA (RILCO SA) la que se
constituye por acuerdo del Comité Ejecutivo del CZFC de 15/2/000. Su capital social
procedía 100% del CZFC y tenía por objeto el ejercicio de potestades públicas de
fomento de la iniciativa pública y privada ("promoción de la iniciativa pública y / o
privada en cuanto a la creación o inversión en empresas e industrias dentro de su
ámbito de actuación", tal y como rezaban sus estatutos, aprobados en dicha reunión,
escriturados el
16/2/00 e inscritos en el Registro Mercantil de Cádiz el 22/6/00) y entre sus
fines se encontraba la puesta en marcha de una red informática de transmisión de
datos, operaciones de comercio electrónico, flujo de información respecto a la
captación de negocios, espacios e inversiones, asesoramiento especializado a
industrias y empresas. El Presidente del Consejo de Administración sería quien
ostentase la condición de DEE en el CZFC nombramiento que por tanto recayó en el
Sr. Alexis en quien a su vez delegó el Consejo la totalidad sus facultades en materia de
administración y disposición por lo que adquirió plenas competencias en estas
materias.
A la vista de los alentadores resultados del prototipo FAN el Sr. Alexis decidió pasar
a la siguiente fase de su plan que suponía implicar a los Sres. DesiderioEstibaliz
(MFZC) en el proyecto, como especialistas funcionales, conocedores del comercio
exterior y régimen aduanero con experiencia en herramientas informáticas aplicadas a
dichas tareas, con capacidad de dotar a la plataforma de contenidos sectoriales propios
de esas materias. Además de seguir contando con SAINCO, que pasaría a ser Telvent
Interactiva (TI), como especialistas tecnológicos. Pese a ser consciente de que ambas
empresas debían trabajar de manera coordinada y al unísono, como así ocurrió, y la
diferente naturaleza de los trabajos que a cada una le correspondía desarrollar, el Sr.
Alexis ideó dividir el proyecto en dos fases diferenciadas que darían lugar a la
publicación de dos pliegos de condiciones para dos contratos diferentes, el primero los
suscribiría RILCO SA con MZFC y el segundo con Telvent lnteractiva. Siguiendo con la
ficción para su financiación acudió a solicitar dos ayudas de las convocadas por
Resolución de 7/7/00 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información, en los Programas Nacionales de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y de la Sociedad de la Información, dentro del
Programa de Fomento de la Investigación Técnica (PROFIT), incluido en el Plan
Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, para los
ejercicios 2.000 a 2.003 del Ministerio de Ciencias y Tecnologías. Ambas
solicitudes, aunque nominalmente se referían a proyectos distintos, bajo la
denominación de "Rilco" y "Fan", ocultaban los siguientes extremos: que en realidad
eran un mismo proyecto; que para el mismo ya se habían recibido ayudas con
ocasión de la financiación del Prototipo Fan-SAINCO (primera fase del proyecto); que
la realización del proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la
beneficiaria RILCO SA o aquellos puestos de trabajo que se crearen, sino que serían
adjudicados en su integridad a terceros, incluso a través de la figura de la
subcontratación.
Unaveztramitadosloscorrespondientesprocedimientos administrativos, recayeron
en fecha 29/12/00 sendas Resoluciones del Secretario de Telecomunicaciones y
para la Sociedad de la Información, por las que se concedieron a" Rilco SA " dos
ayudas bianuales: a) para el Proyecto "RILCO" ( FIT-21), un anticipo reembolsable
bianual, para los ejercicios 2.000 y 2.001, respectivamente, por valor de
1.584.267,9 € (263.600.000 Pts.), y, de 1.072.806,6 €, (178.500.00 Pts.) b)
para el Proyecto "FAN" (FIT-28), otro anticipo reembolsable de igual naturaleza, para
los citados ejercicios por valor de 1.329.438,8 €, (221.200.000 Pts.), y
de 822.785,6 €, (136.900.000 Pts.), respectivament.e
Las Resoluciones de Concesión de Ayuda sometían su concesión a una serie de
condiciones, entre ellas: que cada proyecto deberá justificarse por los conceptos
financiables y someterse a las condiciones técnico- jurídicas, la primera de las
resoluciones establece como una de ellas que "el presupuesto financiable incluye
exclusivamente, aparatos y equipos de compra" así como que "los importes de partidas
objetos de ayuda, serán considerados individualmente en la justificación de los gastos
realizados y no se aplicará compensación de los gastos de unas partidas con otras". El
Artículo 8 de la Orden de 7 de Marzo del 2.000, -modificada por otra de 13 de Junio
siguiente-, reguladora de las bases del PROFIT, excluye la aplicación de las ayudas a
otros conceptos tales como gastos de personal propio o contratado, colaboraciones
externas, materiales fungibles y otros gastos generales suplementarios derivados
del proyecto o actuación y
debidamente justificados, salvo preceptiva autorización administrativa, que nunca se
llegó a solicitar, pese a que el Sr. Alexis era plenamente consciente que la mayor parte
del crédito reembolsable no se emplearía para la adquisición de hardware y software
de base sino para el diseño de un software original, actividad no financiada por las
ayudas. Pese a lo cual, tras serle notificada la propuesta de concesión, aceptó la ayuda
con las condiciones requeridas y solicitó el pago anticipado de los importes
correspondientes a la anualidad 2000, lo que realizó el 20/12/00.
El importe total de las ayudas públicas, recibidas por "Rilco S.A.", fue ingresado en
cuenta corriente abierta a su nombre en la entidad financiera "Monte de
Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla", número NUM000, que ascendió en total
a 4.809.301,9 €
800.200.000 Pts.), de los fondos de la citada cuenta corriente sólo tenía poder de
disposición el Sr. Alexis como DEE, Presidente del Consejo de Administración y
Consejero Delegado de "Rilco S.A.".
Los dos anualidades de los anticipos reembolsables fueron
aplicadas por el Sr. Alexis al pago del precio de los dos contratos que luego serían
suscritos por "Rilco SA.", con las mercantiles "Miami Free Zone M.S.C." y "Telvent
Interactiva" de la siguiente forma: las partidas del año 2.000 aplicadas al abono de las
facturas emitidas según el contrato celebrado con la primera sociedad y, las
correspondientes a la anualidad 2.001, al contrato celebrado con Telvent Interactiva
(TI)
Para completar la financiación del proyecto y dado que RILCO SA carecía de
ingresos propios, por acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio, previa
propuesta de su Presidente el Sr. Alexis, de fecha 23/1/01, se tomó la decisión
de que el Consorcio otorgaría un préstamo a RILCO SA por la diferencia entre el
importe total de a inversión presupuestada, (6.764.992,2 € - 1.125.600.000 Pts.)
y los anticipos reembolsables esto es, por un importe de 2.062.072,53 €
(343.100.000 Pts.). Operación que generó al CZFC unos gastos financieros.
De otra parte, el Sr. Alexis, como presidente del Consejo de Administración de
RILCO SA, y sabedor de la obligación que tenía de observar los principios de
publicidad y concurrencia en el proceso de oferta pública de contratación con la
finalidad de aparentar su observancia y ante su determinación de que el contrato la
adjudicaría a la empresa de los Sres. DesiderioEstibaliz, mandó publicar el día 7 de
Diciembre del 2.000 en el periódico de difusión nacional "Expansión", oferta
pública de contrataciónqueteníaporobjetoel"diseñoeimplantaciónde infraestructura
tecnológica y desarrollo de servicios de información y comercio electrónico",
por un valor de 705.000.000 Pts. (4.237.135,34 €), I.V.A. no incluido, remitiendo a los
interesados a retirar de las oficinas de RILCO el pliego de condiciones previo pago de
una cantidad de dinero.
A continuación el Sr. Alexis contactó con el acusado Desiderio a quien le mostró su
interés en que realizara una oferta, llegando incluso a mandarle el pliego sin que
abonare cantidad alguna su destinatario. El Sr. Desiderio le hizo saber que hacía unos
pocos meses había vendido sus activos inmobiliarios en la Zona Franca y el escollo
que ello iba a suponer en cuanto a la eventual ejecución técnica del proyecto,
contrariedad que el Sr. Alexis salvó poniendo en contacto a MFZ con TI para que esta
hiciera esos trabajos a través de una subcontratación como terminó ocurriendo. Los
Sres. DesiderioEstibaliz hicieron una oferta en la que no se cumplían algunos de los
requisitos exigidos en el pliego de condiciones, defectos subsanables pero que no lo
fueron ni antes de la adjudicación, el 29/1/00, ni de la firma del contrato que fechado
con la fecha de la adjudicación se formalizó a mediados del mes de febrero del
2001. Antes de una y otra las ofertas presentadas fueron sometidas a
informe por el Departamento Técnico de la Red Iberoamericana de
Logística y Comercio, que emitió un informe técnico exclusivamente, en fecha 27 de
Diciembre del 2.000, en el que literalmente se concluía que "el Departamento Técnico
sugiere para el diseño e implantación de servicios para RILCO la propuesta de la
empresa Miami Free Zone Management
Corp.". Sin que conste acreditado que ninguno de sus miembros recibiera indicación
o presión alguna sobre la oferta que debía ser seleccionada. Finalmente el Sr. Alexis
adjudicó el contrato a MFZC el 29/1
2/00, consumando así su voluntad previa de que fuera con los Sres.
DesiderioEstibaliz con los que formalizaría RILCO SA el contrato, cuyo clausulado
modificó, en contra del asesoramiento legal recibido, para incluir en el mismo extremos
no recogidos en el pliego de condiciones que trataban de prever las necesidades de
MFZ en su ejecución como la posibilidad de la cesión o la subcontratación con
exención de toda responsabilidad con respecto al objeto de lo subcontratado, lo que
implicaba modificación de dichas condiciones a las que otras empresas, ofertantes o no
, no habían tenido oportunidad de concurrir. Como la posibilidad de que MFZ percibiera
al inicio de los trabajos un 15 % del importe del contrato en concepto de provisión para
los trabajos iniciales cuando el aval a constituir solo lo era por el 10 %. El contrato se
formalizo por un importe de 705.000.000 Pts., IVA no incluido.
El Sr. Alexis fue cesado a petición propia como DEE por Real Decreto 195/ 2.001, de
23 de Febrero, publicado en B.O.E. al día siguiente, si bien siguió como Presidente del
Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA hasta el 20/3/01, fecha
en la que fue sustituido en el cargo por su sucesor. Antes de ello requirió al Sr.
Desiderio para que mandara las facturas correspondientes a todo el trabajo contratado,
que lógicamente no se había comenzado, lo que justificó por razones de contabilidad,
remitiendo el Sr. Desiderio cuatro facturas por él firmadas (de
15/1/01 por 107.000.000 Pts. de 19/1/01 por 126.750.500 Pts. de 22/1/01 por
140.702.500 Pts. y de 29/1/01 por 330.547.000 Pts.), ordenando el Sr. Alexis el pago
de las dos primera los días 19 y 23 de febrero , que se hicieron efectivos el 21 de
febrero y el 1 de marzo, respectivamente, sin que para ello se exigiera aval, como se
preveía en el contrato, lo que implicó para MFZ un ahorro económico por la no
constitución de dicha garantía a la que por contrato venía obligada . No existiendo
causa que
justificara el pago de la forma que se hizo máxime cuando las facturas pagadas
indicaban como concepto primera entrega del Sistema Rilco - primera entrega del
Sistema Fan; segunda entrega del Sistema Rilco-; segunda entrega del Sistema Fan,
respectivamente. No consta acreditado que el origen de dichos pagos estuviera en un
previo acuerdo de voluntades entre el Sr. Alexis y el Sr. Desiderio dirigido sustraer de la
sociedad de manera indebida y sin voluntad de su devolución fondos públicos. De
hecho no queda acreditado que los Sres. DesiderioEstibaliz esperaran el abono de las
facturas al tiempo en que es realizado respondiendo al deseo exclusivo del Sr. Alexis
como modo de beneficiar a quien tenía ideado fuere su socio en algún tipo de negocios
a medio plazo tras su salida del CZFC. La realización de estos dos pagos supuso
disponer, para el abono de la primera factura de, aproximadamente, 1/3 de los fondos
de los que en ese momento disponía RILCO SA y, para abonar la segunda,
aproximadamente de la mitad.
Continuando con su plan el Sr. Alexis convocó y dio publicidad, en fecha 16 de Enero
del 2.001, al segundo concurso público que tenía por objeto "la ampliación de servicios
para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio- Proyecto RILCO", que
precisamente por ser la parte tecnológica del mismo proyecto su pliego de condiciones
era en parte similar al que antes había sido adjudicado a los Sres. DesiderioEstibaliz. A
la licitación se presentaron ofertas por parte de Telvent Interactiva y otras empresas,
que después de ser analizadas por el Departamento Técnico de la RILCO SA sus
miembros emitieron informe, el 13/2/01, en el que se concluía que "el Departamento
Técnico sugiere para la ampliación de servicios para RILCO la propuesta de la
empresa Telvent interactiva" , resultando el elemento determinante para ello la
continuidad en el proyecto que sólo esta empresa podía aportar dada su implicación en
el prototipo Fan. Siendo adjudicado el contrato porelSr.Alexisalareferidamercantil,
suscribiéndose el 16/2/01, por valor de 420.600.000 Pts. (2.527.856,91 1€), IVA no
incluido.
El primer pago del contrato con Telvent Interactiva fue ordenado por el Sr. Alexis en
fecha 27/2/01, cuando ya había cesado de su cargo como DEE en el CZFC, por
importe de 42.060.000 Pts. (252.
785,69 €), que tampoco se correspondió con entregaalguna de lo pactado en el
contrato y que se llevó a cabo sin exigir garantía.
Antes de perder toda vinculación con la RILCO SA y con el proyecto de Megaportal
que se estaba llevando a cabo por la misma, con la intención de no quedar al margen
de este y evitar que su ausencia pudiera malograr "su" proyecto, colocó a una persona
de su confianza, el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales
, como director general de RILCO SA en virtud de contrato con él celebrado el día
23/2/01, en el que se establecía unas condiciones que permitían tildarlo como
"blindado" y donde el acceso a toda la información que demandare sería garantía de
poder seguir indirectamente vinculado al proyecto Rilco e influir en la toma de
decisiones Leoncio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sucedió al Sr. Alexis
como DEE, tras ser nombrado por Real Decreto 253/2.001, del 9 de Marzo, tomando
posesión tres días después. Siendo nombrado Presidente del Consejo de
Administración y Consejero Delegado de RILCO SA en reunión del Comité Ejecutivo
del CZFC, actuando en funciones de Junta General de la mercantil, de
20/3/01, previo cese del Sr. Alexis, con las mismas competencias que éste venía
ostentando.
El Sr. Leoncio se aplicó a la tarea de la contención y control del gasto dentro de la
RILCO SA no en vano ésta a su llegada presentaba un balance negativo que
técnicamente la incluían en causa legal de disolución. Siendo informado que existían
dos facturas emitidas por MFZ, de fechas 13 de Marzo y 18 de Abril del 2.001, por valor
de 140.702.500
Pts. (845.639,06 €) y de 330.547.000 Pts. (1.986.627,48 €) respectivamente, por los
conceptos de "Acopios de materiales de los sistemas RILCO y FAN", tomó la decisión
de aceptarlas y abonarlas, ideando como fórmula para hacerlo el abrir una cuenta en la
entidad BBVA, en oficina de esta
capital , en la que figuraría como titular MFZC, con anterioridad el Sr. Desiderio
otorgó poder para ello al Sr. Hermenegildo , y donde se ingresó dicha cantidad , si bien
la disposición del saldo de la misma tan sólo se podría llevar a cabo con firma
mancomunada del Sr. Hermenegildo, como apoderado de los Sres. DesiderioEstibaliz ,
y del Sr. Leoncio , siendo los intereses de la misma para RILCO SA. Cuenta de la que
se irían liberando las cantidades una vez que los técnicos de la sociedad fueran
certificando la ejecución de los trabajos, como así ocurrió. El riesgo de que un cambio
de apoderados pudiera permitir a la titular retirar fondos se trató de minimizar con el
acuerdo verbal del Sr. Leoncio con el director de la sucursal bancaria de avisar a
RILCO SA caso de que dicha maniobra se detectara, aunque nunca llego a tener lugar.
Sistema que supuso un pago real sin que estuviere garantizado con la prestación de
aval bancario del mismo importe de la factura como se establecía en el pliego de
condiciones. Que tomó la decisión el Sr. Leoncio de llevar a cabo con una doble
finalidad, cumplir con la exigencia de los Profit de justificar el pago con los créditos
reembolsables recibidos de los trabajos para los que fueron concedidos a fecha
30/4/01, con lo que impedía tener que devolver sus importes con intereses y conseguía
tener vía libre para recibir las cantidades correspondientes a la anualidad 2001 y
abrir una vía de ingresos para RILCO SA con los intereses que generaba la
cuenta abierta.
Durante su mandato fue conocedor de algunas de las irregularidades que llegó a
cabo su antecesor que en parte corrigió (rescindiendo contratos laborales modificando
sustancialmente otros -como el del Sr. Hermenegildo que neutralizó- estableciendo
sistemas que perseguían garantizar los pagos realizados a MFZ y Telvent, etc.), de las
que no llegó a dar cuenta al ser consciente de que existían investigaciones en marcha,
especialmente por el Tribunal de Cuentas, con el que colaboró.
En el proceso de cumplimiento del proyecto Rilco I se produjeron una serie de
modificaciones que dieron lugar a compensaciones que fueron aceptadas por el Sr.
Leoncio sin que ello supusiera un mayor o innecesario
gasto para la RILCO SA aunque si implicaban un menor coste de mantenimiento en
la fase de desarrollo práctico del Megaportal (como la reducción de los DataCenter).
Igualmente MFZ subcontrató con Telvent Interactiva la realización de unos trabajos que
formaban parte de sus contraprestaciones en el contrato celebrado con RILCO SA, que
no queda acreditado que supusieran más del 50% de aquél , y que fue aceptado a
posteriori por el Sr. Leoncio . Este subcontrato se celebró el 18/7/01 y por un importe
de 90.000.000 pts, sin IVA.
No ha quedado acreditado que el Sr. Leoncio llevara a cabo esta serie de decisiones
con la intención de sustraer o consentir en que otros los hicieren fondos públicos de la
RILCO SA , sino con la intención de que esta no se viera más perjudicada en sus
finanzas con la devolución de las ayudas recibidas más sus intereses o la no recepción
de nuevas anualidades de las mismas si se constatare que no se había efectuado el
pago en firme de los trabajos antes del 30/4/01 precisamente por el atraso en el
ejecución de los mismos por parte de las empresa contratadas (MFZ y TI), que
prácticamente los inician a instancia del citado DEE, concluyéndose y siendo
recepcionados por el Sr. Leoncio previa certificación de los técnicos de la propia
RILCO SA, aunque nunca se llegara a apostar por la explotación comercial
del Megaportal.
No ha quedado probado que el precio que la RILCO SA pago a MFZ por su trabajo
(705.000.000 Pts.), tanto el por ella directamente realizado como el que lo fue a través
de subcontratación, no se correspondiera con su valor real.
Finalmente, en relación con el acusado Hermenegildo después de la entrada en el
CZFC y por tanto en la RILCO SA del Sr. Leoncio promovió la modificación sustancial
de su relación laboral con la sociedad donde , a pesar de seguir manteniendo
formalmente la condición de Director General, su tarea fue constreñida a la venta de las
acciones de la RILCO SA, con poderes muy limitados y mancomunados
con la Sra. Lucía (persona de confianza del Sr. Leoncio que este trajo a CZFC como
parte de su equipo). Razón por la cual no queda acreditado que tuviera facultades de
decisión en cuando al pago de facturas, autorización de subcontrataciones, alteración
sustancial de las prestaciones pactadas por contrato etc.
Queda acreditado que por escrito de fecha 1/3/02 que tuvo entrada en Registro
General en fecha 26/3/02 para su incorporación al correspondiente procedimiento
administrativo, el Sr. Hermenegildo, en contestación a solicitud de aclaraciones
efectuadas por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la
Información, que tenía atribuido el control sobre la aplicación de las ayudas públicas
informó que todos los pagos realizados a la mercantil MZFC habían sido efectuados
antes del 30 de Abril del 2.001, tal y como se exigía entre las
condiciones de los anticipos reembolsables concedidos, lo que era una manifestación
formalmente cierta aunque con matices que fueron omitidos por el mismo como era el
mecanismo empleado para ello de la cuenta llamada bloqueada- mancomunada, lo que
no consta se llevara a cabo con intención de falsear la
verdad sino de limitar las explicaciones pedidas".
dispositiva:
SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a D. Alexis, como autor
material y directo, de los siguientes delitos y por las siguientes penas: a) por un delito
continuado de fraude para la obtención de ayudas de la Administraciones Públicas, las
penas de 2 años y
1 día de prisión y 8 años y 1 día de inhabilitación especial para empleo o cargo
público; b) por un delito de prevaricación administrativa cometido por autoridad
pública, a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público; y c) por un delito continuado de malversación agravada de caudales públicos,
las penas de 6 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años y
1 día.
Igualmente se le condena a indemnizar a RILCO SA en la cantidad de 235.513,94 €
más intereses legales.
Se le condena al pago de las costas procesales en sus 3/4 partes, con inclusión de
las devengadas por la acusación particular y la popular.
Se le absuelve del delito de fraude tipificado en el art. 436 CP por el que también era
acusado.
Que debemos absolver y absolvemos a D. Leoncio, D. Desiderio, Dª. Estibaliz y D.
Hermenegildo de los delitos por los que venían siendo acusados por las acusaciones
pública particular y popular.
Que se absuelve igualmente a Abel por la retirada de la acusación contra él
formulada, en aplicación del principio acusatorio
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la
advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente
previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las
partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.
Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".
TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron
recursos de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e
INFRACCION DE LEY por EL MINISTERIO FISCAL, LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO, P.S.O.E. DE CÁDIZ y el acusado Alexis, que se tuvieron por
anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose los recursos.
CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO
FISCAL formalizó su recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la
L.E.Crim., y por vulneración de precepto constitucional, alegando los siguientes
motivos: PRIMERO: Motivo exclusivo de Alexis: Al imponer penas de prisión y de
inhabilitación y omitir la pena en cuantía de 8 millones de euros; y al omitirse en la
sentencia de instancia la imposición de pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos
fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años, penas solicitadas en conclusiones
definitivas del Fiscal y conformes a lo dispuesto en los tres primeros párrafos del art.
308 del Código Penal. SEGUNDO: Respecto a los acusados Alexis y
Desiderio. Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y
del art. 852 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24 de la Constitución Española,
derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO: Infracción de ley por inaplicación del
art. 436 del Código Penal. CUARTO: Respecto del acusado Desiderio: Infracción de ley
por inaplicación del art. 404 del Código Penal. QUINTO: Respecto al acusado
Desiderio. Infracción de ley por inaplicación del art. 432 del Código Penal, o
subsidiariamente por inaplicación del art. 393 del Código Penal, uso de documento
falso. SEXTO: Respecto del acusado Leoncio, por infracción de ley al amparo del art.
849.2º de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 308.2º del Código Penal y delito de
fraude de subvenciones respecto a Leoncio. SÉPTIMO: Infracción de ley por
inaplicación del art. 308.2º del Código Penal. OCTAVO: Infracción de ley al amparo del
art.
849.1º de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del art. 432 del Código Penal.
NOVENO: Respecto al acusado Sr. Hermenegildo. Infracción de ley por inaplicación del
art. 390 del Código Penal.
La representación de Alexis formalizó su recurso alegando los siguientes
motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos
5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim., por infracción de derechos fundamentes, por
infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un
proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas
por el art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del
art.
849.2º de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba basada en
documentos obrantes en autos sin resultar contradichos por otros elementos
probatorios. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por
infracción del art. 24 del Código Penal en relación con los arts. 404 y 432 del mismo
Código, que han sido indebidamente aplicados al recurrente, al considerarle
indebidamente autoridad o funcionario público. CUARTO: Infracción de precepto
constitucional al amparo de los artículos
5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim., por infracción del derecho a la legalidad
penal del art. 24.1 de la Constitución Española. Y al amparo del art. 849.1º de la
L.E.Crim., por infracción del art. 308 del Código Penal que ha sido indebidamente
aplicado al recurrente, al interpretare expansivamente de modo contrario a la
prohibición de la analogía el concepto "Ayuda Pública". QUINTO: Por infracción de ley
por no haberse aplicado la ley más favorable, con infracción de lo establecido en el art.
2.2 del Código Penal, en relación con la vigente redacción del art. 308.2 del mismo
Código, por no haberse concretado en la sentencia recurrida el límite de punibilidad.
SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de L.E.Crim., por conculcación del
derecho fundamental a la legalidad penal. Y al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim.,
por infracción del art. 404 del Código Penal, al haber sido condenado el recurrente
como autor de un delito de prevaricación administrativa. SÉPTIMO: Infracción de
ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción del art. 432 del Código
Penal, al condenarse al recurrente como autor de malversación de
caudales públicos. OCTAVO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la
L.E.Crim., por infracción del art. 432.2 del Código Penal. NOVENO: Infracción de ley al
amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 21.6 en relación con
elart. 66, ambos del Código Penal. DÉCIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º
de la L.E.Crim., por infracción del art. 116 del Código Penal.
La representación del GRUPO MUNICIPAL DEL PARTIDO SOCIALISTA OBRERO
ESPAÑOL DE CÁDIZ, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Articulado
el recurso por infracción de precepto constitucional del art. 852 de L.E.Crim., y 5.4 de la
L.O.P.J., y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. PRIMERO:
Respecto a Alexis, por error en la aplicación del derecho al no condenarle a la pena de
multa de 8 millones de euros, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones
o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o S. Social
durante 4 años, conforme a lo dispuesto en los tres primeros párrafos del art. 308.
SEGUNDO: Respecto a Alexis, Desiderio y Estibaliz, por indebida inaplicación del tipo
defraude del art. 436 del Código Penal, relativa al tipo de fraude a la Administración.
TERCERO: Respecto a los Sres. DesiderioEstibaliz, por indebida inaplicación del delito
de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal del que debían haber sido
condenados en calidad de cooperadores necesarios (art. 21.6 y
65.3 del Código Penal) junto al Sr. Alexis. CUARTO: Respecto a los Sres.
DesiderioEstibaliz, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 C.E.;
y por error en la apreciación de la prueba del art.
849.2 de la L.E.Crim. QUINTO: Respecto a Leoncio, por infracción del ley al amparo
del art. 849.1º de la L.E.Crim., al no condenarle como autor responsable de un delito
continuado de fraude de subvenciones del párrafo 2º del art. 308 y 74.2 del Código
Penal; al no condenarle como
autor responsable de un delito continuado de encubrimiento del art. 451.1º y 2º en
concurso con un delito de omisión de perseguir delitos cometidos por Autoridad delart.
408 del Código Penal; y subsidiariamente por infracción de precepto constitucional
relativo al derecho a la tutela judicial efectiva respecto al deber de motivar las
resoluciones judiciales del art. 852
L.E.Crim., 5.4 de la L.O.P.J. y 102.3 C.E, en relación a la absolución del citado señor
como autor de un delito continuado de fraude de subvenciones previsto en el
párrafo 2, art. 308 y 74.2 del Código Penal. SEXTO: Respecto al Sr.
Hermenegildo, por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Crim., así
como error en la aplicación del derecho 849.1º al absolverle indebidamente del delito
de falsedad documental cometido por funcionario público (art. 390).
El ABOGADO DEL ESTADO formalizó su recurso alegando los
siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por
infracción de los arts. 24 y 136 de la C.E., o subsidiariamente, al
amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción de ley, concretamente los
artículos 109, 110 y 116 del Código Penal. SEGUNDO: Con carácter subsidiario del
anterior, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por error en la valoración de la
prueba y al amparo del art.
852 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24 por arbitrariedad en la valoración de la
prueba. TERCERO: Vinculado al anterior al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por
infracción de los artículos 109, 110, 115 y
116 del Código Penal.
QUINTO .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos
conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno
correspondiera.
SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo
prevenidos el 27 de noviembre pasado.
SÉPTIMO.- Con fecha 13 de enero de 2015 se dictó, en el presente recurso, auto
de prórroga por plazo de dos meses debido a la complejidad y dificultad del tema
tratado.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de
la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 22 de julio de 2013, en el denominado
Caso Rilco (Red Iberoamericana de Logística y Comercio) condena al recurrente
Alexis, Delegado Especial de Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz entre
1996 y 2001, por los delitos de fraude de subvenciones, prevaricación y malversación,
absolviendo al resto de los acusados.
Se condena al recurrente en primer lugar como autor de un delito continuado de
fraude para la obtención de ayudas de las Administraciones públicas, a las penas de
Dos años de prisión y Ocho años y un día de inhabilitación especial para empleo y
cargo público; en segundo lugar como autor de un delito de prevaricación
administrativa cometido por autoridad pública a la pena de Siete años de inhabilitación
especial para empleo o cargo público; y, en tercer lugar, como autor de un delito
continuado de malversación agravada de caudales públicos, a las penas de Seis años
y un día de prisión e inhabilitación absoluta de Quince años y un día.
Frente a ella se alzan los presentes recursos interpuestos por el condenado (diez
motivos), el Ministerio Fiscal (nueve motivos), la
Administración del Estado (3 motivos) y la representación del PSOE (seis motivos),
en calidad de acusación popular.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en los realizados por el
acusado Alexis mientras fue Delegado Especial del Estado en el Consorcio de la Zona
Franca de Cádiz, desde el 12 de Julio de 1996 al 23 de febrero de 2001, en relación
con la empresa Rilco y en concreto en los meses inmediatamente anteriores a su cese.
El acusado Alexis, como Delegado en la Zona Franca de Cádiz, entró en contacto
con los acusados Desiderio y Estibaliz, quienes gestionaban privadamente la Aduana
de la Zona Franca de Miami, y el 10 de junio de 1998 firmó un convenio de
colaboración entre ambas Zonas Francas. Uno de los objetivos del Convenio era "la
puesta en marcha de un punto integrado de Información Comercial, con conexiones a
Bases de Datos Comerciales e institucionales y la creación de un Centro de Servicio
común con conexión a Internet", concibiendo un proyecto para la creación de un
Megaportal de comercio exterior a través de Internet.
Inicialmente, con la idea de realizar un prototipo que permitiera verificar la viabilidad
del proyecto, suscribió el 28 de enero de 2.000 con la empresa Sociedad Anónima de
Instalaciones de Control (SAINCO), en nombre y representación del Consorcio de la
Zona Franca de Cádiz, un contrato por importe de 176 millones de ptas. para el diseño
de la primera fase del proyecto, que fue denominado FAN (Free Área Network).
Al mismo tiempo decidió crear una sociedad privada instrumental dependiente del
Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, que se denominaría Red Iberoamericana de
Logística y Comercio SA (RILCO SA), sociedad que se constituyó por acuerdo del
Comité Ejecutivo del
Consorcio del 15 de febrero de 2.000. El capital social de esta nueva sociedad
procedía al 100% del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y tenía por objeto el
ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada,
incluyendo entre sus fines la puesta en marcha de una red informática de transmisión
de datos, operaciones de comercio electrónico, flujo de información respecto a la
captación de negocios, espacios e inversiones, así como el asesoramiento
especializado a industrias y empresas. La Presidencia del Consejo de Administración
de Rilco le correspondería en cada momento a quien ostentase la condición
de Delegado del Gobierno en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, por lo que
inicialmente recayó en el acusado, Alexis, en quien delegó el Consejo la totalidad de
sus facultades en materia de administración y disposición.
Para continuar con el proyecto el acusado ideó dividirlo en dos fases diferenciadas
que darían lugar a la publicación de dos pliegos de condiciones para dos
contratos diferentes. El primero lo suscribiría Rilco con MZFC (empresa de los Sres.
DesiderioEstibaliz, relacionados con la Zona Franca de Miami) y el segundo con
Telvent Interactiva (anteriormente Sainco).
Para su financiación acudió a solicitar dos ayudas de la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información, dentro del Programa de Fomento
de la Investigación Técnica (PROFIT), del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
Ambas solicitudes, aunque nominalmente se referían a proyectos distintos, bajo la
denominación de "Rilco" y "Fan", ocultaban una serie de datos relevantes: 1º) que en
realidad eran un mismo proyecto; 2º) que para el mismo ya se habían recibido ayudas
con ocasión de la financiación del Prototipo Fan-Sainco (primera fase); 3º) que el
proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la beneficiaria Rilco
o por aquellos
puestos de trabajo que se creasen, sino que sería adjudicado en su integridad a
terceros, a través de la figura de la subcontratación.
Una vez tramitados los correspondientes procedimientos administrativos, recayeron
el 29 de diciembre de 2000 sendas Resoluciones del Secretario de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por las que se concedieron
a "Rilco S.A.", dos ayudas bianuales: a ) para el Proyecto "RILCO" (FIT-21), un anticipo
reembolsable bianual, para los ejercicios 2.000 y 2.001, respectivamente, por valor de
1.584.267 euros, (263.600.000 ptas.) y de 1.072.806 euros (178.500.000 ptas.); b) para
el Proyecto "FAN" (FIT-28), otro anticipo reembolsable de igual naturaleza, para los
citados ejercicios por valor de 1.329.438,8 euros, (221.200.000 de ptas.), y de 822.785
euros, (136.900.000 ptas.), respectivamente. En total más de ochocientos millones
de ptas. para desarrollar un portal en internet.
Las Resoluciones de Concesión de Ayuda sometían esta concesión a una serie de
condiciones, entre ellas que cada proyecto debería justificarse por los conceptos
financiables y someterse a determinadas condiciones técnico-jurídicas. La primera de
las resoluciones establece como una de ellas que " el presupuesto financiable incluye,
exclusivamente, aparatos y equipos de compra "; así como que "los importes de
partidas objetos de ayuda, serán considerados individualmente en la justificación de los
gastos realizados y no se aplicará compensación de los gastos de unas partidas con
otras ".
El acusado era plenamente consciente de que la mayor parte del crédito
reembolsable no se emplearía para la adquisición de hardware y software de base, sino
para el diseño de un software original, actividad no financiada por las ayudas. Pese a lo
cual, tras serle notificada la propuesta de concesión, aceptó la ayuda con las
condiciones requeridas y solicitó el
pago anticipado de los importes correspondientes, lo que realizó el 20 de diciembre
de dicho año.
El importe total de las ayudas públicas, recibidas por "Rilco S.A.", fue ingresado en
una cuenta corriente abierta a su nombre ascendiendo a
4.809.301,9 euros (800.200.000 ptas.). De los fondos de la citada cuenta corriente
sólo tenía poder de disposición el acusado Alexis como Delegado del Estado en la
Zona franca de Cádiz y Presidente del Consejo de Administración, así como Consejero
Delegado, de "Rilco S.A.".
Los dos anualidades de los anticipos reembolsables fueron aplicadas por el acusado
Alexis al pago de dos contratos que serían suscritos por " Rilco S.A. ", con las
mercantiles " Miami Free Zone M.S.C." y "Telvent Interactiva" de la siguiente forma: las
partidas del año
2.000 aplicadas al abono de las facturas emitidas según el contrato
celebrado con la primera sociedad y las correspondientes a la anualidad
2.001 al contrato celebrado con Telvent Interactiva (TI)
Para completar la financiación del proyecto, y dado que Rilco SA carecía de
ingresos propios, por acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio, previa
propuesta de su Presidente el acusado Alexis, de fecha 23 de enero de 2001, se tomó
la decisión de que el Consorcio otorgaría un préstamo a Rilco por la diferencia entre el
importe total de la inversión presupuestada, (6.764.992,2 euros- 1.125.600.000 ptas.) y
los anticipos reembolsables, esto es, por un importe de 2.062.072,53 euros
(343.100.000 de ptas.). Operación que generó al Consorcio relevantes gastos
financieros.
El acusado Alexis, como Presidente del Consejo de Administración de Rilco SA , y
sabedor de la obligación que tenía de
observar los principios de publicidad y concurrencia en el proceso de oferta pública
de contratación, con la finalidad de aparentar su observancia y ante su determinación
de que el contrato lo adjudicaría a la empresa de los Sres. DesiderioEstibaliz, mandó
publicar el día 7 de Diciembre del 2.000 en el periódico de difusión nacional
"Expansión", una oferta pública de contratación que tenía por objeto el "diseño e
implantación de infraestructura tecnológica y desarrollo de servicios de información y
comercio electrónico", por un valor de 705.000.000 ptas. (4.237.135,34 euros), I.V.A. no
incluido, remitiendo a los interesados a retirar de las oficinas de Rilco SA el pliego de
condiciones previo pago de una cantidad de dinero.
El acusado Alexis contactó con el acusado Desiderio a quien le mostró su interés
en que realizara una oferta, llegando incluso a mandarle el pliego sin que abonare
cantidad alguna su destinatario. Desiderio le hizo saber que hacía unos
meses había vendido sus activos inmobiliarios en la Zona Franca y el escollo que ello
iba a suponer en cuanto a la eventual ejecución técnica del proyecto, contrariedad que
el acusado Alexis salvó poniendo en contacto a MFZ con TI para que ésta hiciera esos
trabajos a través de una subcontratación, como terminó ocurriendo.
Los Sres. DesiderioEstibaliz hicieron una oferta en la que no se cumplían algunos de
los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, defectos subsanables pero que no
lo fueron ni antes de la adjudicación, el 29 de enero de 2000, ni antes de la firma del
contrato que, fechado el día de la adjudicación, se formalizó a mediados del mes de
febrero del 2001. Las ofertas presentadas fueron sometidas a informe por el
Departamento Técnico de Rilco, que emitió un informe, en fecha 27 de Diciembre del
2.000, en el que se concluía que "el Departamento Técnico sugiere
para el diseño e implantación de servicios para Rilco la propuesta de la empresa
Miami Free Zone Management Corp.". Sin que conste acreditado que sus miembros
recibieran indicación o presión sobre la oferta que debía ser seleccionada.
Finalmente el acusado Alexis adjudicó el contrato a MFZ el 29 de diciembre de
2.000, consumando así su voluntad previa de que sería con los Sres. DesiderioEstibaliz
con los que formalizaría en todo caso el contrato.
El acusado modificó las cláusulas del contrato con los Sres. DesiderioEstibaliz, en
contra del asesoramiento legal recibido, para incluir en el mismo extremos no recogidos
en el pliego de condiciones, que trataban de prever las necesidades de MFZ en su
ejecución, como la posibilidad de la cesión o la subcontratación con exención de toda
responsabilidad con respecto al objeto de lo subcontratado, lo que implicaba
modificación de dichas condiciones a las que otras empresas, ofertantes o no, no
habían tenido oportunidad de concurrir. O la posibilidad de que MFZ percibiera al inicio
de los trabajos un 15 % del importe del contrato, en concepto de provisión para los
trabajos iniciales, cuando el aval a constituir solo lo era por el 10 %. El contrato se
formalizo por un importe de 705.000.000 ptas., IVA no incluido.
El acusado Alexis fue cesado como Delegado del Estado en la Zona Franca de
Cádiz por RD 195/2.001, de 23 de Febrero, si bien siguió como Presidente del Consejo
de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA hasta el 20 de marzo de 2001,
fecha en la que fue sustituido en el cargo por su sucesor.
Antes de ello requirió al Sr. Desiderio para que mandara las facturas
correspondientes a todo el trabajo contratado, que lógicamente no se había comenzado
a realizar, lo que justificó por razones de contabilidad, remitiendo el Sr. Desiderio cuatro
facturas por él firmadas (de 15/1/01 por
107.000.000 ptas.; de 19/1/01 por 126.750.500 ptas.; de 22/1/01 por
140.702.500 ptas. y de 29/1/01 por 330.547.000 ptas.), ordenando el
acusado Alexis el pago de las dos primeras los días 19
y 23 de febrero, que se hicieron efectivas el 21 de febrero y el 1 de marzo,
respectivamente. Sin que para ello se exigiera aval, como se preveía en el contrato, lo
que implicó para MFZ un ahorro económico por la no constitución de dicha garantía a la
que por contrato venía obligada.
No existió causa alguna que justificara el pago de la forma que se hizo, máxime
cuando las facturas pagadas indicaban como concepto: primera entrega del
Sistema Rilco-primera entrega del Sistema Fan; segunda entrega del Sistema
Rilco-segunda entrega del Sistema Fan, respectivamente. No consta acreditado que el
origen de dichos pagos estuviera en un previo acuerdo de voluntades entre el acusado
Alexis y el Sr. Desiderio dirigido sustraer de la sociedad de manera indebida y sin
voluntad de su devolución fondos públicos.
De hecho no queda acreditado que los Sres. DesiderioEstibaliz esperaran el abono
de las facturas al tiempo en que es realizado, respondiendo al deseo exclusivo del
acusado Alexis como modo de beneficiar a quien tenía ideado fuere su socio en
algunos negocios a medio plazo tras su salida del Consorcio de la Zona Franca de
Cádiz.
La realización de estos dos pagos supuso disponer, para el abono de la primera
factura de, aproximadamente, 1/3 de los fondos de los que en ese momento disponía
RILCO SA y para abonar la segunda, aproximadamente la mitad.
En ejecución de su plan el acusado Alexis convocó y dio publicidad, en
fecha 16 de Enero del 2.001 (un mes antes de su cese), al segundo concurso público
que tenía por objeto la "ampliación de servicios para la Red Iberoamericana de
Logística y Comercio-Proyecto RILCO", que por ser la parte tecnológica del mismo
proyecto su pliego de
condiciones era en parte similar al que antes había sido adjudicado a los
Sres. DesiderioEstibaliz.
A la licitación se presentaron ofertas por parte de Telvent Interactiva y otras
empresas, que después de ser analizadas por el Departamento Técnico de
Rilco se emitió informe, el 13 de febrero de 2001, en el que se concluía que "el
Departamento Técnico sugiere para la ampliación de servicios para RILCO la
propuesta de la empresa Telvent Interactiva", resultando el elemento determinante para
ello la continuidad en el proyecto que sólo esta empresa podía aportar dada su
implicación en el prototipo Fan.
Tres días después el acusado Alexis adjudicó el contrato a la referida mercantil,
suscribiéndose el 16 de febrero de 2001, (realizándose todo el proceso de contratación
pública en menos de un mes y adjudicándose una semana antes del cese del
acusado), por valor de
420.600.000 ptas. (2.527.856,911euros), IVA no incluido.
El primer pago del contrato con Telvent Interactiva fue ordenado por el Sr. Alexis
nueve días después, el 27 de febrero de
2001, cuando el acusado ya había cesado en su cargo como Delegado del Estado en
la Zona Franca, por importe de 42.060.000 Pts. (252.785,69 euros). Este importe se
abonó a Telvent sin que se correspondiese con entrega alguna de lo pactado en el
contrato y sin exigir ninguna garantía.
Antes de perder toda vinculación con RILCO SA y con el proyecto de Megaportal que
se estaba llevando a cabo por la misma, con la intención de no quedar al margen de
éste y evitar que su ausencia pudiera malograr "su" proyecto, el acusado colocó a una
persona de su confianza, el también acusado Hermenegildo, como Director General de
Rilco SA en virtud de contrato con él celebrado el 23 de febrero de 2001 (el mismo día
del cese del acusado como Delegado del Gobierno en la Zona Franca), en el que se
establecían unas condiciones que permitían tildarlo como "blindado" y donde el acceso
a toda la información que demandare sería garantía de poder seguir indirectamente
vinculado al proyecto Rilco e influir en la toma de decisiones.
Leoncio sucedió al acusado Alexis como Delegado del Gobierno en la Zona Franca,
tras ser nombrado por RD
253/2.001, del 9 de Marzo, tomando posesión tres días después. Siendo nombrado
Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA en
reunión del Comité Ejecutivo del Consorcio de la Zona Franca, actuando en funciones
de Junta General de la Mercantil, de 20 de marzo de 2001, previo cese del Sr. Alexis,
con las mismas competencias que este venía ostentando.
El Sr. Leoncio se aplicó a la tarea de contención y control del gasto dentro de la
RILCO SA, dado que ésta presentaba un balance negativo que técnicamente la incluía
en causa legal de disolución. Siendo informado que existían dos facturas emitidas por
MFZ, de fechas 13 de Marzo y 18 de Abril del 2.001, por valor de 140.702.500 Pts.
(845.639,06 euros) y de
330.547.000 ptas. (1.986.627,48 euros), respectivamente, por los conceptos de
"Acopios de materiales de los sistemas RILCO y FAN ", tomó la decisión
de aceptarlas y abonarlas, ideando como fórmula para hacerlo el abrir una cuenta en
una entidad bancaria en la que figuraría como titular MFZ. Con anterioridad el Sr.
Desiderio otorgó poder para ello al Sr. Hermenegildo. Cuenta en la que se ingresó
dicha cantidad, si bien la disposición del saldo de la misma tan sólo se podría llevar a
cabo con firma mancomunada del Sr. Hermenegildo, como apoderado de los Sres.
Desiderio y Leoncio, siendo los intereses de la misma para Rilco SA. En dicha cuenta
se irían liberando las cantidades una vez que los técnicos de la sociedad fueran
certificando la ejecución de los trabajos, como así ocurrió.
El Sr. Leoncio tomó esta decisión con una doble finalidad: cumplir con la exigencia
de los Profit de justificar el pago con los créditos reembolsables recibidos de los
trabajos para los que fueron concedidos a fecha 30 de abril de 2001, con lo que
impedía tener que devolver sus importes con intereses y conseguía tener vía libre para
recibir las cantidades correspondientes a la anualidad 2001, y abrir una vía de ingresos
para RILCO SA con los intereses que generaba la cuenta abierta.
Durante su mandato el Sr. Leoncio fue conocedor de algunas de las irregularidades
que llevó a cabo su antecesor, que en parte corrigió (rescindiendo contratos laborales,
modificando sustancialmente otros, como el del Sr. Hermenegildo, que neutralizó,
estableciendo sistemas que perseguían garantizar los pagos realizados a MFZ y
Telvent, etc.), de las que no llegó a dar cuenta al ser consciente de que existían
investigaciones en marcha, especialmente por el Tribunal de Cuentas, con el que
colaboró.
En el proceso de cumplimiento del proyecto Rilco I se produjeron una serie de
modificaciones que dieron lugar a compensaciones que fueron aceptadas por el Sr.
Leoncio sin que ello supusiera un mayor o innecesario gasto para Rilco SA,
aunque si implicaban un menor coste de mantenimiento en la fase de
desarrollo práctico del Megaportal (como la reducción de los DataCenter). Igualmente
MFZ subcontrató con Telvent Interactiva la realización de unos trabajos que formaban
parte de sus contraprestaciones en el contrato celebrado con Rilco SA, que no queda
acreditado que supusieran más del 50% de aquél, y que fue aceptado a posteriori por
el Sr. Leoncio. Este subcontrato se celebró el 18/7/01 y por un importe de 90.000.000
ptas., sin IVA.
No ha quedado acreditado que el acusado Sr. Leoncio llevara a cabo esta serie de
decisiones con la intención de sustraer o consentir en que otros
los hicieren fondos públicos de la RILCO SA, sino con la intención de que ésta no se
viera más perjudicada en sus finanzas con la devolución de las ayudas recibidas más
sus intereses o la no recepción de nuevas anualidades de las mismas si se constatare
que no se había efectuado el pago en firme de los trabajos antes del 30 de abril del
2.001 precisamente por el atraso en el ejecución de los mismos por parte de las
empresa contratadas (MFZ y TI), que prácticamente los inician a instancia del citado
Delegado, Sr Leoncio, concluyéndose y siendo recibidos por el Sr. Leoncio previa
certificación de los técnicos de la propia Rilco SA, aunque nunca se llegara a la
explotación comercial del Megaportal.
No ha quedado probado que el precio que RILCO SA pago a MFZ por su trabajo
(705.000.000 ptas.), tanto el trabajo realizado directamente por ella como el que lo fue
a través de subcontratación, no se correspondiera con su valor real.
Finalmente, el Sr. Leoncio, después de su entrada en el Consorcio de la Zona Franca
de Cádiz y por tanto en RILCO SA, promovió la modificación sustancial de la relación
laboral del acusado Hermenegildo con la sociedad donde, a pesar de seguir
manteniendo formalmente la condición de Director General, su tarea fue constreñida a
la venta de las acciones de la RILCO SA, con poderes muy limitados y mancomunados
con Doña. Lucía (persona de confianza del Sr. Leoncio que este trajo a la
Zona franca de Cádiz como parte de su equipo). Razón por la cual no queda acreditado
que tuviera facultades de decisión en cuando al pago de facturas, autorización de
subcontrataciones, alteración sustancial de las prestaciones pactadas por contrato, etc.
Queda acreditado que por escrito de fecha 1 de marzo de 2.002, que tuvo entrada en
Registro General en fecha 26 de marzo de 2.002 para su incorporación al
correspondiente procedimiento administrativo, el Sr. Hermenegildo, en contestación a
solicitud de aclaraciones efectuadas por la Dirección General para el Desarrollo de la
Sociedad de la Información, que tenía atribuido el control sobre la aplicación de las
ayudas públicas, informó que todos los pagos realizados a la mercantil MZF habían
sido efectuados antes del 30 de Abril del 2.001, tal y como se exigía entre las
condiciones de los anticipos reembolsables concedidos, lo que era una manifestación
formalmente cierta aunque con matices que fueron omitidos por el mismo como era el
mecanismo empleado para ello de la cuenta llamada bloqueada- mancomunada, lo que
no consta se llevara a cabo con intención de falsear la verdad sino de limitar las
explicaciones pedidas.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL CONDENADO
Alexis.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del
condenado Alexis, se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo
dispuesto en el art
5 4º de la LOPJ y 852 de la Lecrim, por supuesta infracción del art 24 de la CE, al
estimar vulnerados, conjuntamente, los derechos constitucionales a la presunción de
inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
El motivo mezcla cuestiones muy variadas y ajenas al cauce casacional empleado,
que se refiere exclusivamente a vulneraciones constitucionales. Constituye un
defecto técnico, que invalida la impugnación, pretender incluir como
vulneración constitucional un supuesto defecto de subsunción, que debe
encauzarse por infracción de ley. Por otra parte la técnica casacional exige que para
cuestiones distintas se utilicen motivos distintos, sin acumular en un
motivo-río temas heterogéneos que únicamente introducen confusión.
Comienza la parte recurrente la exposición del presente motivo de recurso con una
detallada exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la tutela judicial efectiva, la
presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad, doctrina que hacemos
nuestra dado que, desde el punto de vista doctrinal, nada ha de reprocharse al motivo
casacional formulado en cuanto al correcto resumen realizado de la jurisprudencia de
esta Sala sobre las referidas materias.
Pasando a la aplicación al caso de la doctrina expuesta, alega la parte recurrente, en
primer lugar (apartado A), que la sentencia recurrida realiza una arbitraria valoración de
la prueba practicada cuando declara probado que la ayuda se ha destinado a otros
fines distintos de aquellos para los que fue concedida.
Y, en segundo lugar (apartado B) se alega que la sentencia recurrida también resulta
arbitraria cuando declara probados los presupuestos fácticos de un delito de
prevaricación.
TERCERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC
50/2014, de 7 de abril de 2014, comprende el derecho de los justiciables a obtener de
los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre
el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.
Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es
decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido
los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo y
25/2000, de 31 de enero).
En segundo lugar que la motivación esté fundada en Derecho (SSTC
276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que
sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error
patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación
no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación
de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente
irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la
aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC
147/1999, de 4 de agosto;
25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre,
por todas).
En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de
ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además,
ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (SSTC 8/2005, de 17
de enero; 13/2012, de 30 de enero, y
27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).
CUARTO.- En cuanto a la infracción denunciada del derecho constitucional a la
presunción de inocencia, una reiterada doctrina de esta Sala considera que la
invocación de este derecho fundamental permite a este Tribunal constatar si la
sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del
delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros
derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar
aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o
indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de
antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el
derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y
d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba
practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del
acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter
discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la
sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho
internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un
Tribunal Superior (art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la
prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a
su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del
Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos
científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate
irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la
valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera
directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los
imputados o coimputados, así como los
dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba
practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o
por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de
cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del
examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración
del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de
examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido
a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente
practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia
lógica y razonabilidad.
QUINTO.- Expuesta esta doctrina general fácil resulta apreciar que cuando se
denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o de la interdicción de la
arbitrariedad refiriendo estas infracciones al proceso de valoración de la prueba que
sustenta una sentencia condenatoria, en realidad se está denunciando esencialmente
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pues en éste derecho
constitucional se incluye como una de sus exigencias la valoración racional de la
prueba practicada, lo que implica en sí misma la interdicción de la arbitrariedad, de
manera que de la prueba practicada tiene que inferirse racionalmente la comisión del
hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o
insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es decir que la arbitrariedad o irracionalidad en la valoración de la prueba que
sustenta una sentencia condenatoria, constituyen infracciones del derecho
constitucional a la presunción de inocencia.
Concentrándonos, en consecuencia, en la presunción de inocencia, desde la
perspectiva de la razonabilidad de la valoración de la prueba, y no de su existencia,
constitucionalidad y legalidad, que no han sido negadas por la parte recurrente, es
como ha de resolverse el extenso motivo primero del recurso interpuesto.
SEXTO.- En el primer apartado, o submotivo A, se alega por la parte recurrente
que la sentencia recurrida realiza una arbitraria valoración de la prueba practicada
cuando declara probado que la ayuda se ha destinado a otros fines distintos de
aquellos para los que fue concedida (afirmación que, en estos términos, no figura en el
relato fáctico, pese a lo alegado por el recurrente).
Parte la parte recurrente de la afirmación de la sentencia impugnada en el sentido de
que el acusado alteró sustancialmente los fines para los que la subvención le fue
concedida, sin autorización para ello, alegando que sin embargo los informes del
Ministerio de Industria y Energía emitidos en
2003 (dos años antes de la querella) y referidos a las anualidades de 2000 y
2001, consideran que se han cumplido los fines para los que la ayuda fue concedida.
Añade seguidamente que yerra la sentencia impugnada al interpretar el art 8º de la
Orden de 7 de marzo de 2000, modificada por otra de 13 de junio siguiente, reguladora
de las bases del PROFIT, al estimar que dicha orden excluye la aplicación de las
ayudas a determinados conceptos que, a juicio del recurrente, si están admitidos.
Califica, por tanto, de arbitraria la apreciación de la Audiencia de que lo único
financiado era la adquisición de aparatos y equipos, incluido software de base, y no el
desarrollo de un software original propio, cuando a su juicio la finalidad del proyecto era
la puesta en marcha de una plataforma de comercio electrónico trasnacional.
Considera, por tanto, que la sentencia impugnada asimila irrazonablemente los
términos concepto y fin, siendo a este último al que se refiere el tipo del art 308.2 CP,
estimando que la Ley penal no castiga a quien destina los fondos recibidos a sufragar
otros conceptos distintos a los expresamente recogidos en la concesión, siempre que
los referidos gastos se destinen a los fines para los que la ayuda fue concedida.
Reconoce que es cierto que en la ayuda recibida se establecían determinadas
condiciones, que incluían que los fondos se destinasen exclusivamente a la
compra de aparatos y equipos, y que no se compensasen gastos de unas
partidas con otras, pero afirma que la reforma operada en el art 302 2º CP por la Ley
Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre ha despenalizado el incumplimiento de las
condiciones de la subvención, y limita la infracción penal a los supuestos en los que los
fondos se apliquen a fines distintos.
Añade que el recurrente dedicó los fondos a los fines a los que estaban destinados, y
no es responsable de que después de cesar como Delegado Especial del Estado en la
Zona Franca de Cádiz, su sucesor decidiese no continuar con la explotación comercial
del Megaportal.
Cuestiona también que se afirme en la sentencia que las cantidades anticipadas para
la primera anualidad del PROFIT fuesen destinadas a abonar las facturas emitidas por
MFZ, cuando a su entender dichas facturas se abonaron de una cuenta en la que
existían fondos de diversas procedencias.
SÉPTIMO.- Este primer submotivo no puede ser estimado.
En primer lugar ha de prescindirse de cuestiones que tienen su encaje casacional
más apropiado en otros motivos ajenos a la presunción de inocencia, como el supuesto
error de hecho basado en documentos que obren en autos, referido a los informes del
Ministerio de Industria, (art 849
2º de la Lecrim, motivo segundo del recurso de casación) o la correcta interpretación
de la versión actual del art 308 2º CP (infracción de ley, art
849 1º de la Lecrim, motivos cuarto y quinto del mismo recurso), que se analizarán
en su momento.
Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, la parte recurrente se limita a
expresar su discrepancia respecto de la valoración probatoria de la sentencia de
instancia, pero no acredita que sea arbitraria.
Con independencia de la interpretación que deba realizarse del art
308 2º, en su redacción actual, lo cierto es que las condiciones establecidas para la
concesión de las subvenciones eran muy claras, y preveían la compra de aparatos y
equipos, prohibiendo expresamente la compensación de unas partidas por otras. El
acusado solicitó dos ayudas públicas para la puesta en marcha del llamado
Megaportal, supuestamente para dos proyectos diferentes, RILCO (FIT- 21) y FAN
(FIT -28), que le fueron concedidas por sendas resoluciones de 29 de
diciembre de 2000, interesando el pago anticipado.
Inmediatamente utilizó el dinero recibido para el pago de facturas de una empresa
tercera que no se correspondían con ningún trabajo ya realizado, por lo que los dos
meses escasos que siguió como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de
Cádiz desde la concesión de las subvenciones (hasta el 23 de febrero de 2001), y el
mes en el que continuó como Consejero Delegado de RILCO (hasta el 23 de marzo),
los aprovechó para disponer del dinero recibido, una suma muy importante procedente
de las subvenciones, y disponer además de los fondos procedentes de un
crédito concedido a Rilco por la propia Zona Franca, en favor de un tercero,
poniendo de relieve que las subvenciones se habían solicitado sin intención de
garantizar el destino del dinero a la finalidad para la que supuestamente iba dirigido.
La Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba de cargo muy consistente, de
carácter documental, pericial y documental. Los hechos declarados probados en el
relato fáctico se deducen con claridad de dicha prueba, sin que se aprecie arbitrariedad
alguna en su valoración. Las cuestiones planteadas en este motivo por la parte
recurrente son fundamentalmente cuestiones de subsunción, ajenas al cauce
casacional empleado. En consecuencia no cabe apreciar que la valoración probatoria
del Tribunal sentenciador, en lo que se refiere a las circunstancias en las que se
solicitaron, se concedieron y se gastaron las ayudas solicitadas, sea en absoluto
arbitraria.
El submotivo debe ser desestimado.
OCTAVO.- El segundo submotivo (apartado B) se funda en que la sentencia
recurrida resulta arbitraria cuando declara probados los presupuestos fácticos de un
delito de prevaricación.
En realidad, y como sucede en el submotivo anterior, la parte recurrente no cuestiona
propiamente la valoración probatoria plasmada en los hechos declarados probados,
sino que cuestiona valoraciones incluidas en la fundamentación jurídica. Estima que los
principios de publicidad y concurrencia propios de la contratación se cumplieron, y se
apoya para ello en el propio relato fáctico en el que consta que la oferta de MZV fue
seleccionada por el Departamento Técnico de Rilco, sin que consten indicaciones ni
presiones a sus miembros. Insiste en que el recurrente no actuó en la contratación
como Delegado del Estado en la Zona Franca sino
como Presidente y Consejero Delegado de Rilco, una sociedad anónima, con lo que
en realidad está cuestionando la aplicación al caso del tipo delictivo de la prevaricación,
más que cuestionando la valoración fáctica de la sentencia impugnada.
Seguidamente la parte recurrente cuestiona una valoración concreta del relato
fáctico, que consiste en afirmar que el acusado modificó, en contra del
asesoramiento legal recibido, el clausulado del contrato. Considera la parte
recurrente que ésta es una conclusión arbitraria del Tribunal sentenciador, que carece
de sustento en la prueba practicada. Pero lo cierto es que fue el propio asesor jurídico,
Sr. Abelardo, quien afirmó como testigo dicha modificación, contrastando la versión
final del contrato con la minuta preparada por él, recuperada de su ordenador. Este
testigo declaró en el plenario, con todas las garantías, ratificando lo expresado durante
la instrucción, y aun cuando la parte recurrente no esté de acuerdo con su testimonio,
es lo cierto que el Tribunal sentenciador le creyó. Y su convicción, objetiva e imparcial,
ni es arbitraria, ni carece de base probatoria, ni puede calificarse, en absoluto, como
vulneradora del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El segundo submotivo, en consecuencia, debe ser también desestimado, y con él la
totalidad de este primer motivo de recurso por vulneración constitucional.
NOVENO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del art 849 2º de la Lecrim,
alega error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos que
obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El motivo se apoya en los informes emitidos por el Ministerio de
Ciencia y Tecnología en el año 2003, en relación a los PROFIT y su
correcta y completa cumplimentación por parte del Consorcio de la Zona Franca de
Cádiz y la Mercantil RILCO, solicitados por la Audiencia Provincial de Cádiz y remitidos
por el Ministerio con fecha de salida 12 de abril de 2013. Informes que estima la parte
recurrente que no están contradichos por ningún otro elemento probatorio.
En concreto se refiere la parte recurrente a que estos informes incluyen una
afirmación del Jefe de Área D. Emilio, emitida en septiembre y diciembre de 2003, en
relación respectivamente con los anticipos reembolsables relativos a las anualidades
de 2000 y 2001, en la que se expresa que: " se ha analizado la documentación
aportada por el beneficiario y se han realizado las acciones oportunas para el
seguimiento técnico del proyecto, habiéndose comprobado que lo realizado se adapta a
las condiciones técnicas en las que se aprobó la ayuda, cumpliéndose los fines para los
que la ayuda fue concedida".
Considera la parte recurrente que estos informes no se encuentran desvirtuados por
prueba alguna y acreditan suficientemente el error del Tribunal.
DÉCIMO.- La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de
2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013, entre otras muchas)
considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber
concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el
art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos
siguientes:
1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase
(testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que
acredite el dato de hecho contrario a aquello que
ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que
esté documentada en la causa;
2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los
hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en
contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es
capaz de acreditar;
3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en
contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a
ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen
varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia,
habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de
las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la
libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim.;
4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea
importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los
pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal
virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho
esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de
derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
UNDÉCIMO .- En el caso actual no concurren los referidos requisitos.
En efecto los informes ministeriales, emitidos varios años antes de la presentación de
la querella, no constituyen la única prueba referida al cumplimiento por la parte
querellada de las condiciones y las finalidades de
las ayudas recibidas. Ha habido una investigación posterior, más profunda que la
inicialmente reflejada en esos informes ministeriales, realizada tanto por el Tribunal de
Cuentas como en el propio procedimiento judicial, que ponen de manifiesto
circunstancias que no se tuvieron en consideración en estos informes iniciales
(emitidos, como en los mismos se expresa, a partir de la documentación aportada por
la propia empresa beneficiaria de las subvenciones).
A la causa se han incorporado varios dictámenes periciales. En primer
lugar el aportado en la propia querella. En segundo lugar los aportados por la
representación legal de la empresa Telvent Interactiva SA. En tercer lugar el aportado
por los acusados Sres. DesiderioEstibaliz. Y, por último, pero no por ello menos
relevante, el informe realizado por un perito judicial, a solicitud del Ministerio Fiscal, por
estimar que ninguno de los anteriores ofrecía una suficiente visión de conjunto, en el
que se analizan las prestaciones efectivamente realizadas por MFZ y TI,
respectivamente, en relación con los fines para los que se concedieron las
subvenciones.
En consecuencia, la Sala sentenciadora, no solo dispuso sobre esta materia de la
prueba documental consistente en los informes ministeriales citados por la parte
recurrente (que en realidad aportan un dictamen pericial, es decir la opinión de un
experto), sino que dispuso de otras pruebas diferentes, tanto testificales como
documentales, y sobre todo de pruebas periciales alternativas, que le permiten llegar a
una conclusión diferente de la obrante en estos primitivos informes emitidos cuando
aún no se conocían todos los datos puestos de manifiesto por la investigación judicial.
La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras
muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como
fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una
sentencia impugnada en casación, cuando:
a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no
disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el
Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los
hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo
incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere
relevantemente su sentido originario;
b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no
concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya
llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar
razones que lo justifiquen.
En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En
el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite
demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados
de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al
apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras
pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como
dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un " discurso o razonamiento
judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios
firmes del conocimiento científico ".
Pero en el caso actual no concurre ninguno de dichos requisitos. En efecto la Sala
sentenciadora no se ha apartado indebidamente del resultado único o coincidente de
los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo
justifiquen, sino que ha valorado informes discrepantes, y otras pruebas relevantes,
llegando a la conclusión, avalada por dichas pruebas, de que las subvenciones fueron
desviadas de la finalidad prevenida en su concesión.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
DÉCIMO SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, por infracción
de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega como infringido el art 24 CE en
relación con los arts. 404 y 432 CP 95, por considerar indebidamente al acusado
como funcionario o autoridad a efectos penales.
Alega la parte recurrente que el concepto de funcionario o autoridad a efectos
penales viene proporcionado por el art 24 del Código Penal, que establece:
"1 . A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro
de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción
propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso
de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad
a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la
Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio de funciones públicas".
Y argumenta que el acusado recurrente no era autoridad porque no tenía mando ni
ejercía jurisdicción. Y no era funcionario, a efectos penales, porque dirigía una empresa
privada (Rilco SA), para la que no había sido nombrado por ninguna autoridad
pública, sino por el Consejo de Administración de la propia empresa.
DÉCIMO TERCERO.- En la STS 1.590/2003, de 22 de abril de
2004 (caso Intelhorce), dictada con la misma ponencia que la actual, se realiza un
análisis de la condición de funcionario público, a efectos penales, enfocado
precisamente a los dirigentes de empresas de capital público, que resulta procedente
recordar:
"Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en
el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973), conforme al cual "se considerará
funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o
por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones
públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y
definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente
relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses
de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar ( STS de 27 de
enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001).
Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del
ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho
administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas
incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios
profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el
contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de
incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la
función pública" ( STS de 4 de diciembre de 2002 ), a la que debe accederse por
cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto.
Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de
22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto "nutrido de ideas
funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que
exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la
condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y
que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".
Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las
del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada
administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma
independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad
mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que
"cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a
este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003).
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada
importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría
por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario
ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de
diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral
o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el
nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003).
El concepto incluye, por tanto, a los empleados de concesionarios de servicios
públicos ( STS de 19 de diciembre de 1999); gestores de empresas que prestan
servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una
Administración Pública ( STS de 29 de abril de 1997); así como a las entidades
estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP, pues al ser éstas parte del sector público y
tener asignada la prestación de un servicio público el perjuicio causado con su
administración ilícita no puede dejar de gravar los Presupuestos Generales del Estado (
STS de 13 de noviembre de 2002)".
DÉCIMO CUARTO.- De manera más reciente se mantiene esta misma doctrina
en la STS 421/14, de 16 de mayo, caso Mercasevilla, con cita expresa de la sentencia
1590/2003, del caso Intelhorce.
"Sobre el concepto penal de funcionario público aplicable a supuestos similares al
que aquí se dilucida, se remiten las sentencias de esta Sala 186/2012, de 14 de
marzo y 166/2014, de 28 de febrero, entre otras, a la 1.590/2003, de 22 de abril de
2004, en la que se afirma que el concepto de funcionario público contenido en el art.
24.2 del C. Penal, conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que
por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho
Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho
administrativo, en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la
función pública, así como también los intereses de la Administración en sus diferentes
facetas y modos de operar ( STS 68/2003, de 27 de enero).
Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del
ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo,
pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la
Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos,
regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de
funcionario público
no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino
fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS 2059/2002, de 4 de
diciembre), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que
recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la
jurisprudencia ( SSTS 37/2003, de 22 de enero y
1952/2000, de 19 de diciembre), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de
raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la
lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de
funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo
eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo.
Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas -prosigue
argumentando la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004
- tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las
de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta
una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de
sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de
modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público
responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003).
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada
importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría
por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario
ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de
diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral
o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el
nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003).
Apoyándose en lo anterior, se matiza en la sentencia 166/2014, de 28 de febrero,
que el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura
apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente
funcional. Precisa de dos presupuestos ( art. 24.2 CP): el nombramiento por autoridad
competente y la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede
quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a
la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado.
Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del
velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho
administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no
puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal
reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o
morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público
desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación
realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato
laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra
o se superponga de alguna manera a esa realidad material".
DÉCIMO QUINTO. - Aplicando la anterior doctrina al caso actual, es fácil apreciar
que en el recurrente concurren los dos elementos necesarios para la aplicación de la
condición de funcionario a efectos penales: el título y la función.
Ninguna duda cabe de dicha condición por su cualidad de Delegado
Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, cargo en el que tanto las
funciones desarrolladas, como el nombramiento otorgado por Real Decreto, tienen
una manifiesta naturaleza pública.
Y tampoco en lo que se refiere a la condición de Consejero Delegado de la empresa
RILCO, cargo expresamente vinculado a la condición de Delegado en la Zona Franca,
y que, en consecuencia, también dependía del nombramiento de la autoridad
competente. Por lo que respecta a la función, es claro que la empresa Rilco
participaba en el ejercicio de funciones públicas, pues sus funciones incluían el
ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada, y la
totalidad de su capital procedía del Consorcio de la Zona Franca. Está admitido que
la Administración Pública puede actuar mediante sociedades que revistan formas
jurídico privadas, por considerarse que de esa manera se gestiona más adecuada y
eficazmente los intereses generales, situación que se presenta en este caso, en que
para gestionar intereses generales se buscó la creación de una empresa instrumental
con la forma de sociedad anónima.
Por lo que se refiere al título, es decir el modo de acceso al desempeño de la
función, consta en el relato fáctico que la totalidad del Consejo de Administración
coincidía con el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, y el Presidente de Rilco SA era
necesariamente el Delegado del Estado en el Consorcio, por lo que es claro que el
acusado participaba del ejercicio de funciones públicas por nombramiento de autoridad
competente, requisitos que son los exigidos por el art 24 del CP 95 para ostentar la
condición de funcionario a efectos penales. Cuando el acusado cesó por Real Decreto
como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, el nuevo Delegado, también
nombrado por Real Decreto, le sustituyó en ambos cargos, Delegado en la
Zona Franca y Presidente y Consejero Delegado de Rilco, lo que pone de manifiesto
que la Presidencia de esta compañía también dependía del nombramiento oficial de la
autoridad competente.
Ha de concluirse, en consecuencia, que, a efectos penales, el acusado tenía, tanto
como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, como en su condición
de Presidente y Consejero Delegado de Rilco SA, cargo ligado al anterior, la
consideración de funcionario público.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
DÉCIMO SEXTO.- El cuarto motivo de recurso, por infracción constitucional e
infracción de ley, al amparo de los art 5 4º LOPJ, 852
Lecrim y 849 1º Lecrim, alega vulneración del principio de legalidad penal,
consagrado en el art 24 CE, e infracción del art 308 CP 95, en ambos casos por
interpretación extensiva del concepto de "ayuda pública".
Considera la parte recurrente que la Audiencia ha realizado una interpretación
expansiva del párrafo segundo del art 308 CP pues solo deben sancionarse por
este precepto los supuesto de desviación de subvenciones, en sentido propio, es decir
de ayudas no devolutivas, pero no los anticipos reembolsables, como los que se
otorgaron en el supuesto actual.
El art 308, párrafo primero, vigente en el momento de los hechos se refería al que
"obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas...",
mientras que el actual, conforme a la ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, se
refiere al que obtenga "subvenciones o ayudas de las Administraciones públicas..."
A su vez el párrafo segundo se refería en la redacción anterior del precepto
exclusivamente a las subvenciones (y no a las ayudas), estimando la parte recurrente
que al haber sido sancionado el acusado por el párrafo
segundo, únicamente estaría justificada la condena si hubiese desviado de sus fines
los fondos procedentes de una subvención, es decir de una prestación a fondo perdido,
o no devolutiva, pero no puede ser sancionado por desviar de sus fines una "ayuda",
como eran los anticipos reintegrables recibidos por RILCO.
Parte el recurrente de la doctrina de esta Sala en la que se establece que el delito de
fraude de subvenciones está regulado por medio de dos alternativas típicas: la
obtención fraudulenta de una subvención y el empleo desviado de los fondos obtenidos
mediante una subvención, que constituyen alternativas típicas independientes (STS
523/2006, de 19 de mayo).
DÉCIMO SÉPTIMO.- El motivo no puede ser estimado. En primer lugar la
conducta del recurrente tiene su encaje tanto en el número primero como en el número
segundo del art 308 CP. Según el relato fáctico el acusado obtuvo las ayudas
falseando las condiciones requeridas para su concesión al ocultar una serie de datos
relevantes: 1º) que en realidad eran un mismo proyecto; 2º) que para el mismo ya se
habían recibido ayudas con ocasión de la financiación del Prototipo Fan- Sainco
(primera fase); y 3º) que el proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal
propio de la beneficiaria Rilco o por aquellos puestos de trabajo que se creasen, sino
que sería adjudicado en su integridad a terceros, a través de la figura de la
subcontratación. Esta ocultación de circunstancias que hubiesen impedido la concesión
de las ayudas, debidamente consignada en los hechos probados de la sentencia
impugnada, subsume la conducta del recurrente en el párrafo primero del art
308 CP.
Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se incluye un
párrafo confuso en el sentido de que no puede estimarse acreditado que el acusado
tuviese conocimiento desde el momento inicial de la elevada proporción que iba a
alcanzar la subcontratación, y en este
aspecto concreto no puede tenerse por acreditada la obtención fraudulenta de la
subvención (folio 43 de la sentencia impugnada). Pero lo cierto es que las otras dos
omisiones relevantes (la ocultación del hecho de solicitar dos ayudas diferentes para el
mismo proyecto, y del hecho de haber disfrutado ya de una ayuda anterior muy
relevante, también para el mismo proyecto) figuran como hechos probados en el relato
fáctico, y justifican que la condena deba alcanzar a ambos comportamientos típicos del
art 308: obtención fraudulenta de la ayuda y desviación de los fines para los que fue
concedida.
DÉCIMO OCTAVO- Con independencia de ello, y en segundo lugar, aun cuando
se limitase la condena por fraude de subvenciones exclusivamente a la conducta
sancionada en el párrafo segundo, no cabe estimar que la expresión subvención en
este párrafo segundo del art 308, en su redacción anterior a la reforma de 2012, haya
de entenderse en un sentido tan estricto que desconecte la conducta sancionada
en este párrafo segundo, de la relacionada en el párrafo primero.
En efecto, debe entenderse que la expresión "subvención" en este párrafo segundo
se utiliza únicamente por economía expresiva, ("actividad subvencionada", como
denominación general, para evitar la reiteración de los conceptos de "subvenciones,
desgravaciones y ayudas"). Reiteración que puede considerarse innecesaria dada la
íntima relación entre las conductas sancionadas en los dos párrafos del mismo
precepto.
Una interpretación sistemática y finalista del referido párrafo segundo lleva
a la conclusión de que en el mismo la expresión subvención se utiliza en sentido
genérico incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o
ayudas. La lectura del párrafo cuarto del artículo permite apreciar que en él se
establecen determinadas exenciones de responsabilidad, " en relación con las
subvenciones, desgravaciones y
ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este
artículo...", lo que implica que el Legislador considera incluidas por igual en ambos
párrafos las subvenciones, las desgravaciones, y las ayudas.
A la misma conclusión nos lleva el análisis del párrafo tercero que, con carácter
general, incluye como sanción adicional la pérdida de subvenciones o ayudas, tanto
para la conducta sancionada en el párrafo primero, como para la del párrafo segundo.
En definitiva, ha de estimarse que la modificación incluida en el párrafo
segundo a través de la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de noviembre, al
referirse con carácter general a actividad "sufragada" con fondos públicos, en
lugar de "subvencionada", e incluir una referencia expresa a las ayudas,
no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la
interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción
anterior.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
DÉCIMO NOVENO.- El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley al
amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega infracción del art 308 2º CP en relación con el
art 2 2º CP, por no haber aplicado al acusado la Ley penal más favorable, al no precisar
la cantidad destinada a fines distintos de aquellos para los que se concedieron las
subvenciones.
Se refiere la parte recurrente al hecho de que la reforma de
2012 ha modificado el límite cuantitativo del tipo al establecer en el párrafo segundo
que el límite anterior de 120.000 euros no se refiere ya a la cuantía de la ayuda o
subvención defraudada, sino a la cantidad desviada. Es decir que se apliquen los
fondos públicos a fines distintos de los procedentes en cantidad superior a dichos
120.000 euros.
Llama la atención que la parte recurrente pretenda construir un precepto penal "ad
hoc", mezclando dos Códigos diferentes, en función de su conveniencia. En el motivo
anterior pretendía la aplicación del párrafo segundo del art 308 CP, en su redacción
anterior a la reforma operada por la LO 7/2012, para excluir la aplicación del término
"ayuda", que le perjudicaba. Ahora interesa la aplicación retroactiva de la
redacción posterior a 2012, al estimar que puede resultar beneficiado por la
modificación cuantitativa operada en el referido párrafo segundo del mismo precepto.
Debe recordarse, aun cuando en el caso actual no resulte de aplicación, que la
doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación de preceptos mestizos, en los
que se entremezcle la regulación de uno y otro Código, en función del interés de
la parte.
Pero lo cierto es que en el caso actual, la cuantía de la ayuda fraudulentamente
recibida, superior a cuatro millones ochocientos mil euros, y por tanto muy
superior al límite legal establecido en el párrafo primero, y el hecho de que en su
conjunto la ayuda recibida se desvió inicialmente de la finalidad prevista, al destinarse a
abonar anticipadamente unas facturas que no respondían a ningún trabajo realizado,
permite confirmar que, tanto con la aplicación del criterio anterior a la reforma, como
con el posterior, se incurre en ambas modalidades de conducta sancionadas en el art
308 CP, y concretamente se han desviado de los fines previstos fondos en cantidad
superior a la exigida por el tipo.
VIGÉSIMO.- El sexto motivo del recurso, también por infracción constitucional e
infracción de ley, al amparo del art 5 4º LOPJ,
852 y 849 1º Lecrim, alega infracción del art 404 CP al haberse realizado una
interpretación extensiva del concepto de prevaricación administrativa.
Alega la parte recurrente que en el caso actual no existe resolución administrativa
arbitraria porque el contrato formalizado como consecuencia del acto de adjudicación
no está sujeto al derecho administrativo, al ser un negocio jurídico bilateral sujeto al
derecho privado. Por otra parte las modificaciones introducidas en el contrato no
suponen alteración sustancial del pliego de condiciones, estando autorizadas por el
derecho privado, por lo que no pueden ser constitutivas de prevaricación.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la
función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su
actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art.
103 C.E).
Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la
función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y
democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando
coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias
de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm.
1015/2002, entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de
9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de
prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su
labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al
Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que
proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el
mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a
los intereses generales de la Administración Pública) en un
injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la
arbitrariedad, lo que se sanciona...".
El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que
ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones
que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la
razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias
61/1998, de 27 de enero,
487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de
2004, caso Intelhorce).
VIGÉSIMO SEGUNDO.- La Sala sentenciadora razona la concurrencia de un
delito de prevaricación afirmando que: "Lo que si podemos concluir, a la vista de lo
hasta ahora razonado, es que el acusado Sr Alexis es autor, material y directo ( art. 27
y 28 CP), de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP arriba ya
transcrito....Que el Sr. Alexis era autoridad ha quedado ya suficientemente
razonado, condición que nunca ha sido puesta en entredicho por su defensa letrada en
este procedimiento. Que su decisión de aceptación de la oferta y adjudicación del
contrato es un acto administrativo, también queda acreditado, lo que se entiende
perfectamente si comparamos el caso con el enjuiciado en diversas sentencias"....
citando diversas sentencias de esta Sala Segunda como apoyo jurisprudencial.
Considera la Sala de instancia que la doctrina jurisprudencial que cita es aplicable al
caso enjuiciado, en el que el acusado " Sr. Alexis con su decisión de adjudicación llevó
a cabo un acto decisorio sobre el fondo del asunto y de carácter ejecutivo, con
competencia para ello pero prescindiendo de las garantías procedimentales exigidas,
que no pasaron de ser una mera apariencia de legalidad desactivada como tal con el
fin último de imponer su soberana voluntad en la resolución del concurso y
ello de una manera totalmente consciente, hasta el punto que al ser asesorado por
el Sr. Abelardo sobre los riesgos de la contratación de MFZ éste zanjara la cuestión,
haciendo valer su autoridad, con un "que él confía en la seriedad del Presidente
de la entidad y asume el riesgo " (en referencia al Sr. Desiderio), como se
indica en el fax ya valorado de 18/1/01, folio 1676 de los autos. Notas que, en
aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, nos llevan a reconocer en la
conducta del Sr. Alexis todas y cada una de las características de la prevaricación
administrativa, pues de esta naturaleza participa el acto de adjudicación de un
contrato privado realizado por la sociedad instrumental de una entidad pública en
cumplimiento de los objetivos que le son propios , por la que se hace merecedor
del reproche social y, por ende, de la sanción penal".
VIGÉSIMO TERCERO. - En la doctrina de esta Sala se ha admitido la
posibilidad de incurrir en prevaricación en supuestos de contratación de empresas
públicas.
Así en la STS 429/12 de 21 de Mayo, se establece que: " 1. Como recuerda la STS
núm. 627/2006, citando la STS de 22 de septiembre de
1993, "...por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una
declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los
administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. En
el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, entre
ellas, STS núm. 460/2002; STS núm.
647/2002 y STS núm. 406/2004. La STS núm. 48/2011 cita la núm.
939/2003, en la que se decía: Según el Diccionario de la Real Academia Española,
resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina
administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última
instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica
que le afecta. Así entendida, la
resolución tiene carácter, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en
cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un
procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de
garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de
voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento
sobre el
«thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes,
propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable
de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto
de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que
no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que
lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido
material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.
Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley
30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración
la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1). Y
en su art. 82,1, afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se
solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de
«la resolución» como una de las modalidades de finalización del
procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas,
dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión
«será motivada». A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución»
del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de
aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la
actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de
sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se
trata.
Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto
que acaba de citarse exige que la resolución, además de
«arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de
su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto
contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de
esta Sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y
de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404
Código Penal,
«resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un
asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la Sentencia núm.
38/1998, de 23 de enero, (...) que reserva ese concepto para el «acto administrativo
que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los
derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que
tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio
de la administración»...
" De otro lado, al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una
finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus
directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública,
especialmente con las limitaciones contenidas en las leyes de presupuestos que se
mencionan en la sentencia, la materia debe ser considerada como un asunto
administrativo y no privado, civil o mercantil que pudiera depender solo de los acuerdos
de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa, que no se
aprobaban por la Junta General de accionistas, sino por las autoridades públicas
competentes, y que no encontraban limitaciones en las decisiones empresariales sino
en las normas administrativas aplicables. Y ello aunque la empresa revistiera una forma
societaria e interviniera en el comercio a
través de la misma"... En consecuencia, la razón de su existencia es el
cumplimiento de una función pública, mediante la asignación de recursos
públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos
se administren y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser
valorada, en consecuencia, como un asunto meramente privado sujeto solo a los
intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza
administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar
sometidos al derecho privado.
Esta Sala ya contempló en otras ocasiones supuestos similares, señalando en la
STS núm. 878/2002, de 17 mayo, que "...en el caso actual la resolución arbitraria
adoptada en asunto administrativo no se integra exclusivamente por la firma del
contrato laboral sino por el acto complejo de contratar a un trabajador escogido
caprichosamente, ya que la firma del contrato no es más que la materialización
del Decreto de la Alcaldía por el que previamente se había acordado dicha
contratación ".
En definitiva, con carácter previo al contrato existía una verdadera resolución
administrativa. Añadiendo poco después que "como se ha señalado, la conducta
arbitraria se integra por una actuación compleja consistente en contratar
caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituye el soporte
administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo
acordado".
VIGÉSIMO CUARTO .- En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se
califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa
municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento,
razonando que "La existencia de resolución administrativa resulta patente con la
existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con
la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato
laboral en el
tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse
cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En
definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de
voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a
la colectividad en general (STS
627/2006). Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal
"....admitiendo la existencia de actos verbales....". ( STS de 8 de Junio 2012)" .
Esta sentencia es posterior a la dictada en el caso Bitel (STS
166/2014, de 28 de febrero), en la que se produce un quiebro aislado en nuestra
jurisprudencia consolidada al excluir la prevaricación en un supuesto de
arbitrariedad en la contratación de una empresa pública, pese a reconocer la condición
de funcionario, a efectos penales, del acusado y la naturaleza pública de los caudales
dispuestos, lo que determina la confirmación de los delitos de cohecho, fraude y
malversación de caudales públicos, pero no la del delito de prevaricación.
VIGÉSIMO QUINTO.- En el caso actual estimamos procedente mantener la
doctrina mayoritaria de esta Sala, atendiendo a que la empresa Rilco era una pura
ficción, meramente instrumental, en la que la totalidad de su capital era público,
procedente del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, su Consejo de Administración
estaba compuesto por los mismos integrantes del referido Consorcio, y su Presidente y
Consejero Delegado era el propio Delegado Especial del Estado en la Zona Franca,
nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Hacienda.
Se trata, como se destaca en otras sentencias de esta Sala, de una mera cobertura
instrumental, de un velo, que no puede ocultar que detrás de la Sociedad Anónima se
encuentra una entidad pública, que aporta íntegramente su capital y sufre todos sus
riesgos, por lo que la sociedad así
constituida debe respetar los principios propios de la actividad administrativa, sino en
sus relaciones comerciales en el mercado, si en la toma de decisiones previas relativas
a la contratación cuando se comprometen caudales públicos.
La presencia de capital público, que en el caso actual no es solo mayoritario sino
exclusivo, no altera la naturaleza de la actuación de la empresa en el ámbito mercantil.
Pero si condiciona las resoluciones sobre contratación, cuando se arriesgan fondos
públicos. Por ello estas sociedades están sometidas a los principios de
publicidad y concurrencia en su actividad de contratación, y estos principios no
constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino
que determinan las resoluciones que se adopten.
Resoluciones que, a estos efectos penales, al adoptarse por personas que
mantienen a estos mismos efectos la cualidad de autoridades o funcionarios y
recaer sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos,
como los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual
de la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en
sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se adoptan de
forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación.
El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones
administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo,
es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el
fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por
quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido
amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales
públicos y está
condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y
concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.
Los requisitos de la prevaricación, en consecuencia, se refieren, en los supuestos de
empresas de capital público, a los siguientes: 1º) a la condición funcionarial del sujeto
activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de
capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su
nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) a que éste sujeto dicte una
resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo; 3º) a que dicha
resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto contrarios a la
Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho 4º) a que se dicte en
un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de decisión la que sea
imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se
trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten
los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y 5º) "a sabiendas de la
injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación
aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.
El sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la
contratación por parte de ese tipo de sociedades estaba previsto en la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio .
La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas establecía: " Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea
mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus
Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad
contractual a los principios
de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea
incompatible con estos principios ".
El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, posterior a los hechos aquí enjuiciados,
dio una nueva redacción a este regla : "Las sociedades mercantiles y las fundaciones
del sector público a que se refiere el apartado
1 del artículo 2, para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes
sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o
indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades
de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea
incompatible con estos principios".
El Derecho Penal no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este
ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos
penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de
prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública, que como
sucede en el caso actual se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental
dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente
públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse
respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten
en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito
de prevaricación.
La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la
mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La
contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada
jurisprudencia, a) bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente
exigida, b) bien porque
no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el
fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una
grave desviación de poder, (STS 727/2000).
En definitiva, se está ante una decisión prevaricadora cuando se está ante un
ejercicio arbitrario del poder; arbitrariedad que es la misma negación del derecho y que
está expresamente prohibida en el art. 9-3º de la Constitución.
El delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción
de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el
funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la
Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo
del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al
Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su
explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto
constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como
piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho.
Por ello, como se recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000, "...se ejerce
arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que
no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de
su voluntad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular....".
El elemento subjetivo del tipo, "a sabiendas de la injusticia" no exige que la
persona concernida reconozca la ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia
de la autoridad como conciencia de la Ley, sino
que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable en
la interpretación de la Ley.
VIGÉSIMO SEXTO.- En el presente caso, la decisión del recurrente de sacar a
concurso público unos contratos que comprometían una suma elevadísima de fondos
públicos, más de mil millones de ptas., con una mera apariencia de publicidad y
concurrencia, pues en realidad ya estaban adjudicados de antemano a personas de su
confianza, amparándose en una empresa pantalla constituida "ad hoc" y realizando
todo el proceso de publicidad y adjudicación con una velocidad
pasmosa, ante la proximidad de su cese, de manera que en la práctica se excluía
a cualquier otro competidor, era una resolución que en realidad tomó el condenado
como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, con la autoridad que
dicho cargo público conlleva, y que el recurrente adoptó con el único sustento de
su exclusiva voluntad situada extramuros de toda justificación que pudiera
tener el más mínimo apoyo racional.
Como se dice en la STS. 600/2014 del 3 de septiembre, el delito de prevaricación
administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar
conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación
no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de
control y verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que el propio
campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante
los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues
nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver
convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de
la que ellos deberían ser los primeros custodios.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
VIGÉSIMO SÉPTIMO. - El séptimo motivo de casación, por infracción de ley, se
articula por indebida aplicación del art 432 CP por haberse realizado una interpretación
extensiva del tipo penal de la malversación de caudales públicos. Se alega por el
recurrente que se ha aplicado extensivamente el concepto de caudales públicos.
Ciertamente no existe un concepto penal de "fondos, caudales o efectos públicos", a
diferencia de lo que sucede otros ordenamientos.
La progresiva ampliación del sector público con la aparición en su seno de entidades
que vienen a prestar servicios de responsabilidad pública o sencillamente a desplegar
actividades económicas, en uno y otro caso en régimen de Derecho privado,
acrecienta la dificultad, como ya se ha señalado con respecto al concepto de
prevaricación.
Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal,
autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en
entidades públicas ( STS. 874/2006 de
18 de septiembre). Y cuando los entes públicos afrontan los gastos de una
entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado
pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.
En este sentido la reciente STS. 166/2014 de 28 de febrero, recuerda:
"La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia
controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que
sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo
de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una
conclusión sobre la
condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en
el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado
como "huida del derecho administrativo": se busca la agilidad y operatividad del
derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la
actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante
actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de
empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las
empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o
sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una
participación.
La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 7/1988, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, señala "1.- En tanto legalmente no se disponga otra cosa
acerca de la definición de Empresas públicas, [...] tendrán aquella consideración:
a) Las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación
directa o indirecta del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones
Locales o de sus Organismos Autónomos.
b) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica, constituidas en
el ámbito del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales,
que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado".
Concurren al diseño jurídico otras normas: el art. 2 de la Ley
47/2003, de 26 de noviembre que define el Sector público estatal, o la disposición
adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y funcionamiento de la
administración General del Estado, modificada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre
de Patrimonio de las Administraciones
Públicas. Tal disposición introduce unas peculiaridades en el régimen de las
sociedades mercantiles estatales.
Al estar ante una empresa surgida en el ámbito autonómico esas referencias
estatales tienen solo un valor relativo. Es el ordenamiento autonómico el que debe ser
escrutado para decidir la cuestión debatida que no está condicionada en absoluto
por el hecho de que las empresas públicas se rijan por normas de derecho
privado, actuando en el tráfico mercantil y las normas de derecho administrativo
resulten inoperantes para el cumplimiento de sus fines. La pureza conceptual de otras
ramas del ordenamiento se diluye en el derecho penal en función de los intereses
tutelados.
Las empresas públicas mercantiles son parte del sector público como sostiene el
art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley
General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre. Si las cuentas de las empresas
públicas pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas al estar aquellas
inequívocamente incluidas en el sector público, también les alcanzará la función de
enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran sus administradores.
Los argumentos relativos al control de las Entidades de Derecho público con
personalidad jurídica propia, son predicables respecto de las sociedades mercantiles
públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza: ambas son conceptuadas como
empresas públicas.
Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas y otras que para algunos
implican la imposibilidad de asimilación. En las sociedades mercantiles, el Derecho
privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. Ese influjo
opera de manera distinta según la participación pública en el capital de la
sociedad sea exclusiva o
simplementemayoritaria.Estoarrastraráconsecuenciasenla determinación de la
naturaleza de sus fondos.
Respecto de estas sociedades, la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
negó en algún lejano precedente el carácter público de su capital, bienes y mercancías,
argumentando que la naturaleza de la sociedad es esencialmente mercantil y persigue
una finalidad lucrativa, por lo que "no hay razón alguna para hablar de caudales
públicos" ( STS de 13 de marzo de 1992 ): "[Se trata de] una sociedad mercantil
concesionaria de un monopolio, con un fin lucrativo, gestionada mercantilmente y
obtiene unos beneficios de los que tiene que abonar al Estado, a cambio de la
concesión exclusiva, una parte y en sus órganos rectores hay una representación del
Estado para velar por el cumplimiento del contrato y supervisar los resultados
económicos. Y eso es todo y no es suficiente para atribuir a sus bienes, géneros
comerciales, capital e ingresos el carácter de caudales públicos. Los pagos que se le
hacen no se ingresan directamente en el Tesoro, ni los pagos que ella hace salen de
las arcas públicas sino de su tesorería comercial como cualquier otra empresa
mercantil. Sus géneros no están en un inventario público".
Pero en la doctrina se manejan otros parámetros. Unos de tipo funcional. Otros de
realidad jurídica subyacente. Lo que podría privar del carácter público a los caudales de
la sociedad no es tanto la naturaleza mercantil de la sociedad sino su condición
específica de sociedad anónima que comporta una diferenciación de personalidad
jurídica. Eso conduce a convertir en difícilmente admisible que los fondos de las
sociedades de economía mixta controladas por el Estado -aunque sean empresa
pública - puedan considerarse públicos. Hay participación privada. La sociedad
anónima es una sociedad siempre capitalista en la que apenas interesan las
condiciones personales de los socios sino su participación en el capital social. En la
sociedad anónima patrimonio y capital son conceptos
diferenciados: Aquél es el conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario
pertenecientes a la persona jurídica social, no a los socios. El capital social es la suma
escriturada de los valores nominales de las acciones. Sólo coincide necesariamente
con el patrimonio en el momento fundacional. La sociedad anónima es una persona
jurídica independiente de los socios. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su
origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de
otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio también
lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y, con ella, independientemente de
que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la
Sociedad no son del Estado o Administración.
Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la
sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas
funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento
aducido sería artificioso . El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente
desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto
de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este
modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales
el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una
sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad
entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital
exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos
esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con
capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de
derecho público.
Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener
la naturaleza privada de los fondos de la sociedad,
dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el
Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de
sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.
Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen
funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales
tendrán carácter necesariamente público.
Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública
mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay
aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no
puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. ( SSTS de 13 de marzo
o 15 de diciembre de 1992)
Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital
de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración,
con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a
efectos del delito de malversación.
La jurisprudencia en algún caso ha alentado esa visión, no en relación a sociedades
estatales con capital exclusivamente público, pero sí en el ámbito local. La STS de 5
de febrero de 1993, considera públicos a efectos penales los fondos de las sociedades
municipales o provinciales, aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no
solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la
sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las
de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas. Al hilo de la
argumentación se contiene una interesante afirmación: " si estos entes públicos
afrontan los gastos de una entidad, aunque figure
constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente público
matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos".
VIGÉSIMO OCTAVO.- Aplicando esta doctrina al caso actual, es indudable que
nos encontramos ante caudales públicos.
La totalidad del capital de Rilco fue aportada por el Consorcio de la Zona franca. El
Presidente de Rilco era el Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, nombrado
por el Gobierno, por Real Decreto. El Consejo de Administración de Rilco estaba
integrado por los miembros del Consorcio. Su constitución se realizó para
desarrollar funciones atribuidas al Consorcio. En definitiva, se trata de una
sociedad de capital exclusivamente público que desarrolla funciones asimilables
a las públicas, entendidas en un sentido lato, por lo que sus caudales tienen
carácter necesariamente público .
Se alega también por la parte recurrente inexistencia de perjuicio y de ánimo de
lucro. Pero con ello se prescinde del relato fáctico, que debe ser necesariamente
respetado en un recurso por infracción de ley. El perjuicio es evidente pues el dinero
público se gastó en algo absolutamente inútil, que aun cuando pudiese tener un valor
de coste equivalente el precio pagado, como aprecia la sentencia impugnada, no llegó
a proporcionar beneficio alguno.
Y el ánimo lucrativo también, pues se declara probado que el acusado
benefició a terceros con la finalidad de realizar con ellos negocios a medio plazo, tras
su salida de la Zona Franca. Es decir, que previendo el acusado su próximo cese en su
cargo público como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, dispuso del
dinero público en cantidades ingentes con la finalidad de preparar sus negocios futuros
precisamente con las
personas y entidades a las que favorecía con dichos fondos públicos, aprovechando
al máximo los últimos días que tenía facultades para ello.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
VIGÉSIMO NOVENO.- El octavo motivo de recurso, por infracción de ley, al
amparo del art. 849 1º de la Lecrim, alega vulneración del art 432 2º CP, por
indebida aplicación del tipo agravado de malversación de caudales públicos, por
estimar que de los hechos probados no se desprende la concurrencia de
ninguno de los presupuestos establecidos en el art 432 2º CP para poder aplicar
el subtipo agravado, ni el económico ni el entorpecimiento del servicio público.
La jurisprudencia de la Sala ha declarado de forma reiterada que la aplicación del
subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen
conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las
cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público (SSTS
616/2002, de 13 de abril; 381/2007, de
24 de abril; 1094/2011, de 27 de octubre; y 429/2012, de 21 de mayo, entre otras).
De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es
muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva
necesariamente el segundo (STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010).
En el caso actual el motivo no respeta los hechos declarados probados. Consta que
los fondos de Rilco constituían caudales públicos, como hemos expresado, y se
destinaron en una gran proporción a abonar anticipadamente trabajos no realizados,
que finalmente no condujeron a utilidad pública alguna. La malversación reviste en el
caso actual especial gravedad, atendiendo tanto al valor de las cantidades sustraídas
(el contrato con MZV era por un valor superior a setecientos millones de ptas., y se
abonó anticipadamente mediante facturas que no respondían a ningún
trabajo realizado), como al daño producido al servicio público. El motivo está construido
cuestionando las conclusiones fácticas básicas sentadas en la sentencia de instancia.
En consecuencia, debe ser desestimado.
TRIGÉSIMO.- El noveno motivo de este recurso, también por infracción de ley,
denuncia la inaplicación del art 21 6º en relación con elart 66, ambos del Código Penal
vigente, por estimar que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como
muy cualificada.
Alega la aparte recurrente que los hechos se cometieron en
2.001, la querella no se formuló hasta el 2.005 y el juicio oral se celebró en
2013, lo que considera un tiempo manifiestamente excesivo, aunque no señala
ningún período concreto de paralización extraordinaria.
En la STS de 26 de abril de 2.012, núm. 291/2.012, recordábamos que la reforma del
Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, introdujo las
dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que
coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para
operar con la atenuante analógica.
Constituye circunstancia atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la
tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que
no guarde proporción con la complejidad de la causa". La atenuante exige, por tanto,
cuatro requisitos :
1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3)
que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la
complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.
El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2.010 establece que "se ha considerado
conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones
indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por
analogía", por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta
para la interpretación de la nueva circunstancia.
Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste
en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser
enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena
natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para
mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o
derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor (SSTS.
27 de diciembre de 2.004, 12 de mayo de 2.005, 10 de diciembre de 2.008
25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2.010).
El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que
requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo
retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la
conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han
derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que
implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación (SSTS. 654/2.007
de 3 de julio,
890/2.007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio
más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS de 1 de julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien
por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del
interés social de la condena que haga que la
pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos
revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación
con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (STS de 3 de febrero de 2.009).
TRIGÉSIMO PRIMERO.- En el caso actual no concurren los requisitos legales
para la apreciación de la atenuación interesada. Es cierto que el proceso se ha dilatado
durante un largo período temporal, pero también lo es que no consta ninguna dilación
extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, y que la duración del
proceso guarda proporción con la extraordinaria complejidad de la causa.
El período inicial de descubrimiento de los hechos, que dilató la interposición de la
querella, no puede computarse como dilación indebida del proceso, pues el proceso
judicial aun no existía. La acentuada complejidad de la causa, en la que existe un
elevado número de personas implicadas, obligó a que se practicasen complejas
peritaciones, concurren acusados residentes en el extranjero, lo que dilata la práctica
de diligencias, etc. Todo lo cual explica la duración de la fase sumarial, en la que no
se aprecian dilaciones extraordinarias, derivándose la duración de la investigación de la
enorme dificultad de los dictámenes periciales y de la propia complejidad de los
hechos investigados.
La complejidad de la causa se pone de relieve al constatar la pluralidad de partes
acusadoras y de defensas que han intervenido en el juicio oral. La propia extensión de
la sentencia y la dificultad de los temas planteados y analizados en ella, unida a la
importancia de los caudales públicos malversados, pone de manifiesto una acusada
complejidad del proceso, que explica su dilación. Nos encontramos, además, ante
una cuestión nueva, que no consta fuese expresamente planteada en la instancia,
y que por tanto no ha podido ser sometida al oportuno debate contradictorio, sin que
se aprecie base suficiente para que pudiera haberse apreciado de oficio.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El décimo motivo, también por infracción de ley al
amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega infracción del art 166 CP por haberse
condenado al recurrente al pago de una responsabilidad civil que la parte recurrente
considera que no se deriva de delito alguno.
El recurrente ha sido condenado a una indemnización de
235.513 euros, que la parte estima que no proceden del delito sino de una serie de
gastos financieros asumidos por Rilco y por el Consorcio de la Zona Franca no
imputables al condenado.
El artículo 110 del CP 95 incluye en la responsabilidad civil derivada del delito la
reparación del daño. La Sala sentenciadora considera que los gastos financieros
asumidos por Rilco son daños que proceden como consecuencia necesaria de la
operación diseñada y ejecutada por el acusado, como Delegado del Estado en la Zona
Franca y Consejero Delegado de Rilco.
El hecho de que el préstamo fuese aprobado por el Consejo de Rilco es irrelevante,
pues en todo caso correspondía al acusado el poder de decisión por el cargo que
ocupaba y por ser el responsable del conjunto de la operación, que por su propia
naturaleza delictiva, y la finalidad buscada de favorecer a terceros para preparar
negocios futuros, es razonable que no fuese puesta en conocimiento del resto de los
miembros del Consejo en todos sus detalles (realizar una concesión arbitraria sin
observancia de los
principios de publicidad y concurrencia; conseguir financiación acudiendo a ayudas
públicas en forma de créditos reembolsables que luego se aplican a fines para los que
no fueron conseguidos; realizar pagos indebidos por trabajo no realizado sin exigencia
de garantía alguna, etc).
El motivo, en consecuencia, debería ser desestimado, en relación con la
argumentación expuesta por la parte recurrente.
Sin embargo la pretensión expresada en el motivo, que es la de suprimir del fallo el
pronunciamiento sobre responsabilidad civil, coincide con la petición la Abogacía del
Estado en su primer motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal. Motivo que, como
analizaremos en su momento, debe ser estimado, lo que conlleva como consecuencia
necesaria, la estimación del presente.
Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de la defensa del
condenado, con acogimiento únicamente del motivo décimo relativo a la
responsabilidad civil, por infracción de ley, lo que determina la declaración de oficio de
las costas.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO
FISCAL.-
TRIGÉSIMO TERCERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la
representación del Ministerio Fiscal, referido exclusivamente al condenado Alexis, por
infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, denuncia la vulneración del art
308 CP al omitir la sentencia recurrida la imposición de la pena de multa, que es
preceptiva.
Alega el Ministerio Público que el art 308 CP establece con carácter conjunto y
preceptivo la pena de multa del tanto al séxtuplo de la subvención o
ayuda concedida o desviada, sin que el Tribunal sentenciador haya impuesto la referida
sanción. Asimismo se ha omitido en la sentencia impugnada la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o
incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de tres a seis años,
prevista en el párrafo tercero del citado art 308 CP.
El motivo debe ser estimado. Efectivamente el precepto infringido incluye estas
sanciones adicionales, con carácter preceptivo, que fueron solicitadas por las partes
acusadoras y omitidas en la sentencia. Procede, en consecuencia estimar el motivo
e imponer la pena solicitada por el Ministerio Público de multa en la cuantía de ocho
millones de euros y la pérdida de beneficios durante cuatro años.
TRIGÉSIMO CUARTO.- El segundo motivo de recurso, por vulneración
constitucional al amparo de los arts. 5 4º LOPJ y 852 Lecrim va referido a los acusados
Alexis y Desiderio, y denuncia la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, por estimar que la sentencia es irracional y debió condenarse a ambos
acusados por delito de fraude del art 436 CP.
Alega el Ministerio Público que la sentencia al analizar la responsabilidad del
acusado Alexis en relación con la posible comisión de un delito de fraude a la
administración del art 436 CP reconoce la existencia de un " cierto grado
de concierto con los interesados" , utilizando intencionadamente la expresión del
art 436 CP, pero descarta la existencia de un delito de fraude al estimar
que no concurría en él un propósito de defraudar a la administración. Más adelante al
examinar la responsabilidad de los acusados Desiderio y Estibaliz (el
Fiscal se aquieta con la absolución de Estibaliz pero insiste en la petición de condena
para Desiderio), se hace referencia a que el acusado Alexis conocía a los Sres.
DesiderioEstibaliz desde dos años antes de los hechos, que tuvieron contactos
profesionales, que el condenado les contactó expresamente para que participaran en el
concurso, que Desiderio se acababa de desprender de los inmuebles donde
desarrollaba su actividad en Miami, que Alexis propone la subcontratación de TI, etc.
Destaca el Fiscal que Desiderio presenta dos facturas antes de empezar a
desarrollar el proyecto, que al ser pagadas por Alexis determinan su
condena por malversación, y sin embargo Desiderio resulta absuelto.
Considera el Fiscal que estimar que Desiderio desconocía la actividad fraudulenta
del Alexis constituye una valoración irracional de la prueba, pues es el beneficiado
por dicha actividad fraudulenta. Y considera que tuvo que contribuir conscientemente
pues emitió dos facturas anticipadas, siendo absurdo que lo hiciese convencido por
Alexis de que era por razones contables.
Por lo tanto estima que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la
parte acusadora por lo que la conclusión razonable es que hubo concierto entre
Desiderio y Alexis para defraudar al Estado.
TRIGÉSIMO QUINTO. - Como recuerda la STS núm. 178/2011 de
23 de febrero de 2011, «El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado
por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos
procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la
misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en
los artículos 24.1, 9.3 y 120.3,
todos ellos C.E., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con
proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.
Como decíamos en nuestra S.T.S. 679/05 la obligación de motivar las sentencias
se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela
judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado Democrático
de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional
sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano
jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la
arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder,
potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de
la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.
Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que
fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni
manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad. La S.T.S.
194/10, con cita de la anterior, expone que mientras que en las sentencias
condenatorias la valoración irrazonable de la prueba implica una vulneración del
derecho a la presunción de inocencia del art.
24 de la Constitución Española, que conduce a la absolución del acusado, en las
sentencias absolutorias recurridas por la acusación, cuando denuncia que el
fallo absolutorio deriva de una irrazonable valoración de la prueba de cargo, la
consecuencia de su estimación no es ni el imponer al Tribunal de la instancia una
convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el
Tribunal de casación no presenció, sino que es la apreciación de la falta de tutela
judicial efectiva en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia
es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva
de una decisión no arbitraria. En todo caso la falta de
racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es
identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su
particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés sin evidenciar que la
del Tribunal es ilógica, absurda o arbitraria.
Por otra parte, debemos tener presente la diferencia entre el derecho a la tutela
judicial efectiva y el de presunción de inocencia. Con independencia de que este último
alcanza solo a los supuestos de sentencia condenatoria y el primero puede ser alegado
por todas las partes procesales, el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende
solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o
negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no
la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del
acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde
es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios».
Por todo ello, la consecuencia de la estimación del motivo
interpuesto por el Ministerio Fiscal no puede ser ni imponer al Tribunal de
instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en
pruebas que el Tribunal de casación no presenció , por lo que la única posibilidad
efectiva es la de la anulación del juicio y su repetición por un Tribunal diferente,
consecuencia excesivamente drástica en un supuesto como el actual, y muy
lesiva para el derecho constitucional a un proceso de dilaciones indebidas . Se
impone, en consecuencia, la moderación y prudencia antes de adoptar una decisión tan
perturbadora para el proceso, que no puede en absoluto proceder por la personal
discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las
pruebas en función de su lógico interés.
TRIGÉSIMO SEXTO.- En la reciente STS 901/2014, de 30 de diciembre, se
incluye un razonamiento dirigido a evitar la indebida anulación de sentencias
absolutorias por discrepancia con la valoración probatoria por parte de las acusaciones.
Se indica en la misma que "no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial
efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que
construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo
invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en
perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido
constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.
Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de
la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador
recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico
interés.
Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en
sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso
significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual
toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia
tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de
convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal
competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser
contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como
contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de
convicción, una sentencia absolutoria,
por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular
del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos
excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación
sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a
la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre).
Es por ello necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del
derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de
inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración
probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo
practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de
inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación
no se refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente
jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador,
debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración".
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso actual no nos encontramos ante un
supuesto de exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador,
debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración, sino ante un supuesto
en el que el Tribunal sentenciador, apreciando razonadamente toda la prueba de
cargo practicada, no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la
presunción de inocencia, respecto de alguno de los condenados y alguno de los delitos
objeto de acusación. Es decir ante una discrepancia fáctica entre la valoración del
Tribunal y la de las partes acusadoras, jugando en favor del Tribunal la fuerza
contundente de la presunción de inocencia.
TRIGÉSIMO OCTAVO.- El Tribunal sentenciador motiva la absolución de los Sres.
DesiderioEstibaliz, mediante un extenso razonamiento, del que cabe discrepar, pero
que no puede ser calificado en absoluto de arbitrario.
Señala el Tribunal de instancia que: " Por eso este Tribunal no puede compartir
la tesis de las acusaciones de que el matrimonio DesiderioEstibaliz estuviera al
corriente e incluso hubiere participado en la ideación del plan con el Sr. Alexis y
no lo estuviere Telvent Interactiva, pues las mismas razones a esgrimir para
llegar a la convicción de la ausencia de concierto en la conducta delictiva de los
responsables de esta última estimamos son predicables de aquellos ,
razonamiento que en absoluto debe ser entendido como censura a la falta de
acusación de los responsables de T.I.
Además, resultaba ciertamente innecesario poner en conocimiento de los Sres.
DesiderioEstibaliz el horizonte delictivo que el Sr. Alexis se había trazado para
asegurarse el éxito personal de "su" proyecto (realizar una concesión arbitraria sin
observancia de los principios de publicidad y concurrencia; conseguir financiación
acudiendo a ayudas públicas en forma de créditos reembolsables que luego se
aplican a fines para los que no fueron conseguidos; realizar pagos indebidos por
trabajo no realizado sin exigencia de garantía alguna, etc.), lo que se evidencia en el
hecho de que no se llegara a desvincular del mismo después de su cese en el
Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y en RILCO SA. Esto queda demostrado hasta
la saciedad con hitos como el contrato que celebra con el Sr. Hermenegildo el último
día de su gestión con la intención de que tuviera acceso a toda la información que se
generare en el desarrollo del proyecto, al que le da instrucciones precisas que debía
seguir o el hecho ciertamente desconcertante de ser él quien tuviera la entrevista
personal con el Sr. Abelardo para dar su visto bueno a su contratación por MFZ para
que ostentare la condición de su representante en España y en el proyecto Rilco, como
el propio testigo ha reconocido, admitiendo en el plenario
haber tenido reuniones con el ex-delegado en las que le resolvía las dudas que se
le planteaban en el devenir del proyecto, valorando positivamente sus opiniones.
Además de haber sido el valedor de la contratación de Duater Corporation por MFZ,
como el propio Sr. Desiderio reconoce y la Sra. Estibaliz informa al Sr. Leoncio en su
fax de 6/9/01, folio 607, en el sentido de que fue objeto de aprobación verbal por el Sr.
Alexis cuando todavía era Delegado especial en la Zona Franca, empresa con la que al
parecer el Sr. Alexis tenía o tuvo después algún tipo de relación que en cualquier caso
no forma parte del objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.
Resulta evidente para este Tribunal que la estrategia seguida por el Sr. Alexis, que
ya apuntamos en nuestro fundamento de derecho tercero, pasaba por ser el único que
controlara toda la información (no en vano la información es poder), de la que los
otros implicados se nos revelan como meros peones, en cierta manera
manejados a voluntad por aquél sin conciencia de ello. Característica de la que
participaría Telvent y también MFZ, en evidente referencia a sus responsables.
Es cierto, así se indica en el propio escrito de acusación, que los Sres.
DesiderioEstibaliz residían por aquél entonces en el extranjero, en Miami más
concretamente, por lo que concluir sin más en su contra que conocieran la
mecánica a seguir para su contratación es algo que no compartimos, menos aún
las particularidades del expediente seguido para la consecución de la financiación
necesaria para el proyecto. Pese a lo que se indica en el escrito de defensa no se
comparte que desconocieran el carácter de ayudas o fondos públicos con el que se iba
a financiar el proyecto, ésto no casa con la indicación que se hace en la misma oferta
en el sentido de "cuando más el promotor es una entidad gubernamental española
como el CZFC, dependiente del Ministerio de Hacienda Español " (folio 187), aunque
también es cierto que no tenían por qué tener o tomar conocimiento de las
argucias que para su consecuencia iba a llevar a cabo el Sr. Alexis, si estas serían o
no conformes con la legalidad o los protocolos establecidos, razón por la que
hacerlos partícipes de las irregularidades cometidas se nos antoja excesivo y
gratuito .
Únicamente la implicación podría deducirse de la confección y remisión de las
facturas correspondientes a trabajos de Rilco I y II cuando los mismos ni tan siquiera se
había iniciado, ni los más primigenios que el escrito de defensa señala fueron los
encargados a Duater Corporation, que comienzan a ser facturados el 14/4/2001, como
se acredita con las propias facturas aportadas por la representación procesal y defensa
letrada de MFZMSC en su escrito de 11/7/07, folios 2943 y ss., siendo la primera orden
de pago realizada el 19/2/01 de una factura fechada el 15/1/01, cuando todavía el
contrato no había sido ni firmado (la propia parte afirma en su escrito de defensa que
fue a mediados de febrero). Proceder que sin duda resulta extraño por el
concepto en que se hace y porque es abonado, aunque no podemos negar validez a
las excusas dadas por el Sr. Desiderio cuando se comprueba que el mismo proceder
tiene lugar con ocasión de Telvent Interactiva a la que no se le imputa responsabilidad
alguna, con lo que la duda generada de que estemos ante una práctica irregular pero
frecuente como medio de cumplir formalmente unos plazos de acreditación de
compromiso del gasto debe ser resuelta a favor de los acusados so pena ser
considerados de peor condición que sus socios de proyecto .
Evidentemente a este órgano no se le escapa que en el curso de la sesiones de
plenario ha sobrevolado, unas veces de manera más explícita que otras, una serie de
sospechas sobre el posible destino que pudiera haber tenido parte del dinero cobrado
por MFZ, apuntando a empresas que se las vincula de una manera u otra con la
persona de Alexis. Así han salido a la palestra referencias a empresas como Liberania
LLC (sociedad constituida por los Sres. DesiderioEstibaliz y el Sr. Alexis el 11/6/01 para
dedicarla a la
importación de aceite español a USA), Valet (que los Sres.
DesiderioEstibaliz admitieron haber vendido al Sr. Alexis por el precio simbólico de un
dólar en fecha 20/10/03) o Duater, pero lo cierto es que en el curso de la instrucción no
se ha concretado indicio alguno de prueba de que parte de las cantidades ingresadas
por MFZ hayan llegado a manos del Sr. Alexis (pese a que existan otras diligencias
abiertas en las que se podría estar investigando tales conexiones de las que existe
reflejo documental en esta causa), tampoco en el acto del plenario, siendo
esta materia ajena a nuestra labor jurisdiccional al no tener acogida en el escrito de
acusación formulado. Con todo esta cuestión se plantea en términos de: careciendo el
matrimonio DesiderioEstibaliz de "cualquier clase de titulación, experiencia profesional
y solvencia técnica" estaban totalmente inhabilitados para la ejecución de los trabajos
contratados que iba a ser objeto de subcontratación por un precio sensiblemente
inferior al cobrado, siendo la diferencia entre valor y precio lo que se sustrae o distrae
para ser repartido entre ellos y el Sr. Alexis. Tesis que lógicamente debe ser probada
sin el menor género de duda por las acusaciones y que se construye en base a
unos presupuestos que tras la prueba practicada y valorada en su conjunto y en
conciencia ( art 741 Lecrim .) no se comparten por este Tribunal . Así
consta acreditado que los Sres. DesiderioEstibaliz tienen una formación y experiencia
profesional que convierten en gratuita la afirmación efectuada unos renglones más
arriba".............. "Lo que nos lleva a concluir en el caso presente que no ha
quedado acreditado el elemento intencional del delito doloso, que no imprudente,
que se imputa, por el que los Sres. DesiderioEstibaliz deben ser igualmente absueltos".
En definitiva, el Tribunal sentenciador valora los indicios existentes contra los
acusados, en el sentido de que el Sr Alexis actuase concertadamente con los Sres.
DesiderioEstibaliz para cometer un fraude, pero no obtiene la convicción
necesaria, por las razones que expresa. Puede discreparse de dicha valoración, incluso
el propio Tribunal reconoce que
hay aspectos extraños en el conjunto de las actuaciones de los Sres.
DesiderioEstibaliz, pero no se trata de una valoración arbitraria, sino razonada.
Ni se ha prescindido de prueba alguna que debió haberse valorado, ni se ha omitido
razonar sobre el conjunto de los indicios de cargo concurrentes: simplemente el
Tribunal valora la condición de extranjeros de los acusados, su residencia en Miami, su
desconocimiento de las complejidades del procedimiento español de concesión de
subvenciones, la ausencia de prueba de transmisión del dinero recibido al Sr Alexis, la
situación similar en que se encuentra la otra empresa concesionaria, TI, cuyos
responsables no fueron acusados, etc. así como el manifiesto control de todas las
actuaciones por parte del condenado, llegando a la convicción de que fue éste
quien configuró toda la maniobra fraudulenta, utilizando como peones a
los otros acusados.
Puede, como se ha expresado, discreparse de esta valoración. Pero no concurre en
ella una arbitrariedad que pudiese justificar la anulación del juicio, como resultaría de la
estimación del motivo formulado por la acusación pública.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
TRIGÉSIMO NOVENO.- El tercer motivo, por infracción de ley, denuncia
inaplicación del art 436 CP. Considera que la sentencia debió condenar a los acusados
por el delito de fraude, además de condenar al Sr. Alexis por prevaricación, estimando
que el criterio de la Audiencia en el sentido de que el acusado no estuviese movido por
un ánimo de defraudar, es incorrecto.
Analiza el Ministerio Público el contenido de la contratación y llega a la conclusión de
que se trata de un contrato privado sometido en su
preparación y adjudicación a los principios de publicidad y concurrencia, establecidos
en la DA 6ª del real Decreto 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de
la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y pese al concierto de los
interesados así como al establecimiento de unas condiciones que perjudican
notoriamente a Rilco, no se produce condena por el delito de fraude.
La Sala sentenciadora condena al Sr Alexis como autor de un delito de fraude de
subvenciones, de otro de prevaricación y un tercero de malversación de caudales
públicos, absolviéndole del delito de fraude del art. 436 del C.Penal. En la
fundamentación jurídica se razona que " Ahora bien, este actuar del Sr. Alexis que sin
duda implica cierto grado de "concierto con los interesados" (parafraseando el tenor del
Art.
436 CP), no permite reconocer, al no haber sido acreditado, que estuviere guiado
por un móvil de defraudar al ente público como exige el tipo. Quedando excluidos de
toda acusación responsable alguno de Telvent, empresa contra la que se dirigió
la inicial querella, no encontramos razones para hacerlo en el caso de los Sres.
DesiderioEstibaliz, como tampoco que uno u otro hubieran llegado a tener
conocimiento de toda la supuesta trama urdida por el Sr. Alexis, lo que no
casaría con la personalidad del mismo como ya se ha comentado, aunque todavía
esté por determinar si actuó movido o no por un ánimo defraudatorio, tarea a la que nos
aplicaremos cuando entremos a estudiar el delito de malversación de caudales
públicos. Lo que si podemos concluir, a la vista de lo hasta ahora razonado, es
que el Sr Alexis es autor, material y directo ( art. 27 y 28 CP ) de un delito de
prevaricación administrativa del art. 404
CP arriba ya trascrito".
Esta argumentación, aunque un tanto confusa, no deja de poner de relieve una
convicción fáctica del Tribunal sentenciador en cuanto a la ausencia de participación
dolosa en los hechos de los Sres DesiderioEstibaliz, partiendo
del dato cierto de que contra los responsables de la otra empresa implicada, Telvent,
no se formuló acusación alguna.
La equívoca referencia a un cierto "grado de concierto" no puede ser suficiente para
justificar la estimación del motivo, pues aunque efectivamente al Fiscal no le faltan
razones para fundamentar una hipotética condena por fraude, incluso en lugar de la
condena por prevaricación, la afirmación fáctica del Tribunal de Instancia descartando
el elemento subjetivo del delito en la otra parte acusada, impide reformar
peyorativamente la sentencia conforme a la doctrina del TEDH.
Como señalan las SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de
12 de diciembre y 517/2013, de 17 de junio, entre otras, interesándose por la parte
recurrente (en este caso el Ministerio Fiscal) la condena de quienes han resultado
absueltos en la sentencia de instancia, en concreto por el delito de fraude, se hace
necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación,
atendiendo, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de
la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del
acusado.
Y atendiendo, en segundo lugar, a que esta Sala se ha pronunciado en contra de
dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de
casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su
defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el
que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente
antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de
casación, ni está prevista en la Ley " ; STS 400/2013, de 16 de mayo ).
Conviene por ello reiterar nuevamente nuestra doctrina a efectos de su
consolidación, y aplicación al caso ahora enjuiciado.
Recuerdan las STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS
1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, con cita de la STC
núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las STS 333/2012, de 26 de abril, y 39/2013,
de 31 de enero, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de
sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de
la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.
Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios
interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las
resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del
ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa
específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden
jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el Art. 123 CE , es
precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo
errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de
garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad
jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante
la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por
quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.
En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a
este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala sin
embargo como órgano supremo, pues está determinada por la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en
esta materia puede revisar sus resoluciones ( Arts. 123 y 161 b CE). Revisión que no
se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria, aun
cuando en ocasiones puedan producirse supuestos inapropiados de extralimitación.
Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad
esta función unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas,
tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente
los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o
perjudicados.
Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de
los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente
necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los
ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional
de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo
puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo
por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de
indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el
referido principio.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo
de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de
2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández)
aprecia vulneración del Art. 6
1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación
de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de
sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre
nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una
cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas
jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de
10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de
2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García
Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España,
§ 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38; 13 de
diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España,
§ 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27
de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de
2013 , "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías
cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista
pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la
Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas
(así, SSTC
143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que " si el debate
planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones
jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues
dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y
en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte
puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado,
que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la
otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre
)".
Y, en definitiva, se considera en esta resolución, " vulnera el derecho a un proceso
con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial,
conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o
empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una
reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".
En dicha sentencia (STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la
razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que
para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de
la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se
basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido
por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los
elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió
a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos,
volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo
que le está manifiestamente vedado a estos efectos.
Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que " la condena en la segunda
instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la
Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados
para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo
de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar
al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica
respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados
elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las
inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados
dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos
concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante,
que no fueron
practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en
la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento
subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de
instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no
hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del
querellante.
Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión
estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate
sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la
celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)".
Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia citada
(STC 88/2013, de 11 de abril) que " hay que concluir, en primer lugar, que la
declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en
consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto
que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y
contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración
conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese
concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de
segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial
para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy
especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada
obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración
la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".
Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación
no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico,
sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos
fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias
absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la
defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos mientras no
se produzcan nuevas digresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio
establecido.
Estos márgenes se concretan en la corrección de errores de subsunción a
partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin
verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las
sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la
naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal
aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin
modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.
Pues bien, en el caso actual, lo que se nos pide por el Ministerio Público, es
una nueva revisión de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos
concurrentes en la acción objeto de acusación, para encuadrarla en el tipo de
fraude. Y ello queda fuera de los límites de la revisión peyorativa que podemos
realizar en casación, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
CUADRAGÉSIMO.- El cuarto motivo de recurso, referido específicamente al
acusado Desiderio, denuncia la indebida inaplicación del art 404 CP. Estima el
Ministerio Público que debió condenarse también a Desiderio como partícipe en el
delito de prevaricación.
El motivo debe decaer por las razones expuestas en el motivo anterior.
La sentencia impugnada realiza un detallado análisis de la participación de los Sres.
DesiderioEstibaliz en los hechos, no llegando a alcanzar la convicción sobre la
naturaleza dolosa de su actuación.
Expresamente razona la sentencia de instancia que: " Por su carácter didáctico se
trae a colación la STS Sala 2ª, núm. 575/2007, de 9 de junio, donde se dice: "como
nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero, son varias las
sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del
"extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no
pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la
definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar
el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas
circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o
funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el
"extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la
malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de
participación, inducción y cooperación necesaria. Se añade en esta Sentencia que
quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un
supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta
Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe
cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo
aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la
condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es
fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora
puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del
hecho) ".
A lo que habrá que añadir que lógicamente eso será así siempre que concurra en el
partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, en este caso, el
concierto para defraudar ( art. 436 CP), la colaboración para el dictado de una
resolución injusta y arbitraria (art.
404 CP) y en la sustracción de caudales o efectos públicos.
Concretamente al matrimonio Estibaliz y Desiderio se le imputan las siguientes
conductas: a) concertarse con el Sr. Alexis "para adjudicarles en cualquier caso, uno de
los dos contratos que tenía pensado formalizar, para la ejecución de una red de
comercio internacional por internet, pese a ser consciente de que los miembros de la
pareja carecían de cualquier clase de titulación, experiencia profesional y solvencia
técnica, que les habilitasen para su ejecución, lo que no era necesario, ya que los tres
habían planeado, sustraer la mayor parte del precio del contrato que perfeccionasen,
cuya financiación procedería de ayudas públicas y fondos procedentes del Consorcio,
por cuanto se las arreglarían para no tener que cumplir las obligaciones que del mismo
se derivasen, que serían ejecutadas por una tercera sociedad de reconocida solvencia
tecnológica, a la que sería adjudicado un segundo contrato, y, cuyos representantes no
consta acreditado que estuviesen al corriente de lo que tramaban los citados tres
acusados ". b) Sustracción que se materializó, según las acusaciones, cuando Don.
Desiderio emitió dos facturas en fechas 15/1/01 y
19/2/01, por un importe de 107.000.000 Pts. y 123.750.500 Pts.,
respectivamente, por trabajos no realizados y que pese a ello se cobraron en fecha
21/2/01 y 1/3/01, respectivamente.
Ya se ha indicado que el Sr. Alexis y los Sres. Estibaliz y Desiderio se conocían
desde el año 98, fecha de la firma del Convenio de colaboración entre CZFC y MZFC
(folio 87), que tuvieron varios contactos como se demuestra en las reseñas
periodísticas de alguno de ellos aportada con la querella inicial. También hemos
razonado que con carácter previo a la publicación de la oferta pública de Rilco I el Sr.
Alexis contactó con Don. Desiderio y le expresó su deseo de que participara en la
misma al ser su intención (ya manifestada de manera más o menos vedada en el
pasado como se ha razonado) contar en el proyecto del Megaportal con su
colaboración y la de su esposa. Sin embargo, el momento elegido parece no fue el más
oportuno al haberse despojado MFZ un par de meses antes de todos los inmuebles
donde desarrollaba su actividad en la Zona Franca, incluso de su denominación
aunque luego la recuperara, sin duda cuestión relevante que
necesariamente debió participar Don Desiderio a su interlocutor como escollo que era
para su participación. El propio escrito de defensa de los Sres. Estibaliz y Desiderio,
folio 8, reza: "Si bien esta sociedad en un primer momento podía no contar con todos
los recursos de los que disponía su matriz antes de la venta de los activos de la Zona
Franca de Miami...". La cuestión fue solventada a través de la figura de la cesión o
subcontratación con Telvent, idea que el matrimonio siempre ha residenciado en la
persona del Sr. Alexis, lo que resulta de todo punto lógico, pues era el único que
además del interés demostrado, por el control que ejercía sobre la totalidad del
proyecto en su distintas fases, estaba en condiciones de presentar dicha solución con
garantías de éxito".
Seguidamente el Tribunal sentenciador realiza un detallado análisis fáctico, con el
que se puede discrepar, pero que en esta fase de recurso las
acusaciones no pueden cuestionar en perjuicio de los acusados, como ya hemos
señalado.
En ese análisis destacan conclusiones como:
" Por eso este Tribunal no puede compartir la tesis de las acusaciones de que
el matrimonio Estibaliz y Desiderio estuviera al corriente e incluso hubiere
participado en la ideación del plan con el Sr. Alexis y no lo estuviere Telvent
Interactiva, pues las mismas razones a esgrimir para llegar a la convicción de la
ausencia de concierto en la conducta delictiva de los responsables de esta última
estimamos son predicables de aquellos".
" Además, resultaba ciertamente innecesario poner en conocimiento de los Sres.
DesiderioEstibaliz el horizonte delictivo que el Sr. Alexis se había trazado para
asegurarse el éxito personal de "su" proyecto (realizar una concesión arbitraria sin
observancia de los principios de publicidad y concurrencia; conseguir financiación
acudiendo a ayudas públicas en el forma de créditos reembolsables que luego se
aplican a fines para los que no fueron conseguidos; realizar pagos indebidos por
trabajo no realizado sin exigencia de garantía alguna, etc.), lo que se evidencia en el
hecho de que no se llegara a desvincular del mismo después de su cese en el CZFC y
en RILCO SA".
"Resulta evidente para este Tribunal que la estrategia seguida por el Sr. Alexis, que
ya apuntamos en nuestro fundamento de derecho tercero, pasaba por ser el único que
controlara toda la información (no en vano la información es poder), de la que los
otros implicados se nos revelan como meros peones, en cierta manera
manejados a voluntad por aquél sin conciencia de ello . Característica de la que
participaría Telvent y también MFZ, en evidente referencia a sus responsables".
"Es cierto, así se indica en el propio escrito de acusación, que los Sres.
DesiderioEstibaliz residían por aquél entonces en el extranjero, en Miami más
concretamente, por lo que concluir sin más en su contra que conocieran la
mecánica a seguir para su contratación es algo que no compartimos, menos
aún las particularidades del expediente seguido para la
consecución de la financiación necesaria para el proyecto ".
"Pese a lo que se indica en el escrito de defensa no se comparte que desconocieran
el carácter de ayudas o fondos públicos con el que se iba a financiar el proyecto, esto
no casa con la indicación que se hace en la misma oferta en el sentido de " cuando
más el promotor es una entidad gubernamental española como el CZFC, dependiente
del Ministerio de Hacienda Español" (folio 187), aunque también es cierto que no
tenían por qué tener o tomar conocimiento de las argucias que para su
consecuencia iba a llevar a cabo el Sr. Alexis, si estas serían o no conformes con
la legalidad o los protocolos establecidos, razón por la que hacerlos partícipes de
las irregularidades cometidas se nos antoja excesivo y gratuito"
"Evidentemente a este órgano no se le escapa que en el curso de la sesiones de
plenario ha sobrevolado, unas veces de manera más explícita que otras, una serie de
sospechas sobre el posible destino que pudiera haber tenido parte del dinero cobrado
por MFZ, apuntando a empresas que se las vincula de una manera u otra con la
persona de Alexis...... pero lo cierto es que en el curso de la instrucción no se ha
concretado indicio alguno de prueba de que parte de las cantidades ingresadas por
MFZ hayan llegado a manos del Sr. Alexis..."
"Llegado a esta punto, estimamos que no puede sostenerse la afirmación realizada
por las acusaciones de que los Sres. DesiderioEstibaliz carecían de
cualquier clase de titulación, experiencia profesional y solvencia técnica que les
habilitase para la ejecución de lo pactado, al contrario, efectivamente lo llevaron a cabo
excepción hecha de los trabajos subcontratados con Telvent..."
"Al menos a este Tribunal le surge la duda razonable cuando en el curso de la
pericial conjunta celebrada en el plenario se pudo comprobar el consenso que se
produjo sobre la relevancia primordial del estudio funcional de un proyecto como
el que nos ocupa..." ,
"Lo que nos lleva a concluir en el caso presente que no ha quedado
acreditado el elemento intencional del delito doloso, que no imprudente, que se
imputa, por el que los Sres. Estibaliz y Desiderio deben ser igualmente
absueltos".
Teniendo en cuenta estas consideraciones fácticas del Tribunal sentenciador, la
estimación del motivo exigiría una reconsideración de los hechos probados en perjuicio
de los acusados para derivar de ella, al menos, el elemento subjetivo del delito de
prevaricación, la conciencia de la injusticia de la resolución que les adjudicó los
contratos, lo que no puede hacerse en casación, como ya se ha expuesto.
Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- El quinto motivo, también por infracción de ley,
denuncia la inaplicación del art 432 CP respecto del acusado Desiderio, o
subsidiariamente la inaplicación del art 393 CP respecto del mismo acusado.
El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas. La sentencia de
instancia, absolutoria en esta materia, no contiene un relato
fáctico que permita fundamentar la condena por dichos tipos delictivos, al menos
desde el punto de vista subjetivo.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- El sexto motivo ya se refiere al acusado Leoncio,
por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim.
El séptimo alega infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, por indebida
inaplicación del art. 308 2º CP, también referido al acusado Leoncio.
Y el octavo motivo también alega infracción de ley al amparo del art
849 1º de la Lecrim, por indebida inaplicación del art. 432 CP respecto del mismo
acusado.
Los tres motivos, que tratamos conjuntamente por afectar al mismo acusado absuelto
deben seguir necesariamente el mismo destino desestimatorio de los anteriores, por las
razones ya expuestas.
La Sala sentenciadora destaca en su fundamentación jurídica que " Con el ánimo
de situar cronológicamente los hechos debemos recordar que el Sr. Leoncio fue
nombrado Delegado Especial del Gobierno en el CZFC por Real Decreto 253/2001 de
9 de Marzo, tomando posesión de su cargo el 12/3/01, siendo nombrado Presidente del
Consejo de Administrador de RILCO SA por Comité Ejecutivo 5/01 de 20/3/01 (folios
4733 y ss.) y como Consejero Delegado de la entidad con plenas facultades de
administración y disposición al día siguiente. Nombramiento que se produce por la
salida traumática del anterior DEE cuya gestión estaba siendo fuertemente
contestada tanto a nivel político como ventilada en los medios de comunicación
por supuestas irregularidades en el control del gasto. Esto permite deducir
fácilmente, así lo pone de manifiesto el propio
Sr. Leoncio, que su designación se lleva a cabo teniendo en cuanta su perfil
profesional, Inspector de Tributos del Estado, con una evidente misión de acabar
con la deriva de su antecesor. En su declaración en el plenario apuntó que cuando
llega a CZFC comprueba que casi todo se hacía de una manera muy discrecional, muy
poco reglada, por lo que se aplicó a la tarea de dictar instrucciones a modo de reglas
generales reguladoras del gasto..."
Haciendo seguidamente la sentencia de instancia un análisis minucioso de la prueba
practicada, llegando a la conclusión de que " Si tenemos en cuenta que los tipos
penales que se le imputan al Sr. Leoncio únicamente admiten la modalidad dolosa ,
exigiendo un especial elemento intencional como se ha tenido ocasión de indicar con
anterioridad al estudiar los elementos integrantes de los tipos penales, que no se
reconoce en el acusado, no admitiéndose la modalidad culposa salvo cuando
expresamente lo diga la Ley (art.12 CP ), en este sentido la jurisprudencia es
consolidada siendo muestra de ello las SSTS de 6/2/08,
18/10/04, 18/2/03, 24/11/03, 26/11/98, 24/2/95; nuestra conclusión sobre las
eventuales responsabilidades penales objeto de este proceso debe ser zanjada con
un pronunciamiento absolutorio en todos los sentidos por la ausencia de
tipicidad penal de la conducta llevada a cabo por el Sr. Leoncio".
El análisis del relato fáctico, que debe ser respetado en los motivos por infracción de
ley, no permite fundamentar la comisión de los delitos objeto de acusación. El motivo
por error de hecho no puede ser estimado pues la documentación invocada es muy
marginal, y no tiene un contenido literosuficiente para modificar unas conclusiones
fácticas que se apoyan también en otras pruebas.
En el relato fáctico se expresa que " No ha quedado acreditado que el Sr. Leoncio
llevara a cabo esta serie de decisiones con la intención de sustraer o consentir en que
otros los hicieren fondos públicos de la RILCO SA, sino con la intención de que esta no
se viera más perjudicada en sus finanzas con la devolución de las ayudas recibidas
más sus intereses o la no recepción de nuevas anualidades de las mismas si se
constatare que no se había efectuado el pago en firme de los trabajos antes del 30/4/01
precisamente por el atraso en el ejecución de los mismos por parte de las empresa
contratadas ( MFZ y TI), que prácticamente los inician a instancia del citado DEE,
concluyéndose y siendo recepcionados por el Sr. Leoncio previa certificación de los
técnicos de la propia RILCO SA, aunque nunca se llegara a apostar por la explotación
comercial del Megaportal" .
En definitiva, la conclusión fáctica del Tribunal de Instancia, tras la práctica de una
prueba muy amplia y consistente, es la de que el acusado Leoncio trató, con mejor o
peor fortuna y diligencia pero en cualquier caso sin dolo delictivo, de solucionar
los problemas generados por el anterior Delegado en la Zona Franca, sin que en
su actuación quepa apreciar la comisión de delito alguno.
Valoración ésta que se realiza en el ámbito estrictamente penal, con independencia
de la responsabilidad contable que, por negligencia, le pueda ser apreciada por el
Tribunal de Cuentas y la Jurisdicción contencioso- administrativa.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.- El noveno motivo, ya referido al acusado absuelto
Sr Hermenegildo, alega infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, por
indebida inaplicación del art. 390 CP.
La sentencia de instancia establece expresamente que en la conducta de este
acusado no puede apreciarse "un ánimo falsario".
Los reducidos márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias,
a través del cauce casacional de infracción de ley, que se concretan en la
corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos
reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la
prueba practicada en la instancia, ni siquiera en relación con los presupuestos fácticos
de los elementos subjetivos, nos imponen la desestimación del motivo.
RECURSO DE LA ABOGACIA DEL ESTADO.
CUADRAGÉSIMO CUARTO. - El primer motivo del presente recurso, por infracción
de precepto constitucional al amparo del art 852
Lecrim denuncia la vulneración de los art 24 y 136 CE, y subsidiariamente, por
infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación de los
arts. 109, 110 y 116 CP 95, referidos a la responsabilidad civil.
Se apoya la Abogacía del Estado en lo dispuesto en el art 49 3º de la Ley 7/1988, de
5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone que cuando los
hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de
la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de
conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de
Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el
importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.
Estima la Abogacía del Estado que en el caso actual el Tribunal de Cuentas ya se ha
pronunciado sobre la responsabilidad contable del condenado, derivada de estos
mismos hechos, por lo que corresponde
eliminar del fallo de la sentencia impugnada la indemnización señalada por falta de
jurisdicción del Tribunal penal en esta materia.
Reconoce que existen supuestos en los que concurre una responsabilidad civil ex
delicto diferente de la contable, por ejemplo cuando al responsable penal no le
alcance la responsabilidad contable, como puede suceder con determinados partícipes,
penales o a título lucrativo. Pero en el caso actual el acusado se encuentra en la
situación descrita en el párrafo primero del art 49 citado, por haber tenido a su cargo
el manejo de caudales o efectos públicos, y deducirse contra el mismo una
pretensión de responsabilidad por originar menoscabo, con dolo, culpa o negligencia
graves, en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u
omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de
contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público o, en su caso, a
las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas
procedentes de dicho sector.
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.
CUADRAGÉSIMO QUINTO .- Como recuerda la STS 784/2012, de 5 de
octubre, esta Sala de Casación estableció en la sentencia
1.074/2004, de 18 de octubre, con motivo de un recurso contra una condena por
delito de malversación de fondos públicos (caso de malversación de los fondos
reservados del Ministerio de Interior), que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de
12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49. 3 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen
preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso
que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción
para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole
civil o laboral o de otra
naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder
Judicial.
De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art.
117 CE -unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts.
10 y 44 de la LOPJ -preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y
exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra
jurisdicción- conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de
responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal
de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la
jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus
elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la
cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los
órganos judiciales del orden penal.
Este razonamiento ha sido recogido en la STC 126/2011, de 18 de julio, que ha
desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la precitada sentencia de esta
Sala, considerando el Tribunal Constitucional que se trata de una interpretación de la
ley ordinaria acorde con la norma constitucional.
También se han pronunciado en la misma línea las sentencias de esta
Sala 381/2007, de 24 de abril, y 253/2009, de 11 de marzo.
CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Ahora bien, el hecho de que la jurisdicción penal
sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos
de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para
pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo,
incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su
caso, no excluye
el respeto de los establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley
771988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone
que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el
artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la
causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos,
dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que
por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los
caudales o efectos públicos .
Ha de distinguirse en estos supuestos entre aquellos casos en los que el
Tribunal Penal estima que una determinada responsabilidad civil ex delicto es
separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el
responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran
una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea
necesariamente responsable contable, o no concurra contablemente la misma
solidaridad que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título
lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito
contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, o
bien porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del
Sector público, etc., de aquellos otros, como el presente, en los que no
concurran dichas circunstancias y no quepa dudar de la condición de
responsable contable del condenado, porque esta responsabilidad ya se ha
declarado por el propio Tribunal de Cuentas.
En estos últimos, cuando la responsabilidad civil derivada del delito coincide
con la contable derivada del hecho de haber tenido el responsable penal a su
cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y haber originado, con dolo,
culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, procede
aplicar lo dispuesto en el referido
art 49 3º, abstenerse de pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex
delicto y reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas al efecto de que por
éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o
efectos públicos.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- En nuestra doctrina la sentencia de esta Sala de 18
de febrero de 2003, núm. 257/2003, recuerda que la STC de 21 de mayo de 1994,
dictada a propósito de resoluciones supuestamente contradictorias en el orden penal y
el laboral, dice, con carácter general, que "a los más elementales criterios de la razón
jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las
cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o una misma persona fue su
autor y no lo fue. Ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una
exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los
órganos del Estado en su artículo 9, número 3, de la Constitución Española".
En aplicación de esta doctrina, plenamente asumida por la Sección de
Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, reiteradamente se reconoce la prevalencia del
orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos.
Pero, fijados los hechos y su autoría, la jurisdicción penal y la contable tienen su propio
y diferenciado campo de actuación.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la
alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior
del Tribunal de Cuentas, sentando en su Sentencia de 19 de noviembre de 1994 la
siguiente doctrina:
"- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual
o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se
pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código
Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento
contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.
- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica
del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una
finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad
contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de
caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios causados".
Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada.
Y, en esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:
"- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo
44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ningún Juez o Tribunal podrá plantear
conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.
- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de
tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal
quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.
- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para
hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de
alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los
demás órganos del sector público.
- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma
en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción
penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 .
- Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la
responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe
duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al
problema que ahora se enjuicia.
- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no
jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de
aquel no produce cosa juzgada".
En consecuencia, podemos concluir que tanto el Tribunal del Jurado como la
sentencia realmente recurrida en casación que es la dictada por el Tribunal Superior de
Justicia en apelación no han acertado cuando se han arrogado atribuciones para
decidir las cuestiones civiles.
Por todo ello, corresponderá eliminar del fallo de la sentencia del Tribunal del
Jurado el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles recaído, reservándolo al
Tribunal de Cuentas. Así, el motivo parcialmente habrá de ser estimado".
De esta resolución (STS 18 de febrero de 2003, núm. 257/2003) se deduce que
cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la
diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad
contable (lo que corresponde valorar al Tribunal
Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad
perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y
dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al
Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe abstenerse de realizar una condena
por responsabilidad civil, respetando la competencia del Tribunal de Cuentas
para su cuantificación. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido
cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para
evitar duplicidades e incongruencias.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- La Sala de instancia se apoya en nuestra STS núm.
429/2012, de 21 de mayo, que en su fundamento jurídico decimoctava establece:
" En el segundo motivo del recurso, con el mismo apoyo, considera infringido el
artículo 116 del Código Penal , en tanto que el Tribunal no condenó a los dos acusados
a indemnizar en la cantidad malversada.
1. El Tribunal de instancia entendió que la determinación de las indemnizaciones
civiles derivadas del delito de malversación deberían ser establecidas por la jurisdicción
contable y que, por lo tanto, no era de su competencia sino de la correspondiente al
Tribunal de Cuentas. El Ministerio Público, aun señalando que la regulación de la
materia puede considerarse un tanto confusa, sostiene que la jurisdicción penal no
queda desapoderada por las competencias de la contable para establecer las
consecuencias civiles del delito de que se trate, aun cuando el Tribunal de Cuentas
conserve su competencia para determinar la existencia e importe, en su caso, del
alcance contable que le corresponde examinar.
2. En el caso, es preciso realizar dos precisiones. En primer lugar, la
jurisdicción contable ya ha dictado sentencia en el asunto relacionado con los
hechos enjuiciados en la presente causa, con fecha 29 de junio de 2009, desestimando
el recurso de apelación contra la de instancia de 10 de setiembre de 2008, siendo
confirmada por la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de
enero de 2011. En aquella resolución, confirmada en apelación y ésta en casación, se
acordó declarar la responsabilidad contable directa de los aquí
recurrentes, Arsenio por un importe de 1.078.851,10 euros y de Florian por un importe
de 1.552.632,04 euros, condenándolos al reintegro de esas cantidades.
En segundo lugar, el Ministerio Fiscal solamente refiere su recurso a la
responsabilidad de los autores de los delitos de prevaricación y malversación, sin que
ahora interese la condena de los partícipes a título lucrativo que interesaba en la
instancia.
Entrando en el examen de la cuestión, efectivamente, tal como dice el Ministerio
Fiscal, el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas, al disponer
que cuando los hechos fueran constitutivos de delito "la responsabilidad civil será
determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia", pudiera
entenderse en el sentido de que no es procedente que se realice pronunciamiento
alguno en la jurisdicción penal sobre esa cuestión.
Sin embargo, ya el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 permite otra interpretación,
cuando a la previsión antes señalada, de la que ya conviene resaltar que la jurisdicción
contable solo determinará la responsabilidad en el ámbito de su competencia, es decir,
en materia contable, añade claramente, con cita del anterior precepto, que el Juez o
Tribunal que entendiera de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad
contable nacida de ellos. Es decir, que ambos preceptos, en realidad, se
refieren a la responsabilidad contable, exigible a los responsables de rendir cuentas,
y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la
jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.
Ello sin perjuicio de que ambas jurisdicciones adopten las medidas necesarias para
evitar una doble exacción cuando el pronunciamiento de ambas jurisdicciones se
refiera a los mismos hechos.
Pues no existe necesariamente coincidencia entre una y otra responsabilidad. De un
lado, porque el Tribunal de Cuentas solamente examina la responsabilidad contable
exigible a los responsables de rendir cuentas respecto del manejo de caudales o
efectos públicos ( artículo 49.1 de la Ley 7/1988), mientras que la responsabilidad civil
dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el
mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar
a partícipes a título lucrativo, ( artículo 122 CP) resultando absurda la supresión de su
responsabilidad civil por el daño derivado del delito solo por el hecho de haberlo
cometido junto con alguna persona sometida a la jurisdicción contable. Y de otro lado,
porque cada responsabilidad se resuelve con arreglo a sus normas
específicas, de manera que, como ocurre en el caso, la prescripción en el ámbito
contable puede excluir reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo,
procedentes, en el ámbito penal. O, podrían contemplar en sede penal vínculos de
solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP) que no se establecen en el marco
de la responsabilidad contable.
Esta es, de otro lado, la doctrina establecida por esta Sala, recogida en extenso en
la STS núm. 257/2003 citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, así como en otras
posteriores igualmente mencionadas.
Por todo ello, el motivo se estima, y se dictará sentencia acordando la condena de
los acusados a la indemnización civil solicitada en la instancia por la acusación
pública".
Como puede apreciarse en esta resolución se concluye, con buen criterio y con una
depurada técnica, que el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas, y el
artículo 49.3 de la Ley 7/1988, se refieren a la responsabilidad contable, exigible
a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del
delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo
con las normas del Código Penal sobre el particular.
Pero se insiste en que la diferenciación de ambas responsabilidades se refiere a
supuestos en que no exista coincidencia entre una y otra responsabilidad. Bien
porque la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras
personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas
obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo (diferentes sujetos
responsables), bien porque la prescripción en el ámbito contable excluya
reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito
penal, o bien porque en sede penal concurran vínculos de solidaridad entre los
condenados (artículo
116.2 CP) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.
Y, en consecuencia, se establece en el fallo de la segunda sentencia una condena
de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente en una cantidad
superior a la establecida en la jurisdicción contable, por incluir conceptos que en esta
jurisdicción se consideraban prescritos.
En definitiva, la resolución citada en la sentencia de instancia (STS núm. 429/2012,
de 21 de mayo) no se aparta en realidad de la doctrina establecida en la STS núm.
257/2003, que cita expresamente en su apoyo, ni
del criterio anteriormente expresado de que cuando no se aprecie una causa
que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil
"ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal
Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad
perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y
dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al
Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la competencia
del Tribunal de Cuentas para la cuantificación de los daños y perjuicios
causados en los caudales o efectos públicos.
Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el
Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e
incongruencias.
CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Por todo ello, y en conclusión, en esta materia
pueden establecerse los siguientes criterios:
1º) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada responsabilidad civil
ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que
el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque
concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea
necesariamente responsable contable o pueda no concurrir contablemente la
misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito penal, porque
concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades
prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la
responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el delito
distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil
nacida del delito deberá ser precisada en
la resolución penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el
particular.
2º) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la
diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad
contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres
identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que
constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la
responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el
Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y
perjuicios causados en los caudales o efectos públicos que determine dicho
Tribunal. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada
por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar
duplicidades e incongruencias.
Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, procede estimar este motivo de
recurso de la Abogacía del Estado, apoyado por el Ministerio Fiscal y que coincide
también en el fondo con la pretensión de la representación del propio acusado, en su
último motivo de recurso, de exclusión de la condena por responsabilidad civil.
En efecto el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico destinado a la
responsabilidad civil señala expresamente que no existe ningún "elemento que
singularice la responsabilidad contable ya declarada con la responsabilidad civil
derivada de la condena penal", es decir que no concurre razón alguna que justifique
un pronunciamiento penal autónomo sobre la cuantificación de los daños y perjuicios
sufridos por el erario público, diferenciado de la responsabilidad ya señalada en el
ámbito contable por el Tribunal de Cuentas.
El propio Tribunal sentenciador reconoce expresamente " que no se ha desplegado
en el acto del plenario actividad encaminada a la cuantificación del daño o
perjuicio", salvo en un punto concreto, y precisamente por ello el Tribunal considera
adecuado "declarar la responsabilidad civil en los mismos términos que la
contable ", pese a lo cual excluye la partida más relevante.
En definitiva, estando ya determinada la responsabilidad contable por el Tribunal de
Cuentas, no habiéndose practicado actividad probatoria destinada específicamente a
determinar los daños y perjuicios sufridos en su conjunto por el erario público, y
reconociéndose por el Tribunal Penal que no concurren elementos que
singularicen la responsabilidad contable ya declarada respecto de la
responsabilidad civil derivada de la condena penal, resulta procedente respetar,
conforme a lo anteriormente expresado, la cuantificación de los daños realizada por el
Tribunal de Cuentas, sin incluir otras cifras en la sentencia penal que
únicamente aportan confusión, por falta de coherencia entre ambos ámbitos
jurisdiccionales.
QUINCUAGÉSIMO.- El segundo motivo, con carácter subsidiario del anterior,
alega error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la
Lecrim.
El tercer motivo, vinculado a lo anterior, por infracción de ley al amparo del art 849 1º
de la Lecrim, al estimar vulnerados los arts. 109, 110,
115 y 116 del Código Penal.
Dada la estimación del primer motivo, principal, los motivos subsidiarios quedan sin
contenido.
Procede, en consecuencia, la estimación del primer motivo de recurso de
la Abogacía de Estado por infracción de ley.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL GRUPO
MUNICIPAL DEL PARTIDO SOCIALISTA OBRERO
ESPAÑOL EN CADIZ.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la
representación de esta acusación se refiere al acusado condenado Alexis, y se articula
por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, por no condenar al citado
además de a la pena impuesta a la multa de ocho millones de euros que le
correspondía legalmente, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas públicas durante cuatro años.
El motivo coincide con el primer motivo del recurso del Ministerio
Fiscal, que ha sido estimado, por lo que procede también su estimación.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, referido a Alexis,
Desiderio y Estibaliz, también por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación
del art 436
CP, relativo al tipo delictivo de fraude a la administración. La
argumentación del motivo es paralela a la del Ministerio Fiscal, ya desestimada, por lo
que este motivo debe tener necesariamente el mismo destino.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- El tercer motivo de recurso, indebida inaplicación
de la prevaricación administrativa del art 404
CP a los acusados Sres DesiderioEstibaliz, en calidad de cooperadores necesarios.
La parte recurrente analiza todo el proceso de contratación para tratar de poner de
relieve un presunto concierto de estos acusados con el condenado para la planificación
de toda la actividad presuntamente fraudulenta.
El motivo, coincidente con el correlativo del Ministerio Fiscal, no puede prosperar, por
las razones ya expuestas, pues no puede esta Sala revisar en sentido peyorativo
la valoración fáctica del Tribunal sentenciador.
QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- El cuarto motivo de recurso, por infracción
constitucional, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por considerar
arbitraria la motivación del Tribunal en relación con la falta de concierto del condenado
con los Sres. DesiderioEstibaliz.
El motivo es coincidente con el segundo del Ministerio Fiscal, y debe ser
desestimado por las razones ya expuestas.
QUINCUAGÉSIMO QUINTO.- El quinto motivo de recurso, por infracción de ley,
alega fraude de subvenciones cometido por el acusado Leoncio.
Su planteamiento es similar al alegado por el Ministerio Fiscal en los motivos séptimo
y octavo. Por ello se impone su desestimación por los motivos ya expuestos.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO .- El sexto motivo, al amparo del art
849 2º, alega error de hecho en la valoración de la prueba en relación con la
conducta del acusado Sr. Hermenegildo. El motivo es coincidente con el noveno del
Ministerio Fiscal, y debe ser desestimado por las razones expuestas al analizar dicho
motivo.
Procede, en consecuencia, la estimación del primer motivo y
desestimación de los demás, con declaración de las costas de oficio.
Por todo lo expuesto procede dictar el siguiente fallo.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Décimo , al
recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley
interpuesto por Alexis, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 22 de julio de 2013, en causa seguida al mismo
y otros por delitos de fraude, prevaricación y malversación de caudales públicos; y en
su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Primero , al
recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley
interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la anterior sentencia; con
declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Primero , al
recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley
interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO, contra la anterior sentencia; con
declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Primero ,
al recurso de casación por infracción de precepto
constitucional e infracción de ley interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR
contra la anterior sentencia; con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos
legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
2301/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón
Fallo: 27/11/2014
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 149/2015
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de
la Torre D. Andrés Palomo Del Arco
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos.
Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil quince.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de
Cádiz, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el número 24/2012,
por delitos de fraude, prevaricación y malversación de caudales públicos, contra Alexis,
hijo de Alejandro y Amanda, nacido en Sevilla el NUM001/1964, con domicilio en
Mairena de Aljarafe (Sevilla), sin antecedentes penales; contra Leoncio, hijo de Fabio y
Felicisima, nacido en Córdoba el NUM002/1960, con domicilio en Córdoba, sin
antecedentes penales; contra Desiderio, de nacionalidad norteamericana, nacido en
Colombia en fecha NUM003/1939, con domicilio en Florida (EE. UU.), sin antecedentes
penales; contra Estibaliz, de nacionalidad norteamericana, nacida en Colombia en
fecha NUM004/1947, con domicilio en Florida (EE. UU.), sin antecedentes penales;
contra Hermenegildo, hijo de Silvio y María Rosa, nacido en Burgos el NUM005/1964,
con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales; y contra Abel, hijo de Jose
Francisco y Enriqueta, nacido en Cádiz el NUM006/1976, con domicilio en Cádiz, sin
antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada
Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda en
el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde
Pumpido Tourón.
I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la
sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de
instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones
expuestas en la misma, debemos imponer al recurrente Alexis, por el delito de fraude
de subvenciones, además de las penas impuestas por la sentencia de instancia, la
pena de multa por importe de ocho millones de euros, además de la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante el plazo de cuatro
años, penas preceptivas conforme al tipo legal aplicado, que se corresponden en su
cuantificación a la solicitud de las acusaciones, y que se estiman proporcionadas a la
gravedad del hecho.
Y debemos, asimismo, eliminar del fallo la condena al abono de la cantidad de
235.513 euros señalada como responsabilidad civil, debiendo estarse a lo establecido
por el Tribunal de Cuentas en la determinación de la responsabilidad contable.
III. FALLO
Debemos condenar y condenamos al acusado Alexis, por el delito de fraude de
subvenciones, además de a las penas impuestas por la sentencia de instancia, a la
pena de MULTA POR IMPORTE DE OCHO MILLONES DE EUROS, Y A LA
PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS
PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS
FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE EL PLAZO DE CUATRO
AÑOS.
No ha lugar a la imposición de responsabilidad civil derivada de los delitos
objeto de condena, debiendo estarse en esta materia a lo
establecido por el Tribunal de Cuentas en la determinación de la
responsabilidad contable. DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS
PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.
