FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY

1

Duurzame energie, splitsing & fusies en overnames Duurzame energie, splitsing & fusies en overnames

Weero Koster PartnerNorton Rose LLP25 maart 2010

Weero Koster PartnerNorton Rose LLP25 maart 2010

2

Duurzame energie

3

Introductie

• Wetgeving:

– Crisis en herstelwet– Wetsvoorstel ‘Voorrang voor duurzaam’

• Jurisprudentie:– Subsidieregelingen – Windparken en brandstoffen– Emissierechten

4

Wetgeving Crisis en herstelwet

• Wetsvoorstel ingediend bij Tweede Kamer op 15 september 2009.

De Eerste Kamer gaat door met de behandeling van de crisis- en

herstelwet ondanks de val van het kabinet.• Doel: procedures voor grote projecten versnellen, tijdelijke

maatregelen om het proces te bevorderen, bijvoorbeeld voor

beroepsprocedures en milieueffectrapportages.• 58 Projecten die effect hebben op de werkgelegenheid en de

economie, kunnen door de Crisis- en herstelwet versneld starten.

Voorbeelden zijn: zeventig middelgrote windmolenparken, de A4 Midden

Delfland en de A74 bij Venlo, zandsuppletie en bouwprojecten.• Op voordracht van de minister-president toevoegen van nieuwe projecten

mogelijk.

5

Wetgeving Wetsvoorstel voorrang voor duurzaam

• Wetsvoorstel ingediend bij Tweede Kamer op 27 maart 2009 en aangenomen op 9 februari 2010. Het voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamercommissie voor Economische Zaken vindt plaats op 20 april 2010 

• Deels gebaseerd op Europese regelgeving (o.a. richtlijn 2003/54/EG)• Minister: geen aparte behandeling E en G deel van wet • Doel: voorrang geven aan het transport van duurzaam opgewekte

elektriciteit door middel van congestiemanagement; verbetering van de werking van de gasmarkt; en verbetering van de voorzieningszekerheid

6

Wetgeving Subsidieregelingen

• Ter bevordering van duurzame energiehuishouding; miljoenennota o.a.:– Stimulering Duurzame Energieproductie

• SDE windenergie op zee 950 MW, max EUR 5,3 mrd voor 2010• SDE (PV, biomassa, wind op land, WKK): echter forse verlaging

van budget t.o.v. 2009 (in 2009: EUR 2 790,8 mln, in 2010: EUR 17,4 mln)

– Verhoging fiscale regelingen VAMIL, MIA, EIA– Investeringen in CCS, energie-innovatie projecten, CO2-reductieplan

7

Jurisprudentie

• CBB LJN AW9336 /CBB LJN AW9292/ LJN AW9248: definities MEP; geen hernieuwbare energiebron in WKK (i.c. biogas); geen beleidsruimte EnerQ; betekenis opzet & schema installatie (hybride, 2e ketel en afgassenketel)

• CBB LJN BC8348: AVI subsidie ‘ingrijpend gewijzigd’ nominaal elektrisch vermogen installatie van voor ’96; turbine/generator doorslaggevend

• CBB LJN BC 9373: subsidieaanvraag door samenwerking vergistingsinstallatie te vaag

• Rb ‘s-Hertogenbosch LJN BI664: verhouding REB/ MEP en contractsvoorwaarden

8

Jurisprudentie

• RvS LJN BK7424: Equivalent aan windmolens ‘vervangen/ verhouding Rijksbeleid en provinciaal omgevingsplan Flevoland 2006 en beleidsregel windmolens 2007. • RvS LJN BA7603: Weigering art.19 vrijstelling Bestemmingsplan voor oprichting windpark: toetsing of maatschappelijk draagvlak aanwezig is.

• RvS LJN BK 7426: Inzet bio-olie Clauscentrale om SO2 norm te halen moet worden onderzocht alvorens vergunning te weigeren.

• RvS LJN AZ 6878: gebruik stearine in Biox centrale kan niet worden geeist als dieselolie geen verdere negatieve gevolgen

9

Jurisprudentie

• RvS AW 3976: WKK van Delta waarop IPPC Richtlijn van toepassing is: vergunning dient emissiegrenswaarden te bevatten gebaseerd op best beschikbare technieken gelet op techniek, geografie en plaatselijk milieu.

• Rvs LJN AT373: Toewijzen emissierechten; beroep 30 partijen tegen toewijzing broeikasgasemissierechten planperiode tot 2007; ‘nieuwkomers’ en ‘bekende nieuwkomers’

• RvS LJN BI 4416: Beroep 18 partijen tegen besluit toewijzing emissierechten planperiode tot 2012; Corus, Essent en NXP toegewezen

• EC T-178/05 Wijziging ‘voorlopig’ toewijzingsplan onterecht afgewezen door Commissie

• EC T-233/04 staatssteun Nationale maatregel houdende invoering van system van verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden geen staatssteun; wel voordeel, maar geen selectieve maatregel

10

Splitsing

11

Introductie

• Wetgeving:– Derde Pakket Europese Commissie ter stimulering

interne gas- en elektriciteitsmarkt– Wet onafhankelijk netbeheer

• Jurisprudentie:– Onderzoeken Commissie en ‘remedy commitments’

aanvaard door Commissie

12

Wetgeving Derde Pakket Europese Commissie

(i) Richtlijn 2009/72/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de

interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG;

(ii) Richtlijn 2009/73/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG;

(iii) Verordening (EG) nr. 713/2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators;

(iv) Verordening (EG) nr. 714/2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1228/2003; en

(v) Verordening (EG) Nr. 715/2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005.

13

WetgevingDerde Pakket Europese Commissie

• TSO (niet DSO): volledige eigendomsunbundling of ISO of - - --derde weg of ITO• Grensoverschrijdende toezichthouder ACER • Grotere onafhankelijkheid van nationale toezichthouders• Betere samenwerking nationale TSO’s• Bindende richtlijnen ENTSOG en ENTSO-E• (Strategische bescherming netten tegen invloed van buiten - - EU)

14

WetgevingDerde Pakket Europese Commissie

• ‘Ownership unbundling’:

– Minder vergaand dan in Nederland (geen groepsverbod en alleen TSO’s; niet DSO’s)

• ‘ISO’:

– Eigendom netwerk bij geintegreerd bedrijf, maar

– Netwerk beheerd door volledig onafhankelijke, zelfstandige ISO net als bij ‘ownership unbundling’

• ‘ITO’:

– Eigenaar netwerk kan ook ITO houden, maar ITO is onafhankelijke beheerder, met verdergaande beheersregels en toezicht

– Enerzijds ‘Trustee’, handelend in belang ‘VIU’ en verantwoordelijk voor waardebehoud activa onder handhaving onafhankelijkheid, anderzijds ‘compliance-programma’ en ‘compliance officer’

15

WetgevingWet Onafhankelijk Netbeheer

• Volledige eigendomsontvlechting• Verbod voor netbeheerder om deel uit te maken van een groep - waartoe ook productie, handel of levering in Nederland behoort• Verbod voor groepsmaatschappijen van productie, handel of - - - ---levering in Nederland om belang te hebben in een (groeps maatschappij van) netbeheerder• Verbod voor (groepsmaatschappij van) netbeheerder om belang te - hebben in (groepsmaatschappij van) producent, leverancier of - - - - handelaar in Nederlandart.• 2: 24 b BW: duurzaam verbonden, economische eenheid, - centrale leiding• Splitsing voor 1 januari 2011

16

Jurisprudentie Commissie

• COMP/39.402 RWE beperking toegang gasmarkt en ‘margin - ----squeeze’ in strijd met art. 82 Verdrag, remedies:

- afstoting gehele West-Duitse gas hogedruknetwerk

• COMP/39.388 en COMP/39.389 E.ON beperking groothandels-en balanceringsmarkt elektriciteit, remedies:

- afstoting 5000 MW aan opwekkingscapaciteit

- afstoting extra-hoogspanningsnetwerk

17

Jurisprudentie Nederland

• Rb Den Haag HA ZA 07-2538 Delta / Staat:

- WON onrechtmatige wetgeving

- ‘toezeggingen’ minister niet ‘hard’ en politiek van aard

- artt. 93 E-wet/ 85 G-wet vallen onder 295 EG Verdrag (vrijheid - verbod privatisering); ‘groepsverbod’ niet ---

-- ‘leveringszekerheid’ en ‘consumentenbescherming’ rechtvaardigen inbreuk op fundamentele vrijheden en zijn ------proportioneel

- geen inbreuk art 1 Verdrag van Rome om zelfde reden

18

Fusies en overnames

19

Introductie

• Ontwikkelingen:– Consolidatie– Internationalisatie

• Jurisprudentie– Europese Commissie– Nederlandse instanties

20

Consolidatie / Internationalisatie

2005/2006E.On / Endesa takeover battleSuez / GdFScottish Power / IberdrolaDONG / ElsamNorsk Hydro / Statoil2007TAQA / TalismanEindhoven (Macquarie) / RWE netten Obragas & HaarlemmermeerArcelor Mittal / Saar FerngasENI / Burren EnergyE.On – acquisition 28% stake in Skarv fieldCentrica - acquisition Newfield gas field

21

Consolidatie / internationalisatie

2008Gas Natural SDG SA / union Fenosa SAGasunie – acquisition German BEB gridENI – acquisition First Calgary Petroleum NUON – acquisition gas assets Conoco PhillipsGasunie – VOPAK JV re LNG facility Total SA / Goal Petroleum BV (Talisman Energy Inc)Fluxys SA / Distrigas & Co E-On AG / E.On Sverige AB (Statkraft AS)ENI G&P Belgium S.p.A / Distrigaz SA (Suez SA)2009RWE AG / Essent NVVattenfall / 49% stake NUON NV

22

Beleidsmatige ontwikkelingen

• Energiekamer (binnenkort Directie regulering energie en vervoer: -------Visiedocument, november 2006, focus op elektriciteitsmarkten ----------

(gebaseerd op Brattle Group rapport 2006)• Definitie Nederlandse Elektriciteitsmarkten:

– Productie elektriciteit– Handel van elektriciteit op groothandelsmarkt

Submarkt levering en afname onbalansdiensten– Transport elektriciteit over laag- en middenspanningsnet (distributie) – Levering elektriciteit aan eindverbruiker

•Analyse verschillende opties:– Horizontale binnenlandse fusies– Horizontale internationale fusies– Verticale binnenlandse fusies

23

Jurisprudentie NL• Beschikking Essent & Nuon (NMa 6015/ 83):

– Markt voor productie en groothandel • Onbalansmarkt

– Markt voor groothandel gas • Markt voor flexibiliteitsdiensten

– Markt voor levering aan eindverbruikers– Overige markten (warmte, CO2-emissies, groene certificaten,

meetdiensten, etc)

• Hoogcalorische en laagcalorische gasmarkt is nationaal

• Cross border markt voor flexibiliteitsdiensten omvat ook Duitse - diensten

• GasTerra is veruit de grootste speler op de groothandelsmarkt - voor gas (L-gas uit Groningen en H-gas uit kleine velden)

• GasTerra is veruit de belangrijkste speler op de - - - ------------ flexibiliteitsmarkt

24

Jurisprudentie NL

Nuon – Essent (NMa 6015/ 83)

• “Redenen om aan te nemen dat een dominante positie zal ontstaan of worden versterkt met als consequentie dat marktmededinging zal worden belemmerd”

• Nuon en Essent hebben ‘remedies’ aangeboden maar werden gedwongen vrijwel gehele productiecapaciteit van Nuon af te stoten

• Fusie daardoor onmogelijk

25

Jurisprudentie NL

• KG Rb Arnhem LJN: BJ2214 Delta – Essent & RWE– Kwaliteitseis statuten EPZ– ‘EPZ constructie’/ certificering van aandelen– ‘Juridische’ eigendom van aandelen, stemmen in

overeenstemming met andere aandeelhouders en call optie

- ‘joint venture’ karakter en uitleg van statuten– Onomkeerbaarheid– Zeer ruim verbod

26

Jurisprudentie NL

• Hof Arnhem LJN BL6045 Delta – Essent & RWE

- Statutaire kwaliteitseis kan verplichtingen jegens andere bij - de vennootschap betrokken partijen in het leven roepen

- Uitleg: Haviltex- en CAO norm, i.c. ‘joint venture’

- Van ieder van hen verwacht mag worden dat zij geen - --- handelingen verrichten die als voorzienbaar gevolg hebben dat ERH door statuten vereiste kwaliteit zou verliezen

- Doorslaggevend in EPZ structuur is call optie

- Verbod EPZ structuur of andere handelingen als boven - ---bedoeld

27

Jurisprudentie Commissie

• Overnamestrijd E.ON / Endesa (2006 / 2007) – Protectionistische maatregelen Spaande toezichthouder

CNE (bijv. afstoten tot 32% activa Endesa, gebruik 'domestic coal' in centrales)

– Maatregelen illegaal verklaard door Commissie ogv strijd met vrijheid van kapitaal, vestiging en goederen

– Enel / Acciona verwerven aandeel in Endesa, overwegen concurrerend bod op rest aandelen

– CNE trekt (aangepaste) maatregelen niet in, Commissie verwijst zaak naar EHvJ

– Eon ziet af van bod

28

Jurisprudentie Commissie

• COMP / M.4180 Fusie Suez / Gaz de France– Commissie: mogelijk onder strikte voorwaarden:

• afstoten Distrigas & SPE (Belgische gasdistibuteur en elektriciteitsproducent)

• afstoten meerderheidsaandeel in Fluxys (interconnector)• aangaan lange termijn gasleveringscontracten met Distrigas• onafhankelijk beheer van Distrigas tot maatregelen

geimplementeerd• COMP/ B-1/37.966 Distrigaz groothandelsgascontracten:

- geen gebruiks-, verkoop-, of gebiedsrestricties

- gegarandeerd volume beschikbaar

- contractsduur < 2 jaar

29

Jurisprudentie Commissie• COMP / M.5496 Vattenfall / Nuon:

– Geringe horizontale overlapping activiteiten; alleen Duitse kleine elektriciteitsafnemers

– Nuon dient Nuon Deutschland af te stoten, maar mag afnemers buiten Berlijn en Hamburg behouden en twee niet-’retail businesses’

• COMP / 5467 RWE / Essent: – Overlapping gas- en elektriciteitsactiviteiten in Duitsland en

Nederland, groothandel en interconnectoren– Geen probleem Nederland of interconnectoren, wel

versterking Duitse collectieve dominante positie met E.ON– Essent dient haar 51 % belang in Stadtwerke Bremen af te

stoten

30

Jurisprudentie Commissie

• COMP/ M.3868 Dong Elsam:– DONG is de Deense staatsgasleverancier; Elsam, E2, KE en

FE zijn Deense elektriciteitsproducenten en leveranciers– Diverse negatieve mededingingseffecten in

gasleveringsketen– DONG zal grootste gasopslag afstoten en zal 7 jaar 10 %

van Deense jaarlijkse vraag aan gas veilen

– Gasinfrastructuur was al unbundled en Vattenfall zal ook delen van Elsam en E2 verwerven

•COMP / M.3696 E.On/MOL:maatregel Hongarije: ontvlechting aandeelhouderschap - ----

gasproductie/transmissie van wholesale/opslag en aanzienlijke 8 jaar gasverkoop aan de markt (1 miljard m3 jaarlijkse veiling)

31

Our international practice

32

Presentation

1 No individual who is a member, partner, shareholder, employee or consultant of, in or to any constituent part of Norton Rose Group (whether or not such individual is described as a “partner”) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this presentation.

2 Any reference to a partner means a member of Norton Rose LLP or Norton Rose Australia or a consultant or employee of Norton Rose LLP or one of its respective affiliates with equivalent standing and qualifications.

3 This presentation contains information confidential to Norton Rose Group. Copyright in the materials is owned by Norton Rose Group and the materials should not be copied or disclosed to any other person without the express authorisation of Norton Rose Group

4 This presentation is not intended to give legal advice and, accordingly, it should not be relied upon. It should not be regarded as a comprehensive statement of the law and practice in this area. Readers must take specific legal advice on any particular matter which concerns them. If you require any advice or information, please speak to your usual contact at Norton Rose Group.

33

FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY