I I I . S U P R E M A C Í A D E L A C O N S T I T U C I Ó N

A . C O N C E P T O . C O N S A G R A C I Ó N N O R M A T I V A . P R I N C I P I O D E E F I C A C I A D I R E C T A D E L A C O N S T I T U C I Ó N .

1 . C O N C E P T O Y C O N S A G R A C I Ó N N O R M A T I V A

En primer lugar, podemos definir el concepto de “supremacía constitucional” como aquel carácter que se atribuye la Constitución CPR en su relación con el resto de las fuentes de derecho, y que es consecuencia de estructurar todo el poder político y, por ende, de todas las competencias normativas de los órganos estatales. Dentro del estudio relativo a las bases de la institucionalidad (Capítulo I de la CPR) encontramos normas específicas1 que se refieren al principio de la supremacía constitucional, el cual se encuentra expresamente consagrado en el art. 6º inc. I de la CPR.

Art. 6 inc. I, primera parte CPR: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Podemos entender la denominada “supremacía constitucional”, en dos sentidos.

a) a) La supremacía implica que la Constitución CPR se encuentra por sobre cualquier otra norma jurídica. Por esta razón, toda norma debe someterse a ella, tanto en lo formal, como en lo material. En efecto, no sólo la dictación de las normas debe someterse al procedimiento que para ello prevé el texto constitucional, sino que además su contenido o fondo, no puede contravenir lo prescrito por la ConstituciónCPR. De esta manera, será la Constitución CPR quien ordene y sistematice las demás fuentes del derechodº, de modo tal que todas se supediten a su mandato supremo2.

b) ) La Constitución CPR está por sobre cualquier poder y autoridad dentro del Estado, los que encuentran en ella su fuente y también los límites a las potestades públicas. A su vez, el derecho dº se origina en la Constitución CPR y, a ella deben someterse el resto de las normas que sean dictadas al interior del Estado. En consecuencia, las potestades públicas sólo existen en la medida que el derecho dº las consagra, las que en último término tienen su origen en la ConstituciónCPR.

Este segundo sentido que se le da a la noción de supremacía constitucional, es el que entendemos como “principio de legalidad”, en cuanto las atribuciones de los órganos públicos, y la forma de ejercicio de estas, están fijadas por el derecho.

En el artículo 6° inciso 1° se encuentra el principio general de sujeción al ordenamiento jurídico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo al resto de las normas que componen el ordenamiento jurídico. Esta disposición, consagra una sujeción impersonal e igualitaria al orden institucional, en el sistema chileno, en lo que se denomina como “Estado de Derecho”.

Art. 6 inc. I CPR: Los órganos del Estado3 deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República4.

1 Estas normas son aquellas denominadas como relativas al ordenamiento jurídico, dentro de las bases de de institucionalidad.2 Llamado también “Principio de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución”, según el cual ante dos posibles interpretaciones de un precepto legal, debe preferirse aquella que se ajuste más a la Carta Fundamental.

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El Estado de Derecho se traduce en la existencia de un orden jurídico objetivo y de sujeción impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, tal como se consagra en el artículo 6° inciso 2° CPR. La formulación amplia de este precepto, lo que pretende es alcanzar toda forma de organización social, no sólo a las personas individualmente consideradas.

Art. 6 inc. II CPR: Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo5.

2 . S U P R E M A C Í A C O N S T I T U C I O N A L Y L A F U E R Z A N O R M A T I V A D E L A C P R . A N T E C E D E N T E S H I S T Ó R I C O S .

La especial fuerza normativa atribuida a las disposiciones constitucionales debe entenderse desde dos perspectivas.

La primera dice relación con la fuerza que se deriva de los contenidos abordados por los preceptos fundamentales, lo cual se relaciona con la supremacía material.

Por su parte, la segunda se asocia a la forma en que son aprobadas o modificadas las normas supremas, esto es, la supremacía formal.

La denominada supremacía material implica que todo el orden jurídico del Estado se estructura sobre los contenidos de la Constitución. Siendo ella el origen de toda la actividad jurídica que se desarrolla en el Estado, es superior a todas las otras formas de tal actividad, ya que sólo desde la Constitución reciben validez el resto de las normas. Dicho de otro modo, la superioridad material de la Constitución resulta de su carácter organizador de competencias.

Si la Constitución establece la competencia de los distintos órganos del Estado (poderes constituidos), entonces ella resulta necesariamente superior a la autoridad investida de tales competencias. Esto se refiere al núcleo fundamental en el orden jurídico-político sobre el cual se estructura el Estado (órganos fundamentales, relaciones, limitaciones recíprocas; forma de gobierno; forma de Estado; derechos y garantías fundamentales; reforma de Constitución; control de constitucionalidad de leyes y jurisdicción constitucional).

Por otra parte, con el objeto de hacer perdurar el contenido de la Constitución en elen el tiempo, la tendencia predominante en la mayoría de los ordenamientos, es que las Constituciones escritas y codificadas establezcan reglas especiales para modificar o dejar sin efecto sus disposiciones. Esta circunstancia impide, en consecuencia, que las normas constitucionales puedan ser fácilmente modificadas, ya que se subordina la elaboración y modificación de dichas normas al cumplimiento de ciertos requisitos de forma más difíciles y exigentes.

3 La referencia hecha a los órganos del Estado y no al Estado mismo se justifica en que, como se vio, conforme a la teoría del órgano, el Estado actúa a través de órganos y en el caso de la norma que se analiza, se trata de establecer reglas de actuación y condiciones de validez de la actuación estatal.4 Luego de la reforma constitucional de 2005, se incorporó en este precepto el deber de los órganos del Estado de garantizar el orden institucional de la República, el que fue trasladado desde el Capítulo de las Fuerzas Armadas a esta norma. En efecto, son los órganos estatales y conforme a su función propia, quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional.5 La disposición constitucional en comento, sirve de base para todos los mecanismos o instrumentos que se creen para resguardar la supremacía de la CPR, como por ejemplo, el Tribunal Constitucional.

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De esto se trata la supremacía formal de la Constitución, en cuanto ella no puede ser modificada sino mediante normas de procedimientos especiales, lo que impide que otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, como leyes o reglamentos, puedan alterarla.

Históricamente, la supremacía se presenta como una técnica propia del constitucionalismo orientada a impedir la acción arbitraria, abusiva o precipitada de los órganos del Estado. La supremacía pretende someter a dichos órganos a una norma superior en su actuación jurídica. Este sometimiento es tanto procedimental –en la medida que la Constitución establece la competencia, organización y funcionamiento de cada órgano- como material, puesto que la Constitución establece ciertos principios y derechos que las autoridades públicas no pueden violar.

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En este sentido la actividad inconstitucional, esto es, contraria a la Constitución, puede vulnerar el marco organizativo trazado en la Ley Fundamental en relación con:

a) La composición de los órganos, su respectiva esfera de competencia y los trámites que ha de cumplir en su gestión (inconstitucionalidad de forma);

b) La sustancia del ideal de derecho que la Constitución traduce y los derechos que se aseguran a todos los ciudadanos (cuya vulneración da lugar a la inconstitucionalidad de fondo).

Para que la supremacía constitucional no sea un principio puramente doctrinario y logre vigencia, el sistema jurídico que la consagre, debe proporcionar los medios de garantizar su respeto, es decir, lograr que toda actividad que se desarrolle en el Estado, ya sea que se realicese realice por los órganos de éste, o por los miembros de la sociedad política, se produzca dentro de las bases establecidas por la Constitución. Vale mencionar lo anterior, por cuanto el ataque a la supremacía constitucional puede provenir de un órgano del Estado o de cualquiera de los integrantes de la sociedad política.

El principio de la supremacía constitucional comprende la necesidad de hacerla efectiva frente a toda otra norma jurídica, pero muy especialmente, respecto de la ley, ya que las demás normas (reglamentos, decretos, sentencias) se fundan precisamente, en preceptos legales6.

6 Esta cuestión se ha prestado para un intenso debate, pues por lo regular se asocia la superioridad de la ley con la soberanía del parlamento, principio en virtud del cual la ley tiene un superior valor como manifestación de la voluntad general emanada de los representantes elegidos por el pueblo. Pero si se pretende conseguir la real supremacía de la Constitución, hay que reconocer que sobre la ley y las Asambleas Legislativas, se encuentra la autoridad superior de la Carta Fundamental.

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2 . 1 . A N T E C E D E N T E S H I S T Ó R I C O S S O B R E I N S T R U M E N T O S Y R E C U R S O S D E S T I N A D O S A V E L A R P O R L A S U P R E M A C Í A C O N S T I T U C I O N A L

Una larga serie de instituciones dan cuenta de la presencia del principio de la supremacía constitucional en modelos de organización política muy distintos. Algunas de ellas son:

a) La sentencia del juez Coke (1610) estableció en el caso Bonham que el common law debe prevalecer sobre las leyes del parlamento que le fueran contrarias: se consideró que el common law era expresión del derecho natural recogida por intermedio de la razón de los jueces. Con posterioridad, se dicta el Agreement of the People (1647) según el cual el parlamento está subordinado a los poderes que expresa o tácitamente se han reservado a la Nación.

Sigue al anterior el Instrument of Government (1653), el que establece con claridad la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y sostiene la supremacía de la Constitución sobre las leyes. Estos textos no han prevalecido y aún, en un sentido inverso, el Parlamento ha logrado reafirmar su soberanía: las decisiones de los jueces, basadas en el common law no pueden invalidar las leyes que aquél dicta. Lo anterior es posible porque como el Parlamento es el poder constituyente y este poder se ejerce sin distinguirlo formalmente de la actividad legislativa ordinaria, no existe la posibilidad para los jueces de controlar la inconstitucionalidad de las leyes.

b) Otra etapa importante en la evolución de la supremacía constitucional surge con la Constitución Federal de EE.UU. de 1787. Desde la dictación de la sentencia en el caso Marbury versus Madison en 1803, el papel preponderante en el control de la supremacía constitucional corresponde a la Corte Suprema. Este fallo es el primer precedente de control de constitucionalidad emanado de la Corte Suprema de EEUU y el primer antecedente en tal sentido para los países que han adoptado similar modelo de control.

El caso Marbury versus Madison es el siguiente: El presidente Adams al término de su mandato se apresuró en cubrir 42 vacantes judiciales con miembros de su partido (el federalista), a objeto de neutralizar o mermar la fuerza política del partido del presidente electo Thomas Jefferson (demócrata). Dentro de estas designaciones estaban: la del ex Secretario de Estado John Marshall como presidente de la Corte Suprema de Justicia y la de William Marbury como juez de paz del distrito de Columbia. El nombramiento había sido firmado y sellado, pero no había sido entregado antes de la transmisión del mando. James Madison, el nuevo Secretario de Estado, se rehusó a entregar el nombramiento y Marbury concurrió directamente a la Corte Suprema. El presidente del tribunal, John Marshall y sus colegas federalistas dejaron en claro que Madison había actuado en forma ilegal al retener el nombramiento de Marbury. Según la Corte Suprema, Marbury se había convertido en un juez protegido por ley contra la remoción. Por lo tanto, tenía derecho a su puesto y al nombramiento. La potestad del Tribunal Supremo para pronunciarse sobre el ejercicio de facultades discrecionales del Ejecutivo provenía de una ley que autorizaba a la Corte Suprema para emitir el correspondiente writ of mandamus en contra cualquier funcionario judicial, incluido el Secretario de Estado. Sin embargo –y aquí está la esencia del fallo-, la Corte consideró que esta autorización legislativa era inconstitucional, ya que la Carta Fundamental en su Art. 3 sólo autoriza al Tribunal Supremo para ejercer una competencia en única instancia cuando están involucrados un Estado o un diplomático extranjero, supuestos no aplicables al caso de Marbury. En consecuencia, la Corte dictaminó que una ley contraria a la Constitución no podría ser obedecida.

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De allí que no estuviera facultada para subsanar el daño causado por el gobierno, pese a que reconoció la ilegalidad del proceder de Madison (Marbury nunca pudo ocupar su puesto).

Al negar su competencia sobre este caso, los jueces dejaron sentada la autoridad que ha constituido la base del proceso constitucional de toma de decisiones hasta el presente: su poder de determinar la constitucionalidad de los actos del Congreso.

Cabe resaltar que en su sentencia el juez Marshall entregó el fundamento de la supremacía constitucional: “O la Constitución es la ley suprema, inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislación se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Con certeza, aquellos que han redactado constituciones escritas las contemplan como parte del derecho fundamental y supremo del país, y consecuentemente, la teoría de todo gobierno de ese tipo deber ser que un acto del legislativo que se contradiga con la Constitución, es nulo.”.

Agregó que, teniendo en cuenta que la Constitución era “superior a una ley ordinaria de la legislatura, debía ser la Constitución y no la ley la que debía regir el caso respecto del cual ambas eran aplicables”. Las limitaciones constitucionales explícitas sobre la autoridad del Congreso no tendrían valor alguno si los jueces se vieran obligados a obedecer leyes inconstitucionales: “significaría dar a la Legislatura una omnipotencia práctica y real, con el mismo ánimo que aparenta restringir sus poderes dentro de límites estrechos. Significa establecer límites y declarar que esos límites pueden ser transgredidos sin restricciones”.

c) En el siglo XX aparece como fundamental para la moderna concepción teórica de la supremacía constitucional y de la jurisdicción constitucional especializada que es su consecuencia, el aporte de los integrantes de la Escuela de Viena, Hans Kelsen y Víctor Merkl. Ambos elaboraron la construcción teórica según la cual existe una estructura jerarquizada que comprende todo el ordenamiento jurídico. Según esta escuela la jerarquía de las normas y la ausencia de toda contradicción en el ordenamiento legal debe ser garantizada por un órgano especializado en el control de la constitucionalidad: el Tribunal Constitucional.

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3 . L A F U E R Z A N O R M A T I V A Y E L P R I N C I P I O D E E F I C A C I A D I R E C T A D E L A C O N S T I T U C I Ó N 7 .

A partir del art. 6 inc. II de la CPR que señala que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”8, es que se afirma la existencia en nuestro ordenamiento del principio de eficacia directa de la Constitución, del cual se colige una sujeción directa e inmediata, tanto de personas, grupos, organismos, autoridades y poderes públicos, al ordenamiento constitucional. Es así, que la noción de “titular” que se maneja en este ámbito, es una noción amplia y no técnica, destinada a ser omnicomprensiva. Derivado de esto, también se entiende que esta vinculación implica una obligación de interpretar los preceptos legales conforme a la CPR9.

La idea de fuerza normativa de la CPR, aceptada comúnmente en la doctrina y jurisprudencia nacional, es una noción de múltiples acepciones y contenidos. Precisamente, uno de los conceptos con el que mayormente se le identifica, es con el de eficacia directa de la Constitución, y con el principal efecto de este sobre el sistema jurídico de fuentes, cual es el efecto de irradiación.

Derivado del citado art. 6 inc. II de la CPR, es que se construye la idea de una eficacia (o vinculación) directa o inmediata de la CPR, relacionada con su fuerza normativa. Derivado de esta idea, pueden sustentarse varias afirmaciones, a saber: (i) las disposiciones constitucionales son verdaderas normas jurídicas, (ii) como tales, son obligatorias, (iii) no constituyen meros programas o planes, (iv) su transgresión debe traer aparejada una sanción.

La afirmación de la CPR como norma directamente aplicable no va esencialmente aparejada, como suele pensarse, a la idea de que no es necesaria la mediación legislativa que desarrolle sus disposiciones, sino que quiere decir que, incluso en aquellos casos en que se precisa de la actividad legislativa, la CPR puede ser aplicada como fuente para determinar la correspondiente omisión y activar los mecanismos de control asociados.

La afirmación de la eficacia directa de la CPR no implica sostener que ella no requiere de la intervención legislativa para desplegar sus plenos efectos: sólo significa decir que puede tener algún efecto aún sin dicha intervención. Si bien la Constitución contempla preceptos que no requieren de mediación normativa alguna, existen otros, usualmente vinculados con la parte orgánica de la esta, que sí precisan de esta mediación A partir de éstos se derivarían consecuencias diferenciadas.

En el primer caso, cuando los preceptos constitucionales no requieren mediación normativa, ello conllevaría su obligatoriedad y un deber de directa aplicación para todos los órganos del Estado. En este caso, y ante la falta de otra regulación de forma

7 Capítulo desarrollado sobre artículo de ALDUNATE LIZANA, Eduardo“La fuerza normativa de la constitución y el sistema de fuentes del derecho”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXII (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2009) [pp. 443 - 484].8 Este tema fue arduamente discutido en el marco de las anteriores CPR, por eso en la de 1980 se explicita el principio. Por ejemplo, durante la vigencia de la CPR del 33’ o del 25’, los derechos fundamentales que contenían no podía invocarse directamente por los particulares ante un juez, porque se consideraba, al menos que la vinculatoriedad no era directa respecto de los particulares.9 Ciertos autores, complementan este principio con el de “Conservación de la norma”, según el cual la interpretación que se haga de una norma, debe armonizarse con la CPR, pero tratando de salvaguardar en lo posible la voluntad del legislador, dentro de los límites racionales.

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o procedimientos para dar vigencia concreta al precepto constitucional, el respectivo órgano debiese recurrir a las normas del derecho común, o en último término, a los principios y reglas generales del derecho.

En cambio, cuando la Constitución requiere de mediación normativa, su fuerza normativa, esto es, su vinculatoriedad, se traduce en que los órganos competentes, en su caso los tribunales, deberán constatar el incumplimiento del deber por parte de quien tenía que complementar el precepto constitucional, activando mecanismos de responsabilidad política o constitucional.

Junto con la idea de la eficacia directa, la noción de fuerza normativa conlleva también la afirmación de que en la medida que un órgano jurisdiccional se enfrenta a un caso de interpretación de la ley, debe optar por aquella alternativa de interpretación que mejor se conforme con la Constitución.

Esta la interpretación conciliadora o conforme es una alternativa menos drástica que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, y se expresa en las denominadas sentencias interpretativas (como medio especialmente idóneo para mostrar respecto del legislador una "deferencia razonada"), y se fundamentaría en la presunción de constitucionalidad que debe predicarse respecto del actuar del legislador.

La idea de fuerza normativa como antecedente de la interpretación conforme de la Constitución se expresa en la sentencia rol 558-2006 del Tribunal Constitucional, considerando 7°, que señala: "Que la llamada interpretación conciliadora de la Constitución deriva de su fuerza normativa, así como de su vinculación y cumplimiento inmediatos, tal como se desprende del artículo 6º, incisos primero y segundo, de la Carta Fundamental./ Un reputado autor asevera que "si es cierto que la fuerza normativa sirve para descalificar transgresiones, su rol fundamental radica en procurar que no haya transgresiones; en que la Constitución se acate, se cumpla y alimente afirmativa y positivamente a todo el mundo jurídico-político. Tal vez resida allí la razón de la aludida obligación judicial de intentar la compatibilización con la Constitución, y sólo después de fracasado ese intento, declarar que una norma o un acto son inconstitucionales".

Una segunda idea relacionada con la fuerza normativa de la CPR, y con la eficacia directa de esta, es la de la interpretación diferenciada, según la cual aunque toda la Constitución es parte de un sistema jurídico y, como tal, susceptible de ser interpretada según los cánones comunes de la hermenéutica jurídica, también es cierto que toda Constitución no es igual a las demás normas integrantes de aquel sistema, porque es básica, fundamental, suprema, de fuerza normativa propia e inmediata, etc. Por esas cualidades exclusivas, resulta razonable no interpretar la Constitución como cualquier precepto de un ordenamiento jurídico.

Este postulado, de todas formas es criticado, por cuanto el vínculo entre fuerza normativa y reglas especiales de interpretación constitucional está muy vagamente formulado en nuestra doctrina, y roza la tautología.

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El efecto más relevante de la eficacia directa de la Carta Fundamental, es el efecto de irradiación de la Constitución en el ordenamiento jurídico en general. Ha señalado al respecto el Tribunal Constitucional en su sentencia en causa rol 976-07, considerando 35º: "Que lo explicado en el considerando precedente resulta coherente con la fuerza normativa que singulariza la Carta Fundamental, característica conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremacía que es propia de ella. En este sentido, pertinente es recordar la reflexión de autorizada doctrina, en uno de cuyos libros se lee que esa cualidad de la Ley Suprema: "apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones "inter privatos") de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por acción ni por omisión-"

Este efecto de irradiación se proyecta en particular al sistema de fuentes que regula las relaciones entre particulares. A la idea de aplicación directa de la Constitución se agrega la afirmación de que ella obliga a todos, tanto órganos públicos como a particulares, dando lugar a la recepción en Chile del denominado efecto horizontal de los derechos fundamentales.

Continuando con el tema de los efectos de la fuerza normativa de la Constitución y la aplicación directa de esta, otro efecto derivado de la aplicación directa e inmediata de la CPR como fuente, es el de fundamento de un control de constitucionalidad difuso por parte de los tribunales ordinarios.

Según esta línea de pensamiento, la Constitución es obligatoria para todos, y su carácter vinculante no está sujeto a condiciones de las que dependa su eficacia, ni está sometido a la necesidad de una mediación por la vía de otras fuentes o actos normativos, por lo tanto, la Constitución puede ser considerada directamente por el juez de cualquier instancia o recurso que haya que resolver. Este argumento se enfrenta a la postura de que habiendo concentrado nuestro sistema constitucional el control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, no cabe a los jueces pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes.

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Finalmente, y para cerrar el tema, es necesario referirse a algunos aspectos intrínsecos en el principio de eficacia directa o inmediata de la CPR, pero que a la vez, atentan contra la propia fuerza normativa de la CPR. Algunos de estos son:

a) Bajo el pretexto de aplicación de la Constitución, se incorporan elementos normativos del todo ausentes en ella, lo que desvirtúa o genera desconfianza respecto de su aplicación directa.

b) La existencia de un manejo laxo y relajado de la invocación constitucional, mezclando con la idea de una constitución normativa, la de una constitución continente de valores y principios, problema especialmente presentes en los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales.

c) Debilitamiento de la fuerza normativa de la constitución cuando, alegando la necesidad de actuar dando eficacia a la Constitución, se pasa por encima de su texto.

d) Manejo de la constitución homologado al de la ley escrita en el ámbito del derecho privado, respecto de la cual se predica el principio de inexcusabilidad. Esto implica desconocer que la constitución no sólo se define en torno a lo que regula, sino especialmente en torno a aquello que no regula y que por tanto queda entregado a la libre decisión del legislador. Aceptar la idea de un principio de inexcusabilidad bajo el pretexto de eficacia directa o fuerza normativa de la constitución implica que esta fuerza se desplaza, del texto constitucional, a la decisión de los jueces constitucionales.

e) La discusión sobre el posible rango constitucional de los tratados internacionales, o la doctrina del bloque de constitucionalidad configurado por normas construidas sobre una base de textos normativos más amplia que el texto de la constitución implica, respecto de éste, una disminución de su índice de relevancia -y por lo tanto de fuerza normativa- en el correspondiente proceso de construcción normativa.

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B . C O N T R O L D E L A S U P R E M A C Í A C O N S T I T U C I O N A L : E L T R I B U N A L C O N S T I T U C I O N A L . C O M P E T E N C I A S . E S T U D I O D E L A S A T R I B U C I O N E S D E C O N T R O L N O R M A T I V O , I N C L U Y E N D O R E G L A S D E P R O C E D I M I E N T O . E F E C T O S D E L A S S E N T E N C I A S D E L T R I B U N A L .

1 . E L C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D . G E N E R A L I D A D E S

En muchos Estados no existe un mecanismo directo de control de constitucionalidad de las leyes y de otros actos normativos sometidos directamente a la Constitución. Este es el caso de las constituciones que no contemplan ningún órgano, ni ninguna competencia para revisar el ajuste al orden fundamental. En estos sistemas, por lo regular, operan mecanismos de control que pueden ser calificados de indirectos o de control político general. Entre éstos cabe mencionar:

a) Las facultades disponibles para el Presidente de una rama legislativa o de una Comisión, las que le permiten rechazar un proyecto que estima inconstitucional.

b) En el sistema bicameral, mecanismos de control constitucional intra-orgánico, que permite a una rama del parlamento rechazar propuestas legislativas contrarias a la Constitución.

c) El veto presidencial ante proyectos aprobados por el Congreso y que se estiman inconstitucionales.

d) La disolución de las Asambleas Legislativas, cuando ellas promuevan iniciativas inconstitucionales.

e) Instituciones políticas de la democracia semi-directa como el veto popular o la revocación del mandato electoral (recall).

Como mecanismo extra-jurídico de control de constitucionalidad debe mencionarse especialmente a la opinión pública, la que a través del ejercicio de derechos tales como el de petición, asociación, reunión y expresión puede apoyar o censurar los actos del poder político que atentan contra el ordenamiento fundamental.

Otras Constituciones han abordado expresamente el problema. Ello porque se ha estimado que el principio de la supremacía constitucional no tiene gran utilidad si no se consagran mecanismo eficaces para hacer respetar la Carta Fundamental en cada caso. Se atribuye entonces a un órgano específico la competencia de control de constitucionalidad. Esta solución originada en EE.UU. a comienzos del siglo XIX, se extendió, en este siglo, a la mayoría de los países de Europa y a algunos Estados de Iberoamérica10.

10 En Chile, la norma expresa que integró a nuestro derecho el control de constitucionalidad fue el inciso segundo del art. 86 de la Constitución de 1925, texto redactado por don José Maza, Ministro de Justicia del Presidente Arturo Alessandri. No está de más señalar que en el décimo novena sesión de la Subcomisión de reformas Constitucionales (8 de junio de 1925) el Sr. Vicuña Fuentes propuso otorgar a la Corte Suprema la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en términos generales. Esta idea fue rechazada por el presidente Alessandri quien sostuvo: “Con tal disposición se daría a ese Tribunal un poder superior al del Presidente de la República y del Congreso, pues como existe la tendencia humana a acentuar las propias facultades, dicho Tribunal enmendaría a menudo la obra legislativa, declarando sin fuerza, por inconstitucionales, las leyes que se dictasen, es decir, asumiendo en el hecho todo el poder, cuando su papel debe ser pasivo y no activo”.

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Advertida la diferencia entre mecanismos de control, directos e indirectos, parece posible presentar una definición de control de constitucionalidad.

Este puede ser entendido como: “el mecanismo que confrontando desde un punto de vista jurídico normas y actos con la Constitución, verifica si están de acuerdo con ella y, en caso de no estarlo, los declara inconstitucionales, privándolos de eficacia por falta de validez”; o bien, más sencillamente, como: “un procedimiento que confronta normas jurídicas o actos de autoridad dictados por órganos estatales con la Constitución a objeto de verificar su conformidad a ella, tanto en lo forma como en lo sustantivo”.

La Constitución ha sido definida como la norma suprema del ordenamiento jurídico del Estado. Para hacer efectiva esta supremacía es necesaria la existencia de instituciones y mecanismos destinados a controlar el ajuste del resto del ordenamiento jurídico a la Constitución.

Ahora bien, si se sigue el modelo conceptual de Hans Kelsen, según el cual el sistema de normas puede ser entendido como una pirámide en cuya cúspide se encuentra la Constitución, no parece indispensable estatuir mecanismos para la revisión de constitucionalidad de cada uno de los actos normativos que se realizan en el Estado.

En efecto, cada nivel o escalón de la pirámide deberá ceñirse al nivel inmediatamente superior y, por consiguiente, el problema del control de la constitucionalidad sólo tendrá sentido respecto del nivel que sigue directamente a la Carta Fundamental. Más abajo en la pirámide, el problema será de legalidad o de infracción al reglamento cuando se esté ante un acto particular que no se ciña al reglamento dictado conforme a la ley. Para el resto de los casos, entonces, bastarán mecanismos legales o reglamentarioso reglamentarios para revisar la concordancia de ciertos actos normativos con el orden jurídico superior.

El control de constitucionalidad es una especie dentro del género de la función de control que se desarrolla dentro del Estado moderno. Como es obvio, se trata de un control jurídico, ya que consiste en la confrontación de normas o actos con normas constitucionales.

Mediante el control de constitucionalidad no es posible calificar la oportunidad o méritoo mérito de una norma cuestionada, se limita su alcance a valorar la adecuación de tal norma, al orden fundamental.

La dificultad interpretativa que se deriva de este ámbito de exclusión y la esfera de competencias que exige funcionalmente el órgano contralor conducen a ubicar a éste y a los mecanismos de control de constitucionalidad dentro de las instituciones esenciales del sistema político.

La delimitación de las materias sometidas a revisión de ajuste constitucional debe efectuarse en los términos dispuestos por la propia Constitución y no en relación a materias que exceden los contenidos reglados por este marco supremo y quey que constituyen más bien intenciones o intereses particulares del órgano contralor. Sin embargo, la necesidad de otorgar al poder contralor facultades apropiadas para ejercer un control de constitucionalidad, permite dotar a éste con potestades no sometidas a control, por lo que le sería posible exceder de su ámbito competencial, sin sujetarse limitación por otros órganos constitucionales.

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La supremacía constitucional se manifiesta en los procedimientos que deben respetar los órganos estatales en el ejercicio de sus competencias, como a la materialidad de éstas, es así que encontramos:

a. P r o c e d i m i e n t o s a g r a v a d o s d e r e f o r m a : La idea de supremacía se vincula con la de rigidez, que pretende hacer el distingo entre la creación y modificación de normas constitucionales y la de preceptos legales.

La rigidez apunta a proteger el texto constitucional frente al legislador ordinario, para lo cual establece procedimientos agravados en la tramitación de reformas a la Constitución (por ejemplo, existen incluso capítulos que requieren mayor consenso político para su modificación o derogación). Esto último es lo que denominamos como la supremacía formal.

b. C o n t r o l d e l a s u p r e m a c í a c o n s t i t u c i o n a l : Por otra parte, se protege el sentido normativo de la supremacía constitucional estableciendo mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes.

En términos generales, se trata de mecanismos que velan por que todos los actos estatales se mantengan dentro del campo definido por la Constitución y adecuados a ella.

En teoría es un control de carácter jurídico, en el sentido que lo que se hace es contrastar normas jurídicas.

Se efectúa una labor técnica en la interpretación jurídica de los contenidos constitucionales, que sitúa el trabajo del interprete en la cúspide del sistema jurídico-político.

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2 . T I P O S D E C O N T R O L E S D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D :

a. E j e r c i d o p o r u n ó r g a n o p o l í t i c o : En este tipo de sistemas, el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de un acto no se encuentra forzosamente vinculado a un razonamiento jurídico y a las exigencias que éste conlleva. Está a cargo de un órgano de decisión política (por ejemplo, el parlamento), o nombrado por autoridades políticas entre personas a las cuales no se exige formación especializada.;

b. E j e r c i d o p o r ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l : el control se encuentra a cargo de un órgano judicial que actúa como un tercero imparcial e independiente en la cuestión de constitucionalidad. El pronunciamiento requiere fundarse en un razonamiento jurídico a partir de un texto constitucional, cumpliendo los requisitos de lógica, dogmática jurídica, argumentación interpretativa. Puede ser por órgano especializado (Tribunal Constitucional), tribunales comunes.

El control de constitucionalidad realizado por el órgano judicial ordinario puede asumir dos modalidades; jurisdicción difusa o jurisdicción concentrada.

En el caso de la jurisdicción difusa, todos los jueces ordinarios están facultados para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes11.

Por otra parte, en los sistemas de jurisdicción concentrada se confía la competencia contralora, de modo explícito, a un solo órgano jurisdiccional (por lo regular, el tribunal de más alta jerarquía), para que ejerza en exclusiva dicha facultad.

c. E j e r c i d o p o r ó r g a n o m i x t o : Estos sistemas se caracterizan por tener un origen orgánico asociado al poder judicial y al poder político o legislativo.

11 De esta forma se estructura, por ejemplo, el sistema Norteamericano.

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3 . C A R A C T E R Í S T I C A S D E L C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D

a . C o n c e n t r a d o o d i f u s o

Distingue entre sistemas en los que se encarga a un órgano en específico el control constitucional, o a un conjunto de órganos.

Si se encarga a un solo órgano, hablaremos de un sistema concentrado. A su vez, el control concentrado puede ser ejercido por un solo órgano o por más órganos de la misma especificidad. En Chile, el Tribunal Constitucional es un órgano que ejerce el control de constitucionalidad de los preceptos legales de manera concentrada y como único órgano.

El sistema será difuso, cuando la labor del control se encomienda a un conjunto de órganos, encontrándose cada uno de ellos legitimados para controlar e interpretar válidamente el texto constitucional, como sucede en el caso norteamericano.

b . A p r i o r i o p r e v e n t i v o ( e x a n t e ) ; A p o s t e r i o r i o r e p r e s i v o ( e x p o s t )

Será preventivo en la medida que el examen se realice antes de que la ley entre en vigencia y la voluntad soberana se manifieste completamente. En este caso el control se inserta en el proceso de gestación de la ley.

Será represivo aquel que se ejerce una vez aprobada y promulgada (publicada) la norma objeto de examen, vale decir, una vez que haya entrado en vigencia.

c . C o n c r e t o o a b s t r a c t o

Es concreto cuando se realiza el control dentro del contexto de la aplicación del derecho a ciertos hechos. Surge cuando una ley se aplica a un caso particular y entra en pugna con alguna norma constitucional. El órgano que ejerce el control cuenta con la Constitución, la ley y ciertos hechos para dirimir el asunto, respecto de un caso particular e individualizado.

En Chile, el control de constitucionalidad de preceptos legales realizado mediante la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales tiene como característica que el efecto de inconstitucionalidad del cual goza la ley (en general) se da en el caso particular, respecto de ese mismo caso particular. Por ello, el control atiende a los aspectos del caso concreto, y en relación a esos aspectos (hechos del caso) se realiza una vinculación objetiva de la ley aplicadaley aplicada al caso particular y el efecto inconstitucional que genera.

En abstracto, el órgano contralor solo cuenta con la Constitución y los preceptos legales (o los proyectos de estos), y el análisis se realiza mediante el estudio comparativo de los cuerpos jurídicos que, en atención a la mera contradicción de la norma legal con la norma constitucional, produce un efecto inconstitucional de carácter general, sin atender a un caso en concreto.

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d . E f e c t o r e l a t i v o ( i n t e r p a r t e s ) o e f e c t o s g e n e r a l e s ( e r g a o m n e s ) .

El control de constitucionalidad tendrá efecto relativo, cuando la aplicación y efecto del fallo, afecten sólo a las partes involucradas, en el caso concreto dentro del cual se ha pronunciado la inconstitucionalidad.

Cuando el control de constitucionalidad tenga efecto erga omnes, esto implicará que el resultado del control, tendrá una validez general, lo que implica que la norma declarada como inconstitucional, quedará automáticamente derogada; tal anulación de la norma, podrá surtir solo efectos para el futuro, o bien operar con efecto retroactivo.

e . C o n t r o l f a c u l t a t i v o u o b l i g a t o r i o .

El control de constitucionalidad tendrá carácter facultativo, cuando la legitimación activa para ejercerlo se le entregue solo a determinados agentes, que instarán al órgano contralor. Este es el caso de cualquiera de las partes en una gestión judicial pendiente, las que cuentan con la legitimación para promover una cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una norma que pueda resultar decisiva en la resolución del conflicto de que se trate.

En cambio, el control de constitucionalidad será obligatorio, cuando el mismo forme parte del proceso de elaboración de la norma, como es el caso del control obligatorio al que deben someterse las leyes orgánicas constitucionales.

f . C o n t r o l p o r v í a p r i n c i p a l o p o r v í a i n c i d e n t a l .

El control por vía principal, es aquel en el cual el órgano contralor, va a cuestionar la constitucionalidad de un determinado acto o precepto, atacando directamente la presunta inconstitucionalidad de la norma o acto; con el fin de impedir o anular su dictación, independiente de que exista o no un litigio pendiente.

El control será por vía incidental, cuando el objeto del procedimiento, no sea directamente la declaración de inconstitucionalidad de un precepto o acto; sino que este se presente tangencialmente, como un incidente que se promueve en un procedimiento ya iniciado.

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4 . S I S T E M A D E C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L E N C H I L E . E V O L U C I Ó N H I S T Ó R I C A

El Tribunal Constitucional, como órgano especial que ejerce el control de constitucionalidad sobre las leyes, es relativamente reciente. Se creó a partir del año 1970 por la ley Nº 17.284, que modificó la CPR. El TC vio interrumpida su función durante el golpe militar de Estado de 1973 y fue formalmente disuelto por el decreto ley Nº 119 publicado en el D.O. del 10 de noviembre de ese mismo año.

La aparición de los Tribunales Constitucionales como órganos especializados con competencia exclusiva para el control de constitucionalidad, diferentes por tanto de los de la legalidad ordinaria integrada por el Poder Judicial, se produce a mediados del siglo XX cuando la teoría constitucional abandona la idea que una Constitución era un texto simplemente programático y asume su carácter normativo, que es una norma jurídica de superior jerarquía directamente aplicable que establece las condiciones de validez formal y material de las normas de jerarquía inferior.

Bajo el imperio de la Constitución de 1833 se encargó la defensa de la Constitución a los órganos políticos, o sea al Parlamento (Comisión Conservadora) y a un organismo vinculado al Poder Ejecutivo, denominado Consejo de Estado.

Disponía este texto constitucional que “Sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y siguientes, podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus artículos”.

En este sentido, la Corte Suprema expresó en una sentencia que ninguna magistratura era competente para dejar sin efecto y fuerza obligatoria a una ley contraria a la Carta Fundamental, ya que excedía incluso los poderes del Legislador, cuyo juicio era de carácter particular.

Posteriormente, bajo el imperio de la Constitución de 1925, se crea el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes en los casos particulares como competencia exclusiva de la Corte Suprema. Era un control de carácter represivo y con efectos limitados al caso particular.

Entre los años 1970 a 1973, se hizo evidente la necesidad de contar con un mecanismo preventivo de control de constitucionalidad a cargo de un tribunal formado por letrados y con efecto erga omnes.

En 1970 se aprobó la Ley de Reforma Constitucional 17.284 introdujo por primera vez el Tribunal Constitucional, compuesto por 5 miembros que duraban 4 años en sus cargos con posibilidad de reelección, 3 de los cuales debían ser designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado; y dos por la Corte Suprema de entre sus miembros.

Hasta esa fecha velaban por la supremacía constitucional la Contraloría General de la República, sólo en el orden administrativo por mandato legal y la Corte Suprema en ejercicio de las facultades de declarar inaplicable un precepto aun caso concreto.

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El Tribunal Constitucional tenía competencias para conocer cuestiones de constitucionalidad que se produjeran durante tramitación de proyectos de ley, control posterior de DFL, resolver conflictos cuando el Presidente no promulgara un proyecto o promulgara un texto distinto, resolver contiendas de competencia, entre otras (entre el 10/9/1970 y 10/11/1973, fecha en que fue disuelto por un Decreto Ley, alcanzó a emitir 17 pronunciamientos).

Bajo el imperio de la Constitución e 1980, el control se tornó más concentrado. El constituyente de 1980 estimó necesario reincorporar a la vida jurídico-política al TC, toda vez que este órgano constituye "un soporte esencial de la integridad del ordenamiento jurídico fundamental".

Con tal finalidad, se sostuvo que la naturaleza y trascendencia de la función que está llamado a cumplir exigían que su composición tuviera un carácter eminentemente jurídico y no político.

En cuanto a su constitución, el Tribunal Constitucional estaba conformado por 7 miembros, 3 de ellos nombrados por la CS de entre sus miembros, 2 elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional (punto polémico), 1 nombrado por el Presidente de la República y 1 nombrado por el Senado.

En el año 2005, en virtud de la Ley de reforma constitucional 20.050, se introducen diversas modificaciones a la Constitución Política, entre las que destacan aquéllas introducidas al TC.

Dichas modificaciones pueden sintetizarse de la siguiente forma:

i. Se amplía su número de integrantes de 7 a 10:

ii. Se elimina el nombramiento por parte del Consejo de Defensa Nacional.

iii. Aumenta la participación del PDR en el nombramiento, así como también del Senado, y se suma a la Cámara de Diputados.

iv. Se disminuye la participación de la CS de un 40% a un 30%, y los ministros ya no deben ser miembros de la CS

v. Se confía a la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional la regulación de su organización, funcionamiento, planta de personal, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal, lo mismo que lo referido a los procedimientos inherentes a sus competencias.

vi. Se unifica en una sola jurisdicción, la del TC, el control preventivo y posterior de la constitucionalidad de la ley (pasa desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional).

vii. Se confía al TC la posibilidad de declarar inconstitucional, con efectos generales, un precepto legal que previamente haya sido declarado inaplicable, ya sea procediendo de oficio o mediante el ejercicio de una acción pública.

viii. Se abre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de autos acordados dictados por los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) y por el Tribunal Calificador de Elecciones.

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ix. Se unifica en una sola disposición constitucional la competencia del Tribunal para examinar la constitucionalidad de los decretos supremos, ya sea que hayan sido dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución o de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.

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5 . E L T R I B U N A L C O N S T I T U C I O N A L . N A T U R A L E Z A , C O M P O S I C I Ó N Y F U N C I O N A M I E N T O

5 . 1 . N A T U R A L E Z A

La existencia del Tribunal Constitucional se relaciona con la separación de poderes, que durante el siglo XIX no era realmente efectiva, redundando en una insatisfacción respecto del control político. Se crea el TC en la necesidad de contar con un control jurídico más riguroso e independiente, pero en un órgano con autoridad jurídica, no meramente política (para ganar posición dentro de la estructura democrática), que realizara una interpretación estructural de las normas constitucionales. De esta manera, se pretende contar con un órgano independiente, lo que se logra por la vía de los nombramiento, definiendo en ellos una intervención equilibrada de los órganos del Estado, sin que prime el interés de uno por sobre otro.

Esta autonomía aparece consagrada en el art. 1 de la LOCTC.

  A r t í c u l o 1 ° . - El Tribunal Constitucional regulado por el Capítulo VIII de la Constitución Política y por esta ley, es un órgano del Estado, autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder.

Se busca también la instauración de un órgano idóneo, lo que se materializa en exigencias constitucionales y profesionales respecto de sus miembros.

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5 . 2 . C O M P O S I C I Ó N

El art. 92 de la CPR regula la composición del TC, de la siguiente forma:

Artículo 92.- Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:

a) Tres designados por el Presidente de la República.

b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda.

c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto.

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres. Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81, y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60.

Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad.

En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado.

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.

Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.

La configuración de un modelo de designación y una fórmula de integración se complica, en la medida que incrementa el grado de intervención de los órganos del Estado, y por lo tanto se acrecienta el riesgo de politización del TC.

En términos generales, se estima importante distribuir la designación de miembros del TC entre los órganos con legitimación democrática y que dicho nombramiento recaiga sobre personas con preparación adecuada, habida cuenta la posición de la Constitución en el sistema de fuentes y la trascendencia de las decisiones del tribunal.

Es importante precisar que en la composición del órgano de control constitucional después de la reforma constitucional de la ley 20.050 de 2005, dejan de integrarlo jueces (Ministros de la Corte Suprema).

El TC nace por medio de una reforma constitucional en 1970, y en ese entonces, contaba con 5 miembros, 3 nombrados por el PDR con acuerdo del Senado y 2 elegidos por la CS, de entre sus miembros.

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En la CPR de 1980, se varía en esta composición, y se establece la existencia de 7 miembros; 3 nombrados por la CS de entre sus miembros, 2 elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional (punto polémico), 1 nombrado por el PDR y 1 nombrado por el Senado.

Por medio de la reforma introducida el año 2005, la composición actual es la que establece el art. 92 CPR, antes citado, por lo tanto ahora el TC es integrado por 10 miembros12.

A continuación, un análisis pormenorizado de la actual composición del TC.

12 Es importante mencionar que ya no existirá en el TC el voto dirimente de su presidente, por lo que dado la composición en número par, puede haber empate y no existir acuerdo.

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1 . T r e s m i e m b r o s d e s i g n a d o s p o r e l P D R ( a b o g a d o s ) .

En esta designación, existe un doble fundamento de la atribución presidencial. Esta atribución, se condice con un régimen presidencialista. El órgano contralor e interprete de la CPR, debe contar con el respaldo de la máxima autoridad política del país “por la importancia que para éste tiene la actuación y las decisiones de un órgano cuyas facultades se vinculan tan estrechamente a las suyas propias.”13.

Además, la designación del Presidente de la República le otorga legitimidad democrática al TC, necesaria si consideramos que éste Tribunal podrá cuestionar la constitucionalidad de la manifestación de la voluntad popular, como es la ley.

2 . C u a t r o m i e m b r o s e l e g i d o s p o r e l C o n g r e s o N a c i o n a l . D o s n o m b r a d o s d i r e c t a m e n t e p o r e l S e n a d o , y l o s o t r o s d o s p r e v i a m e n t e p r o p u e s t o s p o r l a C á m a r a d e D i p u t a d o s p a r a s u a p r o b a c i ó n o r e c h a z o p o r e l S e n a d o .

Este nombramiento, se fundamenta en la legitimidad democrática y el pluralismo político.

El mismo respaldo democrático tendrá el TC con el nombramiento que le corresponde de manera directa al Senado, e indirectamente a ambas cámaras del CN. Éste, como órgano representativo, idealmente busca plasmar una pluralidad política en su composición y, así, ser reflejo de los distintos sectores de la sociedad. Por lo tanto, son la legitimidad democrática y el pluralismo político característicos del CN, lo que justifica su atribución para elegir ministros del TC.

Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda.

Sobre el quórum de designación (2/3 de los miembros en ejercicio del Senado y de la Cámara de Diputados), cabe hacer presente que cada vez que se aumenta el quórum para la aprobación de alguna de sus atribuciones, ello acarrea incrementar el poder de la minoría en el CN. En concreto, supone determinar la designación del intérprete constitucional sobre la base de compromisos políticos.

13 Silva Bascuñan, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IX, (Santiago de Chile 1997) p. 35

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3 . T r e s m i e m b r o s e l e g i d o s p o r l a C o r t e S u p r e m a e n u n a v o t a c i ó n s e c r e t a q u e s e c e l e b r a r á e n s e s i ó n e s p e c i a l m e n t e c o n v o c a d a p a r a t a l e f e c t o 14.

La designación de miembros por parte de la CS resulta criticable conforme a la visión monárquica del tribunal supremo, atendido a que no es el representante del Poder Judicial.

Pero en todo caso, podemos señalar que a la Corte Suprema le interesa conocer el verdadero alcance de las disposiciones constitucionales, en vista que también ejerce un conoce de algunas acciones de tipo constitucional, como la acción de protección y la acción de amparo. No se debe olvidar que la Corte Suprema debe velar por la correcta aplicación del derecho, mediante el ejercicio de la nomofilaxia (conservar la pureza de la norma), y si esto versa sobre algún punto constitucional, lo resolutivo del Tribunal Constitucional se vuelve trascendente.

Ya que los miembros designados por la CS, no necesariamente deben resultar de entre sus miembros, sino de abogados que cumplan los requisitos establecidos, se rompe el vínculo interno entre la CS y el TC, por lo que además, aumento la posibilidad de conflicto, aunque esto se minimiza pues la CS ya no tiene la facultad de conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

14 Nada señala la Constitución respecto del quórum necesario para el nombramiento por la Corte Suprema Se encargó a la propia Corte Suprema dicha regulación, a través de un auto acordado. Se requiere de mayoría absoluta de los miembros que asistan a la sesión convocada al efecto.

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A n á l i s i s c o m p a r a t i v o

El Presidente de la República ve duplicado el porcentaje de participación en la designación total del TC, de un 15% a un 30% tras las reformas del año 2005.

Aumenta la participación del Senado en el proceso de elección de los magistrados del Tribunal en un 25%. Duplica su participación en forma directa, y co-participa con la Cámara de Diputados en el nombramiento de 2 ministros, concentrando el 40% de la designación total de jueces constitucionales. El nombramiento que deben realizar en conjunto ambas cámaras supondrá una ardua discusión, y será resultado de un alto consenso político, que habrá superado dos grandes obstáculos: 2/3 tanto en el Senado como en la cámara baja.

Sin perjuicio de que se mantuvo el número de miembros designados por la Corte Suprema (3), su participación total en la designación bajó del 40% que concentraban bajo el texto original de 1980, a un 30% tras las reformas del año pasado.

El sistema de origen tripartito, se asemeja al TC italiano. Del mismo modo, guarda cierta similitud con el TC español, donde el monarca nombra a las 12 magistrados: cuatro ministros, previa propuesta vinculante por parte del Congreso. Cuatro por parte del Senado. Dos corresponden al Gobierno y al Consejo General del Poder Judicial. Si bien las proporciones no son iguales, la participación de los 3 poderes estatales y la preeminencia del Poder Legislativo en la designación, a expensas del Poder Judicial y Ejecutivo, denotan ciertas coincidencias.

Según ALDUNATE LIZANA, la composición del TC propuesta en las reformas “hace que quienes se encuentran habilitados para sustentar una postura de interpretación constitucional vía la designación de sus integrantes sean: a) la mayoría de la Corte Suprema (en un tercio del Tribunal Constitucional); b) la minoría, de un tercio más uno de los senadores en ejercicio, que puede condicionar todo acuerdo necesario para el nombramiento de un miembro del Tribunal Constitucional, también respecto de la tercera parte de este tribunal, y c) el Presidente de la República, por sí solo, el tercio restante...”15.

En el caso del Presidente de la República, la atribución que se le entrega tiene como límite “la sola moderación temporal de este principio por cuanto en la modalidad propuesta (renovación cada 3 años) nunca llegan a producirse más de 2 nombramientos en el mismo período presidencial”16.

15 Aldunate Lizana, Eduardo. Análisis crítico de las reformas propuestas al Tribunal Constitucional. p.2416.Ib idem., p. 24

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5 . 3 . E S T A T U T O J U R Í D I C O D E L O S M I N I S T R O S D E L T R I B U N A L C O N S T I T U C I O N A L

a . R e q u i s i t o s p a r a s e r d e s i g n a d o m i n i s t r o d e l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l 1 7

El art. 92 de la CPR, es el que contiene estas exigencias. Además se complementa con la LOCTC18.

A r t í c u l o 9 2 i n c . I I ° : Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública.

Los requisitos que deben concurrir en la persona cumplen una doble función. Por un lado, fijan límites a la autoridad que interviene en la designación, y por otro lado son garantes de que el individuo que asumirá una función interpretativa de la Constitución y resolverá los problemas de mayor trascendencia dentro del orden constitucional, lo hará con criterios aptos e idóneos para labor de tamaña importancia.

Para efectos de analizar los requisitos exigidos a los abogados que deben nombrar el Senado, el Presidente de la República y la Corte Suprema, clasificaremos los requisitos en aquellos cuya calificación corresponde a la autoridad designante o subjetivos; y aquellos requisitos que responden a patrones objetivos.

Dentro de los r e q u i s i t o s o b j e t i v o s , y aunque sea de perogrullo, encontramos la exigencia de ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Este requisito se cumple sin algún otro tipo de consideración o valoración anexa. Solo cumpliendo los requisitos para ejercer válidamente la abogacía19.

En estrecha vinculación con el requisito anterior, encontramos el requisito de tener a lo menos 15 años de título. Esta exigencia nos dice que el transcurso del tiempo por cierto número de años, califica al abogado para formar parte del TC. Este requisito se puede equiparar a aquel que exige ser ministro de la Corte Suprema, en el entendido de que la carrera judicial de un ministro de dicha Corte supone años de experiencia como juez.

Dentro de los requisitos cuya calificación corresponde a la autoridad designante, encontramos el haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública.

¿Quién determina si el abogado con 15 años de título, se ha destacado en la actividad profesional? Quedará a criterio de la autoridad que tiene la atribución de nombrarlo. Y, ¿existen parámetros o escalas objetivas, para determinar quien ha sido un profesional destacado? Es difícil determinarlo a priori. Podríamos afirmar que un abogado se destaca en su profesión cuando en base a su trabajo, logra cierto reconocimiento dentro de sus colegas. Pero aún así, corresponderá dicha calificación a la autoridad designante20.

17 Los requisitos son muy similares a los exigidos para ser elegido Juez de la República, por lo que en definitiva, no deben tener impedimentos para ser jueces.18 Cabe mencionar que la reforma de 2005, al incluir estas modificaciones, lo que buscaba era la dedicación exclusiva de los ministros del TC y su independencia.19 Artículos 523 y 526 del Código Orgánico de Tribunales20 El texto original de 1980 contenía una oración final que prescribía que el abogado designado por el Presidente de la República, y aquel elegido por el Senado, debían ser o haber sido abogados integrantes de la Corte Suprema, por 3 años consecutivos a lo menos. La ley de reforma constitucional 19.541 del 22 de diciembre de 1997 eliminó esta disposición. Ésta modificación va en el mismo sentido del constituyente instituido de 1997, en orden a eliminar la institución de los abogados integrantes de la Corte Suprema y aumentar el número de sus miembros. Silva Bascuñan, Ob. cit., p. 36

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b . C a u s a l e s d e c e s a c i ó n y r e m o c i ó n d e l c a r g o ( a r t . 9 2 i n c . 4 )

A r t í c u l o 9 2 i n c . I V . Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad.

Nada se establece en la CPR sobre la remoción de los miembros del TC. Es la LOC TC la que establece las causales de cesación de funciones en el cargo, en su art. 13.

A r t í c u l o 1 3 . - Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución Política, los miembros del Tribunal cesan en sus cargos por las siguientes causales:    1) Renuncia aceptada por el Tribunal;    2) Expiración del plazo de su nombramiento;    3) Haber cumplido 75 años de edad;    4) Impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al miembro designado para desempeñar el cargo; y     5) Incompatibilidad sobreviniente en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 92 de la Constitución Política.    Respecto de los miembros acusados se estará a lo dispuesto en el artículo 22 de la presente ley.    La cesación en el cargo por las causales señaladas en los números 4) y 5) de este artículo, requerirá el acuerdo de la mayoría de los miembros en ejercicio del Tribunal con exclusión del o de los afectados, adoptado en sesión especialmente convocada al efecto.

Entonces, las causales de cesación en el cargo, son:

- Renuncia aceptada, por voto de la mayoría de los miembros del Tribunal.

- Por expiración del plazo de su nombramiento (esto es, desde que prestan juramento). Antes del 2005 los ministros del TC duraban 8 años en su cargo con renovación parcial cada 4 años. Hoy duran 9 años en el cargo y se renuevan parcialmente cada 3 años21.

- Por haber cumplido 75 años de edad.

- Por impedimento legal o constitucional que inhabilite al miembro para desempeñar el cargo.

- Por incompatibilidad sobreviniente.

En los dos últimos supuestos, le corresponde al propio Tribunal pronunciarse sobre las causales de cesación.

c . I n c o m p a t i b i l i d a d e s ( a r t . 9 2 i n c . 4 ) s

Artículo 92 inc. V. No podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81, y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60.

Artículo 58.- Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.

Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o

21 La tasa de renovación actualmente es muy alta, alcanza un 60% o 70% cada 3 años.

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consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.

Por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, el diputado o senador cesará en el otro cargo, empleo o comisión incompatible que desempeñe.

Artículo 59.- Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior.

Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de diputado o senador.

Artículo 81.- Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.

Art. 60 inc. II y III. Cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o caucionare contratos con el Estado, o el que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. En la misma sanción incurrirá el que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades.

La inhabilidad a que se refiere el inciso anterior tendrá lugar sea que el diputado o senador actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte.

Se les aplican las normas relativas a la incompatibilidad con el cargo de diputado y senador, de empleos retribuidos con fondos del Fisco y de los cargos de consejeros o directores de entidades fiscales o empresas estatales, de manera que su nombramiento implica que cesarán en el otro cargo, empleo o comisión incompatible.

Del mismo modo, mantiene la referencia a los artículos que establecen las incapacidades parlamentarias, como también hace extensivo el beneficio procesal reconocido a los ministros de los tribunales superiores de justicia, fiscales judiciales y los jueces letrados (no serán aprehendidos sin orden de tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos a disposición del tribunal que deba conocer (el denominado fuero).

La idea de la dedicación exclusiva, tomar forma a partir de la reforma de 2005, pues el TC pasa a conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que aumenta considerablemente su carga de trabajo.

Se relaciona con esto, y además con el tema relativo a los requisitos para ser elegido ministro del TC, el art. 12 bis de la LCOTC.

Artículo 12 bis.- Los ministros no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrán celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco podrán actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, ni podrán ser directores de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades.     El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter en establecimientos públicos o privados de la enseñanza superior, media y especial, hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin embargo, no se considerarán labores docentes las que correspondan a la dirección superior de una entidad

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académica, respecto de las cuales regirá la incompatibilidad a que se refiere este inciso.     Asimismo, el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.

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d . R e n o v a c i ó n p a r c i a l .

Artículo 92 inc. II: Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres.

Las bondades de un sistema de renovación parcial se aprecian en mantener la estabilidad que otorga la experiencia de los magistrados ya pertenecientes al órgano, y por otra parte se le introduce una revitalización de la jurisprudencia del Tribunal. De tal suerte de evitar que se perjudique la operatividad del Tribunal, provocado por el “período muerto”, en el que los nuevos miembros se están adaptando a sus nuevas labores y al conocimiento práctico de ellas.

El texto constitucional fija una renovación cada 3 años (primero cambian 3 ministros, luego otros 3 miembros más, y finalmente los 4 restantes). Esto significa un cambio del 30%, luego otro 30% y del 40% restante de la composición del Tribunal.

Por lo tanto, dentro de los primeros 4 años se renovará un 60% de los miembros del órgano (6 ministros), a diferencia del antiguo sistema en el que en los primeros 4 años se cambiaba un 40% de los integrantes del Tribunal (3 ministros).

La segunda renovación cambiaría el 70% de los miembros del tribunal, a diferencia con el antiguo sistema en el que en la segunda renovación cambiaba un 60%.

Con esto la tasa de renovación es mucho más rápida, lo que consecuencialmente acarrea una mayor cercanía con el poder político, que participa en los nombramientos22.

Cabe mencionar además, que los ministros del TC son inamovibles, no acusables constitucionalmente. Tampoco pueden ser reelegidos, salvo los reemplazantes por menos de 5 años.

22 Antes de la reforma, la renovación era cada cuatro años, primero se renovaba el 40% de los ministros, y luego el 60%. El mandato duraba 8 años. Actualmente, cada 4 años, cambia la mayoría de los miembros de TC, coincidiendo con el mandato presidencial, lo que resalta su importancia política.

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4 . F U N C I O N A M I E N T O .

El TC puede funcionar en pleno o en salas de 5 miembros cada una, idealmente. La posibilidad de sesionar en sala, se introdujo mediante la reforma, en consideración al aumento en la cantidad de trabajo del TC, pues pasa a conocer de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Cosa relevante de mencionar, es que si bien la CPR de 1980 no se mencionaba sobre la existencia de abogados integrantes, la LOCTC si aceptaba la concurrencia de estos, pero con la reforma de 2005, se elimina esta figura. En todo caso, el art. 15 LOCTC, considera la figura de los ministros suplentes.

Artículo 15.- Cada tres años, en el mes de enero que corresponda, se procederá a la designación de dos suplentes de ministro que reúnan los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal, quienes podrán reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso que no se alcance el respectivo quórum para sesionar.     Los suplentes de ministro a que se refiere el inciso anterior serán nombrados por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, eligiéndolos de una nómina de siete personas que propondrá el Tribunal Constitucional, previo concurso público de antecedentes, el que deberá fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias. El Tribunal formará la nómina en una misma y única votación pública, en la que cada uno de los ministros tendrá derecho a votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayorías. El Senado adoptará el acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto, debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, el Tribunal Constitucional deberá presentar una nueva lista, en conformidad a las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta días siguientes al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en sustitución de los rechazados, repitiéndose este procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos.     Los suplentes de ministro concurrirán a integrar el pleno o las salas de acuerdo al orden de precedencia que se establezca por sorteo público. La resolución del Presidente del Tribunal que designe a un suplente de ministro para integrar el pleno o las salas deberá ser fundada y publicarse en la página web del Tribunal.     Los suplentes de ministro tendrán las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y regirán para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere el artículo 12 bis.     Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media jornada a las tareas de integración y a las demás que les encomiende el Tribunal y recibirán una remuneración mensual equivalente al cincuenta por ciento de la de un ministro.

El art. 25 B de la LOCTC, se refiere al funcionamiento del TC y a los quórums necesarios.

Artículo 25 B.- El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro. Cada sala, en caso de necesidad, podrá integrarse con Ministros de la otra sala.     En el mes de diciembre de cada año, en una sesión pública especialmente convocada al efecto, una comisión formada por el Presidente del Tribunal y los dos Ministros más antiguos del mismo, designará a los Ministros que integrarán las dos salas del Tribunal a partir del mes de marzo siguiente. La sala que integre el Presidente del Tribunal será presidida por éste, y la otra, por el Ministro más antiguo presente que forme parte de ella.     Las sesiones ordinarias se suspenderán en el mes de febrero de cada año.     Las sesiones extraordinarias se celebrarán cuando las convoque el Presidente del Tribunal o de la sala respectiva, de propia iniciativa o a solicitud de tres o más de los miembros del Tribunal, tratándose de sesiones extraordinarias del pleno, o a solicitud de dos o más de los miembros de la sala respectiva, tratándose de sesiones extraordinarias de sala.     Cada sala representará al Tribunal en los asuntos de que conozca.

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas.

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a) Cuando el TC funciona e n p l e n o , el quórum para sesionar, será de al menos 8 miembros. El TC conocerá y resolverá en pleno, las atribuciones consagradas en el art. 93, números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º.

A r t í c u l o 9 3 . - Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;

5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;

6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución23;

7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior24;

8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;

9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

Esto aparece reiterado y complementado por el art. 25 C de la LOCTC.

Artículo 25 C.- Corresponderá al pleno del Tribunal:

     1° Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.     2° Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.     3° Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.     4° Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.     5° Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones.     6° Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.     7° Pronunciarse sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable.     8° Resolver sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en

23 Si sesionan 10 ministros, requiere para tomar el acuerdo 6 de ellos. Si sesionan 9 ministros, requieren 5 de ellos. Si sesionan 8 ministros requieren 5 de ellos.24 Si sesionan 10 ministros, requiere para tomar el acuerdo 8 de ellos. Si sesionan 9 ministros, requieren 7 de ellos. Si sesionan 8 ministros requieren 7 de ellos.

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conformidad a lo dispuesto en el numeral 6° de este artículo.     9° Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.     10° Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99 de la Constitución Política.     11º Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la Constitución Política de la República.     12° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo, la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del número 15°, del artículo 19, de la Constitución Política. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.     13° Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53, número 7°, de la Constitución Política.     14° Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones.     15° Determinar la admisibilidad y pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios.     16° Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 de la Constitución Política de la República y pronunciarse sobre su renuncia al cargo.     17º Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución Política y la presente ley.

b) El TC también puede sesionar e n s a l a , con la concurrencia de al menos 4 ministros (idealmente serán dos salas de 5 miembros). La posibilidad de sesionar en sala, es facultativa, se regulará por la LOCTC.

El funcionamiento en salas, es importante en la práctica del TC.

Es posible mencionar a vía ejemplar: el control de admisibilidad en el procedimiento de inaplicabilidad y la resolución de si se suspende el procedimiento en que se originó la cuestión; el examen de admisibilidad ante un requerimiento de inconstitucionalidad de un partido político; examen de admisibilidad en el requerimiento de inconstitucionalidad de un auto acordado; entre otros).

Esto aparece regulado en el art. 25 D de la LOCTC.

Artículo 25 D.- Corresponderá a las salas del Tribunal:

     1° Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno.     2° Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.     3° Resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.     4º Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y la presente ley.

El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho.

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A s p e c t o s c r í t i c o s r e s p e c t o a l f u n c i o n a m i e n t o e n s a l a .

El veto presidencial número 13, formulado al proyecto de reforma constitucional del año 2005, proponía que este cambio en cuanto al funcionamiento del TC evita que "...cuestiones muy relevantes sean decididas por una minoría circunstancial...". Pero, ¿no es acaso un quórum de 4 miembros una minoría en relación a las materias que se conocerán en salas? Se afirma que solo los asuntos más importantes los resolverá el pleno, mas ¿las contiendas de competencias entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales que no correspondan conocer al Senado, carecen de dicha importancia?

Además, como señala SILVA BASCUÑAN, el funcionamiento en salas puede llevar a un choque interpretativo dentro del mismo Tribunal que lleven a "...decisiones inarmónicas o discrepantes; estas resultan particularmente inconvenientes en la esfera de lo constitucional..."25.

25 Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IX, p. 33,

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5 . A T R I B U C I O N E S D E L T C

El constitucionalismo actual descansa en el principio de supremacía normativa de la Constitución. Y para lograr la efectiva observancia de sus normas y de éste principio son necesarios mecanismo que resguarden dicho premisa. El mecanismo más aceptado y utilizado es la justicia constitucional. Entonces, si se busca salvaguardar dicho principio, es necesario que el TC conozca de aquellas cuestiones que puedan atentar contra dicha supremacía constitucional. Esta lógica es la que fundamenta una de las principales atribuciones del TC, a saber; el control de constitucionalidad de la ley, en la medida que la ley pueda trastocar la jerarquía normativa imperante.

Si entendemos a la Constitución como un cuerpo normativo encargado de la regulación sistemática de las funciones fundamentales del Estado, así como los órganos que lo estructuran, las competencias con las cuales se les dota y las relaciones entre poderes. Y del mismo modo, concebimos al TC como guardián de la vigencia y observancia de las disposiciones constitucionales, concluimos que corresponde al TC dirimir los conflictos de competencias entre órganos del Estado. Esta idea es la que respalda la radicación del conocimiento de las contiendas de competencias que se susciten entre las autoridades políticas y administrativas y tribunales inferiores de justicia.

Además de ser norma jurídica suprema y fundamento de las competencias de los órganos del Estado, la Constitución reconoce un listado de derechos fundamentales de las personas, que en conjunto con el principio de separación de poderes, limita el ejercicio del poder soberano del Estado26. Entonces, si el TC vela por la vigencia de las disposiciones constitucionales, debería vigilar la observancia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta.

Esto solucionaría lo relativo al problema de coordinación de jurisdicciones. Nuestro TC no concentra todas las atribuciones de máximo intérprete de la Constitución, y comparte esta misión con la Corte Suprema (en lo relativo a la apelación de la acción de protección) como con las Cortes de Apelaciones (respecto de la acción de amparo y de protección).

De ahí la importancia de que exista esta coordinación de jurisdicciones constitucionales, a fin de evitar colisiones interpretativas de un mismo texto. No resulta menos importante analizar las posibles colisiones de jurisdicciones27, toda vez que un pronunciamiento sobre estas acciones supone una interpretación acerca de la extensión del derecho fundamental invocado o alegado28. La Constitución goza de imperatividad normativa, que supone algo más que sólo predicar su carácter de “norma jurídica”. No sólo opera como norma que estructura al

26 Artículo 5, inciso 2°, Constitución Política de la República: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana...”27 V. gr. Las alegaciones de inaplicabilidad que se promueven dentro de una acción de protección. En este supuesto, y antes de las reformas constitucionales del año 2005 tanto el TC como la Corte Suprema conocerían de un mismo asunto, debiendo pronunciarse acerca de los contenidos del asunto y la debida adecuación con la Constitución.28 La coordinación entre el TC y la CS, se daba antes de la reforma por el hecho de que el este se integraba por tres de sus miembros, hoy eso no sucede, pero de todas formas el deslinde de competencias eliminaría el problema de las colisiones. En todo caso, subsiste el problema respecto de la interpretación de los derechos fundamentales, pero la mayoritaria doctrina considera que en este punto primaría la opinión del TC, por sobre la CS.

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Estado y la sociedad en sus aspectos fundamentales. Resulta importante determinar qué decisión prevalecerá en materia de derechos fundamentales, ya que la existencia de más de una interpretación afecta su valor normativo. Por lo tanto, la existencia de un órgano intérprete de la Constitución, que monopolice los pronunciamientos acerca de la extensión de los derechos fundamentales, favorece la coherencia y unidad acerca del sentido del texto constitucional. En relación con la inobservancia de esta lógica en las reformas del año 2005, Aldunate Lizana afirma que “...de lo contrario, se llega al sinsentido de querer unificar el control y evitar decisiones contrarias a nivel de control de constitucionalidad de la ley, admitir una pluralidad de interpretaciones a nivel de derechos constitucionales...”29. Sin perjuicio de lo anterior, se contrargumenta afirmando que la inmediatez entre el tribunal ordinario y el sujeto cuyo derecho fundamental se tutela, presenta una mayor ventaja y efectividad en el trámite de la acción deducida. Además, la radicación de acciones constitucionales de tutela de derechos en el Poder Judicial favorece la economía procesal y la rapidez en la tramitación de éstas acciones. Por otro lado, evita que el TC se transforme en una instancia dentro del proceso.

Finalmente, si la Constitución traza las líneas esenciales del sistema político, corresponde al TC proteger los principios yprincipios y valores en que este sistema se sustenta. Eso fundamenta la competencia del artículo 93, N° 1030.

En resumen, no resulta antojadiza la entrega de atribuciones al TC, sino que se fundamenta por el hecho de ser los pilares esenciales que deben ser protegidos (jerarquía normativa, dirimir conflictos de competencias, protección de los derechos fundamentales y del pluralismo político).

Otro punto relevante a tratar, es el de los problemas generales respecto de las atribuciones del TC.

Primero, cuando el control ejercido por el TC es facultativo, lo puede instar el PDR, el Senado o una parte de la Cámara de Diputados; pero cuando el control es preventivo, esto motiva a las minorías políticas para que concurran al TC buscando una última herramienta, por lo tanto el control preventivo sería una herramienta de la dinámica partidista, lo que generaría que el TC fallara en ocasiones por un interés respecto de su imagen, en lugar de hacerlo en justicia. La solución a este problema, en el derecho comparado; es que el control sea solamente ex – post, y no preventivo.

29 Aldunate Lizana, Eduardo. Ob.cit, p. 2630 Artículo 93, N°10, Constitución Política de la RepúblicaCPR. Son atribuciones del Tribunal ConstitucionalC: …10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta ConstituciónCPR. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la RepúblicaPDR o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;

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Un segundo punto conflictivo, ya aludido más arriba, dice relación con la coordinación de la jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia ordinaria. Esto antes se resolvía en parte por la integración del TC por parte de tres ministros de la CS, lo que cambió el 2005 En todo caso, al pasar el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de la CS al TC, podemos decir que habría menos posibilidad de conflicto, pero este de todas formas subsiste respecto de que interpretación primaría en materia de derechos fundamentales.

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5 . 5 . 1 . C L A S I F I C A C I Ó N D E L A S A T R I B U C I O N E S D E L T C Y L O S E F E C T O S D E S U S S E N T E N C I A S

a . D i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s a t o d o p r o c e d i m i e n t o ( L O C T C )

En cuanto a los ó r g a n o s y p e r s o n a s l e g i t i m a d a s , de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 C, inciso 1º LOC TC), estos serán aquellos que, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la República, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia.

Artículo 32 C.- Son órganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la República, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia.     Son órganos constitucionales interesados aquellos que, de conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente.     Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestión ante él, y las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado. También podrán serlo los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes.

Ó r g a n o s c o n s t i t u c i o n a l e s i n t e r e s a d o s , de acuerdo a la disposición recién citada, serán aquellos que de conformidad con la LOCTC, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, o del orden jurídico vigente. Son entes políticos que han participado en la elaboración de algún texto legal.

Serán p a r t e en los procesos seguidos ante el tribunal, de acuerdo a esta misma disposición, él o los órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestión ante él;

Son también parte, las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado;

Lo serán además, los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes. De todas maneras, no es obligatoria la participación de estos en el procedimiento constitucional.

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b . C o n t r o l n o r m a t i v o p o r p a r t e d e l T C

Las atribuciones relativas al control normativo por parte del TC, están contenidas en el art. 93 CPR, en sus números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 9º y 16º.

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1 º E j e r c e r e l c o n t r o l d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l a s l e y e s q u e i n t e r p r e t e n a l g ú n p r e c e p t o d e l a C o n s t i t u c i ó n , d e l a s l e y e s o r g á n i c a s c o n s t i t u c i o n a l e s y d e l a s n o r m a s d e u n t r a t a d o q u e v e r s e n s o b r e m a t e r i a s p r o p i a s d e e s t a s ú l t i m a s , a n t e s d e s u p r o m u l g a c i ó n ( a r t . 9 3 n º 1 ) .

Las fuentes de derecho objeto de control, son Leyes interpretativas de la CPR, Leyes orgánicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de LOC o LIC.

El control al que refiere este numeral no exige requerimiento, puesto que es obligatorio y preventivo. Además se ejerce tanto sobre forma como sobre el fondo del asunto. La reforma del año 2005 extiende este control a los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.

Será el Presidente de la Cámara de origen el encargado de enviar los proyectos y el tratado objetos de control (artículo 34 LOC TC).

Artículo 34.- En el caso del número 1° del artículo 93 de la Constitución, corresponderá al Presidente de la Cámara de origen enviar al Tribunal los proyectos de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de los tratados que contengan normas sobre materias propias de estas últimas.    El plazo de cinco días a que se refiere el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, se contará desde que quede totalmente tramitado por el Congreso el proyecto o el tratado respectivo, lo que certificará el Secretario de la Cámara de origen.    Si durante la discusión del proyecto o del tratado se hubiere suscitado cuestión de constitucionalidad de uno o más de sus preceptos, deberán enviarse al Tribunal, además, la actas de las sesiones, de sala o comisión, o el oficio del Presidente de la República, en su caso, donde conste la cuestión de constitucionalidad debatida o representada.

El momento en el cual se ejerce este control es dentro de un término de 5 días que se contarán desde que quede totalmente tramitado por el Congreso el proyecto o el tratado respectivo, lo que certificará el Secretario de la Cámara de origen. Esto es lo más lógico, porque de esta manera el TC puede analizar un texto fijo y que goza de consenso parlamentario.

Respecto de los tratados internacionales, el control se limita al supuesto de que éste entre en el campo de regulación propio del legislador orgánico constitucional o al ámbito propio de una ley interpretativa de la Constitución. A contrario sensu, los tratados que versen sobre otras materias, serán sometidos a control sólo cuando se verifique una cuestión de constitucionalidad, según el artículo 93 numeral 6, es decir, cuando se solicite la inaplicabilidad de alguna norma del tratado internacional en una gestión pendiente; o según el numeral 3 del mismo artículo, es decir, una cuestión de constitucionalidad de un tratado sometido a aprobación del Congreso y que se suscite durante su tramitación. Cabe señalar que los tratados internacionales están exentos del posible control de constitucionalidad represivo con efecto erga omnes del artículo 93 N° 7 de la Constitución política, por mandato de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional.

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Una sentencia relevante del TC en esta materia, es la sentencia rol 309 de 2000; esta sentencia sostuvo que frente al supuesto de que un tratado versara sobre materias que requieren quórums de aprobación distintos a los ordinarios, se debía dividir la votación. Por lo tanto, se sometía a un control preventivo, y cada parte del tratado sería aprobada con los quórums especiales, según la materia que abordaran.

En cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en este supuesto, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 35 LOCTC.

Artículo 35.- Una vez recibida la comunicación por el Tribunal, el Presidente ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla.    Oída la relación, el Tribunal resolverá sobre la constitucionalidad del proyecto o de las normas respectivas del tratado, dentro del plazo de treinta días, prorrogable hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada.    Resuelto por el Tribunal que el proyecto respectivo es constitucional, y no habiéndose producido en la etapa de discusión de dicho proyecto la situación prevista en el inciso final del artículo anterior, el Tribunal así lo declarará y su Presidente lo comunicará a la Cámara de origen.    En todo caso la resolución deberá ser fundada si se tratare de una ley interpretativa de la Constitución.    Si el Tribunal encontrare que el proyecto es constitucional y se hubiere producido la situación prevista en el inciso final del artículo anterior, el Tribunal deberá declarar la constitucionalidad del proyecto fundándola respecto de los preceptos que, durante su tramitación, hubieren sido cuestionados.    Si el Tribunal resolviere que uno o más preceptos del proyecto son inconstitucionales deberá declararlo así mediante resolución fundada, cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen.    Si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado son inconstitucionales, deberá declararlo así por resolución fundada cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen. La inconstitucionalidad total impedirá que el Presidente de la República ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad parcial facultará al Presidente de la República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional.

Si se declara la inconstitucionalidad total de un tratado, esto impedirá que el Presidente de la República ratifique y promulgue el tratado.

Si se declara la inconstitucionalidad parcial de un tratado, esto facultará al Presidente de la República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional.

También, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 37 LOCTC.

Artículo 37.- Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la Constitución Política, en los términos señalados en los artículos anteriores, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos.     Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.

Lo anterior puede ser criticado en la medida que, el control preventivo obligatoria realizado por el Tribunal Constitucional es de tipo abstracto, muy distinto al control de constitucionalidad represivo inter partes que corresponde en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en este último procedimiento, el tipo de control constitucional es de carácter concreto, tomándose en cuenta el precepto legal, la norma constitucional y los efectos de su aplicación al caso concreto en una contienda entre partes.

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2 º R e s o l v e r s o b r e l a s c u e s t i o n e s d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l o s a u t o s a c o r d a d o s d i c t a d o s p o r l a C o r t e S u p r e m a , l a s C o r t e s d e A p e l a c i o n e s y e l T r i b u n a l C a l i f i c a d o r d e E l e c c i o n e s ; ( a r t . 9 3 n º 2 ) .

Las fuentes de derecho objeto de este control, son los autos acordados de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y del TRICEL.

Se trata de un control a posteriori y erga omnes.

Este numeral fue incorporado por las reformas del año 200531, y se entiende que responde a las críticas que generaba la regulación mediante auto acordados de aspectos procedimentales de la acción de protección (como la obligación de fundamentar las pretensiones ante la Corte Suprema o la fijación de un plazo para su interposición). La idea es que los autos acordados dictados por éstos tribunales, antes de su publicación, se ajusten al mandato del artículo 6º de nuestra Constitución32.

No obstante la buena intención del constituyente instituido por subsanar dichos problemas, se puede generar un efecto inverso con este nuevo numeral, pasando así a ser más dañino el remedio que la enfermedad. Es así como analizando la estructura básica del sistema de fuentes regulado por nuestra Constitución, encontramos una potestad legislativa y una potestad reglamentaria.

La potestad regulatoria que da vida a los autos acordados, cuya titularidad pertenece a los tribunales superiores de justicia y al TRICEL, no encuentra reconocimiento constitucional33. Por lo tanto, los auto acordados no logran articularse dentro de la estructura de fuentes del derecho reconocida por nuestra Constitución. Afirmar la idea que el TC controle los autos acordados, “...introduce la idea de que los auto acordados podrían entrar a versar sobre materias constitucionales, lo que abre una verdadera caja de Pandora en relación a la intelección de esta idea...”34.

El problema que se suscita dice relación con la reserva legal de que es objeto la regulación de derechos fundamentales. No resulta consecuente con una debida protección a tales derechos entregar, aún indirectamente, la posibilidad de que una potestad normativa no reconocida expresamente por la Constitución y, además, infra legal regule derechos fundamentales.

31 Respecto de la posibilidad de controlar los reglamentos de las cámaras, no se logró acuerdo. En principio no habría necesidad de controlar dichos reglamentos en lo relativo a la estructuración interna de la cámara. No obstante, si sería necesario regular las normas contenidas en los reglamentos parlamentarios, en la medida que estas involucraran derechos fundamentales de las personas (por ej. si en el reglamento se establece la obligación de un particular de comparecer ante las cámaras) y regulan materias constitucionales, como es el funcionamiento del poder legislativo. La ausencia de un control sobre éstos reglamentos puede legitimar contenidos que incluso sean inconstitucionales. Además, no existe lógica para distinguir, y sí controlar la constitucionalidad de los actos regulatorios del Poder Judicial, pero no hacerlo con los actos regulatorios del Parlamento. 32 Artículo 6, inciso primero, Constitución Política de la República. “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República...”33 En opinión discrepante, se podría sostener que los autos acordados tienen su fundamento en sede constitucional, en la superintendencia económica que la Constitución política CPR le reconoce a la Corte SupremaCS, en el artículo 82.34 Aldunate Lizana, Eduardo. Ob. cit., p. 30

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Por tratarse de una potestad que deriva directamente de la ley y no de la Constitución, podría pensarse ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley que habilita la regulación del auto acordado. De lo contrario se fuerza la letra de la Carta al ejercer un control sobre una potestad que constitucionalmente no se reconoce.

El principio “iuria novit curia” instituye a los integrantes letrados del Poder judicial, y puntualmente al juez, a conocer el derecho vigente. Bajo esta premisa, los autos acordados de los Tribunales mencionados, gozan de la legitimidad de que quien les ha dado vigencia es un órgano que conoce el derecho. No resulta lógico sostener que el juez o los tribunales podrían vulnerar el derecho en los autos acordados. Por otro lado, la lógica del control de constitucionalidad de ciertos instrumentos jurídicos, obedece a sostener la supremacía constitucional de la norma constitucional frente a su amenaza directa, que es la ley. Contemporáneamente, no parece lógico sostener que el juez o los tribunales letrados constituyen una amenaza al principio de supremacía constitucional.

La legitimación activa para instar este control, pertenece a los órganos y personas que señala el art. 37 LOCTC, esto es:

- Presidente de la República.

- Cualquiera de las cámaras o 10 de sus miembros (en ejercicio, precisa la LOC).

- Toda persona que sea parte en un juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial. En este caso, el requerimiento debe ser objeto de un examen de admisibilidad que conocerá una de las Salas del TC.

- Toda persona, desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales35, por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.

Artículo 37 A.- En el caso del número 2° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros en ejercicio; y personas legitimadas las que sean parte en una gestión o juicio pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación en un procedimiento penal, que sean afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en un auto acordado.     El requerimiento deberá formularse en la forma señalada en el inciso primero del artículo 39 y a él se acompañará el respectivo auto acordado, con indicación concreta de la parte impugnada y de la impugnación. Si lo interpone una persona legitimada deberá, además, mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales.     La interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del auto acordado impugnado.

El TC entrará conocer sobre estos conflictos, en la medida que el requerimiento que se le haga, cumpla con determinados r e q u i s i t o s d e p r o c e s a b i l i d a d , regulados en el artículo 37 A inc. 2º y artículo 37 B de la LOCTC.

Artículo 37 B.- Presentado el requerimiento, la sala que corresponda examinará si cumple con los requisitos señalados en el artículo anterior y, en caso de no cumplirlos, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que no acoja a tramitación el requerimiento será fundada y deberá dictarse dentro del plazo de tres días, contado desde la presentación del mismo.     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

35 Por primera vez en nuestra historia constitucional, el texto constitucional se refiere a “derechos fundamentales”.

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Se trata de exigencias examinadas por la respectiva Sala, cuya omisión acarrea una sanción para el requirente en orden a no dar tramitación y tener por no presentado el requerimiento.

El requerimiento deberá formularse en la forma señalada en el art. 39 inc. 1 inciso primero del artículo 39 LOCTC.

Artículo 39.- El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.    Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso , copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.    En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

Al requerimiento, se acompañará el respectivo auto acordado, con indicación concreta de la parte impugnada y de la impugnación. Si el requerimiento lo interpone una persona legitimada deberá, además, mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Tratándose de defectos formales o en el caso de omisión de antecedentes que debían acompañarse, se concederá un plazo de 3 días al requirente para que de cumplimiento a lo ordenado (subsanar o completar) bajo apercibimiento de tener por no presentado el requerimiento (artículo 37 B inciso2º).

Los requisitos de admisibilidad del requerimiento, aparece en el artículo 37 C LOCTC.

Artículo 37 C.- Dentro del plazo de cinco días, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dará traslado de esta cuestión, por tres días, al tribunal que haya dictado el auto acordado impugnado y a los órganos y las personas legitimados.     Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, en los siguientes casos:     1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;     2° Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de conformidad a este Párrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha sentencia;     3° Cuando no exista gestión, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada, y     4° Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada.     Declarada la inadmisibilidad por resolución fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Estas son exigencias respecto de las cuales la Sala se pronuncia dentro de los cinco días contados desde que acoge a tramitación el requerimiento. Si se declara inadmisible un requerimiento, se tendrá por no interpuesto.

Los supuestos previstos en la ley son: - Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;

- Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa

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dictada de conformidad a este Párrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha sentencia;

- Cuando no exista gestión, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada,

- Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada.

El efecto principal de la sentencia pronunciada respecto de este requerimiento, será el auto acordado se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que lo declara inconstitucional en el DO, sin efecto retroactivo. Artículo 31 bis LOC TC dispone: “La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación”.

La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicación deberá hacerse dentro de los 3 días siguientes en que el DO efectivamente se publique (los días 1º y 15º de cada mes)

La interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del auto acordado impugnado (artículo 37 A inciso final).

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3 º R e s o l v e r l a s c u e s t i o n e s s o b r e c o n s t i t u c i o n a l i d a d q u e s e s u s c i t e n d u r a n t e l a t r a m i t a c i ó n d e l o s p r o y e c t o s d e l e y o d e r e f o r m a c o n s t i t u c i o n a l y d e l o s t r a t a d o s s o m e t i d o s a l a a p r o b a c i ó n d e l C o n g r e s o ( a r t . 9 3 n º 3 ) .

Las fuentes de derecho objeto de control, son: Proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y tratados sometidos a aprobación del Congreso.

En este caso nos encontramos frente a divergencias en la interpretación de normas contenidas en proyectos de reforma constitucional o proyectos de ley.

La legitimación activa o los órganos legitimados, son aquellos que enumera el artículo 38 LOC TC.

Artículo 38.- En el caso del número 3° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.    El requerimiento del Presidente de la República deberá llevar, también, la firma del Ministro de Estado correspondiente.    Cuando el requirente fuera alguna de las Cámaras, la comunicación deberá ser firmada por el respectivo Presidente y autorizada por el Secretario.    Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cámaras, podrá formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporación o directamente ante el Tribunal. En uno y otro caso, deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse que los firmantes constituyen a lo menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución.    En el respectivo requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante de los requirentes en la tramitación de su reclamación

Estos órganos, son entonces:

- Presidente de la República. En este caso el requerimiento deberá llevar, además, la firma del Ministro de Estado correspondiente.

- Cualquiera de las cámaras. El requerimiento deberá ser firmada por el respectivo Presidente y autorizada por el Secretario.

- Una cuarta parte de los miembros en ejercicio, de cualquiera de las cámaras. Deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucional. En el respectivo requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante.

La oportunidad para ejercer esta facultad, también se regula en el artículo 38 bis LOCTC.

El requerimiento debe formularse:

- Antes de la promulgación de la ley.

- Antes de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso.

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- Excepcionalmente, después del quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación36.

El artículo 38 bis de la LOC TC, considerada ley interpretativa de la Constitución, según sentencia TC rol 1288-09, fija con exactitud hasta cuando es procedente interponer el requerimiento. El artículo dispone que “…la promulgación se entenderá efectuada por el Presidente de la República cuando ingrese a la oficina de partes de la Contraloría General de la República el respectivo decreto promulgatorio”.

Artículo 38 bis.- Para los efectos de la oportunidad en que debe formularse el requerimiento, la promulgación se entenderá efectuada por el Presidente de la República cuando ingrese a la oficina de partes de la Contraloría General de la República el respectivo decreto promulgatorio.     En ningún caso se podrán admitir a tramitación requerimientos formulados con posterioridad a ese instante. Tampoco podrán admitirse requerimientos contra tratados si estos se presentan después del quinto día siguiente a la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional.

Los requisitos de procesabilidad, son los que establece el al artículo 39 LOCTC.

Artículo 39.- El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.    Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso , copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.    En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

El requerimiento debe contener:

- Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

- Señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad.

- En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.

- Copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.

- El proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

En cuanto a los requisitos de admisibilidad, estos se regulan de acuerdo al art.ículo 41 bis LOCTC.

Artículo 41 bis.- Dentro del plazo de cinco días, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta cuestión, por dos días, a los órganos legitimados.     Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

36 Artículo 38 bis, inciso final, LOC TC: “Tampoco podrán admitirse requerimientos contra tratados si estos se presentan después del quinto día siguiente a la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional”.

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     1° Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado.     2° Cuando la cuestión se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artículo 38 bis.     Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno.

Acogido a tramitación, el tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad. Declarará la inadmisibilidad en los siguientes casos:

- Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado.

- Cuando la cuestión se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artículo 38 bis (presentación extemporánea).

Si bien el requerimiento delimita la competencia del TC, en la medida que solo podrá pronunciarse respecto de las disposiciones requeridas, no limitará las razones que pueda aducir el TC para considerar o no, inconstitucional una norma.

El procedimiento, es el siguiente, el TC deberá resolver dentro de un plazo de diez días contados desde que se recibe el requerimiento, salvo que el mismo tribunal decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados. Además, el requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto, pero la parte impugnada no podrá ser promulgada mientras esté pendiente la resolución del fallo del TC.

Desde 1995 el TC deshecha aquellos requerimientos en los que se contabilizan a parlamentarios que hayan votado a favor del proyecto, fijándolo como un requisito de la legitimación activa. Lo que hace es no contabilizar a dichos parlamentarios, por lo tanto, no se alcanza a cumplir con la cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras.

El efecto de la sentencia que se pronuncia respecto de este requerimiento, es que las disposiciones que sean declaradas inconstitucionales no podrán convertirse en ley, reforma o tratado.

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4 º R e s o l v e r l a s c u e s t i o n e s q u e s e s u s c i t e n s o b r e l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n d e c r e t o c o n f u e r z a d e l e y D F L ( a r t . 9 3 n º 4 ) .

Los conflictos de constitucionalidad en estos casos pueden producirse en dos supuestos. En el caso de que el Contralor represente un decreto con fuerza de ley, el Presidente de la República no tiene la posibilidad de insistir con la firma de todos los ministros. En este supuesto, el Presidente de la República podrá enviar el decreto con fuerza de ley al TC, dentro de un plazo de 10 días contados desde que la Contraloría lo haya representado por inconstitucional (desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República (artículo 46 A LOC TC).

Artículo 46 A.- Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el artículo 39 y a él deberá acompañarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su respectiva publicación en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la República, deberá adjuntarse el oficio en que conste la representación del Contralor General de la República.     Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la República, el plazo a que se refiere el inciso séptimo del artículo 93 de la Constitución se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República.     Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución se dictará en el plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien lo haya formulado. En caso que no lo acoja a tramitación deberá ser fundada.     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Si el TC se pronuncia en el sentido de que el DFL es constitucional, ordenará al Contralor que tome razón de él.

Este supuesto es una especificación del previsto en el numeral 9 del artículo 93 Constitución Política de la República (que dice relación con la cuestión de inconstitucionalidad de decretos o resoluciones del Presidente.

Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

En principio, una vez que la Contraloría haya tomado razón de un decreto con fuerza de ley, este se incorporará al ordenamiento jurídico como cualquiera ley y tendrá la jerarquía de precepto legal, sometido tanto a la Constitución como a la ley delegatoria. En este supuesto, el Constituyente estimó conveniente que cualquiera de las cámaras del Congreso Nacional, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, pudiesen controlar la materialización de su delegación, mediante un requerimiento que deberá ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días contados desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley en el DO.

Este es el supuesto en el que se sitúa la norma constitucional analizada.

La legitimación activa (órganos legitimados) son los que indica el artículo 46 LOC TC).

- Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría represente por inconstitucional un decreto con fuerza de ley.

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- Cualquiera de las cámaras.

- Una cuarta parte de los miembros en ejercicio, de cualquiera de las cámaras.

Artículo 46.- En el caso del número 4º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.     La substanciación de las cuestiones de constitucionalidad sobre decretos con fuerza de ley se regirá por las normas de los artículos siguientes y, en lo que sea pertinente, por las disposiciones del Párrafo 3.

Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, aparecen en los artículos 39 y 46 A LOC TC.

Artículo 39.- El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.    Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso , copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.    En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

Artículo 46 A.- Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el artículo 39 y a él deberá acompañarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su respectiva publicación en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la República, deberá adjuntarse el oficio en que conste la representación del Contralor General de la República.     Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la República, el plazo a que se refiere el inciso séptimo del artículo 93 de la Constitución se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República.     Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución se dictará en el plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien lo haya formulado. En caso que no lo acoja a tramitación deberá ser fundada.     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

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El requerimiento deberá contener:

- Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

- Señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad.

- En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.

- Copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.

- El proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

- Acompañarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su respectiva publicación en el Diario Oficial (artículo 46 A).

- En caso de ser promovido por el Presidente de la República, deberá adjuntarse el oficio en que conste la representación del Contralor General de la República.

Los requisitos de admisibilidad, son los del artículo 41 bis.

Artículo 41 bis.- Dentro del plazo de cinco días, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta cuestión, por dos días, a los órganos legitimados.     Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:     1° Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado.     2° Cuando la cuestión se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artículo 38 bis.     Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno.

Acogido a tramitación, se pronunciará sobre la admisibilidad. Declarará la inadmisibilidad en los siguientes casos:

- Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado.

- Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente.

- Cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, se funde en alegaciones de legalidad.

El efecto de la sentencia, de acuerdo al artículo 46 D, es que el DFL se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que lo declara inconstitucional en el DO, sin efecto retroactivo.

Artículo 46 B.- Dentro del plazo de cinco días, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del mismo, conforme a las reglas del Párrafo 3. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta cuestión, por cinco días, a los órganos legitimados.     Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:     1° Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado.     2° Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente.

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     3° Cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio se funde en alegaciones de legalidad.

El artículo 31 bis LOC TC dispone: “La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación”.La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicación deberá hacerse dentro de los 3 días siguientes en que el DO efectivamente se publique (los días 1º y 15º de cada mes)

Respecto del requerimiento del Presidente de la República frente a la representación de un DFL, la sentencia que lo acoja será comunicada al Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón de él.

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I n a p l i c a b i l i d a d p o r i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d / d e r o g a c i ó n p o r i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d

Son también, atribuciones del TC:

6 ° R e s o l v e r , p o r l a m a y o r í a d e s u s m i e m b r o s e n e j e r c i c i o , l a i n a p l i c a b i l i d a d d e u n p r e c e p t o l e g a l c u y a a p l i c a c i ó n e n c u a l q u i e r g e s t i ó n q u e s e s i g a a n t e u n t r i b u n a l o r d i n a r i o o e s p e c i a l , r e s u l t e c o n t r a r i a a l a C o n s t i t u c i ó n ( a r t . 9 3 n º 6 ) .

7 º R e s o l v e r p o r l a m a y o r í a d e l o s c u a t r o q u i n t o s d e s u s i n t e g r a n t e s e n e j e r c i c i o , l a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n p r e c e p t o l e g a l d e c l a r a d o i n a p l i c a b l e e n c o n f o r m i d a d a l o d i s p u e s t o e n e l n u m e r a l a n t e r i o r ( a r t . 9 3 n º 7 ) .

Para elaborar una idea básica, podemos apoyarnos en la doctrina alemana para entender la dualidad de esta institución. Según los alemanes, es posible distinguir entre el efecto inconstitucional (que deriva de la actualización de la norma a un caso concreto) y la norma inconstitucional (como aquella regla jurídica que describe hipotéticamente un hecho).

En el caso de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad prevista por el numeral 6, la inconstitucionalidad se produce a raíz de la aplicación de un precepto a un caso concreto (“…cuya aplicación pueda resultar decisiva…”). A partir de este efecto inconstitucional, podemos extender esta inconstitucionalidad a la norma.

En este caso, la consecuencia de declarar inconstitucional el efecto de una norma, se limita solo al proceso dentro del cual se sigue la gestión, es decir, solo tiene efectos relativos. El juez de la gestión en la que se originó la cuestión de inaplicabilidad se verá impedido de dar aplicación al precepto declarado inaplicable por inconstitucional. Para el juez de la causa, así como para los demás jueces que conozcan del fondo del procedimiento en el cual se generó la inaplicabilidad (Corte de Apelaciones y Corte Suprema CA y CS por la vía de recursos, en la medida que procedan), el precepto legal declarado inaplicable, deja de tener vigencia de manera temporal, y con efecto relativo a las partes del procedimiento.

Por su parte el control abstracto que se ejerce en virtud del numeral 7 da cuenta de una contraposición normativa entre la ley y la Constitución Política, cuestión que debe resolverse a favor de ésta última. El efecto que acarrea la declaración de inconstitucionalidad de una norma esnorma es su derogación.

El profesor Lautaro Ríos señala:“…la inaplicabilidad cumple la función de impedir que la parte que la invoca en el caso concreto del que conoce un tribunal (ordinario o especial) se vea afectada por un precepto legal cuya aplicación a ese caso particular resulte evidentemente contraria a la Constitución CPR y, especialmente, a los fines perseguidos por ésta.”; “En cambio, la acción de inconstitucionalidad tiene por objeto impedir el nacimiento de una norma contraria a la ConstituciónCPR, en la etapa preventiva de control, o bien, expulsar del ordenamiento jurídico a aquellas normas legales vigentes cuya discordancia con la Constitución CPR quede fundadamente establecida. En este proceso –a diferencia del anterior- solo comparecen dos elementos de cotejo: la norma constitucional y el precepto legal cuestionado.

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Ambos elementos son entidades abstractas y no tienen ni deben tener referencia a ningún caso concreto, a riesgo de perder la necesaria visión de generalidad de sus alcances”37

El fundamento de este requerimiento descansa en la desconfianza de encargar tal labor a jueces ordinarios y principalmente, para evitar los problemas de certeza del derecho que significa una inaplicación a un caso particular. Si entendemos que el ensanchamiento de las competencias del TC busca concentrar la interpretación del texto constitucional38, es lógico que esta facultad que habilita a expulsar del ordenamiento jurídico determinado precepto legal sea asumida por el TC, y de esta manera concentrar el control de constitucionalidad en éste Tribunal.

37 Ríos Álvarez, Lautaro, Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional, en Revista de estudios constitucionales del Centro de estudios constitucionales, Universidad de Talca, año 3, Nº 1 Santiago, (2005), p. 77.38 Al menos esa parece ser la intención del constituyente instituido del 2005, concentrando en el TC el ejercicio del control de constitucionalidad de preceptos legales y normas dictadas conforme a la Constitución (Art. 93, N° 1, 2, 6 y 7 Constitución Política de la República de Chile)

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I n a p l i c a b i l i d a d p o r i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d .

La legitimación activa, o el órgano legitimado, es el que consagra el artículo 47 A LOC TC.

- Cualquiera de las partes de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial (persona legitimada).

- El órgano legitimado es el juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado (ésta idea ya está presente en Alemania y España).

Artículo 47 A.- En el caso del número 6° del artículo 93 de la Constitución Política, es órgano legitimado el juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y son personas legitimadas las partes en dicha gestión.     Si la cuestión es promovida por una parte ejerciendo la acción de inaplicabilidad, se deberá acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.     Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.     El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso.

El tema de la oportunidad para promover requerimiento, se regula en el artículo 47 C LOC TC.

Artículo 47 C.- El requerimiento podrá interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución.

Podrá interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución.

Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, se regulan en los arts. 47 A, B y D, de la LOC TC.

A r t í c u l o 4 7 A . - En el caso del número 6° del artículo 93 de la Constitución Política, es órgano legitimado el juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y son personas legitimadas las partes en dicha gestión.     Si la cuestión es promovida por una parte ejerciendo la acción de inaplicabilidad, se deberá acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.     Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.     El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso.      A r t í c u l o 4 7 B . - El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

A r t í c u l o 4 7 D . - Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en los artículos 47 A y 47 B. En caso contrario, por resolución fundada que se dictará en el plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta del mismo, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

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     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     Acogido a tramitación, el Tribunal Constitucional lo comunicará al tribunal de la gestión o juicio pendiente, para que conste en el expediente. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dará traslado de esta cuestión a las partes, por cinco días.     Tratándose de requerimientos formulados directamente por las partes, en la misma oportunidad señalada en el inciso anterior el Tribunal requerirá al juez que esté conociendo de la gestión judicial en que se promueve la cuestión, el envío de copia de las piezas principales del respectivo expediente.

Los requisitos generales, entonces son: - Exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos

producen como resultado la infracción constitucional.

- El o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

Los requisitos específicos, son:

- C u e s t i ó n e s p r o m o v i d a p o r u n a p a r t e : Se deberá acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.

- C u e s t i ó n e s p r o m o v i d a p o r e l t r i b u n a l q u e c o n o c e d e l a g e s t i ó n p e n d i e n t e : El requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. Es importante señalar que, pese a que el juez acompaña las piezas principales del expediente respectivo, no envía el expediente original, razón por la cual, si con posterioridad, la Sala respectiva del Tribunal Constitucional no decreta orden de no innovar, el juez debe seguir conociendo del asunto, e incluso, aplicar la disposición constitucional respecto de la cual él ha invocado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

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El tema de los requisitos de admisibilidad, se regula en los arts. 47 E y F LOC TC.

Artículo 47 E.- Dentro del plazo de cinco días, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, la sala que corresponda examinará la admisibilidad de la cuestión de inaplicabilidad.

Frente a la posibilidad de un uso excesivo de este recurso, fue necesario someter la cuestión a un control de admisibilidad, cuyo conocimiento corresponderá a cualquiera de las Salas, sin posibilidad de ulterior recurso.

- Lo que se debe impugnar es un precepto legal, se excluye por lo tanto la inaplicabilidad como vía procesal idónea para impugnar resoluciones judiciales. También se excluyen los DS, por ser la concreción del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (ni tampoco procede respecto de actuaciones administrativas).

- Se debe verificar la existencia de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial. Por lo tanto, se declarará inadmisible cuando no exista sentencia firme o ejecutoriada, precisamente, por no encontrarse pendientes.

- Se requiere que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto. Sea que se trate de un asunto contencioso o una gestión voluntaria, y cualquiera sea la naturaleza del precepto legal (norma procedimental o sustantiva). Esto es importante, pues la aplicación del precepto legal en abstracto puede resultar constitucional, pero aplicada al caso concreto, puede resultar inconstitucional.

- Es necesario que la impugnación esté fundada razonablemente. La exigencia de una fundamentación razonada puede considerarse como el cartabón con el que cuentan los jueces constitucionales para declarar admisible o inadmisible un asunto.

- Se debe cumplir con los requisitos que establece la ley39.

El artículo 47 F prevé los supuestos de inadmisibilidad de un requerimiento:

- Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado (Órgano jurisdiccional)

- Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva.

39 En este punto, la Constitución no específica que tipo de ley deberá especificar dichos requisitos, a diferencia de cómo lo hace el N°7 (en el que se exige expresamente LOC).

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A nuestro parecer, esta disposición contendría, en su primera parte, un supuesto no aplicable al procedimiento de inaplicabilidad, por cuanto el control constitucional que se ejerce en sede de inaplicabilidad es distinto al que se ejerce con ocasión de la aplicación del artículo 93 N° 1 (control preventivo obligatorio), N° 2 (control preventivo facultativo) y N° 7 (control represivo o a posteriori), donde el control de constitucionalidad que se ejerce en los tres últimos es de tipo abstracto, por cuanto se realiza un examen del precepto legal en su generalidad y la Constitución política, mientras que el control de constitucionalidad que se lleva a cabo en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley se refiere a un examen de constitucionalidad particular, en donde se realiza un examen del precepto legal en relación a los efectos que este puede generar si se aplica al caso en concreto, y respecto del efecto que pueda generar en el caso concreto, se realiza el análisis constitucional.

Por tanto, si el precepto legal en relación a la Constitución política produce un efecto inconstitucional en su aplicación, este será declarado inaplicable. De esta manera, perfectamente podría existir una disposición legal que, en abstracto sea constitucional, y en un examen concreto, produzca un efecto inconstitucional.

- Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada.

- Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal. En este punto una florida disidencia tuvo la sentencia que controló la constitucionalidad de la LOC TC (STC rol 1288-09). El proyecto de ley contenía como causal de inadmisibilidad promover una cuestión respecto de un tratado internacional. Finalmente se declaró inconstitucional toda prohibición a requerir vía inaplicabilidad a tratados internacionales.

- Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto.

Según STC rol 1288-09 esto debe entenderse en el sentido de que el precepto legal no resultará decisivo en la resolución de un asunto, y no necesariamente del asunto que promueve la gestión pendiente.

- Cuando carezca de fundamento plausible.

La regulación constitucional exige una fundamentación “razonable”. Por eso la STC 1288-09 considera constitucional este numeral el entendido que se refiere a lo prescrito en el artículo 93, inciso undécimo de la Constitución, de que la acción sometida a conocimiento de ésta Magistratura esté “fundada razonablemente”.

     Artículo 47 F.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

     1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;     2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;     3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;     4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;     5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y     6° Cuando carezca de fundamento plausible.

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     Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno.

Además corresponde a la misma Sala que declaró admisible el requerimiento, resolver acerca de la suspensión el trámite de la gestión en que se ha originado. También podrá decretarla de oficio, si existen motivos fundados (artículo 47 G).

Artículo 47 G.- La suspensión del procedimiento en que se ha promovido la cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso.     El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que también será competente para decretar de oficio la suspensión del procedimiento, siempre que haya motivo fundado.

En cuantdo a los efectos de la sentencia que se pronuncia respecto de este requerimiento, nada dice la Constitución. Pero se entiende que el juez que conoce del asunto que motivó el requerimiento, no podrá aplicar el precepto legal en la resolución del mismo.

Asimismo, la sentencia que declare la inaplicabilidad deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución (artículo 47 K) y sólo producirá efectos en el juicio40 en que se solicite (artículo 47 N).

Artículo 47 K.- La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.Artículo 47 N.- La sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite.     En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del juicio o gestión, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su intervención. Con todo, podrá eximirla de ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución.     Respecto de las costas, se aplicará lo dispuesto en el artículo 47 Y de esta ley.

Resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido (Artículo 47 L).

40 La STC rol 1288-09 se pronuncia al respecto de este precepto y lo considera constitucional en el entendido de que la alusión al “juicio” en que se solicite la declaración de inaplicabilidad lo es a la “gestión” en que ello ocurra.

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     Artículo 47 L.- Resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido.

C o m e n t a r i o s r e s p e c t o d e l a L e y O r g á n i c a C o n s t i t u c i o n a l T C

a) La lógica de la ley no fija claramente una distinción entre un control abstracto de uno concreto. El artículo 37 de la LOC dispone que:

“Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la Constitución Política, en los términos señalados en los artículos anteriores, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”.

El inciso final de este artículo se copia del antiguo artículo 83 CPR, inciso final, que fijaba una norma de coordinación y preeminencia de jurisdicciones, en el sentido de que “resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la CS no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio de que fuere materia de la sentencia”.

Es decir, evita la posibilidad de que un asunto fuese revisado con criterios interpretativos diversos (interpretación CS vs. Interpretación TC). Se trataba de una norma que daba preeminencia al control ejercido preventivamente por el TC. Y en este contexto tenía sentido para evitar interpretaciones discordantes y asegurar la coherencia de la normativa constitucional.

El artículo 80 de la antigua CPR, prescribía: “La CS, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”.

Además, la lógica con la que operaba esta regla difiere de lo que el legislador orgánico constitucional pretende regular con la inaplicabilidad actual. En efecto, dicho precepto se sitúa en el supuesto básico de que ambos órganos jurisdiccionales ejercían un control de la misma naturaleza: un control abstracto. Difería la oportunidad en que se ejercía (ex ante o ex post) y la extensión de sus efectos (erga omnes y particular, respectivamente).

“Siguiendo con el examen del proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (Artículo 37) –sic- ‘Resuelto por el Tribunal de que un precepto legal determinado es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia’. En ese sentido, un precepto en examen de control preventivo declarado constitucional puede ser impugnado por vía de control ex post o posterior de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”41

41 Rubano Lapasta, Mariela, La sentencia constitucional y su eventual inserción en el sistema de fuentes , en XXXVII Jornadas de Derecho Público, Valparaíso-Chile, (2007) Vol. I, p. 307.

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Conforme a lo planteado, se podría someter a control posterior un precepto legal declarado constitucional en un examen preventivo de constitucionalidad, y esto en relación a la diferenciación de los tipos de exámenes de constitucionalidad, ya que, si en el control de constitucionalidad a priori o preventivo de las leyes (artículo 93 Nº 1 Constitución política) el examen se realiza comparando la norma legal con la norma constitucional en una especie de bloque completo, y en dicho caso se analiza la congruencia formal y material de la primera en relación a la segunda, este será un control de índole abstracto, pues no mira a un caso concreto o particular; cosa distinta ocurre en el caso del control concreto de constitucionalidad que se efectúa ex post en razón de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en este caso el control de constitucionalidad obedece a un análisis que se realiza entre el precepto legal en relación a la Constitución política, aplicado a un caso en particular, en el cual la disposición legal se aplica o se aplicará a un caso concreto, y en la aplicación a dicho caso particular puede tener efectos inconstitucionales, es decir, la aplicación del precepto legal al caso concreto puede tener efectos inconstitucionales que en un análisis en abstracto puede no darse.

b) A propósito de las cuestiones de constitucionalidad durante la tramitación, el artículo 45 preceptúa:

“Declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”.

Pero son cosas distintas la norma considerada en abstracto que la aplicación de ésta. Es decir, una norma puede resultar contraria a la Constitución en un asunto determinado, en virtud de concurrir diversas circunstancias (los hechos, otras disposiciones legales que entran en juego, etc.).

Parece ser que estas normas pretenden cerrar la puerta a la ya prolífera interposición de inaplicabilidades. Pero lo complejo es que impone una rigidez interpretativa que dificultará la labor hermenéutica del máximo intérprete de la Constitución. Una suerte de campo minado en la interpretación.

c) Respecto de de la inaplicabilidad la CPR fija como requisito de admisibilidad “Que se cumplan los requisitos que establece la ley”. El artículo 47 F prevé los supuestolos supuestos de inadmisibilidad de un requerimiento:

2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva”.

El voto disidente de la STC 1288-09, de los Ministros Bertelsen y Vodanovic resulta interesante al respecto. Ellos se centran en el hecho de que estos artículos agregan nuevos requisitos de admisibilidad, que exceden el mandato del artículo 93 (inc 11: “gestión pendiente, que resulte decisivo, fundada razonablemente, los fijados por la ley”).

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Este último requisito referiría a requisitos generales de admisibilidad y no nuevos (por ej. el que fija “cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada”; o “cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal”).

Es decir, requisitos que sólo especifiquen los ya previstos por la Constitución Política de la República.

Agregan que esa causal, por ser de tal entidad, debe ser conocida por el Pleno (conocer del fondo del asunto) y no por una Sala. La Sala hay un interés particular comprometido a diferencia del conocimiento en Pleno que suponen conflictos de orden público.

El control que se ejerce hoy en día es claramente diferenciado de uno abstracto (artículo 93 nº 1 y 3) de uno concreto (nº6). Lo que se declara inconstitucional es la aplicación del precepto legal impugnado, es decir la actualización de la regla jurídica a una situación concreta.

El voto disidente menciona una serie de fallos y cita: “las características y circunstancias del caso concreto de que se trate han adquirido en la actualidad una relevancia mayor…”“…ahora la decisión jurisdiccional […] ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto, lo que no implica necesariamente una contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional“(STC rol 608-09).

Lo anterior confirma que la LOC no es congruente con la distinción prevista por el Constituyente tendiente a diferenciar dos tipos de controles: una abstracto de uno concreto.

De hecho la misma STC 1288-09 aplica una lógica que justifica dicha distinción, a propósito de la inaplicabilidad de los tratados internacionales (“…es necesario reiterar que la atribución comprendida en el artículo 93 nº 6 difiere notoriamente de aquella contenida en el nº 7, no obstante la relación existente entre ambas…” considerando 65), se reconoce de esta manera, dos tipos de controles (considerando 41).

En efecto, declara la inconstitucionalidad de aquel artículo que exige como requisito de admisibilidad que el requerimiento de inaplicabilidad no se promueva respecto de un tratado internacional (es decir, procede inaplicabilidad respecto de los tratados internacionales); pero declara constitucional aquel que hace improcedente la inconstitucionalidad respecto de un tratado (…esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones; art. 47 Ñ inciso final).

A modo de síntesis, afirma que los tratados no son ley, sí son precepto legal, que se somete “en lo pertinente” a la tramitación prevista para la ley (en su formación), que no pueden ser derogadas por el Estado de Chile (vulneración DIP), efecto que se produciría con la declaración de inconstitucionalidad.; pero que sí son susceptibles de ser inaplicados en un caso concreto, porque la norma jurídica inaplicada en una gestión determinada sigue vigente.

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d) A propósito de la inconstitucionalidad, se fijan los requisitos de admisibilidad (artículos 47 Q y R).

Artículo 47 Q.- Dentro del plazo de diez días, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal así lo dispone, dará traslado a quienes aparezcan como partes en la cuestión de inconstitucionalidad, por diez días.

Artículo 47 R.- Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos:     1° Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y     2° Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.     Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno.

Estos requisitos, operan cuando se ejerza acción pública. Y se declarará la inadmisibilidad en los siguientes casos:

- Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado.

- Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

En directa relación con esta norma, se preceptúa en el artículo 47 V, que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

Artículo 47 V.- La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

El Ministro Vodanovic considera inconstitucional esta exigencia. Plantea que la diferencia entre el control concreto y abstracto de constitucionalidad de un precepto legal deja de manifiesto el sinsentido que tiene exigir que la declaración de inconstitucionalidad (control abstracto) se funde únicamente en la infracción de la disposición constitucional que se consideradas vulneradas por la sentencia previa de inaplicabilidad (control concreto).

El vicio en su aplicación puede variar la constitucionalidad o no de un precepto. La aplicación es determinante en este sentido.

Podemos plantear la estructura lógica de la LOC de la siguiente manera:

- La inaplicabilidad es inadmisible respecto de un precepto legal declarado constitucional.

- La inconstitucionalidad es inadmisible cuando se funda en un vicio distinto del que sirvió a la sentencia de inaplicabilidad.

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- El control preventivo ejercido por el TC delimita estableciendo un campo minado en la posibilidad de expulsar un precepto legal del ordenamiento jurídico por inconstitucional.

Según cierto sector, la inconveniencia de esto es evidente cuando se aprecia la diferencia entre un control abstracto y lo diferenciamos del concreto.

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I n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e p r e c e p t o l e g a l d e c l a r a d o i n a p l i c a b l e

La inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, constituye la derogación de un precepto legal por el TC.

Si bien es cierto, que la Constitución política se refiere a “derogación” en el artículo 94 inciso tercero, pareciera ser que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, no es sino un efecto anulatorio, por las siguientes razones:

- La declaración de inconstitucionalidad que deja fuera del ordenamiento jurídico a un precepto legal determinado en los casos y en la forma señalada por la Constitución política, se funda en un vicio de constitucionalidad. La norma en si esta viciada y ha estado vigente pese a su oposición constitucional. Cuestión distinta es que la declaración de inconstitucionalidad tenga efecto ex nunc (no retroactivo), apartándose del efecto propio de la nulidad, lo cual no quita que el fundamento de la inconstitucionalidad sea un vicio de la norma.

- La derogación de una norma es una facultad propia del ámbito legislativo (aprobar, modificar o derogar)

El supuesto de procedencia de esta “derogación” se da una vez resuelto por sentencia un requerimiento de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo. Habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.

La legitimación activa, respecto de este requerimiento, se regula en el artículo 47 Ñ. LOC TC.

Artículo 47 Ñ.- En el caso del número 7º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo artículo.     Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones.

Respecto de este requerimiento, la ley otorga aacción pública. Al fijar acción pública, se entiende exigir un interés en la declaración de inconstitucionalidad. Por lo tanto, se entiende que cualquier persona, natural o jurídica, se encontrará legitimada en la medida que tenga interés en la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal.

Además, el TC puede promover de oficio esta inconstitucionalidad de un precepto legal, con un quórum de ocho miembros.

Existe una limitación de procedencia de la inconstitucionalidad, pues esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones (artículo 47 Ñ inciso final).

En cuanto a los requisitos de procesabilidad (artículos 47 O y P). Si el Tribunal procede de oficio dictará una resolución fundada en que así lo declarará. Esta resolución individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas.

Por otra parte, si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, deberá fundarse razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo.

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Artículo 47 O.- En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas.

Artículo 47 P.- Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo.     El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señalados en el inciso anterior no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres días, desde que se dé cuenta del requerimiento en el Pleno.     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Respecto de los requisitos de admisibilidad (artículos 47 Q y R), estos operan cuando se ejerza acción pública; y se declara la inadmisibilidad en los siguientes casos:

- Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado.

- Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

Artículo 47 Q.- Dentro del plazo de diez días, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal así lo dispone, dará traslado a quienes aparezcan como partes en la cuestión de inconstitucionalidad, por diez días. Artículo 47 R.- Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos:     1° Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y     2° Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.     Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno.

En directa relación con esta norma, se preceptúa en el artículo 47 V, que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

Artículo 47 V.- La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

Si se declara admisible, se pondrá en conocimiento del Presidente de la República, el Senado y la Cámara de Diputados, los cuales podrán formular las observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días (artículo 47 S).

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Artículo 47 S.- Declarada la admisibilidad, el Tribunal deberá poner la resolución respectiva y el requerimiento en conocimiento de los órganos individualizados en el artículo anterior, los cuales podrán formular las observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días.

El efecto de la sentencia que recae sobre este requerimiento, será que el precepto legal se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que lo declara inconstitucional en el DO, sin efecto retroactivo (artículo 47 W). (efecto ex nunc de la declaración).

     Artículo 47 W.- La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis. El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.

El artículo 31 bis LOC TC dispone: “La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación”.

La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicación deberá hacerse dentro de los 3 días siguientes en que el DO efectivamente se publique (los días 1º y 15º de cada mes).

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Otras atribuciones de carácter normativo del TC, son:

9 º R e s o l v e r s o b r e l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n d e c r e t o o r e s o l u c i ó n d e l P r e s i d e n t e d e l a R e p ú b l i c a q u e l a C o n t r a l o r í a G e n e r a l d e l a R e p ú b l i c a h a y a r e p r e s e n t a d o p o r e s t i m a r l o i n c o n s t i t u c i o n a l , c u a n d o s e a r e q u e r i d o p o r e l P r e s i d e n t e e n c o n f o r m i d a d a l a r t í c u l o 9 9 4 2 ;

Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.

En este supuesto el Presidente de la República tiene vedada la facultad de insistir con la firma de todos sus ministros, y en caso de que no se conforme con la representación del Contralor, deberá remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez días, para que resuelva la controversia.

El órgano legitimado, según el artículo 49 LOC TC para instar este requerimiento, será el Presidente de la República.

El órgano constitucional interesado será el Contralor General de la República.

Artículo 49.- En el caso del número 9º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, el órgano legitimado es el Presidente de la República y el órgano constitucional interesado, el Contralor General de la República.     La substanciación de las cuestiones de constitucionalidad sobre decretos o resoluciones representados de inconstitucionalidad se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones del Párrafo 4 y por las normas de los incisos siguientes.     Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 39 y a él deberá acompañarse el decreto o resolución representado de inconstitucionalidad y el oficio en que conste la representación del Contralor General de la República.    El plazo de diez días a que se refiere el inciso tercero del artículo 99 de la Constitución, se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República.    La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la República será comunicada al Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto o resolución impugnado.Ley 20381Art. UNICO N° 62 a)D.O. 28.10.2009

42 Artículo 99, inciso tercero Constitución: Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

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Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, según los artículos 39 y 49, antes citado, LOC TC, son:

- Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

- Señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad.

- En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.

- Acompañar el decreto o resolución representado de inconstitucionalidad y el oficio en que conste la representación del Contralor General de la República.

Artículo 39.- El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.    Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso , copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.    En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

La substanciación de las cuestiones de constitucionalidad sobre decretos o resoluciones representados de inconstitucionalidad se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones fijadas para los DFL.

El Presidente de la República deberá remitir los antecedentes al TC dentro de los diez días siguientes contados desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República.

El efecto de la sentencia, es que en caso de acoger el requerimiento del Presidente el TC ordenará al Contralor que tome razón del decreto o resolución impugnado.

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1 6 ° R e s o l v e r s o b r e l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l o s d e c r e t o s s u p r e m o s , c u a l q u i e r a s e a e l v i c i o i n v o c a d o , i n c l u y e n d o a q u e l l o s q u e f u e r e n d i c t a d o s e n e l e j e r c i c i o d e l a p o t e s t a d r e g l a m e n t a r i a a u t ó n o m a d e l P r e s i d e n t e d e l a R e p ú b l i c a c u a n d o s e r e f i e r a n a m a t e r i a s q u e p u d i e r a n e s t a r r e s e r v a d a s a l a l e y p o r m a n d a t o d e l a r t í c u l o 6 3 .

En el texto original de 1980 no recogía una fórmula general para controlar los decretos del Presidente de la República y su posible inconstitucionalidad. Tan solo se contemplaban supuestos específicos (los DFL y aquellos decretos representados por la Contraloría). Realizando una interpretación armónica, se concluía que el control del TC se extendía a todo decreto inconstitucional.

Tras las reformas constitucionales del año 2005 se contempla un control de constitucionalidad sobre los decretos cualquiera sea el vicio invocado. Incluso se contemplan aquellos decretos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma y que trasgredan el dominio legal (versan sobre materias de ley).

Los órganos legitimados, de acuerdo al artículo 50 TC, serán:

D e c r e t o s q u e s e d i c t a n e n e l e j e r c i c i o d e l a p o t e s t a d r e g l a m e n t a r i a a u t ó n o m a t r a s g r e d i e n d o e l d o m i n i o l e g a l : El TC podrá conocer a requerimiento de cualquiera de las Cámaras (se entiende que se exige la mayoría de sus miembros. El requerimiento deberá promoverse dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del decreto impugnado.

Se legitima a cualquiera de las Cámaras cuando se trasgrede el dominio legal, en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República Esta legitimación se funda en el hecho de que se entiende que en este supuesto se afectarían las atribuciones del parlamento.

D e c r e t o s q u e a d o l e c e n d e c u a l q u i e r o t r o v i c i o : Cuaquiera de las Cámaras o una cuarta parte de los miembros en ejercicio podrán deducir un requerimiento ante el TC, en el supuesto de que el vicio que se alega no refiera a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. Esto se produce cuando el decreto adolece de cualquier vicio de inconstitucionalidad, es decir, cuando el vicio pone en contradicción al decreto con la Constitución Política de la República (no contener la firma del Minsitro respectivo, por ejemplo)

Al abarcar supuestos distintos se entiende que ambas reglas son generales.

Artículo 50.- En el caso del número 16° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión podrá fundarse en cualquier vicio que ponga en contradicción el decreto con la Constitución.     Son órganos legitimados el Senado y la Cámara de Diputados y, en caso de que la cuestión se funde en un vicio distinto que exceder el ámbito de la potestad reglamentaria autónoma, también lo son una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras. Son órganos constitucionales interesados el Presidente de la República y el Contralor General de la República.     En todo caso, la cuestión deberá promoverse dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del decreto impugnado.     La substanciación de estas cuestiones se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones del Párrafo 4 y por las normas del artículo siguiente.

De acuerdo con este mismo artículo, son órganos constitucionales interesados el Presidente de la República y el Contralor General de la República.

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Los requisitos de procesabilidad, de acuerdo con los artículos 39 y 50 bis, inciso primero LOC TC, son:

- Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

- Señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad.

- En su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.

- Acompañarse la publicación del decreto impugnado.

Artículo 39.- El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.    Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso , copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.    En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada.

Artículo 50 bis.- Para ser admitido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 39 y a él deberá acompañarse la publicación del decreto impugnado.     Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión, en los siguientes casos:     1° Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado;     2° Cuando se promueva extemporáneamente;     3° Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y     4° Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autónoma y no fuere promovida por una de las Cámaras.     El Tribunal deberá resolver dentro de treinta días, contados desde que quede terminada la tramitación. Podrá prorrogar este plazo hasta por quince días, mediante resolución fundada, si existen motivos graves y calificados.     La sentencia que acoja el requerimiento deberá publicarse en la forma y plazo señalados en el artículo 31 bis. Sin embargo, con el solo mérito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedará sin efecto de pleno derecho.

Los requisitos de admisibilidad, de acuerdo con el artículo 50 bis inciso segundo), operan cuando se ejerza acción pública. Y se declarará la inadmisibilidad en los siguientes casos:

- Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado

- Cuando se promueva extemporáneamente

- Cuando se funde en vicios de ilegalidad

- Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autónoma y no fuere promovida por una de las Cámaras.

El efecto de la sentencia, será que el DS impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo (artículo 50 bis)

El artículo 31 bis LOC TC dispone: “La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación”.

70

La STC rol 1288-09 (25 de agosto de 2009) declara que la publicación deberá hacerse dentro de los 3 días siguientes en que el DO efectivamente se publique (los días 1º y 15º de cada mes)

71

c . R e q u e r i m i e n t o s d e c a r á c t e r c o n t e n c i o s o q u e c o n o c e e l T C .

5 º R e s o l v e r l a s c u e s t i o n e s q u e s e s u s c i t e n s o b r e c o n s t i t u c i o n a l i d a d c o n r e l a c i ó n a l a c o n v o c a t o r i a a u n p l e b i s c i t o , s i n p e r j u i c i o d e l a s a t r i b u c i o n e s q u e c o r r e s p o n d a n a l T r i b u n a l C a l i f i c a d o r d e E l e c c i o n e s ;

Si un proyecto de reforma constitucional es rechazado por el Presidente de la República, éste vuelve a la cámara de origen. Frente a este supuesto, la cámara puede insistir, con la exigencia de un quórum reforzado (dos tercios de los miembros en ejercicio).

Esta discrepancia entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República tiene dos alternativas de solución: la primera sería que el Presidente sancionara y promulgara el proyecto de reforma constitucional; o bien, puede convocar a la ciudadanía a resolver este conflicto político, mediante un plebiscito.

La convocatoria a plebiscito sólo puede darse en la hipótesis antes descrita, por lo tanto debe ser regulada con precisión. Por esta razón, y en caso de ser procedente, el TC fijará en su resolución el texto definitivo de consulta plebiscitaria.

En cuanto a la legitimación activa, la cuestión podrá promoverse a requerimiento de la parte que insiste en este conflicto, o sea, tanto el Senado como la Cámara de Diputados, y dentro de un plazo de 10 días contados desde la fecha de publicación del decreto que fija el día del plebiscito.

Si al momento de dictarse la sentencia por parte del TC, faltaran menos de 30 días para la realización del plebiscito, el mismo tribunal podrá prorrogar la fecha del plebiscito en 30 o 60 días siguientes al fallo.

Artículo 47.- En el caso del número 5º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados la Cámara de Diputados y el Senado.     La cuestión deberá promoverse dentro del plazo de diez días, contado desde la publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria.     La substanciación de las cuestiones de constitucionalidad sobre convocatorias a plebiscito se regirá por las normas del artículo siguiente y, en lo que sea pertinente, por las del Párrafo 4.

    Artículo 47 bis.- Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 39 y en el inciso segundo de este artículo, y deberá acompañarse a él la publicación en el Diario Oficial del decreto que fija el día de la consulta plebiscitaria.   El requerimiento deberá indicar, además, si la cuestión se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la impugnación y su fundamento.    Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión si no es formulada por un órgano legitimado, si es promovida extemporáneamente o se refiere a materias de la competencia del Tribunal Calificador de Elecciones.    Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deberá fijar en la misma resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o modificándola, en su caso.    La sentencia deberá publicarse en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis.

8 º R e s o l v e r l o s r e c l a m o s e n c a s o d e q u e e l P r e s i d e n t e d e l a R e p ú b l i c a n o p r o m u l g u e u n a l e y c u a n d o d e b a h a c e r l o o p r o m u l g u e u n t e x t o d i v e r s o d e l q u e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e c o r r e s p o n d a ;

72

Cuando las Cámaras insisten en la aprobación de un proyecto de ley, el Presidente de la República podría dilatar la aprobación del proyecto de ley. Ante este supuesto, se prevé un mecanismo para que éste cumpla con su obligación constitucional.

La legitimación activa, en este supuesto, pertenecerá a cualquiera de las Cámaras, o a una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

El plazo dentro del cual deben promoverse los reclamos comprenden los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley.

En caso de acoger el reclamo, el TC promulgará en su fallo la ley que no haya sido promulgada o rectificará la promulgación incorrecta.

Artículo 48.- En el caso del número 8º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados el Senado, la Cámara de Diputados o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras.     La cuestión deberá promoverse dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se debió efectuar la promulgación de la ley cuya omisión se reclama.     Para ser acogido a tramitación el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 39 y a él deberá acompañarse copia del oficio de la Cámara de origen que comunica al Presidente de la República el texto aprobado por el Congreso Nacional y, en su caso, copia de la publicación en el Diario Oficial. De no ser así, mediante resolución fundada que deberá dictarse dentro del plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta del requerimiento, se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

     Artículo 48 bis.- Dentro del plazo de diez días, contado desde que el requerimiento se acoja a tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta cuestión al Presidente de la República y al Contralor General de la República, como órganos constitucionales interesados, por el plazo de cinco días.     La declaración de inadmisibilidad procederá cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, cuando no sea formulada por un órgano legitimado y cuando se constate que la promulgación de la ley cuya omisión se alega ha sido efectuada. Esta resolución será fundada.     La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno.

     Artículo 48 ter.- Declarado admisible, la resolución respectiva y el requerimiento se pondrán en conocimiento de las partes y los órganos constitucionales interesados para que, dentro del plazo de diez días, presenten los antecedentes y formulen las observaciones que estimen pertinentes.

     Artículo 48 quáter.- El Tribunal deberá dictar sentencia en el plazo de quince días, contado desde que concluya la tramitación, prorrogable hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada.     La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley o rectifique la promulgación incorrecta, se remitirá a la Contraloría General de la República para el solo efecto de su registro y se publicará en la forma y plazo indicados en el artículo 31 bis.     Esta nueva publicación, en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada por la sentencia del Tribunal.

1 2 º R e s o l v e r l a s c o n t i e n d a s d e c o m p e t e n c i a q u e s e s u s c i t e n e n t r e l a s a u t o r i d a d e s p o l í t i c a s o a d m i n i s t r a t i v a s y l o s t r i b u n a l e s d e j u s t i c i a , q u e n o c o r r e s p o n d a n a l S e n a d o ;

73

Originalmente esta competencia correspondía al Consejo de Estado. Pero cuando se elimina de nuestra institucionalidad éste órgano, las atribuciones para conocer las contiendas de competencia se dividen entre la Corte Suprema y el Senado.

Tras las reformas del año 2005, la que otrora formaba parte de las atribuciones de la Corte Suprema, pasa ahora a ser competencia del TC.

La legitimación activa, en este caso pertenecerá a cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto.

Si se concibe al TC como máximo guardián de la eficacia y la observancia de la Constitución, resulta innegable otorgarle la atribución de dirimir los posibles conflictos que en razón de las competencias que la misma Constitución otorga, puedan suscitarse.

De esta manera consideramos positivo el despojo de la atribución de conocer las contiendas de competencias entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia, a la Corte Suprema. Ésta se encuentra privada de la necesaria imparcialidad, debido a que es el superior jerárquico de una de las partes en conflicto43.

Sin perjuicio de lo anterior, aún falta complementar ésta atribución con aquella que aún se encuentra radicada en el Senado. Al ser un órgano político, esta corporación no posee los criterios técnicos ni especializados para dirimir las contiendas entre las autoridades políticas y administrativas, y los tribunales superiores de justicia.

Artículo 50 A.- En el caso del número 12º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia involucrados en la contienda de competencia.     El órgano o autoridad que se atribuya competencia o falta de ella, sobre un asunto determinado, deberá presentar su petición por escrito al Tribunal. En ella deberá indicar con precisión la contienda producida, los hechos y los fundamentos de derecho que le sirven de sustento.      Artículo 50 B.- Una vez declarada admisible, se dará traslado al o a los otros órganos en conflicto para que, en el plazo de diez días, hagan llegar al Tribunal las observaciones y antecedentes que estimen pertinentes.      Artículo 50 C.- El Tribunal podrá, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 bis, disponer la suspensión del procedimiento en que incida su decisión si la continuación del mismo puede causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resuelva, en caso de acogerse la contienda.      Artículo 50 D.- El Tribunal, evacuados los trámites o diligencias, o transcurrido el plazo para hacerlo, procederá conforme a lo que establece el artículo 43.      Artículo 50 E.- La sentencia deberá dictarse en el plazo de veinte días, contado desde que concluya la tramitación.

43 Ríos, Lautaro. Ob. Cit., p. 204

74

C . A t r i b u c i o n e s d e c a r á c t e r s a n c i o n a t o r i o d e l T C

1 0 ° D e c l a r a r l a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l a s o r g a n i z a c i o n e s y d e l o s m o v i m i e n t o s o p a r t i d o s p o l í t i c o s , c o m o a s i m i s m o l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l a s p e r s o n a s q u e h u b i e r a n t e n i d o p a r t i c i p a c i ó n e n l o s h e c h o s q u e m o t i v a r o n l a d e c l a r a c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , e n c o n f o r m i d a d a l o d i s p u e s t o e n l o s p á r r a f o s s e x t o , s é p t i m o y o c t a v o d e l N º 1 5 º d e l a r t í c u l o 1 9 d e e s t a C o n s t i t u c i ó n . / S i n e m b a r g o , s i l a p e r s o n a a f e c t a d a f u e r a e l P r e s i d e n t e d e l a R e p ú b l i c a o e l P r e s i d e n t e e l e c t o , l a r e f e r i d a d e c l a r a c i ó n r e q u e r i r á , a d e m á s , e l a c u e r d o d e l S e n a d o a d o p t a d o p o r l a m a y o r í a d e s u s m i e m b r o s e n e j e r c i c i o ;

El pluralismo político y la posibilidad de discrepancias son fundamentales para observar los principios democráticos. Pero lo anterior debe complementarse con instrumentos jurídicos aptos para resguardar que dichas discrepancias no se transformen en acciones contrarias al mismo régimen democrático.

Este numeral contempla una fórmula amplia (“...de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos...”) para evitar que organizaciones que atenten contra el orden institucional, traten de evitar las sanciones previstas en la norma, argumentando que no se constituyen como partido político.

La legitimación activa, en este caso, pertenecerá:

- Acción pública. Se entiende que en este caso existiría un interés directo.

- En el caso de que la persona afectada con la declaración de inconstitucionalidad fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio (con acuerdo del Senado).

Cuando sea requerido por una parte, corresponderá a una sala del TC pronunciarse sobre su admisibilidad. De conocer el asunto el TC podrá apreciar en conciencia los hechos.

La sanción que se aplicará, en términos generales, implica la “muerte política” de la persona sancionada, pues implica:

- Imposibilidad de participar en la formación de otro partido político.

- Imposibilidad a optar a cargos públicos de elección popular (inhabilidades parlamentarias) o pierden dichos cargos, en caso de estar ejerciéndolos.

- 5 años de inhabilitación, que puede aumentar en caso de reincidencia.

Artículo 63°. El proceso para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de las organizaciones, movimientos o partidos políticos, como asimismo, la responsabilidad de las personas naturales que hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la declaración a que se refiere el número 10° del artículo 93 de la Constitución Política, se iniciará por requerimiento de quien ejerza la correspondiente acción pública. Será aplicable a estos casos lo dispuesto en el artículo 52 de la presente ley.

Artículo 64° El requerimiento deberá contener:    1.- La individualización del requirente;    2.- La individualización del partido político, organización, movimiento, y de su representante legal,

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cuando corresponda, o persona afectada;    3.- La relación de los objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los incisos sexto y séptimo del número 15° del artículo 19 de la Constitución Política, que se imputen  a los partidos políticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y    4.- La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se invocan.    Respecto de la prueba instrumental se estará a lo dispuesto en el inciso final del artículo 53° de la presente ley.

    Artículo 65° La sala que corresponda examinará si el requerimiento reúne los requisitos establecidos en el artículo anterior. Si no los reuniere, o si los objetivos, actos o conductas imputados no correspondieren a alguno de los previstos en los incisos sexto o séptimo del número 15° del artículo 19 de la Constitución Política, el Tribunal no le dará curso, mediante resolución fundada. En caso contrario, dispondrá que se notifique al afectado en la forma dispuesta en el inciso segundo del artículo 60 y en el artículo 72 de esta ley.    Si el afectado no fuere habido por cualquier causa, el Tribunal dispondrá que la notificación se practique en la forma que estime adecuada, mediante resolución fundada.

    Artículo 66.- Practicada la notificación, el afectado dispondrá de diez días para contestar el requerimiento. En la contestación, el afectado señalará domicilio dentro del radio urbano donde funciona el tribunal, y deberá cumplir con los requisitos indicados en los números 3°, 4° y 5° del artículo 53.

    Artículo 67.- Con la contestación del requerimiento, o sin ella si no se hubiere evacuado en tiempo, el Tribunal dispondrá que se practiquen aquellas diligencias propuestas en el requerimiento y en la contestación, siempre que las estime pertinentes.

    Artículo 68.- El término para recibir las pruebas ofrecidas por las partes será de quince días, renovable por una sola vez mediante resolución fundada del Tribunal.    Para la recepción de la prueba se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 57 de esta ley.

    Artículo 69.- Vencido el término a que se refiere el artículo anterior, el Secretario certificará el hecho en el expediente. Dentro de cinco días contados desde la referida certificación, el Tribunal, si creyere necesario esclarecer algún punto dudoso, mandará practicar las diligencias conducentes.    Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 43° de la presente ley.

    Artículo 70°. El Tribunal fallará dentro de treinta días contados desde que el proceso se encuentre en estado de sentencia. En el mismo fallo que declare la inconstitucionalidad de una organización, movimiento o partido político podrá declararse también la responsabilidad de personas naturales que hubieren tenido participación en los hechos que motiven aquella declaración, sin perjuicio de que la participación de otras personas naturales pueda determinarse en procesos posteriores. En todo caso, la persona natural deberá ser debidamente emplazada como tal.    El fallo se notificará personalmente o, si el afectado no fuere habido por cualquier causa, en la forma que el Tribunal lo determine mediante resolución fundada. Tratándose de organizaciones, movimientos o partidos políticos, se estará a lo dispuesto en el artículo 72.    En caso que se condenare al afectado, la sentencia se comunicará, además, al Servicio de Registro Civil e Identificación, a la Contraloría General de la República y al órgano electoral correspondiente. En todo caso el fallo se publicará en extracto en el Diario Oficial.    Tratándose de las causas de este párrafo, se aplicará el artículo 61 de esta ley.

    Artículo 71.- En materia de costas se estará a lo dispuesto en el artículo 62 de esta ley.

    Artículo 72°. En el caso de partidos políticos, organizaciones y movimientos que cuenten con personalidad jurídica, la notificación se practicará en la forma establecida en los incisos segundo y tercero del artículo 60 de esta ley a su representante legal, quien deberá estar debidamente individualizado en el requerimiento. En los demás casos la notificación se practicará en la forma que el Tribunal lo disponga mediante resolución fundada.

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1 3 º R e s o l v e r s o b r e l a s i n h a b i l i d a d e s c o n s t i t u c i o n a l e s o l e g a l e s q u e a f e c t e n a u n a p e r s o n a p a r a s e r d e s i g n a d a M i n i s t r o d e E s t a d o , p e r m a n e c e r e n d i c h o c a r g o o d e s e m p e ñ a r s i m u l t á n e a m e n t e o t r a s f u n c i o n e s ;

Legitimación activa, en este caso será amplia, pues existe acción pública.

Procede pronunciamiento de admisibilidad del TC y éste podrá apreciar en conciencia los hechos.

La STC 19/84 distingue entre inhabilidades absolutas, como aquellas que se producen por la falta o incumplimiento de los requisitos contemplados en la Constitución y las inhabilidades relativas, que derivan de sanciones constitucionales y que son propias de una persona (por ej. por aplicación de una causal de cesación).

Artículo 51.- La tramitación de las causas a que se refieren los números 13° y 14° del artículo 93 de la Constitución Política, se someterá a las normas establecidas en este párrafo.

    Artículo 52.- El requerimiento formulado por el Presidente de la República o diez o más parlamentarios en ejercicio, se arreglará a lo dispuesto en el artículo 38 de esta ley, en cuanto corresponda.    Las personas naturales o jurídicas que no sean órganos constitucionales y que deduzcan la acción pública a que se refiere el inciso decimoquinto del artículo 93 de la Constitución Política, estarán obligadas a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del Tribunal, para los efectos de lo dispuesto en los artículos 62 y 71 de esta ley.

    Artículo 53.- El requerimiento deberá contener:    1. La individualización de quien deduzca la acción, si se trata de las personas a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior;    2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicación precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el cargo que se invoca y de la norma constitucional o legal que la establece;    3. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.    4. La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del Tribunal; y    5. La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse dichas diligencias si así no se hiciere.    En todo caso, la prueba instrumental deberá acompañarse al requerimiento bajo sanción de no admitirse con posterioridad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 30 de esta ley.

    Artículo 54.- Si el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado o no cumple con las exigencias establecidas en los números 1º a 4º, inclusive, del artículo anterior, no será admitido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolución será fundada y deberá dictarse dentro del plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta del requerimiento.     No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

    ARTICULO 55° Admitido a tramitación, el requerimiento se notificará al Ministro o parlamentario afectado, quien dispondrá de diez días para su contestación, la que deberá cumplir con los requisitos exigidos en los números 3°, 4° y 5° del artículo 53° de esta ley.

    Artículo 56.- Con la contestación, o sin ella si no se hubiere presentado en tiempo, el Tribunal resolverá sobre si es necesario recibir la causa a prueba.

    Artículo 57.- Si el Tribunal estima que es necesario recibir la causa a prueba, dictará una resolución fijando los hechos sobre los cuales debe recaer.    Dentro del término probatorio, que será de 15 días, las partes deberán rendir todas las pruebas que hubieren ofrecido en el requerimiento o en su contestación. La lista de testigos deberá presentarse dentro de los tres primeros días del probatorio.    Cuando haya de rendirse prueba ante el Tribunal, las diligencias probatorias podrán practicarse ante el Ministro que el Tribunal comisione al efecto.

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    Artículo 58.- Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 43 de la presente ley.

    Artículo 59.- Las sentencias se notificarán a quienes figuren como partes en la causa y se comunicarán a los órganos constitucionales interesados para los fines a que hubiere lugar.

    Artículo 60.- Todas las resoluciones que dicte el Tribunal se notificarán por carta certificada, dirigida al domicilio que el requirente deberá señalar en su primera presentación.    Con todo, la resolución a que se refiere el artículo 55 de esta ley se notificará personalmente al Ministro o parlamentario afectado haciéndole entrega de copia íntegra del requerimiento y de la resolución que en éste haya recaído. La notificación será practicada por el Ministro de Fe que designe el Tribunal. De la misma manera se notificará la sentencia a que se refiere el artículo precedente.    En caso que la notificación no pudiera practicarse personalmente, el Tribunal dispondrá la forma de efectuarla.

    Artículo 61.- Serán aplicables, además, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Títulos II, V y VII de Libro I del Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley.

    Artículo 62.- En las causas a que se refieren los números 13° y 14° del artículo 93 de la Constitución Política, el Tribunal impondrá las costas a quien haya requerido su intervención si dicho requerimiento fuere rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podrá eximirlo de ellas cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para formular el requerimiento, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución. La regulación de tales costas se hará discrecionalmente por el propio Tribunal.    La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará conforme al procedimiento ejecutivo establecido en el Código de Procedimiento Civil y conocerá de ella el Juez de Letras Civil que corresponda, con asiento en la Provincia de Santiago.

1 4 º P r o n u n c i a r s e s o b r e l a s i n h a b i l i d a d e s , i n c o m p a t i b i l i d a d e s y c a u s a l e s d e c e s a c i ó n e n e l c a r g o d e l o s p a r l a m e n t a r i o s 4 4 ;

Legitimación activa, respecto de este requerimiento, pertenece al Presidente de la República y a no menos de diez parlamentarios en ejercicio.

En este caso no hay acción pública. La baja estima y confianza hacia los parlamentarios, y principalmente hacia los diputados, por parte de la ciudadanía se debe a la personalización de la política y al poco compromiso con la labor legislativa (por ej. dilatando innecesariamente los tramites legislativos por conveniencias políticas o incluso no asistiendo a las sesiones en el Congreso Nacional).

De acuerdo a las encuestas analizadas por los profesores Carlos Huneeus y Fabiola Berríos, las entidades que gozan de la mas baja confianza social son ambas cámaras del Congreso Nacional, promediando un 17% entre ambas45. Siendo tendencia ir a la baja. Por lo tanto, si existiese acción popular en contra de los parlamentarios se experimentaría un excesiva interposición de acciones, que desvalorizaría el sentido técnico y preciso de ésta atribución del TC. Por eso resulta necesario regular con mayor cuidado y precisión el estatuto parlamentario46.

44 A este requerimiento se aplican los mismos artículos citados anteriormente, a propósito del numeral 13º.45 Huneeus y Berríos, El Congreso Nacional en un régimen presidencial. El caso de Chile, p. 7846 Se ejerció en contra de Errázuriz y Pinochet (STC rol 190/94 y 272/98 respectivamente).

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1 5 º C a l i f i c a r l a i n h a b i l i d a d i n v o c a d a p o r u n p a r l a m e n t a r i o e n l o s t é r m i n o s d e l i n c i s o f i n a l d e l a r t í c u l o 6 0 y p r o n u n c i a r s e s o b r e s u r e n u n c i a a l c a r g o ,

El artículo 60 CPR, prescribe: “Los diputados y senadores podrán renunciar a sus cargos cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempeñarlos y así lo califique el Tribunal Constitucional”.

El tenor literal de este nuevo numeral es poco claro, porque deja abierta a la posibilidad de que, calificada la enfermedad gravede un parlamentario, se rechace su renuncia al cargo (por ej. que dicho impedimento no le obste a cumplir las funciones propias de su cargo).

Artículo 72 A.- En el caso del número 15° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la renuncia del parlamentario deberá presentarse ante el Presidente de la Cámara a la que pertenece, quien la remitirá al Tribunal en el plazo de cinco días desde que le fue presentada.      Artículo 72 B.- El Presidente de la República, el Senado, la Cámara de Diputados o diez o más parlamentarios en ejercicio de la Cámara a la que pertenece el renunciante, podrán oponerse fundadamente a la renuncia. En tal caso, se dará traslado a la Cámara a la que pertenezca el parlamentario renunciado y a él mismo, para que en el plazo de diez días hagan llegar las observaciones y antecedentes que estimen necesarios.      Artículo 72 C.- El Tribunal resolverá si es preciso recibir prueba. En caso de que lo estime necesario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 57. El Tribunal apreciará la prueba en conciencia.      Artículo 72 D.- Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 43.      Artículo 72 E.- El plazo para dictar sentencia será de veinte días, contado desde que concluya la tramitación de la causa, término que podrá ser prorrogado hasta por otros veinte días, por resolución fundada del Tribunal.      Artículo 72 F.- Pendiente la sentencia, la renuncia no producirá efecto alguno.

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D . A t r i b u c i o n e s d e c a r á c t e r c o n s u l t i v o d e l T C .

1 1 º I n f o r m a r a l S e n a d o e n l o s c a s o s a q u e s e r e f i e r e e l a r t í c u l o 5 3 n ú m e r o 7 ) d e e s t a C o n s t i t u c i ó n ;

Artículo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado: (…)

7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional47;

El Senado cuenta con atribución exclusiva para:

- Declarar la inhabilidad del Presidente de la República para ejercer sus funciones, frente a un impedimento físico o mental que afecte al Presidente de la República (o al Presidente electo);

- Admitir o desechar la dimisión del Presidente de la República, declarando si los motivos en que se sustenta son o no fundados.

En estos casos el TC deberá ser oído previamente, y podrá apreciar en conciencia los hechos que conoce.

47 Antes, la legitimación activa recaía en la Cámara de Diputados o un cuarto de sus miembros en ejercicio. El problema que se generaba era que la Cámara de Diputados podría no solicitar al TC su pronunciamiento respecto del tema. El Senado no iba a contar con la opinión del Tribunal para destituir, eventualmente, al Presidente de la República. Tras las reformas del año 2005, el TC sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado, que es el que finalmente se pronunciará respecto del asunto.

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E f e c t o s d e l a s s e n t e n c i a s d e l T C

Art. 94. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate.

En el caso del N° 16 del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación”.

El efecto la sentencia del Tribunal Constitucional que acoge la inconstitucionalidad de un auto acordado de los tribunales superiores de justicia o del Tribunal Calificador de Elecciones, de un decreto con fuerza de ley o de un precepto legal declarado previamente inaplicable; es la derogación del precepto desde la fecha de publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo.

Si bien es cierto, la Constitución política se refiere a “derogación” en el artículo 94 inciso tercero, pareciera ser que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, no es sino un efecto anulatario. No es propio hablar de “derogación”, pues corresponde a una facultad propia del órgano legislativo, y no de un Tribunal, aun cuando las competencias del Tribunal Constitucional tengan relación con ámbitos propios de “lo político”.

Al ser el supremo intérprete de la Constitución, no procede recurso alguno en contra de las decisiones del TC. Pero si puede el mismo Tribunal rectificar los errores de hecho.

En la práctica es posible apreciar que las sentencias dictadas por los máximos intérpretes de la Constitución, a saber, la CS y el TC, son en ocasiones diametralmente contradictorias entre sí48.

48 El texto original de 1980 al menos, intentaba salvar posibles discordancias, preceptuando en el inciso final del artículo 83 que: “Resuelto por el Tribunal Constitucional que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia”.

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C . O T R O S M E C A N I S M O S D E C O N T R O L . T R Á M I T E D E T O M A D E R A Z Ó N A N T E L A C O N T R A L O R Í A . E L S E N A D O C O M O J U R I S D I C C I Ó N D E C O N F L I C T O D E C O M P E T E N C I A S . E L C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D A N T E L A J U D I C A T U R A O R D I N A R I A .

1 . E L T R Á M I T E D E T O M A D E R A Z Ó N A N T E L A C O N T R A L O R Í A G E N E R A L D E L A R E P Ú B L I C A

1 . 1 . G e n e r a l i d a d e s s o b r e l a C G R

La CGR tiene una dimensión amplia en sus funciones, porque se le otorga la función de control jurídico a través de la toma de razón que provenía del antiguo tribunal de cuentas.

La razón de que la CGR pasara de ser un órgano con control económico a un órgano con control jurídico, es la ausencia de un tribunal contencioso administrativo.

En 1943 cuando se hizo una gran reforma en materia de administración financiera del Estado, la CGR fue reconocida a nivel constitucional. Esta reforma no permitió que los parlamentarios tuvieran iniciativa en materia de gasto público, lo que pasó a ser iniciativa exclusiva del Presidente de la República, a quien se le otorga además la posibilidad de dictar decretos de emergencia, esto contrarrestando la negativa a la posibilidad de insistir en los decretos de gastos que excedan el límite legal.

En 1953 se dicta la primera LOC de la CGR que ha sido objeto de varias modificaciones, razón por la cual en 1964 se dicta un texto refundido, coordinado, y sistematizado de la misma, que es la Ley 10.336

La CGR es un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, en sentido amplio, que está reconocida a nivel constitucional a partir del art. 98 y siguientes.

A partir del texto de la CPR se puede señalar que la CGR es un órgano autónomo frente al poder ejecutivo y a los demás órganos públicos.

La CGR es esencialmente un órgano que ejerce el control de juridicidad o legalidad de la Administración del Estado. El principal mecanismo de control jurídico es la toma de razón, pero también existen otros como por ejemplo los dictámenes.

Tiene rango constitucional, y tiene regulación especial en el Capítulo X, arts. 98 y siguientes.

Es un órgano autónomo. La CGR forma parte de la Administración del Estado, sin embargo, por ser autónoma no está bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente.

La CGR si bien es un órgano autónomo, no goza de personalidad jurídica propia, por lo que actúa con la personalidad jurídica del Estado o Fisco. Tampoco tiene autonomía financiera, por lo que la aprobación y ejecución del presupuesto está sujeta a al mismo procedimiento que rige para el resto de los servicios públicos, que es el de administración financiera del Estado.49

49 El servicio público presenta un proyecto de presupuesto y lo envía a la Dir. ección General Gral. de Presupuesto que deberá aprobarlo, y esto se refleja en que se incluyen estos presupuestos en el proyecto

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La CGR está participando en un proyecto de LOC en que se solicita personalidad jurídica distinta del Estado y autonomía financiera.

Para la CGR, ella forma parte de un Sistema Nacional de Control que además está integrado por la Cámara de Diputados, los Tribunales de Justicia, y algunos órganos especializados como la Intendencia y las unidades de control interno.

La afirmación de que existe un sistema nacional de control viene de los años 50. Un sistema siempre es un conjunto coherente de elementos, por lo tanto, en Chile es muy difícil hablar de un sistema porque los mecanismos no son coherentes, se superponen, hay un desorden en el control, incluso a veces hay vacíos. Si en Chile en Chile existiera un verdadero Estado de Derecho y un tribunal contencioso administrativo, la CGR no debería estar en la CPR. En Chile, por lo tanto, no existe un sistema, sino un conjunto yuxtapuesto de órganos o mecanismos de control.

La CGR integra la Administración del Estado. La ley que regula la organización y estructura de la CGR es una LOC, la Ley 10.336 50.

de la LG ey General de Presupuesto.50 LOC ficta es aquella que originalmente no era LOC, pero pasa a tener este rango, por disposición del art. 4º transitorio de la CPR. Como no se ha dictado una LOC la Ley 10.336 ha pasado a ser LOC.

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1 . 2 . E l t r á m i t e d e t o m a d e r a z ó n . A n á l i s i s p a r t i c u l a r

La CGR cumple una función jurídica, y según la propia CGR, es su principal función. Esta función jurídica la ejerce mediante el trámite de toma de razón.

La toma de razón corresponde a un control preventivo de los actos formales del Estado, decretos y resoluciones. Es un control jurídico tanto de constitucionalidad como de legalidad, que se realiza antes de que el acto nazca a la vida jurídica, constituyendo precisamente un requisito para ello. Este control se circunscribe a la juridicidad del acto, sin entrar a pronunciarse sobre consideraciones de oportunidad o conveniencia de su dictación.

Esta función la señalan los arts. 98 y 99 de la CPR.

Artículo 98.- Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.

El art. 99 señala que la CGR tomará razón de decretos y resoluciones que por ley deban tramitarse por la CGR, y esto da la impresión de que hay decretos y resoluciones que no se tramitan por la CGR. Esta materia se encuentra regulada por al art. 10 LOCCGR, cuyo inciso V señala que “No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad.” Estos decretos y resoluciones se conocen en la práctica como decretos o resoluciones exentos, y se trata de aquellos que están exentos del trámite de toma de razón porque el Contralor los exime.

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Art. 10°. El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros.En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión que la Contraloría General presentará anualmente. El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a la Cámara de Diputados y al Presidente de la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes.La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de los decretos que no hubieren sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1°, con indicación de los motivos del retraso.No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad.La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de la República. El Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a la autorización prevista en este inciso deberá expresar la circunstancia en que se funda.Si en los casos indicados en el inciso precedente la Contraloría no da curso al decreto o resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del jefe que la dictó, o pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere el inciso 1°. de este artículo.

También están aquellos actos que la ley exime, como por ejemplo los actos municipales que son eximidos de este trámite por la LOCM. (art. 53)

Art. 53.- Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales.Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite.

El Contralor General de la República dictó en 1992 la resolución Nº 55, que tiene un texto refundido fijado por la resolución Nº 520 de 1996, y en el art. 1 de esta resolución señala que “se eximen de toma de razón los decretos y resoluciones del rubro, salvo los que se dicten en las materias que se consideren esenciales…” por lo tanto, se invierte la regla general de la LOC, ya que en virtud de esta resolución, la regla general es que los decretos y resoluciones sean exentos, salvo que se refieran a materias esenciales. En la práctica, más del 90% de los actos de la administración están exentos del trámite de toma de razón. En primer lugar, están exentos por ley los actos municipales, luego, están también exentos aquellos que menciona la resolución Nº 520. Están, sin embargo, sujetos a toma de razón los actos referidos al estatuto de funcionarios y otros que no son considerados tan importantes, por esto se ha dicho que el trámite de toma de razón no es esencial, y algunos autores proponen eliminarlo

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El actual Contralor ha propuesto una modificación a la resolución Nº 520, por lo que se dictará una nueva resolución que al parecer rescatará la anterior regla general.

¿La resolución que dictó la CGR que exime a decretos y resoluciones del trámite de toma de razón, está sujeta a toma de razón? esto es curioso, porque el propio Contralor toma razón de su resolución.

Existen DS y resoluciones que tienen vigencia inmediata, lo cual es una excepción. Por ejemplo, cuando se nombra a un ministro se dicta un DS para informar la decisión, y dicho DS dice que el ministro debe asumir de inmediato por razones de buen servicio, por lo tanto el ministro asume en su cargo y después se manda el DS al trámite de toma de razón.

Esto se relaciona con el denominado funcionario de hecho, porque puede ser que la CGR no tome razón. Debe haber un equilibrio entre la legalidad y la urgencia.

El DS no está exento del trámite de toma de razón, pero por su urgencia la persona asume en sus funciones antes del control.

La Ley 10.336 señala que en principio todo acto que emane de la Administración del Estado debe tramitarse por la CGR, salvo los no esenciales, y es el Contralor quien debe dictar una resolución que señale cuales son los no esenciales. El Contralor dictó una resolución, pero esta no indica las materias no esenciales exentas, sino que invierte la regla general y parte de la base de que todos los actos están exentos, para señalar luego las materias esenciales que están sometidas al trámite de toma de razón.

Hay otros casos en que es la ley la que exime de la toma de razón a ciertos actos, como por ejemplo la LOCM.

En la práctica la mayoría de los actos no están sujetos al trámite de toma de razón, y gran parte de los que si están sujetos a dicho trámite, se refieren a funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el tramite de toma de razón no es tan importante.

El TC dictó una sentencia referida a la nueva Ley de Pensiones que creo la Superintendencia de Pensiones, y que vela por la legalidad de la normativa previsional, por ello cabe preguntarse si la Superintendencia está sometida al control de la CGR, y el legislador señaló que únicamente estará sometida al control financiero, pero no al control jurídico, y respecto de esta norma el TC señaló que era inconstitucional, porque la CPR ordena que todos los actos de los órganos de la Administración del estado deben estar sometidos al control jurídico. Por su parte, la CGR interpretó la norma constitucional armónicamente con las normas de la Ley de Pensiones, señalando que se efectúa un control presupuestario, sin perjuicio del control jurídico que señala el art. 99 de la CPR, por lo tanto, los actos de la Superintendencia de Pensiones si están sometidos al control jurídico de la CGR.

El legislador no puede eximir del control jurídico totalmente, sino que debió haber dicho que los actos de la Superintendencia están exentos de la toma de razón, sin embargo, el error del TC fue aún mayor, ya que señaló que todos los actos de la Administración deben someterse al trámite de toma de razón, por lo tanto, las leyes que los eximan son inconstitucionales.

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La juridicidad del acto puede referirse a:

- La adecuación del decreto o la resolución a los preceptos relativos a la competencia para dictar una determinada materia, a la forma y procedimientos que debe respetar la dictación de tal acto, y a los elementos de fondo de la regulación vigente en el ámbito constitucional, legal, reglamentario.

- La adecuación de un DFL a la Constitución y la ley delegatoria.

- La concordancia entre el decreto promulgatorio de una ley y el texto de ella aprobado por el Congreso.

- La adecuación de los decretos de gastos a las habilitaciones legislativas, y en caso que las excedan, el art. 32 nº20, al límite señalado en ese precepto (decreto de pagos no autorizados en casos excepcionales).

El resultado de este trámite puede ser:

- La toma de razón, en virtud del cual la CGR expresa que un acto de la administración se conforma a la CPR y a las leyes (y reglamentos, eventualmente). La toma de razón se manifiesta sencillamente en que al acto controlado se le da curso.

- La toma de razón con alcances, que implica un pronunciamiento favorable respecto de la legalidad del acto, pero la objeción de aspectos formales que no afectan su juridicidad (ej. el nombre de funcionario mal escrito en el decreto de nombramiento).

- La representación, que es el rechazo que de un acto sometido a trámite de toma de razón realiza la CGR por estimarlo ilegal (en un sentido amplio, comprendiendo en la ilegalidad la contravención a lo dispuesto en la Constitución, leyes e incluso reglamentos, tratándose de actos particulares). La representación, es el acto en virtud del cual el Contralor General rechaza dar curso a un decreto o resolución por estimarlo contrario a derecho.

Ante la representación del acto, la autoridad administrativa puede archivar o tener presente las observaciones de la CGR, y sólo el Presidente tiene la opción de insistir con la firma de todos los ministros, sin embargo, esto no es posible cuando:

- El acto se representa por inconstitucionalidad.

- Se trata de un decreto de pago que excede el límite legal.

- En caso de DFL.

- En caso de decreto promulgatorio de ley o de reforma constitucional que se aparte del texto aprobado.

En estos casos, salvo cuando se trata de la representación de un decreto de pago, el Presidente puede acudir al Tribunal Constitucional.

En el supuesto de representación, el Presidente de la República puede someterse al criterio del Contralor, retirando el decreto o bien modificándolo en el sentido que pueda corresponder, o bien puede no conformarse con éste.

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Para este caso la Constitución contempla dos vías:

- Por una parte otorga al Presidente de la República la posibilidad de imponer su propio criterio por sobre el del órgano contralor a través de un decreto de insistencia, el cual debe ser firmado por todos los ministros. En este caso, el Contralor debe tomar razón del acto, y enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados, a fin de que esta haga uso de sus facultades fiscalizadoras si lo estima conveniente.

El decreto de insistencia tiene limitaciones, y no procede respecto de la representación de (i) Inconstitucionalidad, incluyendo el caso de los decretos de gastos que excedan el límite constitucional; (ii) DFL; (iii) Decreto promulgatorio de ley o reforma de Constitución por apartarse del texto aprobado.

- En estos casos la Constitución otorga al Presidente de la República una acción ante el TC, para el caso de no conformarse con la representación.

Es uno de los pocos casos en que lo que se pretende (por quien pide) es que el TC declare que un acto es constitucional (usualmente lo que se plantea es que un determinado acto o proyecto de ley va contra la Constitución, o sea es inconstitucional).

En la práctica no hay una representación formal, sino que se tramita con observaciones, el gobierno se hace cargo de las observaciones, retira el decreto para subsanarlo y presentarlo nuevamente, o en otros casos, cuando las observaciones sean insalvables el decreto se retira definitivamente. En realidad nunca se llega a la insistencia.

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1 . 3 . C o n t r o l a l o s D F L e n p a r t i c u l a r

Los DFL están sujetos al control de la CGR, a través del trámite de toma de razón. El control dice relación con dos aspectos:

- Adecuación del DFL al acto habilitante (ley delegatoria).

- Adecuación del DFL a la Constitución.

Si el DFL es inconstitucional o si excede o contraviene la autorización del CN, el órgano contralor lo representará siendo éste uno de los casos en que el Presidente de la República no podrá insistir.

El TC, a su vez, tiene la atribución de resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL. Si la CGR rechaza por inconstitucionalidad un DFL, el Presidente de la República puede, dentro de los diez días siguientes, plantear la cuestión ante el TC.

Si la CGR toma razón de un DFL, también puede ser controlado a posteriori por el TC. La cuestión puede ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del respectivo DFL.

Por último, tratándose de un acto de la autoridad ejecutiva, debe entenderse también sometido a la revisión judicial por juez ordinario.

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2 . E L S E N A D O C O M O Ó R G A N O D E J U R I S D I C C I Ó N D E C O N F L I C T O D E C O M P E T E N C I A S

Esta atribución del Senado, se encuentra regulada en el art. 53 nº 3 de la CPR.

Artículo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado: 3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia;

Bajo el imperio de la Constitución de 1833, esta era una atribución otorgada al Consejo de Estado.

Con la Constitución de 1925, se divide esta atribución en dos. En caso de conflictos entre tribunales inferiores y el poder ejecutivo, conocerá de ella la CS. En caso de conflictos entre tribunales superiores y el poder ejecutivo51, conocerá de ellos el Senado.

Bajo la vigencia de la Constitución de 1980, el Senado ha conocido de contiendas de competencia entre la CGR y las CA y CS con ocasión de contiendas trabadas por recursos de protección interpuestos en contra de actos de toma de razón o denegatorios de ésta.

Con la reforma constitucional de 2005, se elimina la competencia de la CS respecto de conflictos entre tribunales inferiores y el ejecutivo, y se traspasa esta atribución al tribunal constitucional, en la línea de fortalecer las prerrogativas de este.

La voz “conocer” que utiliza la CPR, implica un sesgo constitucional en esta función; hay quienes incluso señalan que sería una función judicial del Senado. Esta afirmación, sin embargo, no es precisa, porque los parlamentarios no funcionan como jueces, su interés es más bien político-partidista.

Casos recientes de resolución de contiendas de competencia por parte del Senado, son los siguientes:

- A propósito del proceso de toma de razón. El supuesto es de actos del ejecutivo que afectan a particulares. Se ha intentado interponer recursos de protección para que el Contralor represente determinados actos ejecutivos. Pero, la facultad de tomar razón y representar actos ejecutivos es exclusiva del Contralor. Los Senadores que presentaron el recurso, se apoyaron en cierta doctrina, afirmando que no existía contienda, porque la Corte de Apelaciones no tomaría ella razón o representaría el Contralor tampoco resolvería el recurso de protección. Señalaban que por ende, tampoco había problemas de jurisdicción.

El Senado finalmente señaló que el Contralor si podía ser sujeto pasivo del recurso de protección, pero no con el objeto de decidir si procede o no tomar razón o representar un acto del ejecutivo.

51 A esto se refiere la CPR cuando habla de “autoridades políticas y administrativas”.

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- El intendente de la XII región entregó una concesión de la zona franca por 30 años, resolución que fue adoptada nueve años antes que venciera la concesión vigente., pues entendía que se trataba de una modificación de la concesión existente, por lo cual no correspondía a la CGR intervenir. La Corte de Apelaciones, en este caso, reafirma el argumento de la concesionaria y señala que la CGR no tiene competencia para dejar sin efecto el acto, dejando si efecto la representación que había resuelto la CGR. En este caso, el Senado indica que tiene razón la Corte de Apelaciones, señalado que la CGR no debía intervenir en ese supuesto.

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3 . E L C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D A N T E L A J U D I C A T U R A O R D I N A R I A 5 2

El control de constitucionalidad llevado a cabo por la judicatura ordinaria, también se conoce bajo la denominación de “control difuso”53. Este sistema, implica que se encomendará a un conjunto de órganos el control constitucional, y cada uno de estos órganos estará legitimado para controlar e interpretar la CPR.

Dado que en Chile contamos con la existencia de un Tribunal Constitucional, órgano cuya principal función es precisamente ejercer el control de constitucionalidad y velar por la supremacía constitucional, se discute si los tribunales ordinarios estarían también legitimados para ejercer el control constitucional; o si en nuestro sistema este control estaría exclusivamente encomendado al TC.

Luego de la reforma de 2005 la mayoría de los autores dicen que los jueces no tienen la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad sino que debe remitir antecedentes al TC.

Si afirmamos que la fuerza normativa de la CPR, se traduce en la eficacia directa de esta, parece necesario afirmar también que cada órgano jurisdiccional debe resolver en conformidad a ella, prefiriendo, en caso de contradicciones, a las fuentes constitucionales, por sobre las fuentes subconstitucionales. Esto implicaría realizar una correcta interpretación, pues si decimos que la CPR es obligatoria para todos, y que su carácter vinculante no se sujeta a condición alguna para ser eficaz, ni necesita mediación de otras fuentes o actos normativos; lo más lógico es concluir que el carácter obligatorio e inmediato de la CPR, abre la posibilidad a que cualquier juez pueda considerarla en cualquier instancia o recurso que tenga que resolver.

Este argumento que acabamos de expresar, se contraviene principalmente, con la afirmación que señala que en nuestro sistema constitucional se ha concentrado el control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, y que por ende, no cabe a los jueces pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes.

Según la postura que acepta el control de constitucionalidad por parte de los tribunales ordinarios de justicia, este argumento que acabamos de comentar, obedecería a un error en la calificación de lo que podría hacer el juez ordinario en el ámbito constitucional, y la labor del Tribunal Constitucional, pues tal afirmación implicaría que a pesar de la fuerza normativa y de la vinculatoriedad directa de la CPR, las cuales describimos como incondicionadas; el órgano jurisdiccional, para poder dar efecto a la CPR, al presentarse un conflicto de constitucionalidad, debería primero accionar de inaplicabilidad, y segundo tal acción debería ser acogida.

52 Elaborado a partir del artículo “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho”, ALDUNATE LIZANA, EDUARDO.53 Según SILVA BASCUÑÁN, previo a la reforma constitucional de 2005, nuestro sistema de justicia constitucional podía calificarse de “difuso”, pues las prerrogativas respectivas estaban distribuidas entre la Corte SupremaCS, que conocía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y el Tribunal ConstitucionalTC, que conocía de lo demás relativo al estatuto constitucional, situación que cambió luego de la reforma, por lo que se discute aún más la posibilidad de existencia de un real control difuso en Chile.

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En un contexto previo a la reforma del año 2005, MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001), JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ ESTAY (2003) y LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ (2002) se han pronunciado a favor de la tesis de que el propio juez del fondo (ordinario) decida la antinomia que pueda surgir entre la Constitución y un precepto infraconstitucional.

El argumento aportado sigue, en todos los casos, la idea central de la eficacia directa de la Constitución y del sinsentido que se produce en afirmar la vigencia directa de la Constitución de acuerdo a los artículos 6º incisos 1º y 2º, para luego extraer del ámbito de esta afirmación al órgano jurisdiccional.

En el caso del trabajo de FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, su fundamentación es de particular interés ya que, aun cuando desarrollada durante la vigencia del antiguo artículo 80 CPR, que otorgaba a la Corte Suprema la atribución de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a la Constitución, puede ser aplicada después de la reforma del año 2005, vigente la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la acción de inaplicabilidad conforme al artículo 93 inciso 1º nº 6 CPR.

Esta fundamentación radica en que, mientras que en otros sistemas el otorgamiento de una competencia de este tipo al órgano de jurisdicción constitucional es imperativa para el tribunal que considera que existe una contradicción entre la Constitución y un precepto infraconstitucional, en el caso chileno no existe dicho imperativo. Antes de la reforma del año 2005 –en el contexto en que escribe Fernández González– porque el juez no tiene ni siquiera la posibilidad de deducir una acción de inaplicabilidad; después de la reforma – y por esto se estima vigente en esencia este argumento– porque el artículo 93 inciso 11º señala que la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.

De este modo, se trata de una facultad, y no de un deber. Si el juez hace uso de esta libertad que la Constitución le otorga en el ejercicio de sus atribuciones, y opta por no deducir la acción ¿debe entenderse que ha de aplicar el precepto infraconstitucional que considera inconstitucional? ¿O debe entenderse que en realidad no tiene libertad para decidir y que debe plantear la cuestión siempre que surja la duda, lo que es decir, siempre que sea relevante (porque en las demás hipótesis carece de sentido y aplicación práctica)? Ninguna de las ambas conclusiones parece sustentable a la luz del artículo 6º y el artículo 93 inciso 11º CPR.

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