IL CONSENSO paradigma del biodiritto

IL CONSENSOparadigma del

biodirittoCorso di biodiritto

Facoltà di GiurisprudenzaProf. Carlo Casonato

Progetto BioDirittoUniversità di Trento

Il consenso

• Dalla natura alla volontà:• dalla natura alla tecnica• dall’impossibilità alla possibilità

• Il consenso come condivisione di certezze ed incertezze

• Il consenso come scelta morale

Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Il consenso: origini e natura

COMUNICAZ.TECNICA

SCELTAMORALE DIGNITA’


• Il consenso informato:

Segue Il medico dei liberi «tiene fin da principio [le malattie] sotto osservazione,

come vuole la natura, dando informazioni allo stesso ammalato e agli amici, e insieme egli impara qualcosa dagli ammalati ... Non prescrive nulla prima di averne persuaso per qualche via il paziente, e allora si prova di condurlo alla perfetta guarigione, sempre preparando docile all’opera sua con il convincimento il paziente»

• E il diritto?


Il consenso nella Costituzione

• La Costituzione: art. 32

«Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non

per disposizione di legge.La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona

umana»

• Art. 2: i diritti inviolabili• Art. 13: la libertà personale Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Segue: Corte cost. s. 438/2008 Il “consenso informato, inteso quale espressione della

consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge».

Numerose norme internazionali, del resto, prevedono la necessità del consenso informato del paziente nell’ambito dei trattamenti medici.”


Segue: la sentenza 307/1990

«la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a

preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della

collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto

fondamentale» Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Segue: la giurisprudenza della Cassazione

Andamento ondivago della Cassazione, poi:Diritto al rifiuto “conforme al principio

personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima

per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della

persona e del suo sviluppo e non viceversa”

“guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi

momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di

convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni

volitive”Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Segue “nuova dimensione che ha assunto la salute, non

più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e

psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza”

“tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi,

di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri

dell’interessato, finanche di lasciarsi morire”Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Il diritto dell’Unione Europea

• La Carta dei diritti fondamentali dell’UE

DIGNITA’

«Nell’ambito della medicina devono essere in particolare rispettati:

il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le

modalità definite dalla legge»Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Il diritto internazionale

• La Convenzione di Oviedo«Un intervento nel campo della salute non può essere

effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero e informato»


Il diritto internazionale: la CEDU

• Pretty v. the United Kingdom

“In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a

mentally competent adult patient, would interfere with a person's physical integrity in a manner

capable of engaging the rights protected under Article 8 § 1 of the Convention”

Diritto costituzionale (117) al rifiuto di TS anche vitali: ddl Calabrò?


Segue: Haas v. Svizzera (2011)

la Cour estime que le droit d’un individu de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu’il soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et d’agir en conséquence, est l’un des aspects du droit au respect de sa vie privée au sens de l’article 8 de la Convention.

la Cour est d’avis que le régime mis en place par les autorités, à savoir l’exigence d’une ordonnance médicale afin de prévenir des abus, a pour objectif légitime de protéger notamment toute personne d’une prise de décision précipitée, ainsi que de prévenir des abus, notamment d’éviter qu’un patient incapable de discernement obtienne une dose mortelle de pentobarbital sodique.

Un ampio margine di apprezzamento


Il consenso: la deontologia medica

• Il Codice di Deontologia Medica (2006)

“Dovere del medico è la tutela della vita, della salute fisica e psichica dell'Uomo e il sollievo dalla

sofferenza nel rispetto della libertà e della dignità della persona umana, senza distinzioni…”

«Il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del

consenso esplicito e informato del paziente…In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di

persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non

essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona»


La deontologia dell’infermiere

“La responsabilità dell'infermiere consiste nell’assistere, nel curare e nel prendersi cura

della persona nel rispetto della vita, della salute, della libertà e della dignità dell'individuo”

“L'infermiere presta assistenza secondo principi di equità e giustizia, tenendo conto dei valori etici, religiosi e culturali… della persona”

“L’infermiere orienta la sua azione al bene dell'assistito di cui attiva le risorse sostenendolo

nel raggiungimento della maggiore autonomia possibile”



“L'infermiere ascolta, informa, coinvolge l’assistito e valuta con lui i bisogni assistenziali, anche al fine

di esplicitare il livello di assistenza garantito e facilitarlo nell’esprimere le proprie scelte”

“L'infermiere tutela la volontà dell’assistito di porre dei limiti agli interventi che non siano

proporzionati alla sua condizione clinica e coerenti con la concezione da lui espressa

della qualità di vita”


Due problemi

• Nutrizione e idratazione artificiali• La persona incapace


“Artificial Nutrition Exceptionalism”?

• TS: l’esercizio abusivo della professione

• Non TS:• Costituzione: artt. 2 e 13• Oviedo e Carta UE• La problematica ratio della esclusione delle sole

nutrizione e idratazione artificiali (VM)• La deontologia (art. 53)


La persona incapace: 1. le DAT

L’alternativa: biologia o biografia?

La Convenzione sui Diritti dell'Uomo e la biomedicina (Oviedo, 1997)

«I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento,

non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione»Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

Il codice di deontologia medica

«Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà,

deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo

stesso in modo certo e documentato»

- L’obbligo di motivazione



“L’infermiere, quando l’assistito non è in grado di manifestare la propria volontà,

tiene conto di quanto da lui chiaramente espresso in precedenza e documentato”


2. L’amministratore di sostegno

Artt. 404 e 406 cc.

- “proposto dallo stesso soggetto beneficiario”- il ruolo dei responsabili dei servizi sanitariTrib. Modena (2008):

- “negazione di consenso ai sanitari coinvolti a praticare ventilazione forzata e tracheostomia”

- “richiesta ai sanitari di apprestare…le cure palliative ”


3. La ricostruzione della volontà

In mancanza di volontà specifiche:Tutore e curatore speciale: il caso EnglaroIl «potere di rappresentanza, dovendo esso

essere orientato alla tutela del diritto alla vita del rappresentato, consente di giungere ad una interruzione delle cure soltanto in casi estremi»:

• stato vegetativo irreversibile• ricostruzione della autentica e genuina

voce (accordo) Carlo Casonato, Biodiritto, 2011

4. Le prospettive legislative: il ddl Calabrò

Attività medica esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute, all'alleviamento della sofferenza

Esclusione di nutrizione e idratazione artificiali Rilievo solo da stato vegetativo Le dichiarazioni non si applicano “quando il

soggetto versa in pericolo di vita immediato” Dichiarazioni “prese in considerazione” Nessun impegno finanziario


Le prospettive complessive

• Diritto costituzionale, internazionale e UE:

Il malato e il professionista presi sul serio

• Ruolo di deontologia e di giurisprudenza

• La controtendenza del legislatore


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