Noções elementares do direito

1 - Ordenamento Jurídico

1.1 O direito como realidade social;

Para que seja possível a convivência humana em sociedade é necessário definir uma ordem, um conjunto de regras e padrões que orientem o homem, o seu comportamento, a organização da sociedade e das instituições.

Normas de conduta (fazer ou não fazer), isto é, normas normativas que nem sempre estão ligadas ao direito.

Direito não existiria sem sociedade, pois é a entidade reguladora das relações na sociedade.

Normas Jurídicas: Pretende regular as condutas humanas e dar ao entender que vivemos em comunidade, que não estamos sozinhos

Coersibilidade: ideia da sansão devido ao incumprimento da regra, por nao seguirmos as normas.

1.1.2– As ordens sociais normativas

Ordem Moral:Refere-se à interioridade do homem em função daquilo que se considera ser

o bem e o mal.É uma ordem de condutas humanas que visa o aperfeiçoamento indivivual,

dirigindo a pessoa para o bem.A conduta de cada indivíduo em sociedade resulta, em grande parte, das

suas convicções morais.A violação da regra moral vai acarretar uma reacção do próprio sujeito

(coercibilidade psíquica), mas também em toda a sociedade.

Ordem Religiosa:

Ordem de fé, ente superior ao ser humano. Permite ao homem elevar-se da sua condição terrena e relacionar-se com a divindade ou divindades. Assim, a ordem religiosa va constituir uma ordem normativa que impõe condutas quer nas relações do crente com a divindade, quer nas relações com o seu semelhante.

A relação entre a ordem jurídica e a religiosa é de indiferença.

Ordem de trato social:

Está relacionada com a maneira de estar, de vestir, etc. Quando não cumpridas, não põem em causa a sociedade, no entanto aquele que não as cumprir enfrenta a reprovação social/ desconsideração.

A relação entre a ordem jurídica e a de trato social é de indiferença, mas por vezes há uma relação de coincidência, nomeadamente no que diz respeito às regras deontológicas de algumas profissões, por exemplo o Estatuto da Câmara dos

Solicitadores, em que as normas resultam de usos sociais típicos de actividade profissional dos solicitadores.

Ordem Jurídica:

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Conjunto de normas jurídicas que regulam os aspectos mais relevantes da vida em sociedade – é a ordem social regulada pelo direito.

Relações entres as normas: Compatibilidade (O. Jurídica e moral), incompatibilidade (o. Jurídica e de trato social, por veses) e indiferença

As normas jurídicas distinguem-se pelas outras devido à capacidade de sansão (coercibilidade)

1.2 Noção de direito e seus valores fundamentais

Direito: ordem normativa e reguladora da conduta social do homem, tendo como ultimo fim a justiça.

Justiça e direito são conceitos correlativos.

Equidade nos valores distribuidos

Normas em comum na sociedade

Dotada de uma força externa (organizações) para garantir o cumprimento das regras.

A palavra direito assume vários significados:

Direito Objectivo (Law) – conjunto de normas jurídicas que actuam em conjunto – sistema de regras e principios de conduta social que acompanham e definem até ao pormenor o nosso quotidiano.

Direito Subjectivo (Right) – Poder ou faculdade, conferidas pela lei ao titular de um Direito Objectivo de agir ou não de acordo com o conteúdo daquele. O Direito Subjectivo pressupõe, pois, a existência de correspondente Direito Objectivo. (Poder de cada qual agir ou exigir um comportamento de outrem)

Ex: Direito à vida; direitos fundamentais; direito ao crédito, ...

Características da norma/regra juridica

Imperatividade -> Manifestação da força do Direito; exigência de se cumprir as normas. O Direito não se apresenta como uma mera proposta que o destinatário, livremente, possa ou não cumprir. Contudo, a imperatividade do Direito não exclui a hipotese de violação das regras. Por isso, o Direito prevê modos de incentivar o cumprimento das suas prescrições sancionando o desrespeito pelos seus comandos.

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Hipoteticidade -> A regra aplica-se apenas aos casos que prevê. Só se aplica quando se verificam os fatos ou situações que integram a sua previsão.

Abstração -> A regra jurídica diz respeito a um número indeterminado de casos e uma categoria ampla de situações.

Generalidade -> A norma Jurídica refere-se a todas as pessoas e não a destinatários singularmente determinados.

Características da ordem Jurídica:

Coercibilidade -> Possibilidade de aplicar sansão.

Sociabilidade -> O Direito nasce como projeto de regulação da vida social.

Imperatividade -> Manifestação da força do Direito; exigência de se cumprir as normas. O Direito não se apresenta como uma mera proposta que o destinatário, livremente, possa ou não cumprir. Contudo, a imperatividade do Direito não exclui a hipotese de violação das regras. Por isso, o Direito prevê modos de incentivar o cumprimento das suas prescrições sancionando o desrespeito pelos seus comandos.

Exterioridade -> O Direito só se preocupa com as condutas externas do sujeito. Não preocupa regular o que cada um pensa.

Necessidade -> Exigência da própria sociedade em haver regras que conduzam os seres humanos.

Alteridade -> Facto de haver “o outro”, isto é, refere-se ao facto da existência de relações entre os seres humanos;

Valores fundamentais do Direito

Justiça: o direito tem implícito o valor da justiça: Distribuição dos bens na

sociedade de forma equitativa; atribuir a cada um o que é seu.

Segurança jurídica /Certeza Jurídica : Ter confiança na estabilidade das normas. Capacidade de prever que as normas não mudam de um dia para o outro. Contribuir para a paz na sociedade, mantendo a ordem e a segurança. Conhecimento que os cidadãos podem e devem ter do sistema de normas legislativas para se poder defender face ao poder do estado.

Protecção da confiança legítima: Confiança de que as soluções dadas pela ordem jurídica não vão ser alteradas. Relacionado com o principio da boa fé (não haja a intenção de cometer fraudes).

Sistemas do Direito:

Anglo- Saxónico (common law)

Origem: Direito Inglês (da Inglaterra);

Surge da necessidade de haver um Direito que visava a Inglaterra e o restante império Britânico;

Direito não codificado e não escrito

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Baseado na tradição e nos costumes em que a base é a Jurisprodência (conj. Das decisoes do tribunal)

Segue a regra do precedente (pela qual as decisoes dos tribunais superiores vinculam os tribunais inferiores, que terão de decidir da mesma maneira os casos futuros).

Romano-germânico

Direito com influências romanas;

Corresponde à maioria dos países europeus excepto o Reino Unido e a Irlanda, toda a América Latina, grande parte da África, Japão, Médio Oriente e Indonésia.

Primado da lei escrita

Preferência pelo Direito codificado;

Elevado grau de apuramento técnico jurídico;

Direito muito antigo.

2 Os Ramos do direito

Conjunto de regras sobre determinada matéria.

(Direito público e direito Privado)

2.1 Principais critérios de distinção :

Qualidade do Sujeito: É público o Direito que regula situações em que intervenha o Estado ou outra entidade púlica e privado o Direito que regula as situações dos particulares.

As situações jurídicas em que os sujeitos jurídicos sejam apenas os particulares, serão regulados pelo direito privado, há uma posição de igualdade.

Critérios dos interesses: as normas de direito público visam a satisfação dos interesses públicos, enquanto normas de direito privado visam a satisfação dos interesses privados.

Posição dos sujeitos: É Direito público se pelo menos uma das partes da relação juridica actua com poder de autoridade pública. Se nenhum deles actuar então é Direito Privado

Este é o critério, é aquele que melhor exprime a realidade da ordem jurídica.

2.2 Ramos do direito público :

Conjunto de regras onde um dos sujeitos tem poder de autoridade e procede o interesse público.

Direito Administrativo: Conjunto de regras ou principios que estabelecem e determinam as relações entre adminstradores públicos e os particulares. Visa satisfazer certas necessidades colectivas (segurança, saude, educação...)

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Direito Constitucional: Conjunto de regras ou principios que regulam os principios e normas fundamentais do Estado; O sistema do poder do estado (a divisão); regras da própria constituição; direitos fundamentais dos cidadãos (à greve, à propriedade, ao ensino, à saude...)

Direito fiscal: Conjunto de regras ou principios que regulam os impostos e as tributações.´

Direito penal / criminal : Conjunto de regras ou principios que regulam os comportamentos sociais mais graves (crimes) e a respectiva sansão.

Direito da Segurança Social : Conjunto de regras ou principios que regulam as contribuições, a reforma, a situação de invalidez, etc...

Direito do ambiente : Conjunto de regras ou principios que regulam a protecção do ambiente.

2.3 Ramos do direito privado

Conjunto de regras onde nenhum sujeito tem poder de autoridade e procede o interesse privado.

Direito Civil : O que serve de base para o Direito privado; Quando há falta de normas dos outros ramos, vem se aqui.

o Direito de obrigação: Regula as obrigações da relação jurídica entre sujeitos (tipos de contrato)

o Direito das coisas/real : Regula a posse, a propriedade, as formas de aquisição e transmissao da propriedade.

o Direito de família: Regula a estrutura, a extensão e a reprodução, a proteção as relaçoes juridicas das familias.

o Direito de sucessoes: Regula a transmissão dos bens dos direitos e obrigações dos falecidos.

Direito Comercial: Regula as actividades dos comerciantes e daqueles que praticam actos comerciais;

Direito Bancário: Regulam as relações jurídicas laborais entre trabalhadores e entidades empregadoras.

Direitos de autor: Protegem as obras intelectuais e das diferentes manifestações.

Direito substantivo ou material: Corresponde ao conjunto de normas das diferentes matérias (ramos)

Direito adjetivo ou formal: Relacionado com normas do Direito substantivo em ação.

Direito processual: Como as normas do Direito substantivo são em ação; de que forma a norma se processa.

Direito interno: Corresponde ao Direito nacional.

Direito internacional:

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o Direito internacional público: Conjunto de normas editadas pela comunidade internacional, resultante da convergência da vontade de diversos estados ou da manifestação de vontade de outras entidades internacionais. Ex: tratados internacionais. Ao ser aplicado num país, difere conforme as suas normas internas.

o Direito internacional privado: Não é verdadeiramente internacional mas também é interno. Só que as leis que se tratam são as relações com o exterior: não vivemos sozinhos; saber qual a lei que se usa quando se faz um tratado com diferentes países. Atenção que não nos diz a solução, diz qual a lei aplicável. Diz-se privado por cuidar de relações que se estabelecem a um nível individual ou de grupo.

Direito da União Europeia: Direito próprio e conduzido pelos responsáveis.

o Direito primário: Tratados

o Direito secundário: Comissões – normas derivadas dos tratados.

Fontes do Direito (Artigo 1)

Origem/como se revele a norma

Fontes criadoras (Fontes imediatas): lei Fontes reveladoras (Fones mediatas): Princípios gerais de Direito;

Jurisprudência; o costume; a doutrina; os usos e a equidade.

Princípios gerais de Direito: Aquilo que se retira das normas; Jurisprudência: Conjunto das decisões dos tribunais; Costume: Uso com algo mais – prática social reiterada com convicção de

obrigatoriedade. Elemento material elemento

psicológico

Só quando as pessoas se convêm-se que aquela prática não representa algo arbitrário mas sim algo vinculativo e essencial à vida em comunidade, é que se pode dizer que há costume e que a prática levou à criação de uma norma.

Uso: Apenas prática social reiterada.

Tipos de relacionamento da lei com o costume

O costume pode regular aspetos que a lei não (Proeter legem – para além)

O costume pode regular o que a lei também, coincidência entre o que a lei dita e o costume já fazia. (Secudum legem – segundo a lei)

O costume pode contrariar a lei (contra legem – contra à lei) Hierarquia dos tribunais judiciais

- Tribunais de 1ª Estância – Tribunais de Comarca - inicio do processo.

- Tribunais de 2ª Estância – Tribunais de recurso (Relação)

- Supremo Tribunal de justiça

Tribunal constitucional – tribunal especifico; verificar se as normas legais estão de acordo com a constituição. Nestas matérias, a ultima palavra é dele.

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Doutrina: Conjunto de opiniões/estudos/pareceres dos especialistas. Não cria Direito, mas ajuda a revelar/ interpretar as leis.

LEI

Fonte criadora do Direito por excelência Na nossa constituição encontramos as normas legais como sendo as leis da

nossa assembleia; decretos leis do governo Normas legais com força obrigatória geral; No sentido restrito, consiste no todo o acto que contanha normas (regras

gerais e abstratas) No sentido material, consiste naquela que vem dos órgãos com

competências legislativas. No entanto o seu conteúdo não é normativo (não tem normas), isto é, o conteúdo não corresponde a uma lei no site material, a regra é que cuincide.

Fases da elaboração da Lei

1. Fase iniciativa – Cabe aos próprios deputados da assembleia da república apresentar projectos de lei ou mesmo até o Governo (proposta de lei) relativamente às áreas que o Governo não tem competências, as assembleias legislativas regionais podem apresentar projectos também, bem como os cidadãos (iniciativa popular).

2. Discussão e elaboração/aprovação – Os deputados vão discutir sobre os projectos/propostas de lei; se convem ou não… Primeiro vota-se, se o resultado for positivo, continua-se. Aqui a assembleia pode apresentar alterações.

Vai para as comissões por matérias específicas, de forma a analisar a proposta ao pormenor, originando um parecer da comissão.

Plenário da assembleia vai voltar a ver a proposta; vai ocorrer outra votação generalizada. Se o resultado for positivo passa para a aprovação da especialidade

(artigo a artigo). Se também tiver votos suficientes então passamos para outra fase. (o diploma fica montado)

3. Promulgação, Referenda e publicação

3.1. Promulgação: Competência do presidente da república – aprovação do presidente sobre a lei. É através da promulgação que o presidente exerce o seu poder sobre a assembleia da republica. O Presidente da República, controla a validade sobre a proposta do projecto lei e tem duas hipóteses:

Promulgar a lei – o acto ganha valor da Lei, isto é, o que era uma proposta de um projecto de lei passa a ganhar o valor de Lei.

Vetar a lei – O Presidente da República pode recusar a proposta do projecto de Lei, isto é, vetar. Pode vetar em duas formas:

o Por veto político: Pode vetar por motivos próprios e volta à assembleia.

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o Por veto jurídico: Quando a proposta de projeto de Lei viola/ ofende a constituição. O presidente tem de enviar o projeto de Lei ao tribunal constitucional para este aferir se realmente viola a constituição ou não.

Quando o tribunal constitucional afere que o projecto de lei viola a constituição, o presidente da republica é obrigado a vetar.

Quando o TI afere que o projeto de Lei não viola a constituição, o presidente da republica tem duas opções, promulga ou veta politicamente.

3.2. Referenda ministral: Após a promulgação do diploma, falta a assinatura do primeiro-ministro, que apenas serve para este tomar conhecimento da Lei. 3.3. Publicação: Tornar pública a lei (publicidade da lei) – publicar no Diário da República. É através da publicação que o povo tem conhecimento e acesso à lei. A falta de publicação leva à ineficácia da Lei –> a lei é válida, só não tem efeitos.

4. Entrada em vigor: apta a produzir os seus efeitos. Artigo 5 (Começo da vigência de lei)

Entrada em vigor da lei, isto é, a lei começa a produzir os seus efeitos. Entre a data da publicação e a entrada em vigor há um lapso de tempo,

chamado de Vacatio Legis. Se houver fixação de data, a lei entra em vigor no dia a seguir à publicação. Se não houver fixação de dará, a lei entra em vigor no 5º dia após a

publicação (não conta o dia da publicação)

Constitucionalidade Por ação: Existe norma mas ela é desconforme/contrária à constituição

o Material: Quando o conteúdo da norma viola o conteúdo de uma norma constitucional.

o Formal: Por exemplo, o diploma não foi assinado completamente; não houve promulgação – sofre de informalidade

o Orgânica: O ato não é em conformidade com o órgão- Por omissão: Falta uma norma que devia ter.

Artigo 7 (Cessar de vigência) Se a lei tem data de caducar, isto é, de terminar os seus efeitos, trata-se de

caducidade. Nas Leis que não têm data de caducar, esta deixar de vigora com a criação

de uma nova lei, trata-se de revogação.A lei é afastada por uma nova lei, que pode ser:

o Expressa: Quando expressa a lei que vem revogar;o Tácita: Quando revoga a lei 1, aparecendo uma lei 2 que pretende

regular a lei anteriormente em vigor, mas sendo incompatível a essa. A revogação, pode ainda ser:

o Total: Quando a lei é revogada totalmente, ab-rogação.o Parcial: Quando a lei é revogada só parcialmente, derrogação.

Direito Secundário ou derivada

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Regulamentos – pretendem ser leis (normas de caracter geral e abstratas) – obrigatória em todos os seus elementos e aplicada em todos os estados-membros da UE (aplicabilidade direta).

Diretiva – Precisa de uma lei nacional que a transponha para o Direito interno porque elas não vinculam os meios mas só os fins a atingir; os meios é deixado a cargo de cada estado-membro.

Decisões – Obrigatória em todos os elementos; São concretos/individuais (caracter individualizado)

Recomendações e pareceres – Recomendam e dão opinião. Não tem força vinculativo (não tem caracter normativo)

Artigo 9 (interpretação da lei) Formas de interpretação da lei ;

Autêntica ≠ Doutrinal

Quando é realizada por outra lei Quando nos estamos a referir à doutrina.(uma lei nova que interpreta uma antiga)

Subjectivista ≠ Objectivista

Se o que se pretende alcançar é o Tentar determinar o significado da lei em si sem nos pensamento do legislador preocuparmos com o criador.

Histórica ≠ Atual

Tentar determinar o sentido da lei Sentido da lei nos dias de hoje (sentido útil ainda)quando foi feita

Elementos a ter em conta na interpretação Literal ( o que está escrito) Lógicos: - Histórico (tempo em que foi criada)

- Sistemático (integrar a normas nos outros) - Teleológicos racionais (fim da norma / razão de ser)

Resultados da interpretação o Declarativa: Quando o sentido que damos à norma é a

correspondente ao que está escrito (linear)o Extensiva: Ao lermos a norma percebemos que pretende aplicar a

mais do que resultaria a nível linear (sentido mais amplo). Para aplicar em situações em que a escrita não é suficiente.

o Restritiva: A letra da lei vai mais longe que pretendia, o legislador disse mais do que queria (restringimos a letra da lei)

o Enunciativa: Deduzido de uma norma outra norma (critérios lógicos); Vai para além da letra, só que daqui retira-se o resultado interpretado pela lógica. Ou seja:

A Lei que proíbe o menos, proíbe o mais; A lei que permite o mais, permite o menos; O que se retira de uma norma excepcional, a regra é o seu

contrário; Se a lei pretende atingir um fim, permite os meios para lá

chegar; Se a lei pretende proibir um fim, proíbe os meios para la

chegar;

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A lei que permite os meios permite os fins;

Integração da lacunas da lei

Mesmo que o ordenamento jurídico nacionar ser constituído por um vasto conjunto de leis, a verdade é que nunca estas conseguem abranger e contemplar diretamente todas as situações da vida social que necessitam de disciplina jurídica.

Encontramos isto no Artigo 8 (Obrigação de julgar e dever de obediência à lei) O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da

lei.

Regras de integração de lacunas (na ausência de normas para regular certas situações) - Artigo 10 (Integração de lacunas da lei)

Por analogia, isto é, pode-se ultrapassar a ausência de norma através de casos analógicos, observar como é que casos idênticos foram resolvidos e usar essas regras com o caso presente.

Se não existir casos analógicos, o caso será resolvido através de uma norma que o próprio intérprete criaria, dentro do espirito do sistema.

Artigo 11 (Normas excepcionais)Se o caso analógico possui uma norma excepcional, não podemos utilizá-la.

Artigo 12 (Aplicação das leis no tempo) Principio básico: Não retroatividade da lei ( a lei não se aplica no passado);

só dispõe para o futuro; a lei não é retroativa. Contudo, existe excepções – disposições transitórias – Passagem da lei antiga para a lei nova.

O efeito no tempo nas relações Jurídicas:Os Direitos subjectivos também podem sofrer alterações no tempo.

Normas

As normas têm um caracter hipotético; As normas têm um caracter geral: A sua aplicabilidade é a todos; As normas têm um caracter abstrato: Aplica-se aos casos/situações que não

são determinadas à partida.

Estrutura das normas

Previsão: A norma prevê a que situações podemos aplicar. Estatuição: Consequência da previsão da vida; Consequência jurídica para

a realização da norma.

Ex: Norma do Direito penal – Quem matar outra tem uma pena de 20 anos de prisão.

Previsão: Quem matar;Estatuição: 20 anos de prisão.

Tipos de normas

Normas imperativas ≠ permissivas ≠ supletivaso Imperativas: Impõe uma conduta que pode ser positiva ou negativa.

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o Permissiva: Permitem fazer algo. Confere uma faculdade de fazer algo. Ex: domínios dos contratos;

o Supletivas: Aplicam-se quando os sujeitos não estipularam a situação. Se a pessoa nada disser, aplica.se desta forma. Associada à permissiva.

Normas gerais ≠ especiais ≠ excecionaiso Gerais: Regra, aquela que se aplica à generalidade dos casos, sem

grandes particularidades.o Especial: Regime diferente do regime geral para um determinado

conjunto de casos ou situações. Não dá um sentido oposto à norma geral, não é assim tão diferente.

o Excepcional: Dá um sentido oposto á geral. Torna insento um conjunto de pessoas. Não pode ser aplicada analogicamente.

Normas gerais/Universais ≠ regionais ≠ locaiso Gerais/Universais: Aplica-se à generalidade do Estado/território.o Regional: Aplica-se apenas num determinado território (Regiões

autónomas)o Locais: Normas das comunidades locais (âmbito territorial mais

pequeno)Normas com caracter de sansão:

Normas compulsórias – Violação do Direito – sansão. Normas com natureza de sansão. Obriga alguém a agir.Ex: Direito de retenção – Direito que assiste ao vendedor que pode reter o bem até este ser pago; Ex: Normas que prevêm que o devedor a cada dia que se atrasa no pagamento, paga mais – sansão pecuniária.

Norma Reconstitutivas – Situação em que já houve uma violação de uma norma que causou dano a alguém e agora vai ter de corrigir essa situação, esse dano, como estava antes de o dano ocorrer.

Normas preventivas – Sansão que visa evitar a repetição.Ex: Norma que prevê o pagamento de uma prestação não paga, paga tudo no momento – também considerada permissiva.

Norma punitivas – Houve violação do direito e há sansão. Normas compensatórias – Porém, há situações em que não é possível a

reconstituição natural. É necessário compensar os danos devido à impossibilidade de reconstituição (no caso dos bens insubstituíveis, morte, e nos casos em que a reconstituição não elimina tudo o que foi causado) através de uma indeminização.Este tipo de norma comporta várias responsabilidades:

Responsabilidade civil (Responsabilidade pelos danos que causamos)

Por feito ilícito (subjectivo) – implica sempre a vontade do sujeito de assumir a culpa, isto é, está dependente da assunção da culpa.

Por responsabilidade objetiva ou pelo risco – Independente da culpaEx: Danos causados pelo nosso animal;Ex: Avaria do nosso carro causa acidente.

Por danos patrimoniais – Prejuízo causado ser pecuniário Por danos não patrimoniais – não pecuniário; danos numa pessoa

Por danos emergentes – o sujeito causou o dano; danos na viatura de outrem.

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Por lucros cessantes – Pessoa deixou de obter pelo nosso dano/atuação

Individual – Apenas o sujeito é o causador do dono e responde pela compensação.

Solidária – Mais do que um sujeito é o causador do dano.

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