ILICITUDEILICITUDE

Conceito

O crime é um fato típico, ilícito e culpável. Assim, para a existência do crime, é necessário que a conduta seja típica e também ilícita.

A Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico.

Até que se prove o contrário, o fato típico é ilícito. A tipicidade é indício da ilicitude.

Portanto, a ilicitude é um juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, considerada, pela lei, como ilícita.

Este conceito foi elaborado por Ihering, em 1867, a partir da observação de que o possuidor de boa fé era diferente do ladrão.

Ilicitude Formal e MaterialNota-se que, a princípio, a ilicitude é um

conceito formal, ou seja, é a mera contradição entre a conduta e a norma.

No entanto, os movimentos sociológicos do direito penal cunharam a ideia de que a ilicitude também deve ser material.

A ilicitude material requer que a conduta não seja socialmente adequada.

O caráter da ilicitude

Duas teorias tentam explicar o caráter da ilicitude.

Para a subjetiva, o comando da lei só pode dirigir-se àqueles capazes de a entenderem.

Para a objetiva, a ilicitude é a mera contradição entre a conduta e a lei, independente da capacidade de entendimento do agente.

Exclusão da ilicitude

Como vimos, a tipicidade é indício da ilicitude.No entanto, a própria lei prevê causas que

excluem a ilicitude de um fato típico.Elas são chamadas de causas excludentes da

criminalidade, justificantes, excludentes de ilicitude, eximentes ou descriminantes.

São normas permissivas, pois permitem a prática de um fato típico.

Alguns autores entendem que a exclusão da ilicitude não exclui a tipicidade.

No entanto, para os adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo, a exclusão da ilicitude exclui a tipicidade.

Segundo eles, o tipo é constituído de uma parte positiva, do tipo, a que se junta uma parte negativa, que é a ausência de causas de justificação.

Assim, só será típico o fato que também é ilícito.

Em ocorrendo os elementos objetivos das eximentes, o fato automaticamente deixa de ser ilícito?

A maior parte da doutrina entende que sim, não se indagando o conteúdo subjetivo que levou o agente a praticar a conduta.

No entanto, parte da doutrina entende que também é necessário a presença dos elementos subjetivos.

As causas de exclusão da ilicitude estão legalmente dispostas.

A par disso, tem-se entendido que juntamente com as causas legais, existem outras, supralegais, ou seja, não previstas em lei.

A existência das causas supralegais é embasada no argumento de que o direito não pode ser estático e nem prevê todas as possibilidades jurídicas.

As causas legais de exclusão de ilicitude são:I. O estado de necessidade;II. A legítima defesa;III. O estrito cumprimento do dever legal;IV. Exercício regular de direito.

O estado de necessidade

Art. 24 do CP: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”

O estado de necessidade é um direito subjetivo e pressupõe um conflito de titulares de direitos lícitos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva.

Não podendo o estado acudir quem está em perigo, nem podendo tomar partido dos titulares dos bens em conflito, concede o direito de que se ofenda um bem alheio para se salvar outro.

Requisitos do estado de necessidade1. Ameaça a direito próprio ou alheio.2. Existência de um perigo atual e inevitável.3. Inexigibilidade do sacrifício do bem

ameaçado. (teoria unitária)4. Situação não provocada pelo agente.5. Inexistência do dever de enfrentar o perigo.6. Conhecimento da situação justificante.

O estado de necessidade pode ser defensivo, quando o agente atua contra o causador do perigo ou agressivo, quando ele lesa bem jurídico de alguém que não provocou a situação de risco.

Exclusão do estado de necessidadePrevê o §1º do art. 24 que “Não pode alegar

estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”. Dever legal é o previsto em norma jurídica.

Este princípio não é absoluto, os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com os limites legais ou sociais do exercício de sua profissão.

Não obstante a existência do estado de necessidade, o agente responderá pelo ilícito penal se atuou com excesso doloso ou culposo. Ex. quem, podendo apenas ferir, causa a morte da vítima.

Por outro lado, haverá estado de necessidade putativo, quando, por erro justificável, vier a causar algum dano para salvar-se.

Casos específicos

O Código Penal prevê, na Parte Especial, alguns casos específicos, para determinados crimes, ora, excluindo a ilicitude (ex. arts. 128, I, 146, §3º); ora excluindo a tipicidade (ex. arts. 151, 153 e 154).

Legítima Defesa

Art. 25 do CP “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

A legítima defesa é uma forma abreviada de realização da justiça.

Ela está embasada no reconhecimento pelo Estado de sua natural impossibilidade de imediato socorro a todas a violações jurídicas.

Assim, o Estado permite, excepcionalmente, a reação imediata a uma agressão injusta, atual ou iminente.

Seu fundamento principal é o fato de que o direito não pode ceder ante ao injusto.

Ela possui outros dois fundamentos: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante uma agressão.

Por outro, defender o próprio ordenamento jurídico, afetado ante uma agressão ilegítima.

Natureza jurídicaExistem dois ramos de teorias que buscam

classificar a legítima defesa:1.1. Teorias SubjetivasTeorias Subjetivas: Para estas teorias, a

legítima defesa é uma causa excludente de culpabilidade, pois decorre da perturbação do ânimo do agredido.

2.2. Teorias ObjetivasTeorias Objetivas: Já para estas, é excludente de ilicitude, pois “não atua contra o direito quem reage para proteger direito não defendido pelo estado”.

Requisitos

1.1. Reação a agressão injustaReação a agressão injusta: É indispensável que aja uma reação a uma agressão. Esta agressão tem que ser injusta. A agressão justa não é passível de reação.

Agressão é toda conduta humana que lesa ou põe em perigo bem ou interesse juridicamente tutelado.

2. Agressão atual ou iminente2. Agressão atual ou iminente: Não basta a agressão ser injusta, ela também tem que ser atual iminente.

Atual é a agressão que está acontecendo. Imimente é a que está em vias de acontecer, que não admite nenhuma demora para sua repulsa.

A ação exercida após cessado o perigo não é legítima defesa, e sim vingança, o que não é permitido.

3. Direito próprio ou alheio3. Direito próprio ou alheio: Qualquer bem jurídico pode ser protegido.

Este requisito abre a possibilidade de se classificar a legítima defesa em própriaprópria, quando repele agressão a direito do próprio agente, ou de terceirode terceiro, quando repele agressão de terceiro.

4. Uso moderado de meios necessários4. Uso moderado de meios necessários: É a proporcionalidade. Os meios de defesa devem ser aqueles necessários a repelir a agressão, segundo o caso concreto.

Meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito.

De igual forma, o uso desses meios deve ser moderado.

A desproporção pode gerar o excesso (culposo ou doloso), que não é permitido.

É lógico que, no calor dos acontecimentos, não se exige o entendimento preciso destes elementos.

5. 5. Animus defendendiAnimus defendendi: A legítima defesa, além de ser objetivamente necessária, deve ser subjetivamente orientada à vontade de se defender.

Portanto, ela deve ser pautada pelo propósito de defesa. Este propósito é o que a difere do ato criminoso.

ClassificaçãoAlém da legítima defesa própria e de terceiros,

temos as seguintes classificações:1. Legítima defesa real: É aquele que repele

agressão injusta, atual ou iminente. Nela, estão presentes todos os requisitos de sua configuração.

2. Legítima defesa putativa: Ocorre quando alguém supõe, erroneamente, que estejam presentes os requisitos da legítima defesa.

3. Legítima defesa sucessiva: Ocorre na hipótese de excesso, o que permite a defesa legítima do agressor inicial.

4. Legítima defesa recíproca: É inadmissível, legítima defesa contra legítima defesa, pois, para sua configuração, ao menos uma das agressões deve ser injusta.

Pode haver legítima defesa recíproca quando um dos contendores incorrer em erro (legítima defesa putativa).

Legítima defesa e estado de necessidadeA legítima defesa é um tipo de estado de

necessidade específico. No entanto, estas duas excludentes possuem diferenças marcantes:

1. No estado de necessidade há um conflito de interesses legítimos. Na legítima defesa não.

2. Na legítima defesa, a preservação do direito se faz através da defesa, enquanto que no estado de necessidade se faz através de ataque.

3. No estado de necessidade existe ação e na legítima defesa reação.

4. O estado de necessidade pode ser recíproco. A legítima defesa não.

Podem coexistir num mesmo fato a legítima defesa com o estado de necessidade, como na hipótese do agente que quebra uma estatueta de terceiro, para defender-se de uma agressão.

Estrito Cumprimento do Dever LegalNão há crime quando o agente pratica o fato

“no estrito cumprimento de dever legal”, conforme determina o art. 23, III, 1ª parte, do Código Penal”.

Quem cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar um ilícito penal, uma vez que a lei não contém contradições.

Requisitos1. Estrito cumprimento1. Estrito cumprimento: Somente os atos

rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido. Exige-se que se obedeça às condições objetivas a que a ação se subordina.

2. De dever legal2. De dever legal: é indispensável que o dever seja legal, ou seja, que decorra da lei (em sentido amplo).

3. Elemento subjetivo3. Elemento subjetivo: Exige-se que o agente tenha o conhecimento de que age em face de um dever imposto legalmente.

Não há eximente embasada em obrigação de natureza moral, social ou religiosa.

A obediência a uma ordem não manifestamente ilegal exclui apenas a culpabilidade.

Não se admite o estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia (pode caracterizar estado de necessidade).

Os destinatários desta norma, em geral, são agentes públicos. No entanto, pode ser aplicada ao particular, quando atua sob imposição de um dever legal (ex. guarda, vigilância e educação dos filhos).

Exercício regular de direito

O exercício regular de um direito, da mesma forma, não pode ser ao mesmo tempo permitido e proibido pelo direito.

O exercício será regular quando se contiver nos limites objetivos e subjetivos impostos pelos próprios fins do direito.

Extrapolando-se estes limites, haverá abuso de direito (excesso).

Como em todos os demais casos, é necessário o elemento subjetivo.

Exemplos de exercício regular do direito Intervenções médicasIntervenções médicas: Elas constituem, em

regra, em exercício regular do direito, desde que autorizadas pelo paciente ou representante legal.

Quando não houver autorização, pode caracterizar estado de necessidade (art. 146, §3º, I, do CP).

É uma atividade autorizada pelo estado, que a reconhece, estimula e fiscaliza.

Obs. Ela não exclui o crime se houver negligência, imprudência ou imperícia.

Violência esportivaViolência esportiva: Existem exportes que podem provocar danos à integridade corporal ou à vida (ex. boxe, luta livre, futebol, etc.). No entanto, os esportes também são autorizados pelo Estado.

Se houver lesões ou morte, o agente não responderá por crime se tiver atuado no exercício regular do direito.

No caso do Brasil, as normas gerais sobre a prática de desportos está na Lei nº 8.672/93 (Lei Zico).

Só haverá crime quando ocorrer excesso do agente, que desobedecer intencionalmente as regras esportivas.

OfendículosOfendículos: São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (ex. arame farpado, cacos de vidro nos muros, cercas elétricas, etc).

É exercício regular do direito, uma vez que, garantindo a lei a inviolabilidade do domicílio, autoriza o proprietário a autoproteger-se.

Parte da doutrina entende que é legítima defesa predisposta (aonde estaria a agressão atual ou iminente?).