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Informativo do Escritório | Ano X | n o 18 | Abril/2013 IDEIAS & OPINIÕES

Ideias & Opiniões

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Informativo do Escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier - Advocacia e Consultoria Jurídica

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Informativo do Escritório | Ano X | no 18 | Abril/2013

IDEIAS&OPINIÕES

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03 TEMAS RELEVANTES agitaram o ano de 2012

07 DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS PARA REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS: uma conduta legítima que não configura infração à ordem econômica

Maria Lúcia Lins Conceição / Patricia Yamasaki Teixeira

10 INAPLICABILIDADE DA TEORIA da perda de chance às pretensões indenizatórias deduzidas no âmbito do mercado de risco Daniela Peretti D’Ávila

11 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA no processo administrativo sancionador David Pereira Cardoso

13 A ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE da cobrança das concessionárias de telefonia pelo uso de vias públicas Tatiana de Azevedo Lahóz

14 GUERRA FISCAL E BENEFÍCIOS UNILATERAIS concedidos pelos Estados em matéria de ICMS Smith Robert Barreni

16 REFLEXÕES SOBRE A SUJEIÇÃO DA PRESCRIÇÃO ao regime jurídico da matéria de ordem pública Patrícia Carla de Deus Lima

18 STJ RECONHECE A LEGALIDADE DA COBRANÇA de tarifas administrativas pelas instituições financeiras Karolyne Cristina Albino Quadri Manzano

20 AINDA SOBRE a jurisprudência defensiva Maria Lúcia Lins Conceição

22 LANÇAMENTO - 2o semestre de 2012

LANÇAMENTO 2013 - Nova edição do CURSO AVANÇADO DE PROCESSO CIVIL v.1, v.2 e v.3

ÍNDICE

EDITORIAL

EM FOCO

ARTIGOS

JURISPRUDÊNCIA

LIVROS

21 CONGRESSO em Moscou

CONCURSO de fotografias

ANUÁRIO Análise Editorial

NOTÍCIAS

04 O JUIZ APLICA A LEI à verdade dos fatos? Teresa Arruda Alvim Wambier

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No âmbito do STF, questões polêmicas envolvendo direitos fundamentais foram definidas, dentre elas a constitucionalida-de da política de cotas raciais para ingresso nas universidades públicas (ADPF 186) e a possibilidade de interrupção da gravi-dez em caso de gestação de feto anencefálico (ADPF 54).

No STJ, decidiu-se, em recursos julgados sob o regime do art. 543-C, que é legal a capitalização de juros mensais em contratos bancários (REsp 973827), e que o Município competente para cobrar o ISS sobre operações de leasing é aquele do local da prestação do serviço (REsp 1.060.210).

Não está sendo diferente em 2013. Temas marcantes serão ou até já foram, nestes primeiros meses do ano, analisados.

Há expectativa de que o STF leve a julgamento os Recursos Ex-traordinários 626.307/SP e 591.797, que envolvem a discussão a respeito dos planos econômicos. Foram convocadas, e algumas já ocorreram, audiências públicas para a colheita de elementos técnicos sobre o novo marco regulatório para a TV por assinatu-ra no Brasil (Min. Luiz Fuz) e sobre as consequências da radiação eletromagnética para a saúde (Min. Dias Toffoli), questão esta que poderá influenciar no entendimento dos demais tribunais quanto à instalação de estações rádio-base.

No STJ, foi dada continuidade ao julgamento, sob o regime repe-titivo, dos REsps 773.643, 956.943 e 1.112.648, que versam sobre a configuração da fraude à execução civil. Na sessão da Corte Espe-cial do dia 27/02, foram consolidadas as teses sobre a devolução da VGR, nos contratos de arrendamento mercantil (REsp. 1.099.212) e prazo prescricional de 05 anos para execução individual da senten-ça proferida em ação civil pública (REsp. 1.273.643/PR).

Por meio dos REsps 1.251.331/RS e 1.255.573/RS, recentemen-te afetados, para julgamento sob rito do artigo do art. 543-c do CPC, será definida com eficácia “erga omnes” a questão da lega-lidade da cobrança pelas instituições financeiras, das tarifas de abertura de créditos e emissão de boletos, matéria que já conta com o importante precedente proferido no REsp. 1.270.174/RS, da relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti.

Mas é no plano legislativo que poderá surgir inovação que afe-tará sensivelmente a todos aqueles que operam com o Direito: a aprovação da PEC 209, que cria, para o recurso especial, meca-nismo semelhante ao da repercussão geral já existente no STF, para os recursos extraordinários.

Sabe-se que muitos dos males que afligem o jurisdicionado brasileiro e os advogados são decorrentes do assoberbamen-to de trabalho do STJ, que julga de forma massificada questões que não são de massa, por ter trabalho demais. Portanto, às ve-zes julga mal.

Também a excessiva dose de desencontro entre as teses fixa-das em órgãos fracionários diversos, com certeza, pelo menos em parte, é fruto de um número absurdo de recursos e proces-sos de que os ministros têm que dar conta. Assim, em muitos casos, ocorre que a jurisprudência de um dos mais importantes tribunais do país mais desorienta do que orienta os demais ór-gãos do Poder Judiciário e a sociedade.

Mas a pergunta que se coloca é: tem o Judiciário brasileiro ma-turidade ética para que se possa abrir mão com tranquilidade do controle que o STJ faz do erro/acerto das decisões dos tribu-nais locais?

Parece que o critério da relevância por si só, seria por demais arriscado, pois deixaria fora da possibilidade de reexame cau-sa em que poderia ter havido decisões realmente equivocadas, em torno de teses simples, envolvendo, todavia, expressivo conteúdo econômico. Não são segredo de ninguém os casos de corrupção no Judiciário, já que são amplamente difundidos pela mídia. Além disso, o Brasil é enorme e haveria, com a adoção de uma medida de filtro equivalente à repercussão geral que já existe no Recurso Extraordinário, a criação de direitos estaduais em matérias cuja competência para legislar é da União.

Uma proposta mista, que tivesse como critério de seleção, dos Recursos Especiais a serem julgados no mérito, valor da causa e relevância da matéria discutida, talvez seja o mais adequado para o momento histórico que estamos vivendo.

EDITORIAL

TEMAS RELEVANTES agitaram o ano de 2012

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O objetivo do processo é descobrir a verdade dos fatos para que o juiz possa aplicar a lei à situação concreta.

É o que se dizia há bem pouco tempo. Mas é mesmo?

Muito interesse sempre nos despertou a afirmação no sentido de que o juiz aplica a lei ao caso concreto. Já escrevemos alguns traba-lhos,1 cujo foco principal foi tentar descobrir o que significa ofensa à lei, para efeito de abrir as portas para o recurso especial, para ação rescisória e mesmo para o mandado de segurança contra ato judi-cial. Nossas reflexões nos levaram à conclusão de que o juiz aplica o direito, e não a lei, pura e simplesmente, ao caso concreto. O direito é mais do que a lei. A base das decisões judiciais é normalmente composta de um complexo mosaico formado pela lei, pela doutri-na, pela jurisprudência e eventualmente até por outros elementos.

Entretanto, há um outro aspecto dessa afirmação, que usualmen-te se faz, no sentido que o juiz aplica a lei à verdade dos fatos, que é o de saber, justamente, se a aplicação do direito que o juiz faz é, realmente, à verdade dos fatos.

Se se responder negativamente a esta pergunta, deve, inexora-velmente, ser repensada a função do processo, que tradicional-mente é concebida como a de descobrir a verdade dos fatos para que o juiz possa aplicar o direito à situação concreta.

Os sistemas jurídicos de um modo geral, embora tenham supera-do a fase da prova irracional, tratam de figuras que permitem que juiz sentencie sem ter certeza absoluta a respeito da verdade dos fatos. Um bom e antigo exemplo é a revelia e a presunção de que trata a lei brasileira no art. 319 do CPC.

As consequências da não impugnação específica dos fatos tam-bém pode ser considerada integrante dessa categoria. O art. 302 do CPC cria o ônus de que o réu se manifeste precisamente sobre cada um dos fatos narrados na inicial, podendo ser presumidos ver-dadeiros os não impugnados.

Pense-se também na presunção, gerada pela não exibição de documento no processo, no sentido da veracidade dos fatos que seriam provados pelo documento não exibido. Ou pela não realiza-ção do exame de DNA.

Então, como se viu, há casos em que o juiz não decide com base em sua convicção exauriente sobre os fatos da causa.

O mesmo se deve dizer quanto à tendência que existe hoje, no sentido de que as tutelas de urgência ou de evidência sejam “es-tabilizadas”, ou seja, continuem a produzir efeitos, se não houver a atitude x do autor ou do réu. No direito brasileiro projetado, é a impugnação do réu que abre o caminho para uma sentença basea-da em cognição exauriente; no direito francês e italiano, a iniciativa pode ser do autor ou do réu.

Hoje, o direito brasileiro prevê a possibilidade de que haja deci-sões baseadas em cognição não exauriente, mas todas precisam de confirmação em sede de cognição plena. São necessariamente provisórias.

Os pressupostos para que essas decisões sejam proferidas são os mais variados.

Liminares podem ser concedidas para proteger um direito evi-dente, como acontece nas liminares possessórias, em que se dis-pensa o autor, há séculos, da prova de qualquer tipo de perigo. A situação de fumus robusto, veemente, qualificada pela defesa pro-telatória do réu ou pelo abuso do direito de defesa,também enseja concessão de liminar, o que significa que, nessa hipótese, também se dispensa da prova de perigo. A perspectiva de agravamento do dano, caso não seja concedida a liminar, é uma outra hipótese, em que está presente não o perigo da eficácia da medida principal, mas a perspectiva de oneração excessiva e desnecessária do autor.

Em todas essas hipóteses, podem ser concedidas medidas que geram algum efeito no mundo empírico, favorável ao autor, mas que não têm luz própria. Serão necessariamente revistas na fase de cognição exauriente, que pode se dar tanto no mesmo processo ou em processo posterior de cognição plena.

No direito italiano, preveem-se processos cautelares com dois ob-jetivos: o primeiro, bem próximo ao nosso processo cautelar, tem por objetivo prevenir a “infruttuosità”, que pode ser traduzida como ineficácia do provimento principal, ou incapacidade, do processo principal, de gerar frutos. Outro dos objetivos é a prevenção de

O JUIZ APLICA A LEI à verdade dos fatos?*

Teresa Arruda Alvim Wambier

EM FOCO

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Resumindo e concluindo, com estes sistemas, obtém-se uma pro-vidência que tem reflexos no plano dos fatos e se abre mão da de-claração a respeito de quem tem direito.

No Código de Processo Civil Projetado, que ainda está tramitan-do pelo Poder Legislativo, prevê-se a possibilidade de uma deci-são proferida com base em cognição não exauriente (sumária) ter seus efeitos estabilizados. A decisão pode produzir efeitos no plano empírico, até que seja impugnada pelo réu. A impugnação pode ser feita pela via da contestação e embora o projeto não seja claro, penso que também pela via recursal.

O modelo de estabilização de tutela que consta do projeto tam-bém não leva à produção da coisa julgada.

Sob esta perspectiva, das decisões judiciais tomadas sem base na verdade dos fatos, cabem algumas observações sobre os pro-cessos de estrutura monitória. Este processo tende a tutelar ime-diatamente o direito do credor que não tem título executivo. É o “procedimento ingiuntivo”, ou o Mahnverfahren. Exclusivamente documental em alguns países (Itália, Brasil) e noutros não (França, Alemanha). Convencendo-se o juiz e proferindo o decreto injunti-vo, só se o réu se opuser à ordem de pagamento é que se instaurará o processo ordinário.

A ação monitória é adequada quando o autor não tem título exe-cutivo e tem prova escrita da obrigação de que lhe seja entregue quantia em dinheiro, coisa fungível ou coisa certa móvel. Proferida a decisão para que o réu cumpra a obrigação em 15 dias, se esse não se defender, a decisão se transmuda em título executivo, sem transitar em julgado. Havendo embargos, o rito se transforma em ordinário. Nota-se a evidente semelhança em relação ao modelo de antecipação de tutela adotado no projeto.

Neste contexto, também se encarta a previsão do art. 273, § 6.º - o juiz pode antecipar a tutela, se a um dos pedidos formulados pelo autor não for oposta resistência pelo réu.

É importante que se sublinhe a necessidade de que sejam for-mulados dois ou mais pedidos. Não se trata da possibilidade de que os pedidos sejam decompostos, quando unos. Assim, se o au-tor cobra um crédito de R$ 100,00 e o réu não se opõe a R$ 20,00,

que a medida seja concedida tarde demais, o que normalmente implica verdadeira antecipação de tutela, porque se adiantam, ao autor, efeitos de medida , pela qual ele não pode esperar. Esta tu-tela sumária – sumariedade que deve ser entendida não como su-mariedade do rito, mas como superficialidade da cognição – hoje é capaz de gerar decisão que resolve a crise de direito material, satis-fazendo concretamente o autor, sem, todavia, transitar em julgado. Não se ajuíza necessariamente a ação principal ou, em outras pa-lavras, o processo de cognição plena com o objetivo de obter uma sentença que transite em julgado. Esta fase só ocorre se alguma das partes fizer requerimento expresso nesse sentido.

É interessante observar que o que há, de rigor, é a estabilização dos efeitos da tutela concedida, independentemente da existência de uma sentença em que o juiz diga, de forma definitiva, a quem pertence o direito que transitaria em julgado.

O sistema francês, concebeu o instituto do référé, mesmo antes do direito processual civil ser codificado, em 1806. O direito italia-no, confessadamente, se inspirou nesse instituto para criar a esta-bilização da tutela a que nos referimos acima.

Hoje, a possibilidade de que haja decisão beneficiando o autor, sem trânsito em julgado, resolvendo a crise de direito material, não mais se vincula exclusivamente a situações de urgência, podendo resolver também o direito do autor, no plano prático, se não hou-ver contestação séria. Trata-se de medida intensamente utilizada na prática. A tendência do direito francês vem sendo a de aumen-tar os casos em que se considera possível o uso do instituto, que, como se percebe, desempenha na França, além de outras, a função do nosso processo cautelar.

A decisão do référé também é, ou pode ser, provisória, porque não transita em julgado. Os efeitos da decisão serão afastados, caso a parte beneficiada não seja a vencedora do processo de cognição plena, que não é instaurado necessariamente, como no Brasil. Ape-sar da ausência de coisa julgada, a decisão do référé tem eficácia prática para resolver inteiramente o problema do direito material e poderá ter eficácia para sempre, já que o processo de cognição plena pode nem mesmo ser instaurado.

EM FOCO O JUIZ APLICA A LEI à verdade dos fatos?

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não é caso, segundo me parece, de aplicação do dispositivo para conceder antecipação de tutela em relação aos R$ 80,00 restantes.

Há necessidade, também, de que a cumulação seja simples. Ou seja, o dispositivo não se aplica, quando houver cumulação suces-siva, que ocorre quando do acolhimento do primeiro, decorre a possibilidade de análise dos subsequentes; nem eventual, que tem lugar quando, não acolhido o primeiro, surge a necessidade de se analisar o segundo e os subsequentes; nem alternativa, que ocorre quando ao autor formula mais de um pedido, mas deseja o acolhi-do de só um deles.

A doutrina se divide quanto à natureza da decisão proferida com base no art. 273, § 6º. Uns dizem que se trata de sentença: não seria, pois, uma liminar antecipatória de tutela. Outros, que se trata de li-minar antecipatória de tutela, como todas as outras, de que tratam os demais incisos do art. 273.

Penso que se pode sustentar solução intermediária.

O provimento de que trata o art. 273, § 6º pode ensejar tanto decisão interlocutória, quanto sentença, dependendo do grau de convicção do magistrado.

Se se afirmar que a decisão é necessariamente sentença, se está dizendo que se o juiz não estiver plenamente convencido, não pode proferir provimento algum. E pode: pode proferir liminar, su-jeita a ser confirmada depois, na sentença.

Mas também, como acontece na revelia, pode acolher o pedido em relação ao qual o réu não apresentou resistência, proferindo sentença parcial de mérito, que transita em julgado.

Note-se que o legislador foi incoerente: permitiu expressamente a cumulação de pedidos, mas “amarrou” todos. Deveria ter previsto explicitamente a possibilidade de que, já havendo prova suficiente quanto a um deles, este fosse julgado desde logo, prosseguindo o processo quanto aos demais. Esta seria uma maneira de fazer com que a possibilidade de cumulação de pedidos servisse de modo mais evidente o princípio da economia processual e à necessidade de que o processo renda, seja efetivo.

Admitindo-se a possibilidade de que o dispositivo, ora comentado,

pode dar origem à decisão liminar ou a sentença, deve o juiz, neces-sariamente, esclarecer que tipo de provimento estará proferindo.

O projeto diz que é sentença. Claro que isso causa problemas. Haverá dois segmentos recursais. Se se entender, afinal, que o réu é parte ilegítima, uma parte do pedido já terá sido decidida por decisão eventualmente até transitada em julgado, se não tiver ha-vido recurso.

Qualquer que seja a opção do juiz, haverá problemas recursais, mas os mais agudos são os que decorrem do fato de o juiz proferir sentença parcial. Desta decisão, no sistema em vigor, cabe agravo.

Alguns dizem dever caber a tal “apelação por instrumento”: com revisor e direito à sustentação oral. Os que sustentam esta posição, o fazem com base no princípio da isonomia, pois, uma vez que se trata de sentença, deve estar sujeita a um recurso que seja, pelo menos, equivalente à apelação que, tendo um procedimento mais aprimorado que o do agravo, pode levar a uma decisão mais justa.

Claro que, no sistema atual, essa decisão não pode ser apelável, porque de regra a apelação tem efeito suspensivo. Com o proce-dimento, como um todo, prossegue, o recurso adequado, sem dú-vida, é o de agravo. Por isso é que alguns conceberam este tipo recursal híbrido, que é apelação por instrumento.

Outra dificuldade é a que se refere ao prazo, para a propositura da ação rescisória. Neste e noutros casos, admitindo-se a existência de coisa(s) julgada(s) formada(s) em momentos diferentes do pro-cedimento, haverá vários prazos e várias rescisórias, com, eventual-mente, competências diferentes? A resposta, em nosso entender, é negativa. Há várias coisas julgadas, sim. Mas para efeitos de conta-gem para o prazo da rescisória, considera-se a última.

Em vista destes institutos todos e de reflexões que se façam a respeito do que eles significam, parece que, de fato, o processo não é unicamente ou essencialmente um instrumento que serve a que o juiz aplique a lei à verdade dos fatos. É, isso sim, um ins-trumento para resolver conflitos, colocando-se ao lado da Arbitra-gem e da mediação.

EM FOCO

* Palestra proferida no I Seminário Gazeta Jurídica, em Brasília, em 30 de outrubro de 2012.1 Ver principalmente, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, 2a ed., São Paulo, RT, 2008.

O JUIZ APLICA A LEI à verdade dos fatos?

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Até 1990, os preços dos combustíveis em nosso País eram esta-belecidos pelo Governo, que determinava quais seriam os valores cobrados tanto em refinarias, quanto nas distribuidoras e, ainda, pelos postos em relação aos consumidores finais.

A partir da edição do Decreto 99.179/90, o Departamento Na-cional de Combustíveis passou a estabelecer a forma como seria gerido o mercado dos combustíveis derivados de petróleo e, ado-tando uma política mais coerente com a conjuntura econômica dominante [de abertura de mercados e da economia], autorizou a criação de novas distribuidoras e, também, o funcionamento de postos não vinculados a nenhuma bandeira [chamados de “postos de bandeira branca”].

Na tentativa de adotar um modelo mais aberto e pautado numa administração mais eficiente e menos controladora, foram criadas, então, diversas agências nacionais reguladoras. No que se refere ao mercado de combustíveis, foi criada em 1997 a Agência Nacional do Petróleo, que adotou a mesma postura do órgão que lhe an-tecedeu na regulamentação do mercado de combustíveis: privile-giou os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

De acordo com a regulamentação hoje existente, então, permite--se aos revendedores que adotem diversas posturas para ingressar ou se manter nesse mercado, como: a) “montar” o posto com seus recursos próprios, sem ostentar qualquer bandeira; b) vincular-se a uma distribuidora, recebendo o estabelecimento pronto, com a infraestrutura necessária e, em contrapartida, adquirir produtos em regime de exclusividade e c) para aqueles já vinculados a uma distribuidora, ao final do contrato, negociar sua renovação, ou ce-lebrar outro, com outra bandeira, ou, ainda, desenvolver as ativida-des sem qualquer vinculação a uma distribuidora.

Nos últimos anos, verificou-se um grande aumento da frota de veículos automotores e, como resultado dessa nova política no mercado de combustíveis, também houve crescimento significa-tivo do número de postos. Isso não se traduziu, contudo, em au-mento dos lucros dos empresários do setor de revenda, mas na manutenção de patamares de renda idênticos ou, então, menores1. Antes de 2001, existiam cerca de 5 grandes distribuidoras de com-bustível, hoje há mais de 2002. O mesmo ocorre com os postos: se antes eram apenas aqueles vinculados às distribuidoras tradicio-nais, hoje há verdadeiras redes de postos que não ostentam ne-nhuma bandeira.

Essa realidade competitiva trouxe novos desafios aos empresá-rios do setor. O tempo mostrou que alguns se adaptaram, revendo suas estratégias comerciais, organizando-se financeiramente, ex-plorando as vantagens de se encontrarem vinculados à bandeira

conhecida. Outros sentiram a queda nas vendas e a diminuição das margens de lucro. A percepção de que se tratava de fenômeno natural, típico de um mercado livre, não foi imediata e nem ge-ral. Assim, muitos revendedores encontraram na discriminação de preços realizada pelas distribuidoras de combustíveis a suposta razão de seu insucesso. Reputaram ilegal e abusiva tal prática, multiplicando-se, desde então, o número de demandas em que essa conduta é questionada.

A pergunta essencial para se analisar essa situação, e que motivou a elaboração desse artigo, é: discriminar é atividade ilícita? A respos-ta, evidentemente, comporta segmentações. Como se verá mais adiante, a conclusão a que se chegou no contexto da relação entre distribuidoras e revendedores de combustíveis, isto é, no âmbito do direito privado disponível – é negativa.

Muitos postos expressam irresignação em relação à adoção de critérios diferenciados pelas distribuidoras no tratamento entre os revendedores que ostentam suas bandeiras e, também, entre essa categoria e os postos de bandeira branca. Tem-se visto, em algu-mas situações, o acolhimento de pedidos formulados como tutela de urgência, objetivando a equiparação de preços com paradigma, ou, o que é mais grave, verdadeiro congelamento de preços, ampa-rado em venda supostamente mais vantajosa realizada pelo distri-buidor a posto concorrente. Em alguns casos, viu-se determinação, em sentença, de devolução dos valores cobrados a maior ao longo da relação contratual.

Essas decisões, muitas vezes, são fruto de uma compreensão equi-vocada da lógica de preços nesse mercado, tomando como “ato de retaliação ou discriminação” prática que nada tem de abusiva. Em caso que tratava da fixação de juros por instituições financeiras, o então Ministro Aldir Passarinho Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou muito lucidamente que: “é essencial ao plano de ação uma visão global, porquanto uma medida isolada, sem levar em consideração outras circunstâncias, conduz ao equívoco de se acreditar que um posicionamento, às vezes até simpático, pode resultar em uma boa solução, ao invés de, na prática, criar efeito oposto, justamente pela limitação com que se enxergou o proble-ma. Daí porque quem traça essa política é o Povo, pelas mãos dos representantes que elege no Congresso Nacional e no Executivo, e não o Poder Judiciário. Simplisticamente, portanto, proceder o Judiciário à empírica fixação de um limite para as taxas de juros – e ao que se tem notado – de forma indiscriminada, sem considerar qualquer outro fator (...) me parece uma posição que, embora sim-pática, não leva em conta a real dimensão da questão, e se põe no campo do mais puro arbítrio e subjetivismo”.3

DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS PARA REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS: uma conduta legítima que não configura infração à ordem econômica

ARTIGOS

Maria Lúcia Lins ConceiçãoPatricia Yamasaki Teixeira

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Esse raciocínio é inteiramente aplicável à situação aqui analisada em razão da complexidade e especificidade do mercado em que se dá a intervenção judicial. A adoção de critérios para formação de preço diferenciado entre revendedores da mesma rede e entre revendedores vinculados a uma bandeira e aquelas denominados de “postos de bandeira branca” não caracteriza abuso de poder eco-nômico. Ao contrário, a possibilidade de contratar segundo critérios mercadológicos é verdadeiro imperativo da ordem econômica, nos exatos termos da Constituição Federal, prática justa, técnica, nor-mal e lícita no meio empresarial. E a adoção de entendimento que leve à uniformização dos valores cobrados é uma dessas medidas que, embora simpáticas em um primeiro momento, não levam em conta a real dimensão da questão, colocando-se no campo do mais puro arbítrio.

O CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cuja competência inclui a de “decidir sobre a existência de infração à or-dem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei” já se pro-nunciou nesse exato sentido. Trata-se de Parecer nº 836/2008, em que se analisou representação feita com base na alegação de que “a representada estaria infringindo a ordem econômica pelo fato de supostamente praticar preços discriminatórios na distribuição de combustíveis na cidade de Brasília/DF”.

Naquele parecer, o CADE registrou, de pronto, que “a prática de preços discriminatórios junto a compradores de um determinado produto por si só não é um ilícito concorrencial.” E, reafirmando posição adotada em outro processo similar4, esclareceu que essa prática somente pode constituir violação à lei antitruste se: i) con-figurada a posição dominante e ii) a discriminação não possa ser justificada de forma afirmativa, por exemplo, com redução de cus-tos, existência de diferentes custos de negociação entre diferentes clientes, ou ainda, como estratégia de concorrência diferenciada para disputar diferentes nichos de consumidores.

O núcleo do entendimento daquele Conselho é o de que, haven-do racionalidade na discriminação, ela é absolutamente lícita. E essa é a conclusão que também nos parece correta, sobretudo conside-rando tratar-se de mercado pautado pela livre iniciativa e caracte-rizado pela parceria entre as distribuidoras de combustíveis e sua rede de revendas, como consequência da proibição legal de que aquelas atuem no varejo de combustíveis.

Porque existe essa vedação, as distribuidoras negociam diversas contrapartidas com os revendedores, que pretendam trabalhar com exclusividade, vendendo os produtos daquelas. Fornecem equipamentos; disponibilizam publicidade; garantem e se compro-metem com a qualidade dos combustíveis a serem vendidos pelas revendas; permitem que, utilizando sua marca, os postos se bene-ficiem da confiabilidade que a marca detém junto ao mercado etc.

As distribuidoras, desse modo, investem na atividade dos revende-dores, para manter e/ou expandir suas áreas de atuação no merca-do, pois o lucro que percebem decorre, eminentemente, da venda dos produtos pelas revendas. São, portanto, parceiras dos revendedores, e não suas rivais.

Mas essa parceria não significa que seja possível, para as distribui-doras, praticarem preços absolutamente uniformes e pré-determi-nados para sua rede de postos. Há diversos fatores que influenciam na formação de preços. De um lado, estão aqueles diretamente rela-cionados aos custos da atividade, que podem ser aferidos de forma objetiva. Trata-se dos investimentos realizados nos postos da rede; os custos de transporte; os descontos aplicados sobre as quantida-des adquiridas; os prazos de entrega; a forma de pagamento; etc.

De outro, é preciso considerar que cada posto tem uma deter-minada região de influência, que se denomina mercado relevante. Dentro de cada mercado, os agentes sujeitam-se a fatores externos e muitas vezes imprevisíveis, que tornam a concorrência mais acirrada e impõem a prática de preços diferenciados pelas distribuidoras, com o intuito de proteger determinado parceiro.

Explica-se. Para o revendedor vinculado às distribuidoras tradicio-nais, fica difícil acompanhar os preços praticados por concorrentes sem vinculação, pois, via de regra, não compram, nem se utilizam, da aquisição de produtos com preços artificialmente fixados, em virtude de adulteração de produtos e da sonegação de impostos. Para que o revendedor possa acompanhar os preços praticados pelo concorrente não vinculado, passa a ter que abaixar sua mar-gem de lucro, chegando a ficar, muitas vezes, sem margem alguma, simplesmente para poder vender.

Como os órgãos responsáveis pela fiscalização ainda não conse-guiram encontrar a forma mais eficaz de reprimir e prevenir tais práticas ilegais, acabou-se criando situação de guerra de preços em diversos mercados regionais, e as distribuidoras têm auxiliado, como parceiras, suas revendas, na tentativa de ajudarem estas a so-breviver no mercado. E em razão das peculiaridades de cada revenda, fixam, então, preços que os tornem competitivos, a fim de preservar sua atuação.

Muitos postos vinculados a determinada bandeira, cientes de que teria sido praticado preço menor para outro posto da mesma rede, ou para postos de bandeira branca, apressam-se em apontar a ili-citude e abusividade da conduta das distribuidoras, sem compre-ender a lógica do mercado em que atuam ou, mais comumente, querendo tirar proveito dessas circunstâncias.

O que importa registrar aqui, no entanto, é que o CADE, após anali-sar os elementos antes mencionados, que permitem perquirir a exis-tência de motivos para a discriminação realizada nessas situações, já concluiu pela ausência de racionalidade econômica anticompetitiva.5

DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS PARA REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS: uma conduta legítima que não configura infração à ordem econômicaARTIGOS

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No plano da jurisprudência, o Tribunal de Justiça do Paraná bem compreendeu esse raciocínio, reconhecendo em caso idêntico à hipótese aqui considerada que “O fato de a Petrobrás ter negociado com outros postos valores e prazos diferenciados para o fornecimento de combustível reflete única e exclusivamente o direito à liberdade de contratação, corolário do princípio da livre concorrência”. 6

Nas operações firmadas entre as distribuidoras de combustíveis e sua rede de revendas, portanto, há relações contratuais diversas, contrapartidas diferenciadas, mercados relevantes com caracterís-ticas distintas, que torna complexa a análise da variação dos preços praticados para uma revenda e para outros adquirentes. São crité-rios subjetivos e objetivos, que norteiam cada relação específica, e que devem ser considerados para se perquirir se efetivamente houve abusividade na formação de preços em cada caso concreto. A situação, portanto, não comporta análise simplista.

Por isso é que não podem prosperar pretensões que visem a re-

gular a lei de mercado como que “por decreto”, numa época em que nem mesmo tabelamento de preços pelo Poder Executivo existe. Assim, é preciso diferenciar a insatisfação de alguns postos com o desempenho de sua atividade diante do atual modelo de mercado e regras de concorrência, da adoção de práticas realmente desleais por parte das distribuidoras.7

Isso porque a política norteadora das relações que se estabelecem no mercado de combustíveis harmoniza-se com a livre iniciativa e à livre concorrência Como registra Celso Ribeiro Bastos “o parágra-fo 4º do art. 173 é tipicamente um dispositivo que só se justifica no seio de uma economia que se pretende de livre mercado e de composição aberta. Caso contrário, os abusos a que alude não se poriam como obstáculos ao bom funcionamento do sistema, já que o regime não os comportaria, por ausência da liberdade que requer sua existência”. 8

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1 Por interferência do Governo, os preços dos combustíveis mantiveram-se estáveis, mesmo com o aumento do custo interno do petróleo. De acordo com reportagem veiculada na Revista Veja, de 07.11.2012, “um estudo inédito do Centro Brasileiro de Infraestrutura (CBIE), obtido com exclusividade por VEJA, mostra que, já em 2012, o Brasil estará consumindo mais óleo do que será capaz de produzir. Se teve seus méritos na conquista da autossuficiênica, o governo também é culpado pela perda desse privilégio. Por duas razões: a primeira foi forçar a Petrobrás a subsidiar o preço ao consumidor da gasolina e do diesel, mantendo-o o estável mesmo com o aumento do custo interno do petróleo; a segunda foi incentivar a venda de carros novos com créditos fartos e corte de impostos, o que aumentou a frota nacional e, claro, o consumo.”2 De acordo com dados disponibilizados na página da Agência Nacional do Petróleo, na internet, em outubro de 2012 a relação de distribuidoras de combustíveis líquidos, autorizadas ao exercício da atividade no País era 236.3 RESP 407.097/RS, DJ: 29/09/03.4 Consulta formulada pelo Procon do Estado do Amazonas acerca da legalidade da prática da venda de gasolina diferenciada para taxistas, Publicada no DOU de 30.08.2000, seção 1, p.5. 5 Nos seguintes termos: “Não seria concebível a tese de que a Representada poderia adotar uma conduta para prejudicar a atuação dos postos ligados à sua bandeira no mercado de combustíveis. Como a empresa de distribuição não pode atuar diretamente no mercado, de forma vertical, quanto maior o número de postos de sua bandeira, maior tende ser a sua participação em determinado mercado (...) sendo assim, a política de preços da distribuidora não poderia ter como objetivo inviabilizar a permanência no mercado dos seus revendedores com bandeira, pois inexiste racionalidade econômica em tal atitude. Além disso, conforme tópico anterior (2.4.3), há indícios de racionalidade (investimentos realizados no posto revendedor, por exemplo) para que a Representada praticasse preços diferenciados junto ao Representante. A esses indícios soma-se a falta de racionalidade por parte da Representada em prejudicar o Representante porque isso significaria redução da sua parcela de mercado.” Com base nesses elementos, concluiu: “que não há indícios de ilícito à concorrência, pois: i) Há justificativas econômicas para possíveis diferenças nos preços que não são consideradas práticas anticoncorrenciais; ii) A Representada não teria posição dominante para implementar uma conduta restritiva à concorrência no mercado relevante em questão; e iii) Dados da ANP mostraram que a Representada perdeu participação no mercado relevante em questão após a implementação da suposta conduta.” Parecer n. 836/2008.6 TJPR - 7ª C.Cível - AI 0474535-3 - Maringá - Rel.: Des. José Mauricio Pinto de Almeida - Unânime - J. 13.05.2008. No mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em mais de uma oportunidade, registrando que: “a fornecedora pode cobrar preços diferenciados dos postos revendedores com os quais comercializa, os quais têm características distintas e específicas, e a prática de tal diferenciação de preços não implica abuso de poder econômico, ofensa à livre concorrência nem ato ilícito a configurar responsabilidade civil de indenizar um dos estabelecimentos por perdas e danos ou de pagar multa contratual”. Apelação Cível n. 1.0024.06.098498-6/001, Relatora Des. Márcia De Paoli Balbino, publicado em 25.05.2012. 7 Como mencionado anteriormente, sabe-se que o Governo Federal ainda intervém nesse mercado, determinando em certos períodos, por exemplo, que a Petrobrás subsidie os preços ao consumidor da gasolina e diesel. Isso, contudo, não equivale ao panorama anterior a 2001, quando existia verdadeiro controle de mercado, com tabelamento de preços. 8 Direito Público, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 39.

DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS PARA REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS: uma conduta legítima que não configura infração à ordem econômica

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INAPLICABILIDADE DA TEORIA da perda de chance às pretensões indenizatórias deduzidas no âmbito do mercado de riscoDaniela Peretti D’Ávila

1 Conforme informações prestadas no site da BOVESPA (www.bovespa.com.br), “Home Broker” é o instrumento que permite a negociação de ações via internet. Ele permite que o investidor envie ordens de compra e venda de ações através do portal mantido por sua corretora na internet.2 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006,p. 60/61.3 Ação de Indenização nº 001/1.11.0259935-3, 16ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre/RS.

Surgida na França na década de 60, a teoria da perda da chance (perte d’une chance) é tudo como uma evolução da teoria clássica da responsabilidade civil, que ampara o direito à reparação mesmo quando o prejuízo não se materializa de forma concreta. Ou seja: dispensando o requisito certeza do dano, a teoria da perda de chan-ce funda-se na premissa de que, não fosse a atuação do ofensor, a parte ofendida muito provavelmente teria obtido uma vantagem ou evitado um prejuízo.

Apesar de criticada pela doutrina tradicional (veementemente con-trária à reparação de danos hipotéticos), a teoria da perda de chance popularizou-se no Brasil, especialmente porque atende aos anseios da reparação integral preconizada pelo ordenamento jurídico.

Não demorou muito para que a aplicação dessa teoria passasse a ser invocada nas mais diferentes espécies de pretensões indenizató-rias, inclusive naquelas deduzidas no âmbito do mercado de risco.

Recentemente, por exemplo, um investidor da BMF&BOVESPA ajuizou ação contra sua Corretora de Valores, invocando direi-to à reparação pela perda de chance que essa lhe teria causado, por conta de intermitência operacional em sua plataforma Home Broker.1 Essa intermitência, diga-se de passagem, limitou-se ao não desbloqueio automático de parte dos ativos do cliente (dada em garantia de uma operação não efetivada), exigindo que sua libera-ção fosse feita manualmente pelos prepostos da Corretora, quando contatados pelo Autor.

Na inicial apresentada, sustentou-se que, não fosse o contra-tempo enfrentado, o cliente teria auferido lucro em negociações na BMF&BOVESPA.

Ocorre que, embora a adoção dessa premissa possa eventual-mente ser plausível em discussões que têm por objeto investimen-tos tradicionais (em que a rentabilidade é sempre positiva), isso não vale para os investimentos que envolvem o fator risco.

Com efeito, em operações sujeitas à álea (como aquelas que são realizadas no mercado de capitais), não há como se presumir que a obtenção de lucro é certa ou mesmo provável. Na verdade, a chan-ce de prejuízo também existe, às vezes em até maior proporção do que a chance de se obter algum ganho.

Por isso, com a devida vênia, é inadmissível a adoção da teoria da perda de chance para amparar pedidos de indenização deduzidos no âmbito dos negócios de risco!

Analisando a teoria ora comentada, Sérgio Savi salienta que não é qualquer chance perdida que pode ensejar o dever de indenizar, mas, sim, “apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma pro-babilidade de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) de obtenção do resultado esperado (êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance (...).” 2

Nas operações de risco, porém, essa probabilidade mínima de obtenção de resultado favorável NÃO EXISTE. Como frisado, não há como pressupor que, não fosse esse ou aquele obstáculo, o in-vestidor teria concatenado operações que, ao final, teriam resulta-do em lucro. A chance de prejuízo também existe!

Rigorosamente, a adoção dessa teoria permitiria premiar o inves-tidor com um ganho que era incerto, na medida em que, indepen-dentemente de eventual ação ou omissão do ofensor, a chance de PREJUÍZO do investidor É IGUAL (ou até maior) DO QUE A CHANCE DE SE OBTER RESULTADO FAVORÁVEL!

Até o presente momento, o Judiciário tem demonstrado prudên-cia em relação à admissão dessa tese. No caso da ação aqui men-cionada, a sentença terminou por afastar a pretensão indenizatória formulada, não exata/expressamente por reputar inaplicável a te-oria da perda de chance à hipótese, mas por conta do tradicional argumento de que o Autor não teria conseguido comprovar o preju-ízo alegado.

A análise de seu inteiro teor, porém, evidencia que as bases do pronunciamento harmonizam-se com a ideia ora defendida, espe-cialmente porque a falha no serviço foi reconhecida pelo magistra-do, mas a reparação indenizatória afastada, por ausência de indí-cios de frustração de negócio economicamente vantajoso.3

Trata-se de um tímido, mas importante, primeiro passo, no senti-do de se evitar que essa teoria, ainda nova em nosso ordenamento, termine sendo distorcida, viabilizando o enriquecimento sem cau-sa de investidores e até o desmantelamento das operações de risco.

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O tema das sanções administrativas, embora de grande relevância prática, é escassamente debatido na doutrina nacional. Após a “Re-forma do Estado” dos anos 90, com o fortalecimento das funções públicas reguladoras, a atuação punitiva da Administração adquiriu ampla extensão no cenário jurídico nacional1. Todavia, como Cel-so Antônio Bandeira de Mello teve a oportunidade de frisar, toda essa recente legislação trouxe figuras infracionais excessivamente abertas e que acabam por outorgar à Administração uma esfera de liberdade que, por vezes, ultrapassa o campo do razoável2. Demais, é desnecessário trazer à memória o lamentável histórico de condu-ção autoritária das funções administrativas no Brasil, que se reflete no dia a dia com o desrespeito aos direitos fundamentais e no abu-so do poder sancionador. Cumpre, destarte, buscar soluções que garantam aos cidadãos a proteção de seus direitos fundamentais.

Eduardo García de Enterría afirma que, frente aos critérios e mé-todos do direito penal e processual penal, o direito administrativo punitivo se mostra como um direito repressivo arcaico, pré-becca-riano, no qual se aplicam as técnicas mais antigas e grosseiras de persecução dos acusados3. São exemplos desses procedimentos pouco compatíveis com o estado de direito, a transferência ao acu-sado do ônus de provar sua inocência, a responsabilidade objetiva, os ilícitos não tipificados, a necessidade de depósito prévio para o exercício do direito de recorrer4, ou, ainda, a surpresa da reformatio in pejus.

É verdade que parte das arbitrariedades cometidas pela Admi-nistração se deve à ausência de uma regulação clara e objetiva sobre o exercício da função administrativa sancionadora. Contudo, a ausência de uma “disciplina geral” dessa atividade punitiva não pode ser interpretada como aval à Administração para a condução arbitrária de sua função. A aplicação de uma sanção punitiva, com toda carga negativa que a acompanha, é medida grave, potencial-mente lesiva à dignidade da pessoa humana. Justamente por isso, o acusado não pode se sujeitar a uma sanção retributiva, sem que lhe sejam conferidos os direitos e garantias processuais adequados.

Ainda na lição de Enterría, para contornar a falta de disciplina es-pecífica, o regime das infrações e sanções administrativas deve ser interpretado de forma integrada com as técnicas do direito penal e processual penal5. A aplicação subsidiária dos princípios penais na efetivação das sanções administrativas se justifica, pois as matérias sancionadoras se movem no âmbito da mesma potestade punitiva do estado. Em outras palavras, o ius puniendi do estado é uno e a aplicação das normas punitivas, seja em que esfera for, está sujeita aos mesmos princípios estabelecidos em garantia dos cidadãos.

Essa caracterização teórica da unidade do poder punitivo estatal tem inúmeras consequências, principalmente, no direito adminis-

trativo. A mais importante delas é a aplicação de princípios puni-tivos gerais, comuns ao direito penal, na efetivação das sanções administrativas, sempre em reforço das garantias individuais. É cer-to que os direitos sancionadores que emergem dessa espécie de unidade do poder punitivo estatal obedecem a regimes jurídicos próprios, mas nem por isso hão de renunciar à sua identidade cons-titucional e suas bases processuais comuns.

O conceito de unidade do direito punitivo há de ser compreen-dido a partir da constitucionalização de direitos fundamentais relacionados ao processo e aos acusados em geral. Com efeito, a Constituição tende a revigorar a ideia de unidade, desempenhan-do um papel que, historicamente, foi conferido aos códigos. Falar em unidade equivale a falar em constitucionalização, eis que uma das mais importantes e vitais funcionalidades das cartas constitu-cionais é, precisamente, a de ofertar um centro ao redor do qual o ordenamento jurídico deve gravitar.

Nessa esteira, é a conclusão de Fábio Medina Osório, quando afir-ma que é possível falar-se em um direito constitucional limitador do ius puniendi do Estado6. Também Marçal Justen Filho ressalta que, embora não seja possível confundir direito penal com direito administrativo repressivo, é inquestionável a proximidade dos seus institutos. Por isso, “os princípios fundamentais do direito penal vêm sendo aplicados no âmbito do Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações necessárias em face das pecu-liaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa7”.

Dentre os princípios consagrados no direito processual penal que devem ser aportados ao direito processual administrativo, talvez o mais importante, e, ao mesmo tempo preterido, seja o princípio da presunção de inocência. Foi primeiramente positivado na Declara-ção Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, onde se revela de forma dúplice: de um lado, uma regra processual pela qual o acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocên-cia (sendo esta presumida), e, de outro, a vedação às medidas cons-tritivas pelo estado antes de uma decisão condenatória.8

Entre nós, somente com o advento da Constituição de 1988 é que o princípio da presunção de inocência foi alçado à condição de norma constitucional. Definiu o texto constitucional em seu art. 5º, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julga-do de sentença penal condenatória”. No que diz respeito à natureza jurídica da presunção de inocência no Brasil cumpre destacar dois aspectos. Do ponto de vista formal, o princípio da presunção de inocência configura um direito constitucional fundamental, isto é, está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais do cida-dão (art. 5º). Do ponto de vista substancial, é um direito subjetivo de natureza processual, com repercussões claras e inequívocas no

A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA no processo administrativo sancionadorDavid Pereira Cardoso

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1 Basta lembrar que é nesse momento que são editadas as normas de amparo ao consumidor (Lei nº 8.078 de 1990), as normas de proteção à ordem econômica (Lei nº 8.884 de 1994), as normas de combate aos crimes ambientais (Lei nº 9.605 de 1998), o PROER (Medida Provisória nº 1.179 de 1995) e o PROES (Medida Provisória nº 1.514 de 1996) que permitiram a produção de regras financeiras mais rígidas e a atuação mais efetiva pelo Banco Central.2 Prefácio à obra de Heraldo Garcia Vita, A Sanção no Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003.3 ENTERRIA, Eduardo Garcia de; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Tradução: Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 891.4 Medida que, felizmente, foi reputada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal com a edição da Súmula Vinculante nº 21.5 Ibidem, p. 891.6 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140.7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 567.8 Vê-se assim que, desde o início, o princípio da presunção de inocência impõe ao estado, não apenas a instauração do processo formal como pressuposto de imposição das penas (com contraditório e ampla defesa), mas garante, também, que a condenação do cidadão somente se dará diante de prova robusta dos fatos da acusação (beyond reasonable doubt). A presunção de inocência é, todavia, presunção iuris tantum, ou seja, pode ser afastada por prova em sentido contrário. A prova, no entanto, deve ser suficiente para convencer o julgador, valendo o princípio de que na dúvida, deve-se beneficiar o acusado (in dubio pro reo).9 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O direito fundamental à presunção de inocência no processo administrativo disciplinar. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, n. 37, jul./set. 2009, p. 36.10 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 247.

campo probatório, das garantias do acusado.

De acordo com Bacellar Filho, o princípio da presunção de ino-cência forma o núcleo comum de regras processuais, identificável através do texto constitucional, de modo que deve ser observado em qualquer processo de cunho sancionador, seja penal ou ad-ministrativo9. Ou seja, extrai-se do próprio núcleo comum de pro-cessualidade, que identifica o processo administrativo com outros fenômenos processuais, a aplicação do princípio da presunção de inocência. Como bem frisou Rafael Munhoz de Mello, disso decorre que, no processo administrativo sancionador, não basta abrir espa-ço para a participação do acusado através do contraditório e ampla

defesa, é preciso mais, devendo a administração produzir todos os elementos de prova que desconstituam a presunção de inocência, demonstrando que o particular é culpado10.

Em suma, pode-se afirmar que a previsão do art. 5º, LV, da Consti-tuição, é garantia fundamental do acusado em todos os processos sancionadores do estado, inclusive o administrativo. O princípio da presunção de inocência deve ser interpretado de forma elastecida, ampliando o seu campo de incidência para todas as expressões do direito punitivo do estado, de modo a prestigiar, ao máximo, os di-reitos e garantias fundamentais previstos na Constituição de 1988.

ARTIGOS A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA no processo administrativo sancionador

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Em novembro de 2012, foi publicado o acórdão, da relatoria do Min. Humberto Martins, proferido nos autos do REsp 1.193.583, em que se discutia a respeito da legalidade da cobrança, pelo Municí-pio, de contrapartida financeira das concessionárias de telefonia, pelo uso de solo público para a passagem de cabos de telefonia.

Constou na decisão que “A jurisprudência do STJ é firme ao reconhe-cer a ilegitimidade da cobrança de remuneração pela utilização das vias públicas na prestação de serviço de telefonia. Conforme determi-nado na decisão agravada, a discutida remuneração não tem natu-reza jurídica de taxa, uma vez que não há, por parte do Município, o exercício do poder de polícia nem a prestação de quaisquer serviços públicos, nos termos que exige Código Tributário Nacional. Tampouco há falar em natureza jurídica de preço público, pois a cobrança deste derivaria de um serviço de natureza comercial ou industrial prestado pela Administração, hipótese que não se avista no presente caso, que trata tão somente de utilização das vias públicas para a prestação de serviço público em favor da coletividade, qual seja a telefonia”. O Rela-tor fundamentou seu voto em vários precedentes do STJ, especial-mente aquele proferido nos autos do REsp 1.246.070 [DJE 18.06.12], de relatoria do Min. Mauro Campbell, no qual a cobrança não foi realizada por Município, mas por departamento de estrada.

Da análise dessas duas decisões e de vários outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça1, verifica-se que a 1ª Seção [com-posta pela 1ª e 2ª Turmas] firmou o entendimento de que é ilegíti-ma a cobrança pelo uso de solo público, pois não há um serviço público específico prestado, que pudesse dar causa à cobrança de tarifa, nem exercício do poder de polícia, que justificasse a co-brança de taxa. Além disso, de acordo com os precedentes, deve--se levar em conta que o bem público (as vias públicas, no caso) é utilizado em favor da coletividade.

Esse posicionamento se coaduna com o entendimento do Supre-mo Tribunal Federal que, reconheceu a existência de repercussão geral2 quanto ao tema e concluiu pela inconstitucionalidade da edi-ção de leis municipais que instituam esse tipo de cobrança.

O fato de os serviços, prestados pelas concessionárias, reverterem em prol da sociedade é o principal fundamento para que sejam consideradas ilegais e inconstitucionais as cobranças pelo uso de solo público.

De acordo com o Min. Eros Grau, nos autos de RE 581.947, “é cer-to que, se de propriedade particular se tratasse, as concessionárias do serviço público poderiam constituir servidões administrativas, que - repito - não conduzindo à extinção de direitos, não acarretariam,

em princípio, o dever de indenizar, salvo disposição legal expressa em contrário, no caso inexistente”. Ou seja, se quando o bem é privado pode haver sua utilização (por meio de servidão) em favor do ser-viço público, sem que isso gere direito à indenização, mais razão existe para não se cogitar de contrapartida financeira em relação ao bem público, vocacionado que é, por sua natureza, a atender ao interesse público!

Não obstante esse entendimento consolidado no âmbito do STJ e do STF, lamentavelmente não são todos os Tribunais Regionais que têm aderido aos precedentes das Cortes Superiores.

Em decisão proferida em 25.07.123, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou legítima a cobrança feita pelo departa-mento de estradas em face de concessionária de telefonia, funda-mentando seu posicionamento no art. 1º da Lei Estadual 12.238/054, que regulamenta essa cobrança naquele Estado.

Em situação em que a cobrança era feita por uma concessionária de rodovia, assim decidiu o TRF4: “A concessionária de rodovia tem direito de cobrar da concessionária de serviços de telecomunicações a utilização da faixa de domínio da rodovia para instalação de cabos e outros equipamentos essenciais à adequada prestação do serviço. Interpretação da Lei nº 8.987/95, art. 11 e Lei nº 9.472/97, art. 73” 5.

Opondo-se a esse posicionamento, a Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria expôs, na oportunidade, que esse tipo de cobrança não se justifica, pois “a concessão de serviço público não se inscreve diante de hipóteses legais de transferência do bem públi-co para o domínio privado. (...) cede-se apenas o uso da propriedade pública, todavia se mantém o bem inserido no domínio público, sendo esse afetado apenas à satisfação da necessidade vinculada à presta-ção do serviço público” 6.

De fato, esse é o entendimento mais acertado porque, mesmo na situação em que a cobrança é feita por concessionária (e não pelo Município ou departamento de trânsito): (i) a rodovia ainda mantém sua natureza de bem público; (ii) a concessão não implica transferência do seu domínio à concessionária, e; (iii) a sua destina-ção permanece vinculada à prestação de serviço público.

O certo é que a natureza da cobrança continua sendo a mesma, independentemente de quem a arrecade, razão pela qual, com base nessas premissas, é que se espera que os nossos tribunais concluam pela ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança também nas situações que envolvem concessionárias, sob pena de contradição à postura que já vem se firmando e ofensa ao princípio da isonomia.

1 REsp 863.577, Rel. Mauro Campbell Marques, DJE 10/09/2010; AREsp 201.706, Rel. Mauro Campbell Marques, DJE 17/08/2012; AI 1.404.954, Rel. Teori Albino Zavascki, DJE. 28/05/2012; AREsp 37.716, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 10/11/2011; AI 1.247.992, Rel. Teori Albino Zavascki, DJE 23/03/2011; AgRg no AgRg no REsp nº 625.185, Rel. Herman Benjamin, DJE. 02/12/2009; AResp 50.963, Teori Albino Zavascki, DJE. 25/06/2012; Edcl no Resp. 1.289.002, Min. Herman Benjamin, 24/05/2012, e; REsp 1.049.329, Rel. Teori Albino Zavascki, DJE em 29/02/2012.2 Repercussão Geral em Recurso Extraordinário 581.947 Rondônia, Rel. Min. Eros Grau, DJE 01.04.2010.3 “APELAÇÃO CÍVEL. AUTORIZAÇÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. REMUNERAÇÃO PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO E DAS ÁREAS ADJACENTES DAS RODOVIAS ESTADUAIS E FEDERAIS DELEGADAS, QUE ESTEJAM SOB A ADMINISTRAÇÃO DO DAER. LEI ESTADUAL 12.238/05 E DECRETO ESTADUAL Nº 43.787/05. PRECEDENTES DESTA CORTE. HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA REDUZIDA. §§ 3º E 4º DO ART. 20 DO CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJRS - APELAÇÃO CÍVEL Nº 70035403468, DES. REL. SANDRA BRISOLARA MEDEIROS, DJE 15.08.12).4 “Fica o Poder Executivo autorizado a explorar a utilização e a comercializar, a título oneroso, as faixas de domínio e as áreas adjacentes às rodovias estaduais ou federais delegadas ao Estado, pavimentadas ou não, por empresas concessionárias de serviço público ou privadas, e por particulares”.5 TRF4 – Apelação Cível 2005.71.00.014148-5, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, DJE 01.09.10.6 Voto vencido proferido nos autos de Apelação Cível 2005.71.00.014148-5/RS; RELATOR : Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA; DJE 01.09.2010.

A ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE da cobrança das concessionárias de telefonia pelo uso de vias públicasTatiana de Azevedo Lahóz

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A expressão “guerra fiscal” é comumente utilizada para designar a disputa travada entre Estados, ou, ainda, entre Municípios, no intui-to de atrair investimentos privados. E a moeda de troca levada em conta pelos entes públicos para estimular a instalação de empresas em seus territórios tem sido a concessão de incentivos fiscais, re-lacionados ao mais diversos tributos que se encontram dentro de suas respectivas faixas de competência.

No âmbito dos Estados e do Distrito Federal é possível observar, com certa frequência, a previsão de benefícios fiscais relacionados ao ICMS1, tais como créditos especiais, moratórias de longo prazo, reduções de alíquotas e/ou de base de cálculo etc. Por meio de tais benesses, o ente público acaba por utilizar o sistema tributário como instrumento de incremento do desenvolvimento econômico de seu território, pois a desoneração abre portas para a instalação de novos empreendimentos e, consequentemente, geração de em-pregos e percepção de renda à população.

Por outro lado, é importante destacar que os entes da Federação não possuem discricionariedade para, a seu bel prazer, instituir be-nefícios fiscais em matéria de ICMS.

Isso porque, por força do art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Fe-deral, à lei complementar caberá regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. E o instrumento nor-mativo a que faz menção o dispositivo constitucional em referência é a Lei Complementar nº 24/75 (recepcionada pela Constituição Fe-deral de 1988), que, em seu art. 1º, estipula o seguinte: “As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias se-rão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal”.

Frise-se que tais convênios são celebrados no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), e que, a teor do art. 2º, §2º, da Lei Complementar nº 24/75, a autorização para concessão de incentivo fiscal dependerá sempre de decisão unânime dos Esta-dos representados.

Em razão dessa barreira quase que instransponível instituída pela Lei Complementar nº 24/75, alguns Estados têm instituído benefí-cios fiscais, no que tange ao ICMS, de maneira unilateral, ou seja, sem submissão ao CONFAZ e, consequentemente, sem ratificação por meio de convênios.

Diante desse cenário, e com fundamento no art. 8º da já mencio-nada Lei Complementar nº 24/75, que prescreve medidas de rea-ção aos efeitos de incentivos fiscais concedidos unilateralmente,2 Estados têm estipulado obstáculos aos contribuintes no que se re-fere ao direito de utilização de créditos decorrentes de aquisições de mercadorias advindas de entes federados que descumpriram a

norma constitucional extraída a partir do art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal (e que leva às exigências impostas pela Lei Complementar nº 24/75).

Exemplo de tal situação é a Lei paulista nº 6.374/89, que, no in-tuito de cessar os efeitos de benefícios fiscais “indevidos”, prevê a glosa de créditos de ICMS quando se estiver diante de operações que envolvam mercadorias adquiridas de Estado instituidor de in-centivo fiscal “irregular”. E os efeitos de tal conduta serão, sempre, os seguintes: oneração do contribuinte adquirente da mercadoria, que terá que arcar com a totalidade do tributo (se a glosa for total) quando da venda de seu produto na cadeia comercial.

Essa oneração (para não dizer punição!) do contribuinte, todavia, não está de acordo com os ditames da Lei Maior, especialmente quando se trata de ICMS, imposto que, por imperativo constitucio-nal, está submetido ao regime da não-cumulatividade.

A não cumulatividade, prevista no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal3, confere ao contribuinte do ICMS o direito de abatimento integral do imposto relativo à operação anterior, e visa a, em última análise, evitar a “tributação em cascata”, ou seja, que as incidências integrais e sucessivas integrem-se ao preço final da mercadoria, de modo a caracterizar a incidência de “imposto sobre imposto”.

E o princípio constitucional em exame, como bem observa Roque Antônio Carrazza, “...não encerra mera sugestão, que o legislador ou a Fazenda Pública poderão seguir ou deixar de seguir. Muito pelo con-trário, ela aponta uma diretriz imperativa, que dá ao contribuinte o direito subjetivo de ver observado, em cada caso concreto, o princípio da não cumulatividade do ICMS”.4

Portanto, não cabe à Fazenda Pública negar o direito de crédito integral do ICMS relativo às operações anteriores, ainda que nos ca-sos de aquisição de mercadorias advindas de Estados concedentes de benefícios fiscais unilaterais (=sem aprovação, por convênio, no âmbito do CONFAZ), sob pena de restrição indevida ao já mencio-nado art. 155, §2º, I, da Constituição da República. É nesta linha de pensamento que se inclina o Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar da AC 2.611.

E não é só. O Estado que, unilateralmente, “declara” a inconstitu-cionalidade de incentivos fiscais concedidos por outros entes da Federação, viola, de maneira direta, o princípio da separação dos poderes (=separação das funções), positivado no art. 60, §4º, III, da Constituição. Isso porque compete apenas ao Poder Judiciário, es-pecificamente ao Supremo Tribunal Federal, dirimir conflitos entre Estados, a teor do art. 102, I, “f”, da Constituição Federal.

Convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça já se pronun-ciou no sentido de que a inconstitucionalidade de lei ou ato norma-tivo de outro Estado deve ser declarada pelo STF por meio de ADIn,

GUERRA FISCAL E BENEFÍCIOS UNILATERAIS concedidos pelos Estados em matéria de ICMSSmith Robert Barreni

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e não por autuação dos contribuintes, quando do julgamento da RMS 31.714 – MT e RMS 32.453.

A restrição do direito ao crédito integral do ICMS infringe, tam-bém, o princípio da segurança jurídica (que decorre do Estado Democrático de Direito – art. 1º, da Constituição Federal), que está intimamente relacionado à ideia de previsibilidade e certeza do di-reito, pois o Estado que desconsidera benefícios fiscais concedidos por outros entes da Federação (ainda que não aprovados por meio de convênio no âmbito do CONFAZ) acaba por fazer “justiça com as próprias mãos”, de modo a punir, indevidamente, o contribuinte que apenas pautou suas condutas nos termos da legislação aplicá-vel às atividades empresariais que exerce.

Finalmente, cumpre ressaltar que o impedimento à utilização in-tegral de créditos de ICMS implica, também: a) violação à autono-mia fiscal dos entes federativos, posto que restringe um benefício concedido por ente competente para criar o imposto e, também, para disciplinar benefícios fiscais (nesse sentido confira-se o REsp

1.125.188/MT); b) usurpação da competência do Senado Federal, que, a teor do art. 155, §1º, IV, é o único órgão legitimado para esta-belecer alíquotas máximas em matéria de ICMS (no sentido de que a glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual, sendo invadida a competência do Senado Federal, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIn 3.312); e c) enriquecimento sem causa do Estado que impõe restrições à compensação, pois, ao desconsiderar o crédito integral, se apropria de imposto que era de direito do Estado de origem.

Portanto, as empresas que atuam no ramo de comércio de mer-cadorias que, eventualmente, sofram restrições relacionadas ao aproveitamento integral do ICMS relativo às operações com merca-dorias advindas de Estados instituidores de benefícios fiscais unila-terais, poderão lançar mão de mandado de segurança (preventivo) ou de ação declaratória, no intuito de ver afastadas as inconstitu-cionalidades mencionadas.

1 Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988.2 Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.3 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...).4 CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.382.

GUERRA FISCAL E BENEFÍCIOS UNILATERAIS concedidos pelos Estados em matéria de ICMSARTIGOS

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REFLEXÕES SOBRE A SUJEIÇÃO DA PRESCRIÇÃO, ao regime jurídico da matéria de ordem públicaPatrícia Carla de Deus Lima

Interessantíssima discussão tem acontecido perante os Tribunais de 2º grau e o STJ, quanto ao prazo prescricional a ser adotado, em relação às execuções/liquidações individuais de sentença coletiva.

No Paraná, o debate sobre o tema já dura quase 3 anos, e foi rea-lizado em mais de 5.000 recursos, interpostos contra decisões que acolheram ou rejeitaram a alegação de prescrição, em execuções ajuizadas por pessoas físicas e jurídicas, que foram beneficiadas pela sentença de procedência em ação civil pública ajuizada pela APADECO – Associação Paranaense de Direito do Consumidor.

Sustentam as instituições financeiras executadas, em tais recur-sos, a possibilidade de fazer incidir, nas execuções individuais, o prazo de 5 anos previsto no art. 21, da Lei da Ação Popular, conside-rando, de um lado, que há reiteradas decisões do STJ, no sentido de que tal prazo deve ser aplicado às ações civis públicas e, de outro lado, que, de acordo com a Súmula 150, do STF, o prazo para a exe-cução é o mesmo da ação.

Embora essa tese tenha sido rejeitada por vários juízes em 1° grau, e também, por unanimidade, nas câmaras especializadas em direi-to bancário, do TJ/ PR, no STJ, o cenário se modificou radicalmente.

De fato, foram proferidas no último ano, centenas de decisões co-legiadas e monocráticas [no julgamento de recursos afetos à compe-tência dessa Eg. Corte Superior], que afirmam ser quinquenal o pra-zo para executar a sentença coletiva proferida em ação civil pública.

E, em 27 de fevereiro de 2013, foi provido o REsp.1.273.643/PR, eleito anteriormente como paradigma para apreciação dos temas nos termos do artigo 543-C, do CPC.

Ou seja, hoje está consolidado perante o STJ o entendimento de que se aplica, às execuções individuais de sentenças coletivas, o prazo previsto no artigo 21 da lei de Ação Popular. E agora, nas instâncias ordinárias, novo e interessante debate tem se intensifica-do: em processos nos quais a prescrição da execução individual foi suscitada com fundamento diferente daquele que o STJ tem entendido cabível, é possível nova apreciação da questão, des-ta vez à luz do posicionamento adotado por essa Corte Supe-rior, em julgamentos recentes?

Ou, por outras palavras, se o juiz, no processo, rejeitou a prescri-ção, por entender que não se aplicava um prazo diverso, suscitado pela parte interessada, agora, com essas novas e expressivas deci-sões, ele pode reconhecer a prescrição da pretensão?

O questionamento [sobre o qual pretendemos refletir] remete, sem dúvida, para a possibilidade/conveniência de sujeitar a prescri-ção ao regime de preclusão estabelecido no CPC, em regras, por exemplo, como aquelas dos arts. 471, caput [“nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”] e 473 [“é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão”].

Extrai-se destas regras, é certo, fundamento para a dita preclusão

pro judicato, que implica proibição, para o juiz, de se manifestar mais de uma vez sobre uma mesma questão no processo.

Não causaria surpresa [como de fato não causa, em muitas situa-ções concretas em que vemos essa discussão surgir] que a primeira reação, diante das regras citadas, fosse afirmar a impossibilidade de voltar a analisar a ocorrência de prescrição, ainda que sob funda-mento diverso, quando já tivesse havido decisão anterior que a re-jeitou. A regra geral, no sistema, é sem dúvida sujeitar ao regime da preclusão as questões já decididas, seja por questão de economia processual [evitar a eternização quanto à discussão de alguns pon-tos], seja em razão de segurança jurídica [afastar a possibilidade de decisões contraditórias sobre uma mesma questão].

Embora seja essa, contudo, a regra, o próprio legislador cuidou de estabelecer exceções, enfatizando, portanto, que não se trata de comando absoluto, inafastável em toda e qualquer situação concreta.

De fato, o art. 471, do CPC, admite que o juiz profira nova deci-são, quanto a questão que já foi decidida anteriormente, quando “tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença” ou, ainda, “nos demais casos prescritos em lei”.

Na segunda hipótese, parecem se enquadrar as matérias de or-dem pública, isto é, as matérias que se sujeitam a regime jurídico todo especial, peculiarizado pela possibilidade de serem aprecia-das em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes interessadas.

O STJ, a quem cabe a última palavra na interpretação da legislação federal, já se posicionou em inúmeras situações, no sentido de que “o art. 471 do CPC estabelece a preclusão ‘pro judicato’, determinando que ‘nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relati-vas à mesma lide [...].’ . Todavia, encontra-se consolidado na jurispru-dência desta Corte que a preclusão imposta ao órgão jurisdicional por força do mencionado dispositivo não deve ser aplicada nas hipóteses em que a matéria objeto da decisão for de ordem pública ou versar sobre direito indisponível, já que o próprio dispositivo, em seu inciso II, prevê o seu afastamento ‘nos demais casos prescritos em lei’”.1

Ora, não há dúvida de que o regime jurídico dispensado às maté-rias de ordem pública decorre justamente do interesse público a que elas remetem. Portanto, para analisar se estamos diante de matéria de ordem pública, que pode se sujeitar ao regime em ques-tão, precisamos indagar se existe interesse público que recomende tal sujeição.

Voltando-nos para a prescrição com esses olhos, constatamos, primeiramente, que são requisitos ou pressupostos para ocorrên-cia de prescrição, a existência de um direito, a inobservância desse direito [de que resulta a existência de um conflito intersubjetivo de in-

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ARTIGOS REFLEXÕES SOBRE A SUJEIÇÃO DA PRESCRIÇÃO, ao regime jurídico da matéria de ordem pública

teresses], a inércia do titular em fazer valer esse direito pelas vias autorizadas em lei e o decurso do tempo.2 Por trás desse modo de ver a prescrição, está a ideia de que ela representa um prejuízo para o titular do direito lesionado que age negligentemente em sua de-fesa.3 Aliás, é comum ouvir, no cotidiano, a máxima “o direito não socorre a quem dorme”, para justificar a previsão, na lei, dos prazos prescricionais.

Importante, contudo, é ressaltar o seguinte: a doutrina civilista quase unanimemente4 afirma que a prescrição não extingue o di-reito lesado, mas, sim, a possibilidade de afirmá-lo pela via da ação, muito embora se ressalve que “na prática pouca diferença faz que seja o direito ou a ação o que perece, pois, desmunido de seus elemen-tos de defesa, o direito perde quase inteiramente sua eficácia”. 5

Partindo dos elementos que compõem o núcleo conceitual da prescrição, cumpre analisar as razões pelas quais o direito contem-pla tal instituto. E, quase instintivamente, devemos reconhecer que a existência de prazos prescricionais em nosso ordenamento jurí-dico está ligada indissociavelmente à ideia de segurança jurídica.

O princípio da segurança jurídica, que se extrai do ordenamento constitucional reflete a necessidade de estabilização das relações sociais – e jurídicas – em prol do bem comum. E, nesse contexto, é absolutamente razoável concluir que “justifica-se a prescrição pela necessidade de paz, ordem, segurança e certeza jurídica”.6 Ou seja: a prescrição, na medida em que garante que, passado algum tempo, o titular (ou alegado titular) do direito já não poderá mais discutir a lesão contra ele praticada, acaba ensejando essa estabilização das relações sociais e a preservação desses valores.

Pondera SÍLVIO RODRIGUES que a prescrição se presta à consecu-ção de um interesse social, na medida em que evita que as pessoas, em sociedade, se vejam em permanente estado de alerta “recean-do sempre um litígio baseado em relações há muito transcorridas, de prova custosa e difícil, porque não só a documentação de sua cons-tituição poderia haver-se extraviado, como a própria memória da maneira como se estabeleceu estaria perdida”.7 Constata-se, então, facilmente, o registro de que há interesse público por trás do

instituto da prescrição.

E, portanto, do reconhecimento pela doutrina civilista de que a prescrição existe em função de um interesse público, seria natural a existência de disposição legal, na legislação de direito material, que a sujeitasse ao regime jurídico típico das matérias de ordem públi-ca. Não há, contudo, nas regras do Código Civil de 1916 ou naquele em vigor, disposição nesse sentido. Foi somente a partir da nova re-dação do art. 219, parágrafo 5º, do CPC, que essa relevante omissão foi suprida, concedendo-se ao juiz o poder-dever de reconhecer a prescrição, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independente-mente de provocação da parte, ou seja, de ofício.

Em reiteradas decisões proferidas desde então, o STJ confirmou a conclusão supramencionada, isto é, de que a prescrição, atu-almente, é matéria de ordem pública. Nesse sentido, o recentíssi-mo julgamento, por essa Corte Superior, do Agravo Regimental nos Agravos 1090095/SP, 1294299/SP, 1357618/SP e 1367407/SP, rela-tados, respectivamente, pelos Ministros João Otávio de Noronha, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Maria Isabel Gallotti.

Essas brevíssimas considerações parecem indicar, para o debate ora analisado, solução diversa daquela que tradicionalmente se concebe, à luz da ideia de preclusão pro judicato.

Vale dizer: embora a regra seja afirmar que uma mesma questão não pode ser decidida duas vezes, pelo mesmo juiz, no processo, e portanto seja natural a tendência de impedir nova apreciação da prescrição, quando ela já foi rejeitada anteriormente no mes-mo processo, a possibilidade de sujeita-la ao regime jurídico das matérias de ordem pública faz com que seja possível nova apreciação da questão. Essa conclusão se coloca, com muito mais força, nas situações em que se pretende que a prescrição seja apre-ciada, a partir de fundamento jurídico novo, que não foi cogitado na decisão anterior.

Caso as instâncias ordinárias não atentem para essa especificida-de, certamente observaremos, nos próximos meses, novo debate, perante o STJ, desta vez quanto à sujeição da prescrição à preclusão pro judicato.

1 REsp 1244469/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011.2 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 496-497. Para SERPA LOPES, são requisitos da prescrição: “a) um direito prescritível; b) possibilidade jurídica do exercício da ação inerente ao direito prescritível; c) o decurso de um certo lapso de tempo” (Curso de direito civil, v. I, p. 566). Nesse sentido, também, SÍLVIO RODRIGUES: “Examinando tal conceito, podemos desdobrá-lo em seus vários elementos e reafirmar que: a) a inércia do credor, ante a violação de um seu direito; b) por um período de tempo fixado na lei; c) conduz à perda da ação de que todo o direito vem munido, de modo a privá-lo de qualquer capacidade defensiva” (Direito civil, p. 324).3 Para CLÓVIS BEVILAQUA, essa inércia do titular do direito é, sem dúvida, uma das causas da prescrição, mas, o autor pondera que isso não se traduziria numa pena para o titular que se manteve inerte. Isso porque “essa inércia ou negligência permite que se realizem e consolidem fatos contrários ao direito do negligente, e, para destruí-los, teríamos que lançar a perturbação na vida social, que já repousa tranqüila sobre esses novos fundamentos, ou já tem neles elementos de vida, de que se não pode despojar sem dilaceração” (Teoria geral do direito civil, p. 384). Pensamos, contudo, que CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA traz argumento mais plausível para afastar essa idéia de punição da prescrição, afirmando que “punível deve ser o comportamento contraveniente à ordem constituída, e nada comete contra ela aquele que mais não fez do que cruzar os braços contra os seus próprios interesses, deixando de defender os direitos” (Instituições de direito civil, p. 436-437).4 É esse o posicionamento que manifestam, por exemplo, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES (Curso de direito civil, p. 560; ORLANDO GOMES (Introdução ao direito civil, p. 499) e CLÓVIS BEVILAQUA (Teoria geral do direito civil, p. 383-384). Em sentido contrário, manifesta-se CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, para quem “a ação é um elemento externo do direito subjetivo que toma corpo à vista de qualquer lesão” e, portanto, não sendo possível a utilização da ação para defesa do direito, ele próprio se extinguiria (Instituições de direito civil, p. 435-436).5 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, p. 325.6 AMARAL, Francisco. Direito civil, p. 560.7 Direito civil, p. 327.

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JURISPRUDÊNCIA

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESp 1.270.174/RS, decidiu, por maioria de votos, que, havendo expressa previsão contratual, é possível a cobrança das tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), por não estarem encartadas nas vedações previstas nas Resoluções nº 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN, e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço pres-tado pela instituição financeira ao consumidor.

Há expectativa de que haja modificação do posicionamento dos Tribunais Estaduais e das Turmas Recursais, que é majoritário no sentido de considerar ilegal a cobrança das tarifas administrativas e impor a repetição do indébito.

A decisão, de Relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, foi publi-cada em 05.11.2012 e consolidou o entendimento majoritário que o STJ já vinha adotando sobre o tema1. Nos termos do precedente recém editado: “(...) assiste razão ao recorrente quando alega que a cobrança pelos diversos tipos de serviços bancários sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do CMN/BACEN, aten-de mais ao princípio da clara informação ao consumidor do que sua cobrança embutida na taxa de juros remuneratórios. As tarifas são pa-gas apenas pelo consumidor que pactuar cada um dos serviços pres-tados pelo banco. Já se o custo dos serviços bancários devesse integrar obrigatoriamente a taxa de juros remuneratórios, todos os tomadores de empréstimo pagariam pela generalidade dos serviços, independen-temente de utilização. Assim, a discriminação dos encargos contratu-ais em nada onera o consumidor; ao contrário atende ao princípio da transparência e da informação.

Penso que todos os encargos contratuais devem estar claramente previstos no contrato. Os valores cobrados no contrato bancário de adesão devem ser compatíveis com o mercado e claramente divulga-dos. Não viola o CDC sejam explicitados no contrato bancário o valor dos custos administrativos do contrato de conta-corrente, do contrato de financiamento, entre outros; o valor de cada serviço extra presta-do ao consumidor (como emissão de talões de cheques superiores ao mínimo estabelecido pelo BACEN, cartões excedentes, segunda via de extratos, pesquisa de cadastro etc), ao lado do valor da taxa de juros efetiva. Quanto mais detalhada a informação constante do contrato, mais transparente será o contrato, maior a possibilidade de o consu-midor verificar a taxa de juros real.

Após o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino ter proferido voto de divergência, a Ministra Relatora ratificou seu entendimento, fazen-do novas considerações, também dignas de transcrição:

“Na linha da preocupação manifestada pelo Ministro Sanseverino, a Resolução 3.517/2007 do CNM, posterior ao financiamento, determina

conste do contrato o Custo Efetivo Total (CET), no qual está embutida a taxa de juros, as tarifas, tributos, seguros e as despesas administrativas contratadas.

Assim, após a Resolução 3.517/2007, além da taxa de juros efetiva e dos demais encargos (inclusive as tarifas), deve constar do contrato o CET, parâmetro seguro para a comparação dos custos do financia-mento almejado nas diferentes instituições financeiras, pelo consumi-dor atento aos encargos que irá assumir.

A expressa e discriminada menção no contrato de todos os custos nele compreendidos – ao invés de serem embutidos na taxa de juros – possi-bilita melhor conhecimento e margem de negociação pelo consumidor.

Hoje já é possível, em algumas instituições bancárias, deixar de pa-gar tarifa para abertura de crédito (tarifa de cadastro ou qualquer outra tarifa com o mesmo objetivo), fornecendo o cliente ao banco to-das as certidões negativas e demais pesquisas necessárias ä aferição de sua capacidade econômica. Outros custos administrativos, como a vistoria de veículos, podem ser objeto de entendimentos prévios entre as partes, ou pactuados no contrato, dele constando expressamente o seu custo. Embutir todos os custos administrativos do financiamento na taxa de juros – cuja finalidade é remunerar o capital emprestado e não, por exemplo, fazer pesquisa de capacidade financeira ou vistoria de carros financiados o objeto de leasing – não atende ao princípio da transparência e da boa-fé objetiva.”

Como revela sabiamente José Carlos Barbosa Moreira, a uniformi-zação de jurisprudência não deve ser vista como uma “camisa-de--força”, que limita o poder jurisdicional, mas sim como meio de evi-tar que a sorte dos litigantes, e afinal a própria unidade do sistema jurídico vigente, fiquem na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recurso a este ou àquele órgão2.

Veja-se, por exemplo, o que acontece na Comarca de Jales, no Es-tado de São Paulo. A Turma Recursal adota três entendimentos dis-tintos acerca da questão em foco: i) declara a ilegalidade na cobran-ça das tarifas administrativas, determinando a restituição em dobro; ii) declara a ilegalidade na cobrança das tarifas administrativas, de-terminando a devolução simples; iii) e, recentemente, em razão do entendimento que já vinha adotando o STJ, há juízes que, ainda que vencidos, reconhecem a legalidade da cobrança de tarifas, proferin-do voto pela improcedência da repetição de indébito. Não bastasse a multiplicidade de posturas, em face da mesma questão de direito, a situação é ainda mais delicada porque se está em face de decisão do Juizado Especial, sendo fortes as barreiras que a parte encontra para levar a discussão aos Tribunais Superiores.

Espera-se que a decisão do STJ ponha fim a situações como essa, servindo de paradigma a ser seguido pelos juízes.

STJ RECONHECE A LEGALIDADE DA COBRANÇA de tarifas administrativas pelas instituições financeirasKarolyne Cristina Albino Quadri Manzano

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1 Nesse sentido, merecem referência os seguintes precedentes: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.477 - RS (2008/0115961-0) - Relator Ministro João Otávio de Noronha - DJe 01/07/2010; AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 897.659 - RS (2006/0217739-9) - Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino - Dje 09/11/2010; REsp 1.246.622/RS - Relator Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO - DJe 16.11.2011; AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.309.365 – RS – Relatora Ministra Maria Isabel Galotti – DJe 13/08/2012; AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.295.860 – RS - Relator Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO - DJe 18.05.2012.2 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V: arts. 476 a 565. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 14.

É o que já está acontecendo no Paraná, onde a 2ª Turma Recursal, competente para julgar a matéria, alterou seu entendimento, ado-tando o precedente do STJ.

Por fim, oportuno mencionar que , em 1° de março de 2013, fo-ram publicadas duas decisões, referentes aos Recursos Especiais

1.251.331/RS e 1.255.573/RS, proferidas pela ministra Isabel Gallotti, considerando-os representativos da controvérsia sobre a cobrança de tarifas administrativas, IOF, dentre outros encargos. Desse modo, esses recursos serão julgads sob o rito dos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC.

STJ RECONHECE A LEGALIDADE DA COBRANÇA de tarifas administrativas pelas instituições financeiras

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Em artigo publicado na edição anterior deste informativo, desta-camos as decisões - entre elas o acórdão proferido no RE 626.358 - em que o STF, alterando posicionamento anterior, passou a con-siderar válida a comprovação posterior da tempestividade da peti-ção de recurso extraordinário.

Dando ênfase à necessidade de uniformização da jurisprudência, também o STJ manifestou-se no mesmo sentido, fazendo valer o entendimento adotado pelo Pleno do STF. É o que se vê no acórdão proferido no AgRg no Agravo em Recurso Especial 137.141/SE, de relatoria do Ministro Antonio Carlos Ferreira, que assim se pro-nunciou: “A meu ver, uma vez alterado o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de comprovação posterior da tempestividade recursal, não há como se manter nesta Corte entendi-mento conflitante, em homenagem ao ideal de uniformização da ju-risprudência, que confere maior segurança jurídica ao jurisdicionado”.

Não só o posicionamento do STF, mas também do STJ são irrepre-ensíveis, porque consagram os princípios da instrumentalidade e do acesso à justiça. Mas, especialmente quanto ao acórdão do STJ, o que mais chama atenção é que a decisão promove a desejável sintonia entre os nossos tribunais superiores, o que é igualmente elogiável.

No âmbito do STF, outra interessante decisão é aquela proferida no HC 101.132/MA, em que foi Relator o Ministro Luiz Fux, que tam-bém denota sensibilidade quanto à jurisprudência dita defensiva. Nela o STF admitiu embargos de declaração opostos prematura-mente pela parte, ou seja, antes que fosse publicado o acórdão do Tribunal local.

Os princípios da instrumentalidade e da boa-fé processual foram os fundamentos que nortearam a decisão.

Entendeu-se que se devem evitar raciocínios que levem ao for-malismo exagerado e que acabem por punir a parte que, buscando dar agilidade ao processo, se antecipa à publicação, opondo – após tomar conhecimento espontâneo do pronunciamento judicial – os respectivos embargos de declaração.

De fato, é patente a incoerência do posicionamento anterior dos nossos tribunais, a respeito da interposição prematura de recursos. Isso porque, embora sejam muitas as iniciativas dos poderes Legis-lativo e Judiciário para se atribuir maior celeridade processual, em atenção ao princípio constitucional da razoável duração do proces-so, tal postura acabava por penalizar a parte que, com seu compor-tamento, contribui para o avanço da marcha processual.

Espera-se que a instrumentalidade e a boa-fé processual venham a inspirar nossos tribunais superiores, também, na revisão do seu entendimento quanto à necessidade de ratificação do recurso in-terposto antes do julgamento dos embargos de declaração1, ao me-nos nas situações em que os embargos tenham sido inadmitidos ou desprovidos2.

De fato, se o comando do acórdão de que se recorreu não sofreu qualquer modificação, vez que os respectivos embargos de decla-ração não foram conhecidos ou, embora conhecidos, não foram providos, inexiste razão para que os tribunais deixem de admitir, pela falta de ratificação, o recurso interposto antes do julgamento dos declaratórios.

A ratificação só teria sentido na hipótese de, por meio do julga-mento dos embargos de declaração, a conclusão da decisão ter sofrido, por exemplo, algum acréscimo, tendo em vista a manifes-tação do Tribunal sobre questão a respeito da qual originariamente havia se omitido. Aí sim, poderia surgir interesse da parte em com-plementar seu recurso, fazendo algum sentido ouvi-la novamente.

Mas quando a decisão permanece a mesma (o que, via de regra é o que acontece, uma vez que apenas excepcionalmente os embar-gos têm efeitos infringentes), a exigência da reiteração equivale a impor à parte, que já recorreu, que o faça novamente, ao arrepio da preclusão consumativa.

Por fim, não se pode perder de vista que a exigência da reiteração, sob pena de inadmissibilidade do recurso, não está prevista em lei – o que por si só é óbice a que se imponha tal ônus ao recorrente.

1 Enunciado da Súmula 418 do STJ, sobre a questão: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.2 Diz-se que a reiteração não deve ser exigida ao menos nas situações em que os embargos de declaração não são admitidos, ou, se admitidos, não são providos. Mas há situações em que mesmo que tenham sido os embargos providos, a ratificação é exigência injustificada. Pense-se numa ação coletiva, com inúmeros litisconsortes passivos – o que é bastante comum no dia a dia forense. Se, publicado o acórdão, um dos litisconsortes embarga de declaração, para fins de corrigir uma contradição que diz respeito apenas a si, e os embargos de declaração são providos, exigir-se de outro litisconsorte, que já havia recorrido antes do julgamento dos embargos, que reitere seu recurso sob pena de não ser admitido, em atendimento à exigência do esgotamento de instância, é rigor manifestamente excessivo e injustificável.

JURISPRUDÊNCIA

AINDA SOBRE a jurisprudência defensivaMaria Lúcia Lins Conceição

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Em setembro, Teresa Arruda Alvim Wambier proferiu palestra no Congresso da Associação Internacional de Processo Civil, em Moscou. O foco central do evento foi a análise dos sistemas processuais civis dos países em desenvolvimento e a advogada participou como representante do Brasil. Na foto, a professora Victoria Harsage, da Hungria, com Teresa.

NOTÍCIAS

Congresso em Moscou

A equipe Wambier participou do IV Concurso de Fotografia da OAB/PR.

O advogado Arthur Mendes Lobo teve a foto Sonhada Paz no Trânsito, classificada na categoria temática, que aborda a Mobilidade Urbana. Na categoria livre, foi classificada a fotografia Despertar, da advogada Patricia Yamasaki Teixeira.

Concurso de fotografias

Anuário Análise EditorialLuiz Rodrigues Wambier e Wambier e Arruda Alvim Wambier Advocacia e Consultoria Jurídica estão,

respectivamente, entre os advogados e escritórios mais admirados do Brasil pelas grandes empresas, conforme a 7ª edição do anuário Análise Editorial.

Arthur Mendes Lobo Patricia Yamasaki Teixeira

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A Editora RT lançou, no 2o semestre de 2012, os livros Pareceres: Proces-so Civil, de autoria de Luiz Rodrigues Wambier e Pareceres: Processo Civil – Instituições Fundamentais e Pareceres: Processo e Direito Material, de Teresa Arruda Alvim Wambier. As obras reúnem pareceres elaborados pelos autores sobre alguns dos mais importantes temas jurí-dicos submetidos ao Judiciário, relaciona-dos ao Processo Civil.

LIVROS

LANÇAMENTO - 2013

LANÇAMENTO - 2o semestre de 2012

Autores: Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini

Editora RT - Revista dos Tribunais

Vol. 1 - Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento13a edição - revista, atualizada e ampliada

Vol. 2 - Execução13a edição - revista, atualizada e ampliada

Vol. 3 - Processo Cautelar e Procedimentos Especiais12a edição - revista, atualizada e ampliada

Nova edição do CURSO AVANÇADO DE PROCESSO CIVILv.1, v.2 e v.3

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MATRIZ R. Hildebrando Cordeiro, 30Ecoville - CEP 80740 350 - Curitiba/PRTelefone (41) 3301 3800 / FAX (41) 3301 [email protected]

FILIAL PONTA GROSSAPraça Mal. Floriano Peixoto, 52Centro - CEP 84010 680 - Ponta Grossa/PRTelefone (42) 3311 1100 / FAX (42) 3311 [email protected]

FILIAL PORTO ALEGREAv. Getúlio Vargas, 901, Conjunto 1705Menino Deus - CEP 90150 003 - Porto Alegre/RSTelefone (51) 4009 2500 / FAX (51) 4009 [email protected]

FILIAL FLORIANÓPOLISAv. Rio Branco, 404, sala 1206 Centro - CEP 88015 200 - Florianópolis/SCTelefone (48) 3733 3700 / FAX (48) 3733 [email protected]

FILIAL SÃO PAULO

Av. Paulista, 1439, Conjunto 102Bela Vista - CEP 01311 200 - São Paulo/SPTelefone (11) 5564 5953 / FAX (11) 2182 [email protected]

FILIAL SINOP

Rua Zulmira Paiva, 722N. Sra. Aparecida, CEP 78556 322, Sinop/MTTelefone (66) 3531 0843 / (66) 3531 [email protected]

Edição e diagramação IEME Comunicação

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WAMBIER E ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA

EXPEDIENTE

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Esta é uma publicação de circulação restrita do escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier Advocacia e Consultoria Jurídica.

Coordenação e Produção

Luiz Rodrigues WambierTeresa Arruda Alvim WambierMaria Lúcia Lins Conceição

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