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Il lavoro subordinato come oggetto primario della regolazione
giuslavoristica
La tutela del lavorocome parte del
complessivoprogetto di società
accolto nella Costituzione
Il lavoro subordinato come
fattispecie socialeprevalente
Il diritto del lavorocome diritto del lavoro
subordinato(malgrado l’art. 35 Cost)
NEL CODICE DEL 1865
Art. 1570
La locazione delle opere è un contratto, per cui una delle parti si obbliga a fare per
l’altra una cosa mediante la pattuita mercede
Art. 1628
Nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo
determinato o per una determinata impresa
NEL CODICE DEL 1942
Libro V(
Del lavoro)
Titolo II(
Del lavoro nell’impresa)
Sezione II(
Dei collaboratori dell’imprenditore)
Sezione III(
Del rapporto di lavoro)
(1) Il lavoro autonomo
(art. 2222 ss. cod. civ.)E
’ lavoratore autonomo chi
“si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio,
con lavoro prevalentemente proprio
e senza vincolo di subordinazione nei
confronti del committente”
(2) Il lavoro gratuito (prestazione resa
affectionis vel benevolentiae causae)
(3) I rapporti di lavoro
aventi natura giuridica associativa (soci di
cooperativa; associati in partecipazione)
(4) Il c.d. tertium genus
(collaboratori, lavoratori a progetto)
1) Come si identifica la
subordinazione? 2)
E perchè è così importante?
2) A cosa serve?
Individuare il “tipo legale” al quale
ricondurre uno specifico rapporto di lavoro
significa individuare le regole giuridiche che lo governano
Riposi e ferie
Sospensioni del rapporto
Limiti di orario
Garanzie retributive
Tutela contro il recesso
Tutele di natura previdenziale ed assicurativa
TFR
Componenti di costo Lavoratore subordinato
Lavoratore autonomo
ImportoPercentuale
ImportoPercentua
le
Componente retributiva 27.226,23 74,34%27.226,2
396,15%
Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85%
Componente fiscale 1.487,88 4,06% - -
Totale costo lavoro azienda
36.625,44
100%28.315,2
8100%
Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo
fiscale”)
Costo azienda------------------
Compenso lordo
36.625,44
------------27.226,2
3
= 134,52%
28.315,28
-------------
27.226,23
= 104,00%
Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004
Il dirittodel lavoro
L’applicazione ai rapporti di lavoro
La qualificazione
giuridicadel rapporto
di TUTTI gli effetti
La tassatività della disciplina
Si rischia di
attribuire tutela a chi non ne
avrebbe bisogno
Si rischia di
negarla a chi ne avrebbe bisogno
“La funzione della fattispecie lavoro
subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo un risultato che non lascia scampo alla diversità, alla diversità, neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono
in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle
protezioni” (M. Pedrazzoli)
1) Cosa è la subordinazione?
CCoincidenza tra modello normativo oincidenza tra modello normativo
e modello empiricoe modello empirico
==Operario-massa
della grande industria
tayloristica
Il lavoratore subordinato
secondol’art. 2094
c.c.
Modelloempirico
Modello normativo
L
’art. 2094 cod. civ.“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga
mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”
La “porta di ingresso”del diritto del lavoro
E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante
retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il
proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e
sotto la direzione dell’imprenditore”
collaborare
alle dipendenzesotto la direzione
Debole attitudine
qualificatoria e
conseguente necessità di:Operazioni
dottrinarie
Interpretazioni giurisprudenzi
ali
1. La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”)
2. La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”)
3. La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)
Locatio operis e
locatio operarum
Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e
obbligazione di risultato (operis) L
a diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della
distinzione
Quale delle due indica la
subordinazione?
Nel cottimo, ad esempio, il rischio della utilità del
lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità
del suo corrispettivo
Le attività svolte dall’ingegnere dipendente
del Genio civile e dall’ingegnere libero-
professionista per elaborare un progetto sono identiche
Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare;
l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio
Ne è piuttosto un effetto
1. L’oggetto della prestazione può essere identico
2. Come non è vero che nella locatio
operarum il risultato è sempre
indifferente così nella locatio operis il
risultato non è sempre “dovuto” 3. La ripartizione dei rischi non è un
elemento costitutivo della fattispecie
E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento
della eterodeterminazione“si può considerare lavoratore
subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle
disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di
determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone
altresì l'esecuzione”
L'etero-
determinazione di una prestazione
di lavoro può sussistere
anche dove n
on c’è subordinazione in senso tecnico
giuridico
L'etero-
determinazione di una prestazione di
lavoro p
uò non sussistere anche dove
c’è
subordinazione in
senso tecnico giuridico
La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli
Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro
E’ sempre vero che chi non dispone
dei mezzi di produzioneè in posizione di debolezza?
E’ sempre vero che chi dispone
dei mezzi di produzionenon è in posizione
di debolezza?
LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI
LAVORO PRESCINDE DAL TIPO DI ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA
Falegnami, idraulici e autisti possono essere
subordinati o autonomi G
iornalisti, medici e ingegneri possono essere autonomi o subordinati
Gli Operatori di un call centre possono essere anche
subordinati, autonomi e anche qualcos’altro
“Ogni attività umana
economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di
lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda
delle modalità del suo svolgimento”
Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036
L’approccio della
giurisprudenza
Il metodo “sussuntivo”, utilizzato dalla
dottrina
la piena identificazione fra fattispecie astratta (ex
art. 2094 c.c.) e fattispecie
concreta IL METODO
“TIPOLOGICO”
Il tentativo di costruire unafattispecie di “lavoro
subordinato” secondo criteri identificativi generali e astratti
è stata abbandonata dallagiurisprudenza, che ha adottato
un approccio di tipo pragmatico
La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare Il vincolo di orario Le modalità della retribuzione L’imputazione del rischio della prestazioneLa concessione di periodi di riposo, senza incidenza sulla retribuzioneL’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro
Non più elementi
costitutivi della fattispecie,
ma indici di sussistenza
della fattispecie
Fattispecieastratta
Elementi costitutividella fattispecie
identificati a prioricome necessari
e sufficienti
Necessaria ricorrenza di
tutti gli elementicostitutivi
Fattispecieconcreta
Fattispecieastratta
E’ sufficiente laricorrenza di un numero
significativo di indiciFattispecieconcreta
Metodo “tipologico”
che si fonda su una mera…
Processo di “sussunzione”
Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete
Approssimazione tra fattispecie
astratta e fattispecie concrete
chepresuppone…
Si può parlaredi una
gerarchia tra indici?
“Quando la distinzione tra
rapporto di lavoro autonomo e subordinato non risulti
agevole alla luce di criteri univoci come l'esercizio di
potere direttivo e disciplinare da parte del datore di lavoro….”
Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674
L‘ elemento distintivo del rapporto di
lavoro subordinato è costituito dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri
elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione,
l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, assumono natura
meramente sussidiaria
LLA SOTTOPOSIZIONE A SOTTOPOSIZIONE
ALLE DIRETTIVE ALLE DIRETTIVE TECNICHE, AL POTERE TECNICHE, AL POTERE
DI CONTROLLO E AL DI CONTROLLO E AL POTERE DISCIPLINARE POTERE DISCIPLINARE DELL’IMPRENDITORE DELL’IMPRENDITORE
Si può misurare il quantum di eterodeterminazione,
oltre il quale sussiste subordinazione?
Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la
contestualità del controllo rispetto allo svolgimento
della prestazione
“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto
della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)
“Tanto più sale il livello professionale
e intellettuale della prestazione resa
dal dipendente, tanto meno si può
ricercare la prova puntuale e
stringente di un controllo da parte del
datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre
1999)
La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in relazione al rapporto con una società di
intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente
la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui
il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed
esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa e di un
orario di lavoroCass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925
Non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in
maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive
e nell'esercizio del potere disciplinare(fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica
privata, con organizzazione autogestita dagli stessi medici, che predisponevano
concordemente i turni secondo le rispettive disponibilità, e avevano la
possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza
necessità di comunicarlo al datore di lavoro)
Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947
Un soggetto lavora saltuariamente come cameriere di
un ristoranteOccasionalmente (qualche giorno
alla settimana) si presenta per offrire le proprie prestazioni al
titolarePUÒ ESSERE UN LAVORATORE SUBORDINATO?(secondo la Corte di merito, no)
Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza che la saltuarietà delle prestazioni rese da un lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non qualificano come autonomo il rapporto di lavoro
Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori
A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte
di merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza coordinamento con i colleghi e
libero dalle direttive del datore, ad esempio quanto all'uniformità dell'abbigliamento o alla distribuzione
dei tavoli o all'orario di lavoro
1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può
essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli
indici2
) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche
fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici
Notevoliincertezze
qualificatorie
Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988
subordinata
possibilità di rifiutare
controllo
Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987
Non ha natura subordinata
possono anche rifiutare
1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto
Cass. n. 13375/2003
2) Ai fini della qualificazione del
rapporto di lavoro, la volontà delle parti,
ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto,
non risulta agevole individuare elementi
caratterizzanti un certo tipo di rapporto
Cass. n. 8307/2005
Se il lavoratore non può rinunciare con un
atto di autonomia individuale a singoli benefici predisposti in suo favore mediante
disposizioni inderogabili (art. 2113 c.c.), a
maggior ragione deve essergli inibito di rinunciare in blocco al complesso delle
tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando invece lo è
Interpretazione del contratto:
l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto
IL PROBLEMA
Può il legislatore
attraverso l’assegnazione di un
nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del
lavoro?
“Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di
lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle
norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a
tutela del lavoro subordinato”
Problemi qualificatori del
contratto di lavoro e possibili soluzioni:
LA CERTIFICAZIONE
TESTO ORIGINALE
Art. 75 d. lgs. n. 276/2003
Al fine di ridurre il
contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le
parti possono ottenere la certificazione del
contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente
Titolo
TESTO MODIFICATO (19.10.2010)
Al fine di ridurre il contenzioso in materia
di lavoro, le parti possono ottenere la
certificazione dei contratti in cui sia
dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro secondo la procedura
volontaria stabilita nel presente Titolo
Gli effetti dell’accertamento dell’organo
preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili
ai sensi dell’art. 80 (art. 79)
Art. 24Cost.
Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione
Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è
destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra
il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la
medesima autorità giudiziaria, le parti potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi
del consenso
Nella qualificazione del contratto di lavoro e nell'interpretazione delle relative clausole il giudice non può discostarsi dalle valutazioni
delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro, salvo il caso di erronea
qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione
19.10.2010
L’accertamento giurisdizionale
dell’erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione
dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della
difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha
effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la
difformità stessa.
Ricorrenti •Le parti del contratto•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia
destinato a produrre effetti. (INPS)
Motivi del ricorso
Il giudice competente
ai sensi dell’art. 413
c.p.c.
•Erronea qualificazione del contratto•Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione•Vizi del consenso
Decorrenza degli effetti
Erronea qualificazione
Difformità del programma negoziale
Ex tunc
Dall’inizio della
difformità
•Violazione del procedimento•Eccesso di potere
TAR