Il Manuale del pubblico impiego privatizzato - epc.it · della pubblica amministrazione .....230 1.1. Il distacco quale trasferimento d ... contrattuale e precontrattuale) e dei suoi

Il Manuale del pubblico impiego privatizzato

Vito Tenore(a cura di)

II edizioneFonti. Assunzioni e concorsi. Sviluppo di carriera.

Cause di cessazione. Responsabilità.Forme flessibili. Controversie di lavoro.

Trattamento economico. Disciplina.Contrattazione collettiva. Dirigenza

Dottrina, giurisprudenza e normativa

Aggiornato ai CCNL 2006/2009, alla riforma Brunetta (d.lgs. n. 150/2009), al collegato al lavoro (l. n. 183/2010)

e alla legge “milleproroghe” (l. n. 10/2011)

Contributi diLuca Busico, Laura Fantozzi, Maria Gentile, Vito Tenore

Presentazione del Presidente della Scuola Superiore della P.A. prof. Giovanni Tria

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INDICE SOMMARIO

Presentazione del Presidente della Scuola Superiore della P.A prof. Giovanni Tria. ....................................................19

Premessa alla seconda edizione ................................................21 Premessa alla prima edizione ....................................................25

CAPITOLO I PRIVATIZZAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: STORIA, FONTI NORMATIVE E NATURA DEGLI ATTI DI GESTIONE DEL PERSONALE 27

1. Il modello pubblicistico di rapporto di lavoro con la p.a. ......................................................................................27

2. La prima fase della privatizzazione ..........................................303. La seconda fase della privatizzazione ......................................334. La riforma Brunetta del d.lgs. n. 150 del 2009

e la l. n. 183 del 2010 ....................................................................385. La disciplina privatistica del rapporto: le fonti .......................435.1. Incidenza dell’art. 117 cost. novellato sulle fonti lavoristiche

nelle regioni e negli enti locali ........................................................466. La controversa natura giuridica degli atti gestionali

del datore di lavoro pubblico: profili generali e incidenza: A) sull’operatività della legge n. 241 del 1990 ..............................................................................51

7. La controversa natura giuridica degli atti gestionali del datore pubblico: incidenza B) sulla esperibilità dei ricorsi amministrativi (rinvio); C) sulla tipologia di censure prospettabili in giudizio; D) sulle posizioni soggettive dei lavoratori .............................60

8. La controversa natura giuridica degli atti gestionali del datore pubblico: incidenza E) sulla qualifica del dirigente come pubblico ufficiale; F) sulla esercitabilità dell’autotutela .........................................68

IL MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO

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CAPITOLO II CONTRATTAZIONE COLLETTIVA E RELAZIONI SINDACALI 73

1. Il rapporto tra legge e contratto collettivo ...............................732. Il contratto collettivo ...................................................................763. L’ARAN ........................................................................................804. I comitati di settore ......................................................................825. Le organizzazioni sindacali ........................................................856. Il procedimento di contrattazione collettiva ............................877. La contrattazione integrativa .....................................................908. Il danno da contratto collettivo integrativo .............................929. Le rappresentanze sindacali.......................................................9410. I diritti e le prerogative sindacali ..............................................98

CAPITOLO III L’ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO: CONCORSO ED ALTRE FORME DI RECLUTAMENTO. COSTITUZIONE DEL RAPPORTO E PERIODO DI PROVA 105

1. Fonti e principi in materia concorsuale ..................................1051.1. Le fonti ..........................................................................................105

1.2. I principi .......................................................................................113

2. Il procedimento concorsuale e l’atto di indizione .................1153. Il bando di concorso ..................................................................1164. La domanda di partecipazione ................................................1225. I requisiti di ammissione ..........................................................1276. Ammissione ed esclusione .......................................................1287. La commissione giudicatrice ...................................................1308. Le prove ......................................................................................1349. La graduatoria ............................................................................14110. La posizione giuridica del vincitore e degli idonei ..............14311. La costituzione del rapporto: contratto individuale

e patto di prova ..........................................................................14512. Altre forme di reclutamento ....................................................147

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Indice sommario

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CAPITOLO IV DIRITTI NON PATRIMONIALI NEL RAPPORTO DI LAVORO 151

PARTE PRIMAClassificazione del personale: inquadramento, mansioni, progressione professionale. Mobilità

1. Ruolo e dotazione organica ......................................................1522. Il previgente sistema di ordinamento del personale

e il diffondersi del c.d. mansionismo ......................................1533. Il nuovo sistema di classificazione del personale .................1543.1. Le mansioni e lo ius variandi del datore di lavoro ........................155

3.2. La disciplina delle mansioni superiori e i principi costituzionali ................................................................................159

3.2.1. Le mansioni superiori secondo la giurisprudenza ........................160

3.2.2. Le mansioni superiori e il legislatore degli anni Novanta ............162

3.3. Il legittimo conferimento di mansioni superiori ...........................166

4. Lo sviluppo professionale ........................................................1675. Le posizioni organizzative .......................................................1686. Le progressioni professionali e il principio

del pubblico concorso ...............................................................1696.1. Il giudice competente a conoscere delle controversie

in tema di progressioni professionali ............................................172

6.2. Il nuovo sistema di progressioni introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2009 .............................................................................173

6.2.1. Le progressioni economiche e le progressioni di carriera .............174

7. La mobilità ..................................................................................1777.1. La mobilità intercompartimentale ................................................177

7.1.1. Il passaggio diretto tra amministrazioni diverse ..........................178

7.2. Il trasferimento di attività ............................................................182

7.3. Lo scambio con funzionari appartenenti a paesi stranieri ............183

7.4. Le eccedenze di personale e la mobilità collettiva .........................184

7.4.1. Disposizioni in materia di mobilità di personale ..........................187

8. La mobilità interna (rinvio) .......................................................188


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PARTE SECONDAAssenze e periodi di riposo, tutela della maternità, tutela dell’handicap, causa di servizio1. Pause, riposo giornaliero e settimanale ..................................1902. Le ferie .........................................................................................1943. Le assenze per malattia ed infortunio ....................................1984. Le assenze per servizio militare ..............................................2045. I permessi ....................................................................................2066. La tutela genitoriale...................................................................2137. La tutela dell’handicap .............................................................2188. La causa di servizio ...................................................................226

PARTE TERZATrasferimenti, aspettative, assegnazioni, comandi, distacchi, modificazioni soggettive del rapporto1. La mobilità interna: il trasferimento ad iniziativa

della pubblica amministrazione ..............................................2301.1. Il distacco quale trasferimento d’ufficio .......................................2311.2. Il trasferimento per incompatibilità ambientale ...........................2311.3. Il trasferimento su domanda del dipendente ................................2322. Il comando ..................................................................................2323. Le modificazioni soggettive del rapporto ..............................2353.1. L’aspettativa per infermità fisica ..................................................2353.2. L’aspettativa per mandato amministrativo ...................................2363.3. L’aspettativa per mandato parlamentare ......................................2363.4. L’aspettativa sindacale ..................................................................2383.5. L’aspettativa per motivi personali o di famiglia ...........................2393.6. L’aspettativa per dottorato di ricerca ............................................2403.7. L’aspettativa non retribuita per avviare attività

professionali e imprenditoriali ......................................................2413.8. Delega al Governo per il riordino della normativa

in materia di congedi, aspettative e permessi ...............................2424. Il collocamento fuori ruolo .......................................................2445. Le assegnazioni temporanee ....................................................244

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Indice sommario

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CAPITOLO V I DIRITTI PATRIMONIALI. TRATTAMENTO ECONOMICO. TRATTAMENTI ACCESSORI 247

1. Il trattamento economico del dipendente pubblico: l’innovazione della riforma degli anni Novanta ...................248

1.1. I più recenti interventi normativi ................................................248

2. Principi generali in tema di trattamento economico ............2503. Le regole speciali .......................................................................2523.1. Intangibilità del trattamento economico già raggiunto ...............252

3.2. Ripetizione degli emolumenti non dovuti ....................................254

3.3. Prescrizione di crediti retributivi .................................................257

3.3.1. Irrinunciabilità della prescrizione ................................................259

3.4. Interessi e rivalutazione ...............................................................260

4. La struttura della retribuzione.................................................2634.1. Voci del trattamento economico fondamentale .............................263

4.1.1. Lo stipendio ..................................................................................263

4.1.2. La tredicesima mensilità ...............................................................264

4.1.3. L’assegno per il nucleo familiare...................................................264

4.1.4. Le fasce di merito e gli strumenti premiali di riconoscimento economico ........................................................265

4.1.4.1. Il bonus annuale delle eccellenze .................................................267

4.1.4.2. Il premio annuale per l’innovazione .............................................268

4.1.4.3. Il dividendo di efficienza ...............................................................268

4.1.5. La natura delle disposizioni del Titolo III del d.lgs. n. 150 del 2009 e il loro finanziamento ........................................269

4.1.5.1. Le conseguenze della ultima manovra finanziariasull’attuazione del Titolo III del d.lgs. n. 150 del 2009 ................270

4.2. Le componenti eventuali e variabili ..............................................271

4.2.1. Compenso per lavoro straordinario ..............................................271

4.2.2. Compenso per lavoro notturno .....................................................274

4.2.3. Indennità di missione ...................................................................275


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4.2.4. Indennità di trasferimento e di prima sistemazione .....................276

4.2.5. Buoni pasto ...................................................................................277

4.2.6. Indennità speciali .........................................................................277

4.2.7. Indennità per vacanza contrattuale ..............................................278

4.2.8. Il nuovo Accordo quadro di riforma degli assetti contrattuali ...................................................................................278

4.2.9. Le misure per il sostegno delle retribuzioni introdotte dal d.lgs. n. 150 del 2009 ..............................................................279

4.3. Equo indennizzo ...........................................................................280

4.4. Il trattamento di fine rapporto ......................................................281

4.5. Le ritenute erariali ........................................................................283

5. Il trattamento economico del dirigente (rinvio) .....................283

CAPITOLO VI SANZIONI DISCIPLINARI E SOSPENSIONI CAUTELARI 285

PARTE PRIMAGli obblighi del pubblico dipendente (nel CCNL, nel codice di comportamento, nella legge) e la responsabilità disciplinare

1. Gli obblighi di valenza disciplinare del pubblico dipendente nel CCNL, nel codice di comportamento e nella legge dopo il d.lgs. n. 150 del 2009 .............................286

2. La conoscenza degli obblighi di valenza disciplinare da parte del pubblico dipendente: l’affissione (anche telematica) del codice disciplinare ..........................................294

3. Il cattivo funzionamento della macchina disciplinare nella pubblica amministrazione: cause e soluzioni “brunettiane” nel d.lgs. n. 150 del 2009 ..................................298

4. I principi portanti della responsabilità e del procedimento disciplinare: a) obbligatorietà dell’azione disciplinare; b) proporzionalità sanzionatoria; c) parità di trattamento; d) tempestività; e) tassatività delle sanzioni; f) gradualità sanzionatoria; g) contraddittorio procedimentale; h) trasparenza del procedimento; i) potestà disciplinare verso ex dipendenti ...................................................................301

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Indice sommario

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5. La titolarità del potere disciplinare all’interno della p.a.: il dirigente capo-struttura e l’Ufficio procedimenti disciplinari (U.P.D.). Le sanzioni previste dal CCNL e dal d.lgs. n. 150 del 2009 ......................309

6. Il procedimento disciplinare e le sue fasi: a) contestazione dell’addebito, b) istruttoria in contraddittorio, c) adozione della sanzione ......................314

7. La natura dei termini che cadenzano il procedimento disciplinare ....................................................324

8. Rapporti tra procedimento penale e procedimento disciplinare dopo il d.lgs. n. 150 del 2009. L’incidenza del giudicato penale in sede disciplinare .........330

9. La tutela avverso le sanzioni disciplinari ...............................33610. La responsabilità disciplinare del dirigente dopo

il d.lgs. n. 150 del 2009 e dopo i CCNL 2006-2009 ................340

PARTE SECONDALe sospensioni cautelari

1. La sospensione cautelare obbligatoria e facoltativa: fonti e funzione ..........................................................................350

2. Strumenti alternativi alla sospensione: trasferimento e misure cautelari della l. 27 marzo 2001 n. 9 ........................355

3. Le sospensioni obbligatorie: A) ipotesi originariamente previste dal contratto collettivo 1994-1997; B) ipotesi originariamente previste dall’art. 15, l. 19 marzo 1990 n. 55: incidenza della l. 13 dicembre 1999 n. 471 e del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267; C) ipotesi prevista dall’art. 289 cod. proc. pen.; D) ipotesi originariamente prevista dall’art. 4, l. 27 marzo 2001 n. 97 confluito nell’art. 15, CNNL Ministeri 2002-2005 ..................................358

4. Le sospensioni facoltative: A) sospensione in pendenza di procedimento penale; B) sospensione in caso di procedimento disciplinare ............. 369

5. Effetti economici (assegno alimentare) e giuridici della sospensione cautelare e le cause della sua cessazione...................................................................374

6. La sospensione cautelare ed il problema della restitutio in integrum retributiva: il dibattito giurisprudenziale sul punto.....................................................378


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7. La sospensione cautelare del dirigente dopo i CCNL 2006-2009 ......................................................................388

CAPITOLO VII RESPONSABILITÀ E INCOMPATIBILITÀ NEL PUBBLICO IMPIEGO 393

PARTE PRIMALa responsabilità civile, amministrativo-contabile e penale dei pubblici dipendenti

1. Le cinque responsabilità del pubblico dipendente: profili generali ............................................................................394

2. La responsabilità civile della p.a. (extracontrattuale, contrattuale e precontrattuale) e dei suoi dipendenti: profili generali e fonti normative ............................................396

2.1. La responsabilità extracontrattuale della p.a. La solidarietà passiva tra p.a. e suoi dipendenti e i limiti al principio: l’occasionalità necessaria con i compiti d’istituto e la cesura del rapporto organico ..................................................400

2.2. Gli elementi strutturali dell’illecito extracontrattuale della p.a.: a) la condotta attiva o omissiva del pubblico dipendente produttiva di danno. Danni da comportamenti e danni da provvedimenti (o da ritardi procedimentali) e riparto di giurisdizione. La c.d. pregiudiziale demolitoria dell’atto illegittimo rispetto alla connessa pretesa risarcitoria dopo il d.lgs. n. 104 del 2010. Condotte pluripersonali e condotte discrezionali.................................................................404

2.3. Gli elementi strutturali dell’illecito extracontrattuale della p.a.: b) l’evento dannoso: l’ampliamento del concetto di danno risarcibile e il risarcimento dell’interesse legittimo. Tipologie di danni prodotti dalla p.a. Il danno non patrimoniale ..........................................................................414

2.4. Nuove ipotesi di danno (danno da ritardo, danno esistenziale) .......................................................................420

2.5. Gli elementi strutturali dell’illecito extracontrattuale della p.a.: c) l’elemento psicologico ...............................................423

2.6. Gli elementi strutturali dell’illecito extracontrattuale della p.a.: d) Il nesso causale. Cause di esclusione della responsabilità .......................................................................427

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Indice sommario

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3. La responsabilità amministrativo-contabile del pubblico dipendente: fonti normative, profili generali e distinzione tra illecito amministrativo e illecito contabile ......................................................................429

3.1. Portata della giurisdizione contabile (su dipendenti di enti pubblici economici e di società a partecipazione pubblica) .......................................................................................434

3.2. L’autore del danno e il rapporto di impiego o di servizio con la p.a. ......................................................................................437

3.3. La non responsabilità degli organi politici in buona fede .............4403.4. La condotta dannosa: attiva ed omissiva, vicolata

e discrezionale ...............................................................................4423.5. Il concorso di persone nella causazione del danno.

L’imputazione dell’addebito e il beneficium excussionis ..........4483.6. Il concorso di persone e la responsabilità collegiale ......................4493.7. Il danno erariale (diretto e indiretto):

nozioni e casistica tipica ...............................................................4503.8. Il danno da tangente, il danno all’immagine

dell’amministrazione e il danno da disservizio .............................4523.9. La determinazione del danno: la valutazione dell’utilitas

percepita dalla p.a. ed il potere riduttivo dell’addebito .................4593.10. Il danno ad amministrazione diversa da quella

di appartenenza ............................................................................4653.11. L’elemento psicologico: dolo o colpa grave e la culpa

in vigilando del dirigente ...........................................................4673.12. Il nesso causale .............................................................................4733.13. L’incidenza delle leggi n. 20 del 1994 e n. 639 del 1996

su alcuni ulteriori profili della responsabilità amministrativa: a) il termine prescrizionale: dies a quo, dies ad quem ed atti interruttivi; b) la non responsabilità degli eredi .....................................................................................474

3.14. Le polizze assicurative a tutela dei dipendenti pubblici in materia di illecito amministrativo-contabile ............................479

3.15. L’obbligo di denuncia alla Corte dei conti di danni accertati dall’amministrazione ....................................................................481

4. La responsabilità penale del pubblico dipendente: profili generali. Il pubblico dipendente-pubblico ufficiale: presupposti e condizioni ..........................................488


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4.1. I singoli reati: a) la concussione; b) la corruzione; c) l’abuso d’ufficio .........................................................................491

4.2. Altri reati rilevanti per il pubblico dipendente-pubblico ufficiale: d) la rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio; e) l’omissione di atti d’ufficio; f) la falsità in atti (materiale e ideologica) .................................................................500

4.3. L’omessa denuncia dei reati accertati alla Procura della Repubblica ............................................................................510

PARTE SECONDAAttività extraistituzionali e incompatibilità per il pubblico dipendente

1. Le norme in materia di incompatibilità e la loro ratio ispiratrice. Le incompatibilità assolute ...................................516

2. Le conseguenze dell’inosservanza del divieto ......................5223. Gli incarichi (attività extraistituzionali) autorizzabili:

condizioni di legittimità e modalità autorizzatorie. Sanzioni in caso di mancata richiesta di autorizzazione. Gli incarichi conferiti dal datore ..............................................524

4. Gli incarichi (attività extraistituzionali) liberalizzati, ovvero sottratti ad autorizzazione ..........................................536

5. Deroghe soggettive al regime delle incompatibilità: il personale in part-time c.d. ridotto e i professori universitari e di scuole secondarie ..........................................541

CAPITOLO VIII L’ORARIO DI LAVORO. LE FORME FLESSIBILI DI LAVORO E IL TELELAVORO 547

1. L’orario di lavoro .......................................................................5472. Le forme flessibili di lavoro nel pubblico impiego ...............5513. Il contratto a termine .................................................................5564. Il contratto di formazione e lavoro .........................................5635. Il contratto di somministrazione .............................................5646. Il lavoro a tempo parziale .........................................................5687. Il telelavoro .................................................................................5768. La stabilizzazione dei precari ..................................................579

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Indice sommario

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CAPITOLO IX CESSAZIONE DAL RAPPORTO 585

1. Individuazione delle diverse ipotesi.......................................5852. Ipotesi di estinzione a rilievo individuale determinate

dalla volontà del dipendente ...................................................5862.1. Dimissioni ....................................................................................5862.1.1. Riammissione in servizio di dipendente dimissionario ................5902.2. Il collocamento a riposo anticipato su domanda ...........................5912.2.1. Esonero volontario dal servizio ....................................................5913. Ipotesi di estinzione determinate dalla volontà

dell’amministrazione c.d. oggettive ........................................5923.1. Il licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica .....................5923.2. Permanente inidoneità psicofisica ................................................5943.3. Le residue ipotesi di giustificato motivo oggettivo .......................5953.4. Il licenziamento per superamento del periodo

di comporto ..................................................................................5963.5. Il collocamento a riposo d’ufficio ..................................................5973.5.1. Trattenimento in servizio (legislazione vigente) ..........................6013.5.2. Collocamento a riposo d’ufficio al raggiungimento

dei 40 anni di contribuzione .........................................................6023.6. La rilevazione di eccedenza di un numero di lavoratori

inferiore a dieci nel corso di un anno............................................6034. Ipotesi c.d. soggettive ................................................................6044.1. Il licenziamento disciplinare.........................................................6044.2. Le vicende della vita privata del lavoratore ..................................6074.3. Il licenziamento per violazione della normativa

sulle incompatibilità .....................................................................6085. Il licenziamento del lavoratore in prova ................................6096. Il licenziamento del dirigente ..................................................6107. Le conseguenze del licenziamento illegittimo.

Incidenza della l. n. 183 del 2010 .............................................610


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CAPITOLO X LA DIRIGENZA E LA RESPONSABILITÀ DIRIGENZIALE. IL RUOLO DEL DIRIGENTE NEL SISTEMA DI MISURAZIONE E VALUTAZIONE DELLA PERFORMANCE 613

1. La disciplina della dirigenza pubblica ...................................6142. Il nuovo ruolo del dirigente pubblico: profili generali

dell’evoluzione normativa ........................................................6152.1. Le riforma degli anni Novanta .....................................................6162.2. La “seconda privatizzazione” .......................................................6172.2.1. I vincoli della disciplina della dirigenza statale ...........................6182.2.2. Rapporto politica-amministrazione ..............................................6192.2.3. L’assetto strutturale della dirigenza .............................................6212.2.4. La disciplina del rapporto .............................................................6222.3. Le innovazioni della legge n. 145 del 2002. Questioni

di legittimità costituzionale ..........................................................6232.4. Gli obiettivi della riforma c.d. “Brunetta” ...................................6273. Accesso alla qualifica dirigenziale ..........................................6293.1. Accesso alla qualifica di dirigente della seconda fascia ................6293.2. Accesso alla qualifica di dirigente della prima fascia ...................6314. I poteri del dirigente pubblico .................................................6334.1. Funzioni dirigenziali ....................................................................6364.2. Il ruolo del dirigente nel sistema di misurazione

e valutazione della performance .................................................6374.2.1. Misurazione, valutazione e trasparenza

della performance .......................................................................6384.2.1.1. Il raffronto della nuova disciplina sulla misurazione,

valutazione e trasparenza della performance con la previgente ...........................................................................640

4.2.2. Il nuovo ciclo di programmazione/valutazione ............................6425. Tipologie di incarichi ................................................................6456. Conferimento dell’incarico dirigenziale .................................6476.1. Presupposti e criteri per il conferimento ......................................652

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6.2. Regime degli atti di conferimento degli incarichi .........................6586.3. L’inapplicabilità dell’art. 2103 cod. civ. .......................................6606.4. Gli incarichi ai soggetti “esterni” all’amministrazione ...............6627. Mobilità dei dirigenti ................................................................6668. Rapporti tra dirigenti ................................................................6688.1. Rapporti tra dirigenti titolari di uffici dirigenziali generali

e gli altri dirigenti ........................................................................6708.1.1. Delega di funzioni ........................................................................6718.2. La vicedirigenza ............................................................................6719. Il trattamento economico del dirigente pubblico ..................6789.1. I dirigenti e il part-time ..............................................................6839.2. Nuove norme in tema di incompatibilità del dirigente ................68410. La responsabilità dirigenziale ..................................................68510.1. La responsabilità del dirigente pubblico per il mancato

raggiungimento degli obiettivi .....................................................68510.2. Il ruolo del sistema dei controlli interni .......................................68810.2.1. La valutazione dei dirigenti nel metodo previgente .....................68910.2.2. La misurazione e la valutazione della performance

dei dirigenti nell’ambito del nuovo sistema ..................................69110.3. La natura della responsabilità dirigenziale ..................................69210.3.1. Differenze con le altre tipologie di responsabilità.........................69310.3.2. Il rapporto tra responsabilità dirigenziale e responsabilità

disciplinare ...................................................................................69410.4. Le sanzioni comminabili ...............................................................69710.4.1. L’impossibilità di rinnovo dell’incarico e l’affidamento

di altro incarico di valore economico inferiore ..............................69810.4.2. La revoca dell’incarico e il collocamento del dirigente

a disposizione dei ruoli .................................................................69910.4.3. Il recesso della p.a. ........................................................................70010.4.3.1. La revoca nel d.lgs. n. 150 del 2009 ............................................70110.4.3.2. Le altre forme di responsabilità dirigenziale nel d.lgs.

n. 150 del 2009 ............................................................................703


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10.4.3.3. Le altre ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro ....................70410.5. La tutela del dirigente ...................................................................70510.5.1. La necessità della motivazione ......................................................70610.5.2. Il procedimento di valutazione .....................................................70710.5.3. L’individuazione dell’organo deputato all’adozione

dell’atto di revoca ..........................................................................70710.5.4. Il parere del Comitato dei garanti .................................................70810.6. La tutela giurisdizionale ...............................................................71010.7. Riflessioni conclusive sulla responsabilità

del dirigente pubblico ...................................................................715

CAPITOLO XI LE CONTROVERSIE DI LAVORONEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO 717

1. Considerazioni generali sul passaggio al giudice ordinario delle controversie di lavoro: la difesa affidata direttamente alla p.a. ..................................................718

2. I soggetti e le materie devolute al giudice ordinario e le residue competenze del giudice amministrativo ...........722

2.1. Analisi di alcuni casi controversi (mancata assunzione al lavoro; concorsi interni; conferimento di incarichi dirigenziali; controversie sindacali etc.) .......................................727

3. Riparto temporale delle controversie tra g.o. e g.a.: il discrimen del 30 giugno 1998 (art. 69, co. 7, d.lgs. n. 165 del 2001) ...........................................................................741

4. Cenni sul giudizio del lavoro. I poteri del giudice ordinario in materia di pubblico impiego: la disapplicazione. Le sentenze di accertamento, costitutive e di condanna del giudice del lavoro e l’esecuzione delle stesse. Responsabilità da inosservanza delle decisioni della magistratura ..............744

4.1. Le censure privatistiche in giudizio avverso le determinazioni dirigenziali (rinvio) .........................................754

4.2. L’intervento in causa dell’Aran ex art. 63-bis, d.lgs. n. 165 del 2001 ........................................................................................755

5. Il terzo giudice del pubblico dipendente: la Corte dei conti ........................................................................757

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Indice sommario

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6. Il tentativo obbligatorio di conciliazione dopo la l. 4 novembre 2010 n. 183 .....................................................758

6.1. Le conciliazioni transattive esenti da responsabilità ....................7647. L’arbitrato del lavoro dopo

la l. 4 novembre 2010 n. 183 .....................................................7668. L’organizzazione interna degli uffici

del contenzioso del lavoro........................................................7699. La controversa natura giuridica degli atti gestionali

del datore di lavoro pubblico: incidenza sulla esperibilità dei ricorsi amministrativi (gerarchico e straordinario) ......................................................773

10. Il giudizio incidentale di interpretazione, validità ed efficacia dei contratti collettivi ...........................................778

APPENDICE NORMATIVA 787

D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze

delle amministrazioni pubbliche ..................................................789

INDICE ANALITICO 903

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Presentazione

Presento con estremo piacere la seconda edizione de “Il Manuale sul pubblico impiego” curato da Vito Tenore, apprezzato Magistrato contabile e docente stabi-le della Scuola Superiore della P.A., ove è titolare dell’insegnamento “Diritto del pubblico impiego”.

In un momento storico caratterizzato da una notevole produzione normativa e contrattuale e da frequenti interventi della magistratura su punti nevralgici del pubblico impiego, questo Manuale rappresenta un solido punto di riferimento per orientarsi tra i numerosi istituti del lavoro pubblico, in quanto offre, con una encomiabile chiarezza espositiva (non sempre riscontrabile in studi giuridici), un quadro lineare, aggiornato e completo di tutti i profili del lavoro presso la pubblica amministrazione.

Al lettore, grazie ad una estrema logicità espositiva, viene prospettata una com-piuta analisi di tutti gli istituti portanti del pubblico impiego: dall’assunzione, allo svolgimento del rapporto, sino alla sua conclusione, senza trascurare i profili storico-sistematici della c.d. “privatizzazione” del rapporto di lavoro con la p.a., quelli delle molteplici responsabilità (civile, penale, disciplinare, amministrativa e dirigenziale) e i profili patologici del ricco contenzioso del lavoro.

Il testo, per la ricchezza dei dati normativi, contrattuali, giurisprudenziali e dottrinali, rappresenta un utile strumento di lavoro non solo per magistrati ed avvocati, ma un importante referente scientifico per studiosi del diritto del lavoro e un affidabile manuale per funzionari e dirigenti pubblici e per studenti uni-versitari nelle Facoltà, sempre più numerose, che hanno istituito l’insegnamento del “Diritto del lavoro pubblico”, insegnamento che è componente cruciale dei programmi della Scuola Superiore della P.A. che mi onoro di presiedere.

Il volume si fa apprezzare anche per la costante attenzione al dato giurispruden-ziale: nelle ricche note che connotano il testo, gli autori danno doverosa contezza,


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oltre che della più attenta dottrina, di tutta la più autorevole giurisprudenza di legittimità e di merito, che rappresenta per il lettore - magistrato, avvocato, diri-gente o studente - un essenziale referente per indirizzare le proprie scelte in sede contenziosa o in sede gestionale.

La formazione e l’aggiornamento del personale pubblico, momento essenziale per la crescita culturale dell’amministrazione e per prevenire errori gestionali (che si pagano a caro prezzo in giudizio), sono una esigenza indefettibile e basilare, che il legislatore ha istituzionalmente demandato, in via primaria, alla Scuola Supe-riore della P.A., come recenti interventi normativi hanno ribadito. In particolare, la preparazione tecnica giuridica della dirigenza pubblica passa necessariamente attraverso l’aggiornamento professionale, che richiede studi specifici sul sempre più complesso pubblico impiego.

In perfetta sintonia con quest’ultima finalità di crescita culturale del dipendente pubblico si pone anche Il Manuale sul pubblico impiego curato da Vito Tenore, nostro apprezzato docente, in quanto il momento formativo in aula va opportu-namente completato con il riscontro e l’approfondimento in testi scientifici, quale quello che presento.

In tale ottica, il volume è destinato ad un meritato successo per la completezza dello studio e la sua gradevole leggibilità, di cui dobbiamo essere grati ai coautori Busico, Fantozzi, Gentile e Tenore e, soprattutto, a quest’ultimo, quale attento curatore e coordinatore dell’opera.

Roma, marzo 2011

Prof. Giovanni Tria

Presidente della Scuola Superiore della P.A.

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Premessa alla seconda edizione

Il successo conseguito dalla prima edizione del Manuale, attestato non solo dal-le vendite, ma, soprattutto, dall’apprezzamento univocamente ricevuto da magi-strati, avvocati, dirigenti, funzionari, professori e studenti (il testo è stato adottato in numerose Università ove si insegna diritto del pubblico impiego), ha spinto gli autori e l’editore alla realizzazione di una nuova aggiornata edizione del volume.

Le novità normative e giurisprudenziali sono state numerose e rilevanti: i nuovi CCNL 2006/2009, la riforma, in chiave pubblicistica, portata avanti dal Ministro Brunetta (d.lgs. n. 150 del 2009 attuativo della l. n. 15 del 2009), il collegato al lavoro (l. 4 novembre 2010 n. 183), i pronunciamenti della Con-sulta e della Cassazione su punti nevralgici del pubblico impiego, i contributi esplicativi della dottrina e di importanti circolari ministeriali.

Di tutte queste novità si è data contezza in questa seconda edizione del testo che, come in passato, si connota per la sua chiarezza espositiva e per la sua attenzione al basilare referente giurisprudenziale, faro di orientamento per studiosi, operatori pratici, studenti e, soprattutto, per dirigenti e funzionari pubblici. A questi ultimi è difatti costituzionalmente demandato l’importante compito di assolvere alle proprie funzioni “con disciplina e onore” (art. 54 cost), attraverso scelte connotate da im-parzialità (art. 97 cost.) e poste al “servizio esclusivo” della Nazione (art. 98 cost.), resistendo alla penetrante e crescente “parzialità” delle ingerenze dei vertici politici, in spregio della distinzione funzionale tra organo politico e organi gestionali (dirigen-za) delineata dal legislatore della “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego.

Il perseguimento di tali principi costituzionali da parte del funzionario pubblico passa soprattutto attraverso una prioritaria, doverosa e puntuale conoscenza (che questo Manuale si pone l’obiettivo di dare) delle regole oggettive e soggettive imposte dall’ordinamento giuridico in generale e da quello sul pubblico impie-go in particolare. Le regole oggettive riguardano l’organizzazione delle funzioni pubbliche: costituzione di enti, organi e uffici e attribuzione delle competenze ai relativi titolari, distribuzione delle competenze stesse, regolamentazione dei pro-cedimenti, trasparenza gestionale, controlli interni ed esterni. Le regole sogget-tive attengono ai precetti volti ad assicurare imparzialità del titolare di funzioni pubbliche: selezione concorsuale del personale, cause di astensione e ricusazione, doveri comportamentali lavorativi ed extralavorativi, incompatibilità.


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Di tali basilari regole, talvolta non adeguatamente metabolizzate da funzio-nari e dirigenti pubblici (come sovente la realtà giudiziaria evidenzia), si vuol dare adeguata contezza in questo volume, che nasce dall’esperienza didattica, gestionale e giudiziaria dei coautori: la conoscenza degli istituti portanti del pubblico impiego e delle relative regole, come interpretate dalla più autorevole giurisprudenza e dalla miglior dottrina, è infatti indispensabile per una loro corretta ed imparziale applicazione, che non può mai essere pretermessa e sa-crificata sull’altare di uno sbandierato efficientismo (azione della p.a. efficace, efficiente ed economica), in quanto la logica della funzionalità talvolta può e deve recedere a fronte del prioritario obiettivo della imparzialità e terzietà deci-sionale. Emblematiche in tal senso appaiono le regole sulle selezioni concorsuali e sulle gare pubbliche che, pur allungando sensibilmente i tempi gestionali tesi ad un doveroso e rapido risultato, sono irrinunciabili per prevenire scelte arbi-trarie o faziose, quand’anche risultassero diseconomiche.

Il recupero dell’efficienza e dell’etica pubblica (obiettivi costituzionalmen-te concorrenti e coordinabili) passa attraverso vari strumenti, preventivi (in-centivazione economica e di carriera) e repressivi (sanzioni disciplinari e in-terventi della magistratura): uno di essi, non rinvenibile nella pur lodevole “riforma Brunetta” (d.lgs. n. 150 del 2009), è lo studio, ovvero il faticoso impegno mentale nella conoscenza delle varie problematiche di una moderna amministrazione e degli strumenti normativi e gestionali per poterle affronta-re in modo legittimo e lecito.

La mancanza di studio e, dunque, di professionalità, si traduce in ignoran-za. E l’ignoranza, frutto talvolta di non seria selezione concorsuale (dovuta a pressioni ed interferenze interne ed esterne), o di inadeguato aggiornamento professionale (a causa sia della scarsa motivazione personale in molti dipen-denti, sia della stupida scelta governativa di taglio ai fondi per la formazione del personale pubblico: art. 6, co. 13, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, conv.to nella l. 30 luglio 2010 n. 122 (1)), si traduce a sua volta in condotte talvolta poco eti-che e in una azione pubblica più lenta (l’ignoranza va a scapito della rapidità

1 Art. 6, co. 13, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, conv.to nella l. 30 luglio 2010 n.122: “A decorrere dall’anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell’aiuto 2009. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l’attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all’attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo naziona-le dei vigili del fuocoe dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione”.

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Indice sommario

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decisoria) e più fallace (l’ignoranza comporta errori procedimentali): il costo sopportato dalla p.a. per le frequenti soccombenze in giudizio (spese di lite, spese di difesa interna, pagamento di interessi su sorte capitale etc.) non è mai stato considerato dal nostro poco lungimirante legislatore (rectius, Governo) che, se da un lato taglia del 50% le spese per la formazione del personale, dall’altro ne decuplica gli importi con crescenti sconfitte processuali, frutto di ignoranza gestionale di pratiche in sede amministrativa da parte di funzionari poco preparati perché non aggiornati su novità normative e giurisprudenziali.

Anche alla talvolta scarsa cultura giuridica interna alla amministrazione, so-vente adagiata e guidata dalla mistica triade dei “precedenti”, della “prassi” e delle “circolari”, si intende sopperire con questo agile volume, che vuol offrire, sulla base di ben più affidabili “triadi” (ovvero norme, giurisprudenza e dottri-na), equilibrate soluzioni gestionali a numerose questioni che la dirigenza pubbli-ca quotidianamente affronta.

L’auspicio è, dunque, che il testo possa contribuire, anche in questa aggiornata edizione, ad una chiara e puntuale conoscenza del lavoro nella p.a. anche per pre-venire contenziosi e responsabilità.

Si ringraziano il presidente Paolo Sordi, l’avv. Ennio Apicella e l’avv. Marco Rossi per gli utili spunti offerti.

Saranno graditi suggerimenti, o segnalazioni di errori o di omissioni (mail [email protected]).

Vito Tenore

Roma, marzo 2011


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Il testo è frutto del ragionato e costante confronto tra tutti gli Autori sotto il co-ordinamento del Curatore. Tuttavia Vito Tenore, con l’ausilio nelle ricerche biblio-grafiche e giurisprudenziali di Laura Fantozzi, è autore dei capitoli I, VI, VII e XI; Luca Busico è autore dei capitoli II, III, IV (parte seconda) e VIII; Maria Gentile è autrice dei capitoli IV (parti prima e terza), V, IX e X. La revisione grafica di tutto il testo è di Laura Fantozzi.

Il Manuale è testo ufficiale di seminari specifici e del MASTER sul pubblico impiego privatizzato, organizzato a Roma o in sedi decentrate dall’Istituto CE-NACOLO GIURIDICO (www.cenacologiuridico.it; tel. 06.55261277; cell. 331.2070834) che organizza su tutti i temi del pubblico impiego corsi di aggiorna-mento anche presso singole p.a.

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Premessa alla prima edizione

Pur in presenza di una ricca produzione scientifica che ha riguardato, negli ulti-mi 15 anni, il pubblico impiego privatizzato, non si rinvengono, ad oggi, manuali o trattati che diano contemporaneamente contezza, oltre che del dato normativo e della evoluzione dottrinale, anche dei più autorevoli approdi giurisprudenziali sulla materia. Difatti, i pur accurati studi sino qui editi hanno privilegiato il taglio “storico” e dottrinale nell’approccio alla materia, trascurando, con qualche enco-miabile eccezione, il basilare referente giurisprudenziale, di merito e di legittimità, che rappresenta il fondamentale faro di orientamento per avvocati, magistrati, stu-diosi, studenti universitari e, soprattutto, per i numerosissimi pubblici dipenden-ti, centrali e locali, che quotidianamente vengono chiamati a dare applicazione, in fase gestionale, a precetti legislativi e contrattuali di spesso difficile comprensione.

Il presente Manuale, mediando tra l’approccio privatistico e pubblicistico alla complessa materia, vuol dunque essere, oltre che un contributo scientifico alla comprensione degli istituti portanti del lavoro “depubblicizzato” presso la p.a., un basilare strumento di lavoro e di consultazione per studiosi, operatori giudiziari e funzionari pubblici per prevenire errori ed avere aggiornati referenti dottrinali e giurisprudenziali a supporto delle scelte gestionali o giudiziarie da effettuare.

Per ogni istituto si è cercato di offrire, con linguaggio chiaro e sfrondato dall’inu-tile “giuridichese”, un aggiornato e ragionato panorama dei principali problemi emersi in sede applicativa, prospettando equilibrate soluzioni, talvolta anche in chiave dubitativa o critica, sulla scorta dei più consolidati indirizzi della Corte di Cassazione, della miglior giurisprudenza di merito e della più attenta dottrina.

Ne è scaturito un testo, non casualmente denominato “Manuale” del pubblico impiego privatizzato, che in un congruo numero di pagine intende fornire un qua-dro chiaro, aggiornato e completo sul lavoro presso la p.a. anche a chi si accinga allo studio della materia per esami universitari. Difatti, l’insegnamento del diritto del la-


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voro pubblico è ormai stato istituito in molte Facoltà in considerazione del frequente sbocco professionale di molti studenti nelle numerose pubbliche amministrazioni.

L’auspicio degli Autori e del Curatore è che il testo, per la completezza e l’aggior-namento dei suoi contenuti, possa contribuire alla conoscenza del lavoro presso la p.a. da parte di una vasta platea di lettori attenta ad una conoscenza a 360 gradi del pubblico impiego dopo le radicali riforme degli anni ’90.

Vito Tenore

Roma, luglio 2007

Il testo è frutto del ragionato e costante confronto tra tutti gli Autori sotto il co-ordinamento del Curatore. Tuttavia Vito Tenore, con l’ausilio nelle ricerche biblio-grafiche e giurisprudenziali di Laura Fantozzi, è autore dei capitoli I, VI, VII e XI; Luca Busico è autore dei capitoli II, III, IV (parte seconda) e VIII; Maria Gentile è autrice dei capitoli IV (parti prima e terza), V, IX e X. La revisione dei contenuti e grafica di tutto il testo è di Laura Fantozzi.

Il Manuale è testo ufficiale del MASTER sul pubblico impiego privatizzato or-ganizzato a Roma dall’Istituto CENACOLO GIURIDICO (www.cenacologiuri-dico.it; tel. 06.55261277; cell. 331.2070834) che organizza seminari di aggiorna-mento anche presso singole p.a. su tutte le tematiche del pubblico impiego.

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I Privatizzazione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione: storia, fonti normative e natura degli atti di gestione del personale

SOMMARIO: 1. Il modello pubblicistico di rapporto di lavoro con la p.a.; 2. La pri-ma fase della privatizzazione; 3. La seconda fase della privatizzazione; 4. La riforma Brunetta del d.lgs. n. 150 del 2009 e la l. n. 183 del 2010; 5. La disciplina privatistica del rapporto: le fonti; 5.1. Incidenza dell’art. 117 cost. novellato sulle fonti lavori-stiche nelle regioni e negli enti locali; 6. La controversa natura giuridica degli atti gestionali del datore di lavoro pubblico: profili generali e incidenza: A) sull’opera-tività della legge n. 241 del 1990; 7. La controversa natura giuridica degli atti gestio-nali del datore pubblico: incidenza; B) sulla esperibilità dei ricorsi amministrativi (rinvio); C) sulla tipologia di censure prospettabili in giudizio; D) sulle posizioni soggettive dei lavoratori; 8. La controversa natura giuridica degli atti gestionali del datore pubblico: incidenza; E) sulla qualifica del dirigente come pubblico ufficiale; F) sulla esercitabilità dell’autotutela.

1. Il modello pubblicistico di rapporto di lavoro con la p.a.

Con l’espressione “privatizzazione (o depubblicizzazione) del pubblico im-piego” si intende designare la riforma operata in più tappe dal legislatore negli anni ‘90 e diretta a ricondurre il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sotto la disciplina di diritto privato del lavoro subordinato (cioè quella che da sempre regola il lavoro alle dipen-denze delle imprese private), operando così il superamento della separa-zione del rapporto di impiego pubblico dal diritto civile. Del resto, come acutamente evidenziato dal prof. Mario Nigro ben 40 anni fa, la scelta di regime giuridico -pubblico o privato- dell’attività della p.a. è un dato es-senzialmente storico, non potendosi accettare una visione “onotologica”


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del necessitato regime pubblicistico del pubblico impiego.

Sul piano delle fonti del “nuovo” rapporto di lavoro “depubblicizzato” con la p.a., i referenti fondamentali sono oggi rappresentati dal d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 (spesso atecnicamente, ma assai efficacemente, definito testo unico sul pubblico impiego) e dai contratti collettivi di comparto, ogget-to di una produzione normativa poderosa, sia prima che dopo le modifi-che apportate dalla l. 4 novembre 2010 n. 183 (c.d. collegato al lavoro) e, soprattutto, dalla “riforma Brunetta” trasfusa nel d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150 in attuazione della l. 4 marzo 2009 n. 15 (1), con cui il pubblico impiego è stato in parte “ripubblicizzato” e “decontrattualizzato”.

L’attuale assetto del pubblico impiego è tuttavia frutto di una lenta evo-luzione dalla quale è doveroso partire, per poi affrontare alcuni corollari del nuovo rapporto di lavoro “privatizzato” con il datore pubblico.

Come è noto, in una prima fase, che va dall’Unità d’Italia alla fine del secolo, il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, qualificato come locatio operarum di diritto civile, si caratterizzava per il diffuso ricor-so a strumenti del diritto comune, con alcune attenuazioni pubblicistiche in

1. Sul pubblico impiego privatizzato si segnalano, tra gli studi monografici e le raccolte giurisprudenziali più recenti di porta generale, senza pretesa di esaustività: AA.VV. (a cura di TIRABOSCHI e VERBARO), La nuova riforma del lavoro pubblico, Milano, 2010; FERRARI, FERRARI, Codice del nuovo pubblico impiego, Roma, 2010; GALANTINO, Diritto del lavoro pub-blico, Bari, 2010; BARILLÀ-SILVESTRO, Guida operativa alla riforma Brunetta, Roma, 2010; PE-DACI, Il lavoro alle dipendenze della p.a., Napoli, 2010; PEREZ, Il “piano Brunetta” e la riforma della p.a., Maggioli, 2010; AA.VV., Il nuovo testo unico sul pubblico impiego, Sole 24 ore, Milano, 2010; SILVESTRO, La riforma Brunetta del pubblico impiego, Roma, 2009; DEODATO, La riforma Brunetta, le nuove regole del lavoro pubblico. Commento organico al d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150, Roma, 2009; GENTILE (a cura di), Lavoro pubblico: ritorno al passato?, Ediesse, 2009; OLIVIE-RI, Il nuovo ordinamento nel lavoro pubblico, Rimini, 2009; PEDACI, Le nuove norme sul pubblico impiego, Napoli, 2009; ZOPPOLI (a cura di), Ideologia e tecnica nella riforma del lavoro pubblico, Napoli, 2009; AMOROSO, DI CERBO, FIORILLO, MARESCA, Il diritto del lavoro, III, Il lavoro pubblico, Milano, II ed., 2007; APICELLA, CURCURUTO, SORDI, TENORE, Il pubblico impiego privatizzato nella giurisprudenza, Milano, 2005; PERRINO, Il rapporto di lavoro pubblico, Padova, 2004; CARINCI-ZOPPOLI (a cura di), Diritto del lavoro, Torino, 2004; AA.VV., Il lavoro nelle pub-bliche amministrazioni, Commentario a cura di CARINCI, Utet, 2004; AA.VV. (a cura di ITALIA), L’impiego pubblico, Milano, 2003; APICELLA, voce Lavoro nelle p.a., in Enc. dir., agg., VI, Milano, 2002, 642; BATTINI, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; CARIN-CI-D’ANTONA (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, II ed., 2000. Tra gli articoli di commento all’evoluzione del sistema del pubblico impiego, particolarmente felice è lo studio di BELLAVISTA-GARILLI, Riregolazione legale e decontrattualizzazione: la ne-oibridazone normativa del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Il lav. nelle p.a., 2010, f. 1, 1 ss. Molto accurato anche lo scritto di CALCAGNILE, Il rapporto di impiego con gli enti pubblici e la funzione amministrativa, in Dir. amm., 2010, 1, 187.Sulla l. 4 novembre 2010 n. 183, v. TIRABOSCHI, Collegato al lavoro, Commento alla legge 4 no-vembre 2010 n. 183, Milano, Sole 24 ore, 2010.

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Privatizzazione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione

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materia di reclutamento, di dotazioni organiche e di regime pensionistico (2).

Successivamente, nel periodo compreso tra gli ultimi due decenni del se-colo XIX ed nel primo decennio del secolo successivo, in coincidenza con il progressivo perfezionarsi della organizzazione degli uffici pubblici e con l’attribuzione al Consiglio di Stato delle funzioni di giudice speciale delle p.a., ebbe inizio una seconda fase evolutiva del pubblico impiego: difatti si accentuò la produzione di leggi dirette a disciplinare in maniera particolare il rapporto del personale dello Stato con la conseguenza che assunse sem-pre maggiore evidenza il potere di supremazia della pubblica amministra-zione nei confronti dei propri dipendenti.

Tale processo si perfezionò con la produzione legislativa degli anni 1923 e 1924 (in particolare: r.d. 11 novembre 1923, n. 2395 sull’ordinamento gerar-chico del personale civile dello Stato, r.d. 30 dicembre 1923, n. 2960, riguar-dante lo stato giuridico dello stesso personale, t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 sul Consiglio di Stato e t.u. 26 giugno 1924, n. 1058 sulla Giunta provinciale amministrativa) in forza della quale si delineò definitivamente il completo distacco del rapporto di lavoro del personale statale dal diritto privato con conseguente soggezione di quel rapporto al diritto amministrativo. Ciò, sul piano sostanziale, attraverso la creazione di uno speciale stato giuridico e, come detto,sul piano processuale, mediante l’attribuzione al giudice ammi-nistrativo della giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego, ca-ratterizzato da una profonda commistione di posizioni soggettive di diritto e di interesse legittimo.

La riconduzione del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione nella sfera del diritto amministrativo sanciva definiti-vamente la subordinazione del rapporto di lavoro alle esigenze derivan-ti dall’esercizio delle pubbliche potestà ed aveva quali immediate conse-guenze la qualificazione in termini di provvedimenti amministrativi degli atti con i quali l’Amministrazione gestiva il proprio personale e la ricostru-zione in termini di interessi legittimi piuttosto che di diritti soggettivi di molte delle posizioni giuridiche soggettive degli impiegati.

Proprio perché si ammetteva una forte compenetrazione tra l’assetto or-ganizzativo della pubblica amministrazione - finalizzato al perseguimento di interessi generali - e la posizione del dipendente - strumento per il rag-giungimento di quegli scopi - il lavoratore non era tutelato autonomamen-te, bensì in relazione alle esigenze di buon funzionamento e di imparzialità dell’amministrazione e le sue posizioni soggettive erano generalmente de-

2. RUSCIANO, L’impiego pubblico, Bologna, 1978, 39 ss.


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stinate a cedere di fronte all’interesse superiore di cui era portatrice ammi-nistrazione datrice di lavoro.

2. La prima fase della privatizzazione

Un simile stato di cose è rimasto sostanzialmente immutato sino al pro-cesso riformatore degli anni ‘90 cui si è accennato all’inizio. Ciò anche se nel corso degli anni, sotto la spinta delle forze sociali, non erano mancate alcune novità nella disciplina legislativa che, negli anni ’70-’80, introdusse, in una sorta di terza fase del rapporto di pubblico impiego, episodici in-terventi privatistici in un regime quasi totalmente pubblicistico (si ricorda, come particolarmente significativa a questo riguardo, la c.d. legge quadro sul pubblico impiego - l. 29 marzo 1983, n. 93 - la quale, da un lato, aveva esteso al personale di tutte le pubbliche amministrazioni l’applicazione di un gran numero di disposizioni della l. 20 maggio 1970, n. 300 - c.d. Statuto dei lavoratori - e, dall’altro, aveva operato la delegificazione di una serie di materie prevedendo che le stesse dovessero essere regolate da atti norma-tivi emanati a seguito di accordi con le organizzazioni sindacali).

Inoltre il legislatore aveva avviato un’opera di privatizzazione di im-portanti settori tradizionalmente gestiti da strutture della pubblica am-ministrazione. Ci si riferisce soprattutto alla privatizzazione delle Ferro-vie dello Stato (l. 17 maggio 1985, n. 210) e, in tempi più recenti, a quella dell’amministrazione delle poste e telecomunicazioni (d.l. 1° dicembre 1993, n. 487, conv. l. 29 gennaio 1994, n. 71).

Si deve subito sottolineare, comunque, che in quei casi la soggezione del rapporto di lavoro alla normativa privatistica del lavoro subordinato si è accompagnata alla (ed è stata l’inevitabile conseguenza della) trasforma-zione dei soggetti datori di lavoro che da pubbliche amministrazioni sono divenuti, dopo una fase intermedia durante la quale era stata loro attribu-ita natura di ente pubblico economico, vere e proprie società per azioni.

La riforma del rapporto di impiego pubblico intrapresa nell’ultimo de-cennio del XX secolo, quarta fase della sunteggiata evoluzione, prescinde, invece, da un mutamento della natura del datore di lavoro il quale resta pubblico; ciò che si conduce nella sfera del diritto privato è solamente la disciplina del rapporto di lavoro del personale. Si tratta, dunque, di una privatizzazione in senso non già soggettivo (che non investe, cioè, la na-tura del soggetto datore di lavoro), bensì normativo (vale a dire relativa al tipo di disciplina applicabile ad un rapporto che continua ad intercorrere

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con un soggetto che resta pubblico).

La vicenda, definita come prima stagione della privatizzazione, è ini-ziata nel 1990, anno in cui prima la CGIL e poi un gruppo di giuristi in-dicati unitariamente dalle tre maggiori confederazioni sindacali (CGIL, CISL e UIL) elaborarono una proposta di legge finalizzata ad unificare sul piano normativo lavoro pubblico e lavoro privato. La ragione di fondo dell’iniziativa sindacale era quella di tentare di attribuire al contratto la piena centralità nella disciplina del rapporto di lavoro pubblico; l’intento era cioè quello di far sì che le reali condizioni del lavoro del personale statale non dipendessero più da uno stratificato complesso di norme e prassi amministrative, ma fossero la diretta conseguenza degli esiti della contrattazione collettiva.

Nell’aprile 1991 una commissione mista di esperti nominati dal Governo e dalle predette confederazioni sindacali licenziò un elaborato destinato ad essere recepito nel disegno di legge n. 6394 approvato dal Consiglio dei Ministri del 16 gennaio 1992, ma rimasto senza alcun seguito pratico a causa del successivo scioglimento delle Camere.

Dopo le elezioni politiche, il Governo Amato, espressione del nuovo Par-lamento, impresse una decisa accelerazione al progetto, includendo la ma-teria della riforma del pubblico impiego nella legge delega 23 ottobre 1992, n. 421 (v., al riguardo, l’art. 2). L’inserimento nello strumento normativo destinato a costituire il presupposto della complessiva azione governativa dimostrava come all’iniziale spinta delle organizzazioni sindacali si fosse aggiunta ormai anche la convinzione del Governo che la riforma del regi-me del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rappre-sentasse uno degli obiettivi da realizzare nell’ambito dell’opera di risana-mento dell’apparato statale. In particolare la riconduzione al diritto civile della disciplina del lavoro pubblico si configurava nella legge delega, più che il diretto ed immediato obiettivo della riforma, la conseguenza quasi secondaria dei due scopi perseguiti in via principale che erano quelli di re-alizzare un controllo centralistico della spesa per il personale dipendente e il riordino degli uffici.

Questi obiettivi erano delineati con nettezza proprio nella prima parte del comma 1 dell’art. 2 della legge n. 421 laddove era scritto che la delega veniva conferita per l’emanazione di decreti legislativi “diretti al conte-nimento, alla razionalizzazione ed al controllo della spesa per il settore del pubblico impiego, al miglioramento dell’efficienza e della produttività, nonché alla sua riorganizzazione”.


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In quest’ottica il riconoscimento di una piena centralità alla contrattazio-ne collettiva era funzionale - oltre che agli interessi delle organizzazioni sindacali - anche al piano governativo perché costituiva lo strumento per accentrare in un’unica sede (appunto quella della contrattazione collettiva nazionale) le decisioni relative alle dinamiche del costo per il personale, accentramento che era considerato il necessario presupposto per imporre vincoli a quella spesa ed esser certi che venissero rispettati.

La delega fu esercitata con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 che, pur conte-nendo numerosi rinvii a successive disposizioni regolamentari, delineava con sufficiente completezza il quadro complessivo della riforma.

Pervasività della politica, deresponsabilizzazione della dirigenza, costo del lavoro fuori controllo e inefficienza dei servizi erano viste come le cau-se della mala-amministrazione a cui si intendeva porre rimedio con una ri-forma che si ispirasse ad una ideologia opposta rispetto a quella che aveva permeato l’assetto precedente: la pubblica amministrazione va governata al pari di un’impresa e, come per l’impresa, l’organizzazione e il rapporto di lavoro vanno assoggettati al diritto comune (3).

Questi i punti fondamentali della c.d. privatizzazione delineata dal d.lgs. n. 29: il rapporto di impiego è disciplinato dalle disposizioni del codice ci-vile in materia di contratto di lavoro e dalle leggi sui rapporti di lavoro su-bordinato nell’impresa “in quanto compatibili con la specialità del rappor-to e con il perseguimento degli interessi generali” nei termini definiti dal decreto stesso (art. 2, co. 2); il rapporto, inoltre, è regolato contrattualmente dai contratti collettivi e da quelli individuali; il contratto collettivo cessa di essere il mero presupposto di atti unilaterali di regolamentazione del rapporto per divenire fonte immediata di disciplina del rapporto; le pubbli-che amministrazioni, nelle materie soggette alla disciplina del codice civile, delle leggi sul lavoro privato e dei contratti collettivi, operano con i poteri del privato datore di lavoro; la giurisdizione sulle controversie di pubblico impiego viene trasferita dal giudice amministrativo al giudice ordinario.

Le fondamentali direttrici della riforma sono riassunte nei termini “pri-vatizzazione” e “contrattualizzazione”: i due sostantivi esprimono concetti diversi. Il primo sta a significare la volontà del legislatore di ricondurre

3. Sul punto CASSESE, «Maladministration» e rimedi, in FI, 1992, V, 243 ss.; TREU, Il pubblico impiego: riusciremo a farlo entrare in Europa?, in il Mulino, 1991, 307 ss.; GARILLI, La «privatizza-zione» del rapporto di pubblico impiego: appunti per il legislatore, in LD, 1992, 651 ss.; CASSESE, Il sistema amministrativo italiano ovvero l’arte di arrangiarsi, in L’amministrazione pubblica italiana, a cura di CASSESE e FRANCHINI, Bologna, 1994, 13 ss.; D’ORTA-DIAMANTI, Il pubblico impie-go, ivi, 45 ss.; CARINCI, La riforma del pubblico impiego, in RTDP, 1999, 189 ss.

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la disciplina dei rapporti di lavoro e, dopo la seconda fase della riforma avviata nel 1997, i provvedimenti di micro-organizzazione al diritto priva-to, considerando dunque l’agire della pubblica amministrazione in queste materie alla stessa stregua di quello del datore di lavoro imprenditore. Il secondo termine intende porre l’accento (prima della novella brunettiana del 2009) sul primato della fonte contrattuale, soprattutto collettiva ma an-che individuale, su quella legislativa.

Il sistema faceva (e fa ancora) perno su tre attori: il potere politico, i diri-genti e i sindacati: al primo competono le funzioni relative alla macro-orga-nizzazione e la definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare; ai secondi, in attuazione di direttive politiche (4), le determinazioni per l’orga-nizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di la-voro (divenendo, quali privati datori di lavoro, responsabili del raggiungi-mento degli obiettivi loro assegnati); ai terzi la funzione di codeterminare in contraddittorio con la parte pubblica la disciplina dei rapporti di lavoro e delle relazioni sindacali, esercitando altresì, ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. n. 165 del 2001, il diritto di partecipazione agli atti interni di organizzazione.

3. La seconda fase della privatizzazione

Tuttavia la riforma si presentava in un certo senso monca; ciò non tanto a causa dei settori del lavoro pubblico che rimanevano estranei alla priva-tizzazione (magistrati, avvocati dello Stato, militari, personale delle forze di polizia, diplomatici, personale della carriera prefettizia, dirigenti gene-rali), quanto per il fatto che veniva conservata alla disciplina pubblicistica (ed alla giurisdizione amministrativa) un numero cospicuo di materie (la responsabilità dei pubblici impiegati, il regime delle incompatibilità, gli organi, gli uffici ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, i principi fondamentali di organizzazione degli uffici, i procedimenti di sele-zione per l’accesso al lavoro, i ruoli e le dotazioni organiche nonché la loro consistenza complessiva: v. art. 2, lett. c) l. n. 421 del 1992) e che, come si è già segnalato, la “specialità del rapporto” assurgeva ad espresso limite (tan-to generale quanto generico) all’applicabilità della disciplina privatistica.

4. In realtà la legge non ha regolato in modo soddisfacente il rapporto tra organo di indirizzo politico amministrativo e dirigente, oscillando tra l’uno e l’altro corno della coppia professio-nalità (e indipendenza) e fiducia. Infatti, da un lato, la normativa attribuisce all’organo politico una tale discrezionalità nel conferimento degli incarichi da rasentare l’arbitrio: Cfr. D’ALES-SIO, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, in questa Rivista, 2006, 549 ss.; LA MACCHIA, Dirigenza pubblica e tecniche di «investitura fidu-ciaria», in RGL, 2003, I, 727 ss.

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Indice analitico

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Abuso d’ufficio ............................................................................................................. 497Accesso agli atti della p.a. ............................................................................................. 57Accesso alla qualifica dirigenziale ............................................................................. 629ARAN .............................................................................................................................. 80

intervento in giudizio ............................................................................................... 755Arbitrato del lavoro ..................................................................................................... 766Aspettativa

per attività professionali e imprenditoriali............................................................... 241per dottorato di ricerca ............................................................................................. 240per infermità fisica ................................................................................................... 235per mandato amministrativo .................................................................................... 236per mandato parlamentare ....................................................................................... 236per motivi personali ................................................................................................. 239sindacale .. ................................................................................................................ 238

Assegnazioni temporanee ........................................................................................... 244Assemblea sindacale ...................................................................................................... 99Assenze per malattia-infortunio ................................................................................ 198Assunzione .................................................................................................................... 143

controversie .............................................................................................................. 732pretesa ..... ................................................................................................................ 143

Atti gestionali del datore ............................................................................................... 51applicabilità della l. 7 agosto 1990 n. 241 .................................................................. 54autotutela .................................................................................................................. 70censure in giudizio ..................................................................................................... 61natura ...... .................................................................................................................. 51posizioni soggettive .................................................................................................... 64ricorsi amministrativi .............................................................................................. 773

Attività extraistituzionali ............................................................................................ 516autorizzazione .......................................................................................................... 524liberalizzate .............................................................................................................. 536

Autotutela ........................................................................................................................ 70

Bando di concorso ........................................................................................................ 116Buoni pasto ................................................................................................................... 277

Causa di servizio .................................................................................................. 226, 280Cessazione del rapporto .............................................................................................. 585

collocamento a riposo ....................................................................................... 591, 602dimissioni ................................................................................................................ 586inidoneità fisica e psichica ........................................................................................ 594licenziamento ................................................................................................... 592, 604

Classificazione .............................................................................................................. 152del personale ............................................................................................................. 154

906906


(Segue) Classificazionemansioni .. ................................................................................................................ 155mobilità ... ................................................................................................................ 177progressione professionale ........................................................................................ 169

Codicedi comportamento ..................................................................................................... 290disciplinare ............................................................................................................... 294

Collaborazioni coordinate e continuative................................................................. 551Collocamento

a riposo d’ufficio ....................................................................................................... 597fuori ruolo ................................................................................................................ 244

Comando ....................................................................................................................... 232Comitati di settore .......................................................................................................... 82Comitato dei Garanti ................................................................................................... 708Commissione giudicatrice .......................................................................................... 130Conciliazione ................................................................................................................ 758

responsabilità amministrativa.................................................................................. 764Concorsi

interni ..... ................................................................................................................ 729Concorsi pubblici ......................................................................................................... 105

bando ....... ................................................................................................................ 110commissione ............................................................................................................. 130fonti ......... ................................................................................................................ 105graduatoria ............................................................................................................... 141interni ........ ............................................................................................................. 107prove ........... ............................................................................................................. 134requisiti ........ ........................................................................................................... 127

Concussione .................................................................................................................. 491Conferimento dell’incarico dirigenziale ................................................................... 647Contestazione dell’addebito disciplinare ................................................................. 314Contrattazione collettiva ............................................................................................... 73

giudizio di interpretazione ....................................................................................... 778integrativa .................................................................................................................. 90procedimento .............................................................................................................. 87

Contrattoa tempo parziale ....................................................................................................... 568a termine .. ............................................................................................................... 556collettivo .. ................................................................................................................ 314di formazione ............................................................................................................ 563di somministrazione ................................................................................................. 564

Controversiedi lavoro ................................................................................................................... 717sindacali... ................................................................................................................ 739

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Indice analitico

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Corruzione .................................................................................................................... 494Cure termali .................................................................................................................. 208

Dannoall’immagine............................................................................................................. 452da contratto collettivo integrativo .............................................................................. 92da ritardo . ................................................................................................................ 420da tangente ............................................................................................................... 452erariale ..... ................................................................................................................ 450esistenziale ............................................................................................................... 420non patrimoniale .............................................................................................. 421, 455

Denuncia alla Corte dei conti ..................................................................................... 481Dimissioni ..................................................................................................................... 586Dirigenza pubblica ....................................................................................................... 613

accesso ..... ................................................................................................................ 629dirigenza di prima fascia .......................................................................................... 631funzioni ... ................................................................................................................ 636inapplicabilità dell’art. 2103 cod. civ. ...................................................................... 660incarico .... ................................................................................................................ 645incarico a soggetti esterni ........................................................................................ 662mobilità ... ................................................................................................................ 666responsabilità dirigenziale ....................................................................................... 692responsabilità disciplinare ................................................................................ 340, 694sospensione cautelare ............................................................................................... 388trattamento economico ............................................................................................. 678tutela ....... ................................................................................................................ 705valutazione ............................................................................................................... 691vicedirigenza ............................................................................................................ 671

Distacco .......................................................................................................................... 231Dotazione organica ...................................................................................................... 152Dottorato di ricerca ...................................................................................................... 240

Eccedenze di personale ............................................................................................... 184Equo indennizzo .......................................................................................................... 280

Falsità in atti .................................................................................................................. 507Ferie ................................................................................................................................ 194Fonti normative .............................................................................................................. 43

rapporti legge-CCNL ................................................................................................. 73Forme flessibili di lavoro ............................................................................................ 551Fuori ruolo .................................................................................................................... 244

Giudice del lavoro ........................................................................................................ 744poteri del giudice ...................................................................................................... 745

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Il Manuale del pubblico impiego privatizzato - epc.it · della pubblica amministrazione .....230 1.1. Il distacco quale trasferimento d ... contrattuale e precontrattuale) e dei suoi