משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

סיכום מאת: יעל גולדמן.

12.10.2010

.להביא: סילבוס + קובץ חקיקה.תתקיים בקורס בחינת ביניים

משפט ציבוריהמשפט הציבורי מורכב משני ענפים חשובים:

משפט חוקתימשפט מנהלי

המשפט הציבורי נועד להסדיר את הנורמות בין המדינה לבין האזרח. המשפט הציבורי עוסק ביסודותהמשטר.

האם ספק תה וקפה לפקידי ממשלה שנתבע בגין אי אספקת הסחורה הוא עניין של המשפט הציבורי?לא. למרות שאחד הצדדים הוא גוף ממשלתי, זהו לא עניין למשפט הציבורי.

הערה: אחד הדברים שמבדילים משפט מנורמה הוא הסנקציה. דוגמה: מונעים מכלת פרס נובל להיכנסלארץ – זוהי סנקציה. סנקציות במשפט ציבורי הם צווי עשה ואל תעשה.

דוגמאות למשפט ציבורי: שחרור מחבלים תמורת גלעד שליט. האם אפשר לחייב את הממשל לשחררX?מחבלים ?)עניין הבעלות על מרבצי הגז – האם שייכים למדינה או ליזם )יצחק תשובה.גירוש ילדי הזרים?האם העברת תקציב בכנסת כל שנתיים במקום כל שנה, מעקר את כוחה

– מערכת של כללים שמסדירים את יסודות המשטר וקובעים נורמות שנוגעות לכללמשפט ציבוריהציבור.

המשפט הציבורי עוסק בשאלות הנוגעות ליסודות המשטר ולשאלות שעוסקות בציבור כולו. השאלות . למה?3. מי? )מי הם המעורבים בסכסוך?( 2. מה? )מה הגורם לסכסוך?( 1הנשאלות במשפט הציבורי:

. מהן התוצאות?5. איך? )איך מוציאים לפועל את הפתרון?( 4)כאשר מדובר על הסדר מסוים(

תחומים בהן מעורבת המדינהאמנות, הסגרת פושעים, החזרת ילדים חטופים, משטים )כגון המשט המשפט הבינלאומי –

לעזה(.מנוהל כולו ע"י המדינה לטובת הציבור כולו. המשפט הפלילי / עונשין – דיני חוקה )פירוט בהמשך( משפט חוקתי – כשמו כן הוא, חל על המנהל )פירוט בהמשך(. משפט מנהלי –

משפט חוקתיתפקידי החוקה:

1

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

חוקה עוסקת ביסודות המשטר, במבנה המשטר: מהם הגופים שמרכיבים את המשטר )הרשויות לחוק40ותפקידן(. דוגמה: בחוקה של ארה"ב קבוע שהצבא כפוף לנשיא. דוגמה נוספת: סעיף

יסוד הממשלה קובע איך מכריזים מלחמה. .תפקידה השני והמרכזי של החוקה הוא לעסוק בזכויות אדם

הערה: באנגליה ובישראל אין חוקה.

משפט מנהליחל על המנהל. בשונה מהמשפט החוקתי, המשפט המנהלי לא חל על כולנו אלא רק על רשויות המנהל.

המשפט המנהלי קובע:

סמכות – מגדיר את הסמכויות של הגופים השונים. דוגמה: סמכות של רשות מקומית לתת.1 רישיונות הפעלה לבתי עסק. עפ"י פקודת העיריות, לעירייה מותר לקבוע תנאים להפעלת בתי

עסק. דרך הפעלת הסמכות – כאשר הרשות מפעילה סמכות היא צריכה לעשות זאת בצורה סבירה,.2

ללא אפליה וללא שרירות לב )שיקול הדעת(. דוגמה: האם רשות מקומית יכולה לקבוע שתנאי לכך שתפעיל עסק הוא היותך ג'ינג'י? לא. זוהי אפליה. האם הרשות יכולה לשלול מאדם

התמודדות למשרה מסוימת עקב היותו בעל עבר פלילי? כן. מופעל שיקול דעת.

ביקורת שיפוטית – גם אם רשות מנהלית קובעת משהו, אפשר להעביר עליו ביקורת שיפוטית: לטעוןשחוק עזר מסוים הוא פסול. ביקורת שיפוטית נעשית גם על חוקי הכנסת. דוגמה: הפרטת בתי הסוהר.

ש.ב.

לקרוא )במקראה(:

( 1חוק יסוד הכנסת)( 11חוק יסוד כבוד האדם וחירותו).בג"צ קול העם

הערה: למשפט הציבורי יש השלכה לכל תחומי המשפט. דוגמה: מיסוי על הדו-גלגליים )דיני מיסים(.

מדוע לא ניתן לקחתמדוע מפרידים את החוקים שבין אדם לאדם ואת החוקים שבין אדם למדינה? את אותם החוקים שחלים על המשפט הפרטי, ולהחיל אותם על המשפט הציבורי? משום שלמדינה יש עוצמה. יכולתה של מדינה להשפיע על האנשים היא גדולה יותר. ברגע שיש עוצמה כזאת – החשש הוא

שהיא תנוצל לרעה. לכן נטיל על המדינה הגבלות שאותן אין צורך להטיל על האדם הפרטי.

דוגמאות להגבלות וחוקים שחלים רק על המדינה ולא על הפרט:

חוק חובת המכרזים )רכישה של מוצר או שירות על ידי משרד ממשלתי חייבת במכרז על מנת לא לפגוע בכספי הציבור(. נחזור לספק התה של משרדי הממשלה: אם המדינה קונה מאותו הספק

את המוצרים במחירים מופקעים – זהו עניין ציבורי.חובת ההנמקה – הרשות הציבורית מחויבת לנמק מדוע, למשל, לא מאשרים לג'ינג'י לפתוח בית

עסק. בניגוד לאדם הפרטי, שאינו מחויב לנמק מדוע לא קיבל את ג'ינג'י לעבודה )חוק תיקון סדרימנהל(.

2

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

דוגמאות לפריבילגיות שיש למדינה ולא לאדם הפרטי:

.גיוס, הפקעת קרקעות לטובת אינטרס ציבורי < הרצון לאפשר למדינה לפעול לטובת הציבורכאשר אדם פרטי גורם נזק לאדם אחר, הוא מחויב לשלם לו פיצוי )דיני נזיקין "להשיב את המצב

לקדמותו"(, אך כאשר המדינה גורמת נזק לאדם, לדוגמה: נזק לרכבו של אדם במהלך מרדףמשטרתי – לא תמיד המדינה מחויבת לשלם.

לסיכום, הכללים הרגילים שחלים במשפט הפרטי לא מתאימים למדינה. דוגמה: תשלום ארנונה שלאדם פרטי בת"א, לעומת תשלומי הארנונה שצריך הצבא לשלם על מקום מושבו בקריה.

ביקורת ושקיפות דוגמה לביקורת: ביקורת המדינה על רשות ציבורית על מנת לראות שלא מעסיקים רק "פרוטקציונרים" או

קרובי משפחה. זאת בניגוד ל"עסק משפחתי" שם כולם קרובי משפחה.

דוגמה נוספת היא החובה לדיווח: חברה פרטית לא חייבת לדווח על מצבה, אבל כשמדובר בראשותציבורית < חוק חופש המידע.

מבקר המדינה + חוק מבקר המדינה.יסודבעניין ביקורת: ישנו חוק

הערות:

.הפרטה = לקחת רכוש של המדינה ולהעביר אותו לטובת האדם הפרטינאמן הציבור = אדם המחזיק בנכס מסוים עבור אדם אחר, והוא חייב לפעול בנכס עבור אותו

האדם בנאמנות. דוגמה: משטרה המחזיקה ברישום פלילי של אדם פרטי.

זכויות הרשות הציבורית דיברנו על חובות הרשות הציבורית: חובת המכרזים, חובת ההנמקה, ביקורת ושקיפות. מהן זכויות הרשות

הציבורית:

.לא לשלם פיצויים במקרים מסוימים: גיוס, הפקעותחסינות. דוגמה: השופט התרשל ונתן פס"ד מוטעה < אחרי שנתיים של מאבקים וערעורים, פסק

הדין הראשוני השתנה. האם אוכל לתבוע את המדינה על השנתיים בהם הפסדתי כסף? לא.

3

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

14.10.2010

תפקידו של בג"צשאלה: באיזה בית משפט ידונו בתיק מסוים?

בספר125. האם מדובר במשפט פרטי או ציבורי? נתבונן בחוק בתי המשפט )עמ' בחוק תלויתשובה: מדובר על הסמכות של בית משפט השלום )ידון באלה...,51החקיקה(: פרק ב': בתי משפט, בסעיף

תביעות אזרחיות... וכו'(.

בספר133מה תפקידו של בג"צ? שוב התשובה תלויה במה שכתוב בחוק: האם בחוק בתי המשפט )עמ' החקיקה(? בשונה מהגדרת הסמכות של השלום והמחוזי, לא מצוין היכן ידונו בחוק בתי המשפט, אלא

)מלשון "מה שנשאר"(,סמכות שיורית ג+ד. מכאן אנו למדים שלבג"צ יש 15, סעיף בחוק יסוד: השפיטהכלומר: נושאים שלא ידונו בשלום או במחוזי.

אסירים. אין חוק שמסדיר חנינה כללית, ואם הממשלה מחליטה לעשות כן – לא1000דוגמה: חנינה ל-ידונו בענין זה בבית משפט שלום וגם לא במחוזי. הסמכות השיורית לעניין זה היא בג"צ.

סמכות שיורית.1סעד למען הצדק..2

סעיף קטן ד' בחוק יסוד השפיטה מכיל ארבעה סעיפים שבהם מוסמך לדון בית המשפט העליון "בשבתוכבג"צ".

רשות ציבורית מהי רשות ציבורית? האם חברת החשמל היא ציבורית? אומנם חברת החשמל היא לא ממשלתית, אבל

. דוגמה נוספת: מפעל הפיס.גוף סטטוטוריהיא גוף שפעולתו נוגעת לכל המדינה, ולכן היא

– גוף שהפעילות שלו מוסדרת בחוק.1גוף סטטוטורי

האם בתי המשפט האחרים לא דנים בעניינים ציבוריים? התשובה היא כן. לדוגמה: בענייני סל הבריאות, אם אזרח תובע מהמדינה מימון של תרופה שאינה נמצאת בסל הבריאות, החוק קובע שהתביעה צריכה

להיות מוגשת לבית הדין לעבודה.

השאלה לאן לפנות היא לא תמיד חד משמעית. דוגמה: אזרח קיבל חשבון מחב' חשמל שתוערף באופןלא חוקי )התעריפים בחוק( – האם המקרה הוא ציבורי? היכן ידונו בו?

זהו תחום אפור. דוגמה: פס"ד בית רבקה נגד הסוכנות היהודית. הסוכנות היהודית היא לא גוף ציבורי,אולם נושא העלאת עולים הוא בהחלט עניין ציבורי.

גוף סטטוטורי הוא ישות משפטית אוטונומית למחצה אשר פועלת מתוקף חוק ויכולה להחזיק בסמכויות חקיקתיות,1 ביצועיות ושיפוטיות. לעתים מוקם גוף סטטוטורי ביוזמת חקיקה ממשלתית בכנסת, ולעתים זהו גוף פרטי שמקבל

סמכויות בחוק. מטרת גופים סטטוטוריים היא להוות אוטונומיה חוקית מקצועית וביצועית בתחום מסוים אשר לרשויות השלטון אין את המשאבים המקצועיים )לדוגמה: במכון התקנים( או שיש צורך באוטונומיה פוליטית )לדוגמה: לשכת עורכי הדין

או בנק ישראל( ואין יכולת להעניק לגוף סמכויות על ידי תיאגוד )פרטי או ציבורי( על מנת להעניק לגופים אלה את הסמכויות הנדרשות להם למלא את יעודם ומאידך לתחום סמכויות אלה ליעודם

המקורי בלבד נדרשת חקיקה. דוגמאות: המוסד לביטוח לאומי, בנק ישראל, לשכת עורכי הדין, מועצת רואי החשבון,מכון התקנים, רשות השידור. )מתוך "גוף סטטוטורי" בויקיפדיה(.

4

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

.www.court.govהערה: אתר הכנסת

ביהמ"ש לעניינים מנהליים בית המשפט המחוזי בעניינים מסוימים דן בתביעות נגד רשויות המדינה. למשל: ענייני מכרזים, תכנון

תיקים בשנה(.10,000ובנייה )להקטנת העומס על בג"צ שמטפל ב-

נניח שחבר מועצה ברשות מקומית מתגלה כעבריין שאסור היה לו להיבחר )שאלת כשירות: האם ראוישיכהן בראשות מקומית(. עניין שכזה יידון במחוזי.

ביהמ"ש לעניינים מנהליים מכונה "בג"צ קטן". אם כתוב במפורש בחוק, המקרה ידון בביהמ"ש לענייניםמנהליים, ואם לא: לפי הסמכות השיורית.

הערה: חשוב לדעת לאן פונים. יש והתביעה תבוטל בשל פנייה למקום הלא נכון.

הערה: החוק מאפשר לכל אזרח לעתור לבג"צ )ישירות(. תלוי כמובן בעניין שבגינו הוא פונה.

עקרון הפרדת הרשויותאחד התפקידים של המשפט הציבורי: ביקורת שיפוטית על פעילות המדינה.

מה מונע מהרשויות להפעיל את הסמכויות שלה לרעה?

. עקרון שקובע שאסור לראשות לעשות שום פעולה, אלא אם היאעקרון חוקיות המנהלהחוק: .1 במסגרת הסמכות שהמחוקק הקנה לה. כשמדובר באדם פרטי: יכול לעשות כל מה שהוא רוצה,

, אלא אם המחוקק קבע שמותראסור לעשות כלוםכל עוד החוק לא אוסר עליו. לראשות ציבורית במפורש.

. כלי בקרה על המדינה. בתי המשפט.2 )חלק גדול מהפעילות במליאה ובוועדותגוף ביקורת על פעילות הממשלה. משמשת הכנסת.3

הכנסת(.

עקרון הפרדת הרשויות קובע שאנחנו לא מרכזים את כל הכוח בידי אדם או גוף אחד. במשטר הדיקטטוריאו במשטר מלוכני בעולם העתיק, המלך היה מחזיק בכל הכוח < השחתה.

5

ציבורי

מנהלי

סמכות

דרך הפעלת הסמכות

חוקתי

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

לאחר ביקור בפרלמנט הבריטי ודיבר על ביזור סמכויות:מונטיסקיה קם 18בראשית המאה ה-

– כל ראשות גם מבקרת את שתי הרשויות האחרות.איזון ובלמים

ש.ב.

לקרוא:

( 2חוק יסוד הממשלה)(5חוק יסוד נשיא המדינה )

( 6חוק יסוד הצבא)( 7חוק יסוד חופש העיסוק) 'ההכרזה על הקמת מדינת ישראל.225עמ – '2 בסילבוס: ירדור נ' וועדת הבחירות5פס"ד מס.

עקרון הפרדת הרשויות:שלא יהיה מרוכז כוח בידי רשות אחת..1שכל רשות תוכל לבקר את האחרת..2

מעמד? לא. כתוב שהכנסת נבחרת: החוק קובע את מה תפקיד של הכנסתחוק יסוד: הכנסת. האם כתוב , אבל לא מה היא אמורה לעשות.הכנסת

? בסעיף הראשון מצוין שהממשלה היא הרשותמה תפקידי המממשלהבחוק יסוד: הממשלה. האם כתוב המבצעת. החוקים השונים קובעים מה מותר/אסור לממשלה:

.האם מותר לפתוח במלחמה? מותר אלא מכוח החלטת הממשלה 4האם הממשלה חייבת להקים מקלטים לתושבי שדרות? בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו סעיף:

כל אדם זכאי להגנה על חייו )זכות של האדם. מול כל זכות של האדם קיימת חובה – החובההזאת מוטלת על המדינה(.

' הועדה יכלה לפסול מפלגה רק בשל עניינים טכניים. רשימתו של ירדור65 ע"ב ירדור נ' ועדת הכנסת: עד שנת 2 בהסתמך על מגילת העצמאות: "הקמת מדינה יהודית". השופט חיים כהן, בדעת מיעוט:1 נ' 4נפסלה ברוב של

"שלילת זכות יסוד רק באמצעות חוק."

6

מבצעת

שופטת

מחוקקת

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

לחוק יסוד הממשלה,32אם יש פעולה שלא מוטלת על אף ראשות אחרת – זה חוזר לממשלה: סעיף : "מוסמכת לעשות בשם המדינה..." )כנ"ל לגבי הסמכות לשחרור אסירים תמורת גלעדסמכות שיורית

שליט. זה לא מוגדר באף סמכות אחרת, ולכן חוזר לממשלה(.

החוקים הם לא שיטתיים ולא מסודרים, ולכן רק בחוק יסוד הממשלה כתובים התפקידים.

הערה: במערכת החוקים יש: חוקה – עקרונות המשטר, חוקים )חקיקה ראשית( וחקיקת משנה )נעשית עלידי הממשלה: תקנות, צווים. תקנות התעבורה למשל(.

לחוק יסוד: הממשלה: עבירות שיש בהן קלון, הוא דוגמה ליחסים של בקרה ואיזון בין הרשות23סעיף השופטת למבצעת.

כיצד מבקרת הכנסת את פעילות הרשות המבצעת? . הכנסת קובעת את החוקים < הכנסת קובעת את הפעולות של הרשות השופטת חקיקה.1

והמבצעת דרך החוקים. דוגמה: חוק חינוך חינם. כל אישור של תשלומי הורים צריך לעבור דרךועדת חינוך של הכנסת. הכנסת, מכוח החקיקה קובעת את "גבולות הגזרה" של הרשות המבצעת.

. עיקר העבודה של הח"כים הן בוועדות הכנסת: פיקוח על פעילות הרשות ביקורת פרלמנטרית.2המבצעת.

פתרון סכסוכים, לשמש גוף ביקורת על מעשי הממשלה )חוקי עשהמה תפקידה של הרשות השופטת? ואל תעשה( והכנסת )ביקורת שיפוטית חוקתית. גם כאשר הכנסת מחוקקת חוק, אפשר לקבוע שהוא לא

חוקתי(.

א "הארכת תקופת9 סעיף דוגמה: האם הכנסת יכולה לחוקק חוק שיאריך את הקדנציה שלה? חברי כנסת. נשאלת השאלה: האם80הכהונה". הכנסת לא תאריך את תקופת הכהונה, אלא ברוב של

שנה? לא. כי אחד התפקידים של הרשות השופטת20 חברי כנסת יכולים לתקן את תקופת הכנסת ל-80 הוא לדאוג שהחוקים יעמדו בעקרונות החוקתיים – הדמוקרטיים. דמוקרטיה: מתן אפשרות לאנשים

הוא פוגעמהותית השנה יתקבל < מבחינה 20לבחור ולהחליף את השלטון. לכן במקרה זה, גם החוק של בדמוקרטיה וניתן יהיה להגיש לבג"צ עתירה לביטולו.

כיצד הממשלה מבקרת את שני הגופים האחרים?קביעת התקציב..1רוב החוקים הם ע"י הממשלה )לממשלה יש רוב בכנסת(..2

(. בעקבות פס"ד של בית המשפט שהפטור אינו חוקי כי הוא163 )עמ' חוק טלדוגמה: ההיסטוריה של פוגע בשוויון, הכנסת עיגנה את הפטור בחוק )עוקף בג"צ(. יכול בית המשפט העליון לקבוע שהחוק הוא לא

חוקתי )תהליך מתמשך(.

7

חוקה

חקיקה ראשית

חקיקת משנה

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

כל הצעת חוק עוברת בועדת החקיקה של הכנסת.

דוגמה לבקרה על התקציב: חוק חינוך חינם לא חל על לימודים אקדמיים בישראל כי אין תקציביםמתאימים.

ראשות שופטת לא יכולה לדון במקרה אלא אם פוניםח"כ יכול ליזום הצעת חוק כל אימת שהוא רוצה. )בית המשפט לא יכול ליזום עתירות(.אליה

מנגנוני בקרה נוספים: : "יקיים ביקורת על המשק,2. סמכויותיו נקבעות בחוק יסוד מבקר המדינה, סעיף מבקר המדינה.1

הנכסים, הכספים...". הטענה היא שדו"ח הביקורת הוא "ללא שיניים": יכולתו לאכוף אתההמלצות היא מוגבלת.

. שומר הסף של השירות הציבורי. היועץ המשפטי משמש גם כעורך הדין היועץ המשפטי לממשלה.2 של המדינה )מייצג ויועץ למדינה(, ובנוסף: באחריותו של היועץ המשפטי שפעילות הממשלה

תעשה כדין.התקשורת, הציבור. "התקשורת היא כלב השמירה של הדמוקרטיה". גופי ביקורת חיצוניים: .3

ש.ב.

פס"ד קול העם, לשיעור הבא.

8

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

19.10.2010

בשיעור הקודם:

עקרון חוקיות המנהל:

.לאדם פרטי מותר לעשות הכל < אלא אם אוסרים עליו.לרשות אין זכות לעשות שום דבר < אלא אם מתירים לה

דוגמה לעניין במשפט ציבורי: פרשת העובדת הזרה בביתו של שר הביטחון.

מי הגוף הציבורי המעורב? המשטרה. האם המשטרה צריכה לחקור? כלומר: בהנחה שלא נמצא אדם שיגיש תלונה נ' שר הביטחון, האם עדיין חייבת המשטרה לחקור? התשובה נמצאת בחוק סדר הדין

"תפתח בחקירההפלילי )חסד"פ(: "נודע למשטרה על ביצוע עבירה, אם בדרך תלונה או בדרך אחרת, )ציווי(. המשטרה חייבת לחקור.

)תם לב, לא בשרירות:דרך הפעלת הסמכות אלא גם על הסמכותהמשפט המנהלי לא רק מדבר על (.הסבירותשיקול הדעת המנהלי. התוצאה צריכה להיות סבירה והגיונית – עקרון

האם תפתח המשטרה את התיק לחקירה מחודשת לאחר שנמצאה העובדת? שוב, על פי עקרונות של בביקורתדרך הפעלת הסמכות ניתן להחליט אם כן או לא, וחשוב לברר האם ההחלטה תעמוד

.השיפוטית

עקרון הפרדת הרשויותהאם עקרון זה מתקיים במדינת ישראל?

בפועל, יש ביקורת של כל אחת מהרשויות, על האחרות – אבל יש גם עירוב. למשל: למרות שהביצוע הואהתפקיד העיקרי של הממשלה, היא עוסקת גם בחקיקה )חקיקת משנה( וגם בשפיטה.

חקיקת משנה – דוגמה: תקנות, חוקי עזר )חקיקה של הרשות המקומית(, צווים. אלו חוקים שלא הכנסת מחוקקת אלא הממשלה. תקנות, יתרונן בכך שניתן להעבירן "מהיום למחר" לעומת חוקים שחקיקתם

יכולה לקחת שנים.

במקראה( הוא סעיף ביצוע ותקנות. כמעט בכל חוק בישראל153 לחוק בתי המשפט )עמ' 109בסעיף קיים סעיף שכזה. בפועל: מרבית החקיקה בישראל היא לא החקיקה הראשית, אלא חקיקת משנה.

: צווים בדר"כ מדברים על תשלומים ו"עניינים מספריים". תקנות מסדירותההבדל בין תקנות לצוויםדברים מהותיים.

דוגמאות לבקרה של הראשות המחוקקת על הראשות השופטת:

. חוק טל.1

. לימודי הליבה בחינוך החרדי. האגודה לזכויות האזרח עתרו לבג"צ על כך שמשרד החינוך לא ממלא את2 תפקידו ולא כופה על החרדים את לימודי הליבה. כשבוע לפני פרסום פסק הדין, נחקק במהירות חוק שעוקף את פסק הדין < התנועה למען איכות השלטון עתרה לבג"צ כדי לבטל את החוק < וכך הנושא

ממשיך להתגלגל.

שאלה: האם ניתן להעביר משימת תיקון תקנות לעובד ציבור אחר? )למשל: לסגנו של השר(.

9

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

ב: לא ניתן להאציל סמכויות בנושא תיקון תקנות.33 במקראה(, סעיף 32תשובה: החוק קובע )עמ'

הממשלה כרשות שופטתהממשלה היא גם רשות שופטת. דוגמאות:

אם בוצעה "פסילת ספרים" )פסילת ספרי מס על ידי מס הכנסה(, או אם קבעו את מס השבח לדירה . ההליך השיפוטי מתנהל במס הכנסה, אצל שלושהעררבצורה שגויה, יש באפשרותו של האזרח להגיש נציגים שאינם שופטים או משפטנים במקצועם.

דוגמה נוספת היא בית דין משמעתי לעובדי ציבור.

לסיכום: למרות שיש הפרדה, בפועל: הכוח הגדול נמצא בידי הממשלה.

חוק יסודותבאתר הכנסת, מתפרסמות מאות הצעות חוק פרטיות. הבעיה היא בדרך כלל תקציבית, ולכן ב בספר הסגול(: חקיקה הצריכה תקציב. כדי לשלוח הצעת חוק, צריך266א )עמ' 39, סעיף התקציב

להראות את המקור התקציבי שלה.

דרישה למספר מינימלי של משתתפים בהצבעה כדי להקנות לה תוקף. הערה: קוורום -

הרשות השופטת כמחוקקת חקיקה שיפוטית – חלק מהחלטות הרשות השופטת יוצרות בפועל חוקים. דוגמה: תקדים מחייב הוא סוג

של חוק, או במדויק: תקדים מחייב הוא הפרשנות המחייבת של החוק. דוגמאות:

הינשוף המשטרתי. האם המכשיר אמין או לא? החוק מתייחס רק לעובדה שאסור לנהוג בשכרות,.1 ואינו מתייחס למכשיר למדידת כמות האלכוהול. בית המשפט קבע שהינשוף אינו אמין. זוהי

פרשנות של החוק שיוצרת נורמה. עו"ד משולם שליט נ' סיעת המערך: החובה לפרסם הסכמים קואליציוניים. התחיל בתקדים מחייב.2

(.1601/90בג"צ ובהמשך פורסם כחוק )פס"ד כל העם..3

3שלבי עתירה לבג"צ

)עצירת מצבצו ביניים )מחייב את הצד השני להגיש תצהיר מדוע פעל כפי שפעל( או צו על תנאיעתירה < מיידי. כגון: אם עומדים להרוס בית, יש לעצור את הפעולה מיידית – אחרת לא יהיה במה לדון(. הערה: במקרה של קול העם – צו ביניים הוא "לא להספיק את פעילות העיתון". בדיון הראשון יושב שופט אחד ומחליט אם נחוץ צו ביניים או צו על תנאי < דיון בו יושבים שלושה שופטים )מותב תלתא( < פס"ד. אם

. צו מוחלטזכה העותר, יהפוך הצו על תנאי ל

. הבקשה2. הגשת בקשה למתן צו על תנאי – על ידי העותר. 1סדר ההתרחשויות הוא כדלקמן: בתיק טיפוסי. 3 מובאת תחילה בפני שופט יחיד; זה רשאי לתת צו על תנאי, להורות על הזמנת העותר לפניו, או להעביר את הבקשה

. הועברה הבקשה להרכב תלתא, רשאי ההרכב לדחות את העתירה3להרכב תלתא )הרכב של שלושה שופטים(. . היה וכונס דיון בבקשה, רשאי4על הסף, לתת צו על תנאי, או להורות על הזמנת העותר לפניו )לכנס דיון בבקשה(.

בית המשפט )אך אינו חייב( לזמן גם את המשיב לדיון. במקרה כזה, על המשיב להגיש גם תגובה בכתב לעתירה, לפני הדיון. אם בית המשפט הרשה זאת, רשאי העותר להגיש תשובה לתגובת המשיב. אם )לאחר או ללא דיון( נתן בית המשפט צו על תנאי, השאלה כעת היא האם יהפוך לצו מוחלט )קבוע(. בשלב זה, רשאי המשיב להגיש תצהיר

תשובה לצו על תנאי. ... בית המשפט יכול לתת צווי ביניים ככל שיראה לנכון... )ויקיפדיה(.

10

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

4בג"צ קול העם

העיתונות.5 עליה מדבר פסק דין "קול העם"? התשובה: פקודתהמסגרת הנורמטיביתמהי

בפקודת העיתונות רשום שאין להדפיס עיתון ללא רישיון. האם העיתון "חוויותיי מהגן" שחולק לילדי כיתה המגדיר מה זה עיתון.תלויה בחוקא' הוא עיתון? התשובה

19האם יכול שר הפנים להפסיק פרסומו של עיתון? התשובה תלויה בחוק. עפ"י חוק העיתונות, סעיף במקראה( יכול שר הפנים להפסיק את העיתון.373)עמ'

האם יכול שר הפנים להפסיק את העיתון בשל הפרסום ש"בית"ר הפסידה" בטענה שזה יגרום לייאוש הפעיל סמכותציבורי )ייאוש ציבורי הוא נימוק(? כן. אבל: יתרון הפרדת הרשויות הוא, שגם אם שר הפנים

– קיימת ביקורת שיפוטית על מעשיו. בדרך שאינה ראויה

הערה: סמכות השר היא התנאי הראשוני. הפעלת הסמכות בדרך ראויה היא התנאי השניוני שבו יכול ביתהמשפט להתערב.

בבג"צ "קול העם" דובר על הפעלת הסמכות בדרך דמוקרטית )"חופש הביטוי" לא מופיע בשום חוק – עד היום!( < ביהמ"ש ביצע חקיקה שיפוטית וקבע: מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית עפ"י מגילת

העצמאות < "חופש ביטוי הוא ערך יסוד במדינת ישראל".

נכתב בו ש"הממשלה היא53 "קול העם" היה עיתון קומוניסטי שנכתבו בו דברי ביקורת על ממשלת בן גוריון. במרץ 4 אנטי-לאומית המספסרת בדם הנוער הישראלי." בעיתון ערבי נכתבו דברים דומים. שר הפנים הורה לסגור את שני

ימים(. העיתונים פונים לבג"צ. השאלה15 ימים, ואת "אל אתיחאד", העיתון הערבי ל-10העיתונים )את כל העם ל- העקרונית: הגדרת היחס הקיים בין הזכות לחופש העיתונות לבין הסמכות הנתונה בידי השלטונות להטיל הגבלה על

השימוש באותה זכות. בג"צ מבטל את צווי הסגירה )זאת מבלי להבדיל עיתון יהודי מערבי( וקובע פה אחד שהזכותלחופש הביטוי וחופש העיתונות הם מאבני היסוד של הדמוקרטיה.

פקודה היא חוק, בשפה עתיקה.5

11

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

21.10.2010

המשך נושא עקרון הפרדת הרשויות:

חוק של הכנסת < ממושך < חקיקה ראשית < הסדר ראשוני.

חקיקת משנה < ממשלה )שר – צווים( < חקיקת משנה.

איך נדע מתי תקנה/ נורמה מקומה בחקיקה של הכנסת? איך נדע מה משמעותי וראוי שיהיה חקיקה )פעם ראשונה שמסדיריםההסדר הראשוניראשית? חוק בתי המשפט קובע שבתי המשפט יקבעו את

נושא מסוים. דוגמה: פטור של בחורי ישיבות משירות סדיר(.

כאשר מערערים על חקיקת משנה אפשר לטעון שהתקנה שנקבעה אינה ראויה להיות תקנת משנה,ושהנושא מספיק חשוב בשביל שיהיה בחקיקה הראשית.

דוגמה: מיסוי על מצבורי גז טבעיים או על מצבורים טבעיים אחרים. האם ניתן להטיל מס מיוחד? האםחוק אודות מיסוי שכזה ראוי שיהיה בחקיקת משנה? לא. מדובר בהסדר ראשוני.

הערה: ]נוסח משולב[ הכוונה: חיבור של כמה חוקים ישנים. ]נוסח חדש[ הוא תרגום של פקודה אנגלית אוניסוח עדכני של חוק ישן.

במקראה(. רכישת אזרחות. אזרחות מקנה הרבה מאוד זכויות לאדם לכן60דוגמה: חוק האזרחות )עמ' חייבת להיות מעוגנת בחוק. לעומת זאת, הדרך הטכנית/ הפרוצדוראלית: על כך ממונה שר הפנים )סעיף

: ביצוע ותקנות(.17

: למשל, רפורמה בתחום בריאות הנפש < עניין מהותי ולכן יש לחוקק חוק. הממשלה, כדיחוק ההסדרים לעקוף את תהליך החקיקה מכניסה את עניין הרפורמה בחוק ההסדרים, חוק ההסדרים מעקר באופן

כלשהו את כוחה של הכנסת.

עצמאות הרשויות השונות מה שומר על עצמאותה של הכנסת?

חסינות. האם שר המשטרה יכול להורות לעקב חברי כנסת בדרכם להצבעה? במדינות מסוימות אולי כן.לא בישראל.

עצמאותה של הרשות השופטת: לא יכולה הכנסת לדון בו.בבית משפט. אם יש עניין תלוי ועומד 1

זהו נוהג שאינו מעוגן בחוק. דוגמה: הפרדה עדתית בעמנואל. )דוגמה בה לא כיבדו את הנוהג: לימודיהליבה בחינוך החרדי(.

דוגמה: אם הרשות השופטת מעמידה לדין את ראש הממשלה, לא יעלה על הדעת שיעבור חוק בכנסת שמונע את זה. בצרפת, למשל, אי אפשר להעמיד לדין את ראש הממשלה בתקופת כהונתו. חוק זה נועד

כדי שלא יפריעו לעבודתו השוטפת.

. בחירת השופטים.2

12

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

איך בוחרים שופטים? ועדה למינוי שופטים בוחרת את השופטים, ולא הממשלה. זאת על מנת להבטיחאת עצמאות הרשות השופטת. הרכב הועדה שמוגדר בחוק יסוד: השפיטה קובע שהועדה מכיל מיעוט )

( של פוליטיקאים, ולא בכדי.4/9

הדחת שופט היא בפרוצדורה של הועדה למינוי שופטים, ולא על ידי ח"כ או שר.

הערה: בארה"ב מינוי שופטי בית המשפט הפדראלי הוא ע"י הנשיא.

. משכורת.3

אם שכר השופטים היה תלוי בח"כ או בשר – זה סוג של "שליטה" )כמו ביחסי עובד – מעביד(. שכרם של השופטים, כמו גם שכרם של השרים הוא עניין שנקבע בחוק. הקביעה היא עבור השופטים, הדיינים,

הקאדים )שופטים בבתי דין מוסלמים(.

. תקופת הכהונה.4

. יוצר אי-תלות בקדנציה )שופט לא יבחר איך ישפוט על מנת להשפיע על70שופט מכהן בתפקיד עד גיל בחירתו לשופט בקדנציה הבאה(.

. חסינות השופטים.5

. איסור על שופטים לעסוק בפוליטיקה.6

. מניעת פגיעה בהליך הפלילי. 7

. לא רוצים שהעיתונות תשפיעעצמאות השפיטה(. האיסור נועד להבטיח את 71)חוק בתי המשפט, סעיף על תהליך השפיטה, על העדים. הבעיה: זה אומנם סעיף בחוק, אבל בפועל העיתונים מדווחים על הכל.

העניין לא נאכף מאז קום המדינה.

הערה: סוב יודיצה = דבר שתלוי ועומד בבית המשפט.

היה סעיף זה מדבר גם על עניינים אזרחיים, אבל הבינו שזה לא מעשי בגלל חופש הביטוי.2001עד שנת

שני מקרים שבהם העמידו לדין על סוב יודיצה: עמודים אוהדת לנאשם, יום לפני פרסום גזר הדין.5עיתונאית שפרסמה כתבה של .1 משפט דמניוק. נוח קליגר שמתחילת המשפט פרסם יום יום שהאיש המועמד לדין הוא איוון.2

האיום.

דוגמאות לניסיון הרשות המבצעת לפגוע בעצמאותה של הרשות השופטת:אנשי פוליטיקה שמנסים להכניס עוד שני פוליטיקאים לוועדה )כדי שיהיה להם רוב(..1הקמת בית משפט לחוקה, שיהיה כפוף לממשלה..2

13

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

פירמידת הנורמות

. ככל שהנורמה נמצאת בקומה גבוהה יותר, כך היא מחייבתנורמות מחייבותכל הנורמות בפירמידה הן יותר. לכן אם תהיה סתירה בין נורמה גבוהה לנמוכה – הגבוהה גוברת.

.האם השארת תשר היא נורמה? לא, זהו נוהג?הערה: האם העברת תשר משולחן לשולחן. האם זו גניבה

מכוח מה חוזה )נורמה פרטית( הוא מחייב? מכוח חוק החוזים < מכוח מה חוק החוזים הוא מחייב? מכוחהתפקיד שניתן לכנסת על ידי חוק היסוד. < מכוח מה מחייב חוק יסוד?

נחזור למגילת העצמאות: מועצת העם הזמנית ברשותו של בן גוריון הייתה מועצת עם שלא נבחרה ( החלטת עצרת האומות2( "מתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית". 1בבחירות. הנימוק להכרזתם:

המאוחדות. הסמכות לא נקנתה מכוח החוק.

ש.ב.

לקרוא:

(7פס"ד ברזילי )

(.10פס"ד גולדשטיין )

)מדברים על שלטון החוק(.

מגילת העצמאותמוסדות: מועצת העם הזמנית, ממשלה זמנית.

.האסיפה המכוננת – חוקה על ידי 1.10.48

. < מה היה1האם מסמך ההכרזה מחייב? מכוח מה? מכוח החוק < חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף עד שנחקק חוק זה? השופט אגרנט פנה במקרה בג"צ קול העם למגילת העצמאות וטען שמגילה זו היא

"האני מאמין" של מדינת ישראל.

החוקה

14

חוקה

חוקים רגילים

חקיקת משנה )צווים, תקנות(

נורמות פרטיות )פס"ד, חוזה, צוואה(

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

החליטה הכנסת )החלטת הררי(: הכנסת תחוקק את החוקה פרקים פרקים < אלו הם חוקי1950בשנת היסוד.

מדוע מקבץ חוקי היסוד לא הופך לחוקה?

דברים מהותיים שאינם מופיעים בחוקי היסוד: שוויון, חופש ביטוי..1 שיקולים פוליטיים. אם יהיה כתוב "שוויון" צריך יהיה לדאוג לכולם. אם יהיה כתוב חופש ביטוי.2

אפשר יהיה לבקר את הממשלה.המפלגות הדתיות טוענות: החוקה של מדינת ישראל היא תורת משה..3

מהו ההבדל בין חוק יסוד וחוק רגיל? 37חוק יסוד, כמו חוק רגיל, מתקבל ברוב רגיל. מדהים הוא שחוק יסוד: כבוד האדם התקבל ברוב של

מתנגדים(.12קולות )מול

החוק אינו מסדיר את מעמדם של חוקי היסוד. מי שעושה זאת זה בית המשפט.

חוק יסוד: החקיקה". החשוב לזכור, שמדובר בהצעת חוק. בהצעת החוקהצעתבמקראה ניתן למצוא את " ח"כים )אם במליאה2 ח"כים(. כרגע: חוק יסוד יכול לעבור ברוב רגיל של 61מדובר על רוב מוחלט )

נמצאים שלושה(.

מבחינה חיצונית אין הבדל בין חוק רגיל לוק יסוד, מלבד העובדה שכתוב "חוק יסוד" ואין בו תאריך.

מגילת העצמאות של מגילת העצמאות: "מדינת ישראל תהיה פתוחה לעליה...". קביעת הנורמותהאופרטיביתהפסקה

אינה נזכרת.דמוקרטיההדמוקרטיות של מדינת ישראל, למרות שהמילה

ועדיין, התוכן ברור שהוא תוכן דמוקרטי: מוסדות דמוקרטיים )מועצת העם(, מהות הדמוקרטיה: שוויון,חופש דת וכדומה.

דמוקרטית. לכאורה, יש סתירה בין שני המושגים.יהודיתמצד שני: מדינה

ישראל היא מדינת לאום על פי הגדרתה העצמית < חוק השבות, למשל, מבטא את היות ישראל מדינהיהודית.

האם הוא חוק מפלה או גזעני? על פניו זה נראה כאפליה – אבל האו"ם קבע שיקומו על אדמת ישראלשתי מדינות: יהודית וערבית )הערבים לא הקימו את המדינה(.

האם היות ישראל מדינה יהודית עומדת בסתירה לדמוקרטיה? לא. זכות השבות קיימת גם במדינותאחרות )גרמניה לדוגמה(.

פקודת סדרי שלטון ומשפט ימים אחרי שהוקמה המדינה( נחקקה5 )19/5/48מה היה החוק הראשון שנחקק במדינת ישראל? ב-

במקראה(.342פקודת סדרי שלטון ומשפט )עמ'

בגלל שיקולים2000 מדבר על נציגות ערבית. בפועל, זה לא קרה עד שנת 2ביטוי לדמוקרטיה: סעיף פוליטיים.

15

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

16

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

לכך שממשלת ישראל היא מדינה יהודית?ההשלכה המעשיתמהי

חוק השבות. משמעות נורמטיבית )משפטית(..1 א בחוק יסוד: הכנסת. לא יכול להיבחר מי ששולל את מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית,7סעיף .2

מסית לגזענות, תומך במאבק מזוין במלחמה.שמה של המדינה, סמל, דגל, השפה העברית )למרות שגם ערבית היא שפה רשמית(, ההמנון..3 במקראה(: ימי345ימי המנוחה הרשמיים במדינת ישראל בפקודת סדרי שלטון ומשפט )עמ' .4

המנוחה הרשמיים הם שבת ומועדי ישראל. סעיף זה, המתייחס רק למי שאינו יהודי מבטא אתהעיקרון הדמוקרטי.

ש.ב.

במקראה(409לקרוא את חוק השבות )עמ'

(.342פקודת סדרי שלטון ומשפט )עמ'

17

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

26.10.2010

מדינה יהודית ודמוקרטית)המשך נושא( מה המשמעות של המונח "יהודית" מבחינת מעשית ומשפטית?

ב הוא תיקון לחוק4ב בחוק השבות. סעיף 4. חוק השבות. כל יהודי זכאי לעלות ארצה. מיהו יהודי? עפ"י 1שנכנס מאוחר יותר. בן גוריון השאיר את ההגדרה פתוחה בשל עולים רבים שהיו נשואים ללא יהודים.

א. החוק הראשון שנחקק קובע את ימי המנוחה על פי חגי ישראל. יום18. פקודת סדרי שלטון ומשפט, 2 העצמאות אינו מופיע בחוק זה. יש חוק נפרד שמסדיר את מעמד השבתון של יום העצמאות. הערה:

בחוקים אחרים מתייחסים לימי העבודה והמנוחה המופיעים בפקודה.

דוגמה: פס"ד האח דניאל רופאייזן )דת: נוצרי, לאום: יהודי(. היהדות היא גם דת וגם לאום. המונח יהודי יכול להתפרש בצורה האובייקטיבית: מי שנולד לאם יהודיה או התגייר, או בצורה הסובייקטיבית: יהודי

הייתה שהחוק הוא חוק חילוני ולכן צריך לאפשר לאח רופאייזן לעלות, בגלל שהצילהמיעוטבליבו. דעת יהודים רבים.

פס"ד רב סרן שליט. התחתן עם אישה שאינה יהודיה. ביקש שילדיו ירשמו כיהודים, בתעודת הזהות ובמרשם האוכלוסין. השאלה המשפטית שעלתה: האם הגדרת יהודי היא הגדרה אובייקטיבית או

שופטים הסכימו שצריך לרשום את הילדים ביהודים. יומיים אחרי פסק הדין, קיבלה כנסת5סובייקטיבית. תיקון לסעיף: יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה או שהתגייר.

ב, על מנת למנוע מצב שאדם יהודי יוכל4א מסדיר את עניין השבות עבור מי שאינם יהודים על פי 4סעיף לעלות על פי חוק השבות יחד עם נכדיו שאינם יהודיים. הוא מעניק זכויות שבות לבני המשפחה, אבל לא

מגדיר אותם כיהודים.

אחת השאלות שמעסיקות בימים אלו את בג"צ הוא מהו גיור. גיור היא מילה הלכתית לעומת המינוח"החילוני" של המרת דת.

להמשך עניין פס"ד שליט: שליט הספיק לרשום את ילדיו כיהודים מיד לאחר מתן פסק הדין, ואז החוקהשתנה. ביתם השלישית של בני הזוג שליט שנולדה מאוחר יותר – לא יכלה להירשם כיהודיה על פי חוק.

בישראל. כלומר: לסטטוסיהודים. חוק שיפוט בתי דין רבניים מסדיר את עניין הנישואין והגירושין של 3"יהודי" יש הרבה השלכות משפטיות: עליה, מרשם אוכלוסין, נישואין וגירושים.

הערה: איך גיירו את רות המואביה? אמרו חכמנו שכתוב ב"לא יבוא מואבי" אבל לא כתוב "לא יבוא.חוק הפרשנותמואביה". פרשנות יצירתית. היום זה לא היה עובר. מדוע? לפי

לחוק יסודות המשפט: אם קיימת לקונה: אין חוק, אין הלכה1. מקומו של המשפט העברי במדינה. סעיף 4פסוקה )רציו( ואי אפשר להקיש < מפנים למורשת ישראל, שהוא המשפט העברי.

. עליה. קליטת עליה היא מושג שקיים רק בישראל. מדינת ישראל, משום שהיא רואה את עצמה כמדינה5של העם היהודי, ועל כן יש לדאוג לעולים. סממן נוסף של מדינה יהודית.

. שימור זכר השואה. קיים בחוק.6

18

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

. שמירה על נורמות דתיות ברשות הרבים: תחבורה ציבורית אינה נוסעת בשבת, השבתת שידורי הרדיו7והטלוויזיה ביום כיפור.

. חוקים שהמקור שלהם יהודי, ולא קיימים במדינות אחרות, אירופיות: איסור מכירת חזיר, הצגת חמץ8בפסח, איסור הונאה בכשרות )חוק(.

בשני הסעיפים האחרונים יש כאן פגיעות בחרות של אדם )חופש העיסוק, חופש התנועה וכדומה(,וההצדקה לפגיעה: היותה מדינת ישראל, מדינה יהודית.

א לחוק יסוד הכנסת: מונע השתתפות בבחירות של אדם או רשימה ששולל את קיומה של7. סעיף 9מדינת ישראל כמדינה יהודית.

. חוק חסינות חברי הכנסת. מעשים שלא מוכלת עליהם חסינות: "שלילת קיומה של מדינת ישראל10כמדינה יהודית..."

שלטון החוקמהו שלטון החוק? הכל כפופים לחוק.

ניתן לדבר על שלטון החוק בשני מובנים: הפורמאלי והמהותי.

"הכל כפופים לחוק" היא ההגדרה הפורמאלית. כולם: הממשלה, הכנסת, וגם האזרחים והשב"כ...

. שוויון1 – השב"כ אינו מעל החוק. החנינה של הנשיא בוטלה על ידי העליון.3006בפרשת קו

"הכל שווים בפני החוק": כאשר מדברים על שוויון מדברים על שני מישורים: מישור השונות )האם שני אנשים הם שונים?(, ובמישור הרלוונטיות. האם העובדה שבמישור השונות האחד רזה והאחד שמן, האם

זה רלוונטי לכך שאחד יכול להתקבל ללימודים ואחד לא?

כאשר אוכפים את החוק, יש לאכוף אותו בצורה שוויונית. דוגמה שמציגות אכיפה שאינה שוויונית:

התרי בניה. יש רשויות שאוכפות את הנושא, ורשויות שאינן אוכפות )הממשלה, למשל, לא אוכפת.1את החוק בישובים ערביים, או בהתנחלויות(.

אכיפת נושא המהירות של המשטרה: בחלק מהכבישים כן, ובחלק מהכבישים לא. .2 אנשי ציבור שנחקרים בתחנת המשטרה, לעומת אנשי ציבור שנחקרים בביתם, או על פי לוח.3

הזמנים שלהם. לחוק יסוד הממשלה: לא פותחים תיק נגד ראש הממשלה, אלא בהסכמת היועץ17סעיף .4

המשפטי.

יש פער בין התיאוריה למציאות.

גם הענישה צריכה להיות שוויונית.

או פרשת השב"כ היא פרשה שבה אנשי השב"כ הרגו שני מחבלים שחטפו300. פרשת קו 428/86בג"צ 6 אוטובוס ולקחו את נוסעיו כבני ערובה, לאחר לכידתם ובעת שהיו כבולים. לאחר מכן מסרו אנשי השב"כ

עדויות שקריות על מעורבותם בפרשה, ובסופו של דבר זכו לחנינה מנשיא המדינה )ויקיפדיה(.

19

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הערה: הרשעה = הכרעת הדין. עונש = גזר הדין.

הגנה מן הצדק אם זה עבירה שהרבה עוברים אותה, והחוק נאכף רק על אדם מסוים – נעשה לו עוול. אם יוכיח שזה לא,

לדוגמה, בגלל מחסור בתקציב )כמו הסיבה שהמשטרה לא שמה מכמונות בכל כביש(, אז מגיעה לו "הגנה מן הצדק". לדוגמה: כתב אישום שמוגש רק לבעל מכון ליווי מסוים, כאשר באותו רחוב יש עשרה.

(.30636/06 )7דוגמה: פס"ד נדיה מטר

חנינהמסלול שעוקף את החוק. החנינה לא נעשית בצורה שוויונית לכולם. האם שלטון החוק נשמר?

ש.ב.

לקרוא )פריטים בסילבוס(:

זהבה גלאון(8בנושא פומביות הדיון: פס"ד( 'בנושא פרסום ותחילת תוקף )רונן( 3פס"ד מס

דוגמה לכך שמממשלת ישראל לא מילאה אחרי פס"ד של העליון: פרשת איקרית ובירעם. התושבים טענו שמונעים מהם לחזור לבתים. בשלב מסוים בג"צ הורה שיש לתת להם לחזור. תוך כמה שעות, הצבא

החריב את הכפרים כדי לעקוף את פס"ד של בג"צ.

לפסקי הדין של בג"צ – עקרון השוויון. חריגתצייתלסיכום: אלו היו החריגים. במרבית המקרים הממשלה כאן הוא, למשל, הסמכויות המיוחדות שניתנות לשב"כ. כלומר: מבחינה פורמאלית: שלטון החוק, אך

מבחינה מהותית: אין כאן שוויון.

האם ח"כ שמתבטא בצורה חריפה על ח"כ אחר יועמד לדין על הוצאת דיבה? לא. יש לו חסינות. עניין החסינות הוא עוד דוגמה ל"חוסר שוויון" לכאורה )מהותית(. מבחינה פורמאלית: זה מוסדר בחוק. דוגמאות

נוספות: אי תשלום ארנונה על ידי משרדי ממשלה.

. אכיפה2יישום שני של שלטון החוק: אכיפה.

חוק שאינו נאכף עומד בסתירה לנושא של שלטון החוק. דוגמאות: הימורים או זנות שלא נאכפים בגללמדיניות.

חוק שאינו נאכף הוא "אות מתה" בספר החוקים. לעיתים חוסר האכיפה היא לא בשל אי-יכולת אלא בשלכך שלא השלימו את החקיקה מבחינת תקנות ביצוע.

דוגמה: "שר הפנים רשאי להתקין תקנות" – מה פירוש רשאי? האם זה אומר שהוא יכול לבחור אם להתקין אומר בית המשפט שכאשר כתוב השר "רשאי", הכוונה295/65את התקנות או לא? בפס"ד אופנהיימר

היא שפירושו "חייב" ויש לזה הוכחה לשונית. המסקנה היא שבלשון המשפט, במקרים מסוימים, כאשררשום "רשאי" הכוונה היא "חייב".

בספטמבר19נדיה מטר פעילת ימין ישראלית העומדת בראש ארגון נשים למען עתיד ישראל )נשים בירוק(. ב- 7 שלחה ליונתן בשיא, ראש מנהלת סל"ע )מנהלת ההתנתקות(, ולאמצעי התקשורת מכתב, ובו טענה כי מעשיו2004

גרועים מאלה של היודנראט )מוסד שלטון יהודי שהיה ממונה על תיווך בין השלטון הנאצי לבין הקהילה היהודית,בתקופת השואה(. בשל כך הוגש נגדה כתב אישום בגין העלבת עובד ציבור )ויקיפדיה(.

20

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

דוגמאות נוספות לחוקים שאינם נאכפים:

, למרות שהשרותמתנדביםחוק השירות הלאומי. כאשר מדברים על שירות לאומי, מדברים על .1הלאומי מוגדר בחוק.

, אבל שנים לפני ביטולו הוחלט1990איסור יחסים הומוסקסואליים: חוק שבוטל בסופו של דבר ב-.2שלא להעמיד לדין פלילי את העוברים על החוק.

סוב יודיצה. לא מעמידים לדין עיתונאים שעוברים על איסור סוב יודיצה..3

המציאות שבה יש חוקים שאינם נאכפים, זו פגיעה בשלטון החוק.

בפני החוק, ושחוקים צריך לאכוף.כפופים ושוויםלסיכום: דיברנו על כך שכולם

מהו חוק ראוי?כמה דרישות אלמנטאריות:

. פרסום החוק. לא ניתן להעמיד לדין בגין עבירה על חוק שלא פורסם.1

. כללי ולא פרסונאלי – חוק שמופנה כלפי כולם. למשל: אין אפשר להגדיר חוק שרוצח רה"מ לא יוכל2להצביע.

. אין עונשין אלא אם כן מזהירים.3

. אסור שיופנה לעבר. איסור רטרואקטיבי.4

. חוק ברור )מבחינת השפה(.5

. יציב. ככל שהחוק משתנה יותר ויותר, החוק הוא יותר בעייתי. החוק נועד לכוון את ההתנהגות של6 הציבור – אם הוא משתנה השכם וערב, לא ניתן לעקוב אחריו. גם אם משנים את החוק, השינוי לא יחול

מיד. ככל שהשינוי גדול יותר, כך ראוי שייתן יותר זמן לאנשים להסתגל. דוגמה: ביטול אבטחת הכנסהלאברכים – בג"צ קבע שאבטחת ההכנסה לא חוקית, אבל קבע תאריך עתידי לתחילת האכיפה.

חוק כללי ולא פרסונאלי דוגמה: איסור הקמת מציבה. בשלב שבו קברו את ברוך גולדשטיין במקום שהפך לאתר עליה לרגל. נושא

הקבורה נקבע ב"פקודת בריאות העם", אבל מקום הקבורה אושר. הצבא מאוד לא אהב את העניין ובעקבות הפרשה נחקק "חוק איסור הקמת מצבות לזכר מבצעי מעשי טרור". הבעייתיות בחוק: למרות

ששמו של ברוך גולדשטיין לא הופיע, מהותית הוא נועד להריסת מצבתו של גולדשטיין, וניתן לראות בו גם בשל סעיף התחילה שמתייחס גם למצבות קיימות )שסותר גם את כלל הרטרואקטיביות(. במקרה הזה:

בג"צ דחה את העתירה לביטול החוק )מה שמוכיח שבית המשפט יכול לסובב את הדברים כך שהתוצאהתצא לרוחו(.

פילוסוף בשם רולס דיבר על כך שחוק כהוא נחקק צריך להיחקק "מאחורי מסך של בערות". המחוקק לאיודע מי עומד מולו, ומחוקק את החוק לטובת הציבור.

דוגמאות:

21

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

.חוק שאוסר על רוצח רה"מ להצביע, הוא חוק פרסונאליהנשיא קצב ממשיך לקבל את כספי הציבור. הוא זכאי כל עוד לא הוכחה אשמתו. ומצד שני: הוא

מואשם. האם לא ראוי לשלול את קצבתו בזמן שמתנהל המשפט? אם מעבירים חוק כללי שאינומתייחס למקרה קצב רטרואקטיבית – זה יהיה חוק כללי.

פרס, שרצה להיות "המשנה" לראש הממשלה. תפקיד שהוא בכיר יותר מסגן, אבל אינו קיים בחוק. זוהי חקיקה פרסונאלית, שנועדה לצורך אדם מסוים.

.חוק דרעי. חוקקו חוק שנותן חנינה לאסירים ביום העצמאות במטרה לחון את אריה דרעי אין בעיה לחוקק חוק שאנשי יו"ש יכולים להקים תחנת רדיו, אבל ברגע שהוא נוצר7חוק ערוץ .

: "להלבין" מעשה קיים – זהו חוק פרסונאלי.7בשביל אותו ערוץ ,קציבת עונש: למי שהורשע ברצח ניתן עונש של מאסר עולם. בפועל: הנשיא קוצב את עונשם

והוא יכול לעשות זאת על פי חוק: "חוק שחרור על תנאי ממאסר". כדי למנוע מצב שבו יחננו את יגאל עמיר, הכניסו סעיף: "המלצה לעניין אסיר עולם שהורשע ברצח רה"מ". ברור שזה חוק

פרסונאלי, וגם רטרואקטיבי )כי ברור שזה יחול על יגאל עמיר, שהורשע לפני כניסתו של החוק(.

22

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

28.10.10

המשך נושא: מהו חוק ראוי? - לדוגמה: חוק יסודות התקציב )המתייחס לתקצוב של תאגידים ואגודות( קובע קריטריוניםברור ובהיר

ואמות מידה שוויוניות. ככל שאמות המידה מפורטות הן ממלאות טוב יותר את שלטון החוק.

יש לפרסם את הקריטריונים באופן ברור.

דוגמאות ליוצאים מן הכלל:

בחוק הכשרות המשפטית, סעיף קטן ט': תאגידים סטטוטוריים לא חייבים לעמוד בחוק. ובנוסף מפורטים שני תאגידים שאינם סטטוטוריים, ששייכים למפלגות הדתיות )בחוק יסוד יסודותהתקציב(. כאן אנחנו רואים דוגמה של חוק שהוא פרסונאלי, ונשאר שכזה בגלל פוליטיקה.

ועדת השחרורים שמורידה לאסירים שליש על התנהגות טובה. ככל שיהיו יותר קריטריונים לבדיקה, המושג "התנהגות טובה" יהיה פחות עמום )למשל: חוזר בזמן מהחופשה(

האובייקטיביים לבחירתקריטריוניםחוק בתי המשפט, סימן ב' )כשירות(, מפרט את התנאים וה שופט. האם מישהו שהוא לא עורך דין או לא למד משפטים יכול להיות שופט? כנראה שכן, בשל

הדרישה שאותו אדם יהיה משפטאי )ולא משפטן(. איך יכולים לדעת מיהו "משפטאי מובהק"? הסעיף הזה מכונה "סעיף הרב שמחה אסף", וזוהי דוגמה לחקיקה פרסונאלית. מלבד זאת:

. דוגמה לחוק "רע" – חוק שהוא פרסונאלי ואינו נהיר.עמומה"משפטאי" היא הגדרה תקנות הדיינים. השכלה ולימודים – אלו הגדרות טובות ומדידות. אבל איך בודקים אם יש לשופט

"מזג שיפוטי"? )קיימת הצעה לשלוח את השופט המועמד למבחנים נוסח "פיל"ת"(. יש עוד כמהתכונות המוגדרות בחוק שאינן מדידות כמו: "חוכמה ותבונה".

לסיכום: ככל שאמות המידה הן יותר אובייקטיביות ויותר מדידות – החוק יהיה טוב יותר.

נורמה לעומת סטנדרט: .נורמה קמ"ש זוהי 90יש בעולם המשפט שני סוגים של תקנות: אם כתוב שמותר לנהוג בכביש מסוים

: "ביום גשום, צריך לנסוע במהירות סבירה המתאימה לתנאי הדרך."סטנדרטיםאולם יש תקנות הקובעות : אי אפשר להצביע במדויק על הקריטריונים )מהי מהירות סבירה? מהו יום גשום?(.סטנדרטזה תקן או

קמ"ש. בית90 מ- ביותר קמ"ש, אז ביום גשום אי אפשר לנסוע 90נכון שאפשר להגיד שאם ביום רגיל זה המשפט קובע ש"האדם הסביר" יבין את ההוראה, אבל כשזה מגיע לענישה – אדם שעבר על החוק ייענש

בשם משהו מעורפל.

ככל שהחוק משתמש יותר בסטנדרטים, החוק הוא יותר בעייתי.

דוגמאות:

,(. עובד ציבור )יש לזה הגדרה מדויקת(, מרמה או284 )ס' מרמה והפרת אמוניםחוק העונשין הפרת אמונים כלפי הציבור )מהי הפרת אמונים כלפי הציבור? לא מוגדר בשום מקום(. "הפרת

אמונים" היא עבירת "סל". דוגמה: צחי הנגבי, מינוי מקורבים למשרד לאיכות הסביבה )שחיתותפוליטית(.

:התקנה הזו הייתה קיימת המון שנים, עד שביטלו אותה. נהגיתקלה לציבורעבירה בחוק העונשין . אוטובוס שהעמידו אותם לדין פלילי על כך שהחליטו לשבות, בשל תקלה לציבור. ביטלו את

הסעיף כי הבינו שאפשר כך להעמיד לדין פלילי כל אדם שני.

23

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

" על פידוגמה מהחוק האזרחי: בהקשר של מועד מסירה של נכס שנקנה, רשום שזה יהיה ".המנהג

פרסום החוקכדי שחוק יהיה תקף הוא חייב להיות מפורסם.

סעיפים שונים בדברי חקיקה מחייבים פרסום: חוק הפרשנות, פקודת הפרשנות. בפקודת הפרשנות כתוב"כל תקנה בת פועל תחיקתי צריכה פרסום ברשומות."

כל נורמה, כדי שהיא תחייב – חייב להיות מפורסמת. חוקים מתפרסמים בספר החוקים, והתקנות !שלטברשומות. נניח כי העירייה הפכה את הרחוב, החל משלשום, לרחוב חד סטרי. איך נדע מזה? יש

כמובן שגודלו של השלט וגובהו הם עניין שמוסדר בתקנות )ויש שילכו לבית משפט בגלל שהשלט נתלה ס"מ מתחת למה שרשום בתקנות(.10כ-

משתנה.דרך הפרסוםחוק או תקנה חייבים פרסום, אבל

פקודת סדרי שלטון ומשפט: תוקף של חוק מתחיל מעת הפרסום"10סעיף" : א רבתי: חוק נסתר אין לו ומעולם לא היה לו תוקף.11סעיף

וכמו תמיד, יש יוצאים מן הכלל: .תקנות לשעת חירוםתקנות שמכילות אינפורמציה שיכולה לפגוע בביטחון המדינה )כמו סעיפים מסוימים בחוק השב"כ

שקובעים מי יכול להתקבל לשב"כ( – אין עליהם חובת פרסום.:הנחיות מנהליות – למשרד הפנים יש כללים פנימיים שהוא על פיהם קובע פרוצדורות. למשל

אחרי כמה זמן תייר יכול לקבל תושב קבע. האם הנחיות מנהליות חייבות להיות מפורסמות? לפי בג"צ חייבים לפרסם, אבל לא חייב ברשומות. היום, באתרי הממשלה יש פרסום של ההנחיות

המנהליות. דוגמה: נהלים של משרד החינוך שמאפשרים לפתוח בית ספר – מפורסמים באתרהאינטרנט של משרד החינוך.

לסיכום: חובת הפרסום היא כללית. דרך הפרסום משתנה מדבר לדבר.

ש.ב.

. לקרוא את פס"ד בנק המזרחי המאוחד נ' מגדלהחוקה והביקורת השיפוטית על חוקתיות של חוקים כפר שיתופי )סעיפים מסוימים שמופיעים בסילבוס(. הערה: האוביטר של פסק הדין הוא האם לבית

המשפט יש הזכות לבטל חוק, ובאילו תנאים?

: הכרזת מצב חירום. בהתחלה, הכריזו על מצב חרום ופשוט לא ביטלו38בחוק יסוד: הממשלה, סעיף אותו, אבל מאז שהוסף הסעיף הקטן ב' – הכנסת צריכה להכריז כל שנה על מצב חרום, ובכל מקרה: יש

לפרסם זאת ברשומות.

בטלות של חוק: בטלות אוטומטית מול בטלות יחסית בעבר: כאשר הייתה חריגה מסמכות < התוצאה המשפטית היא בטלות של החוק – הבטלות הייתה

. היום הביטול הוא לא אוטומטי: בית המשפט בוחן את נסיבות המעשה, ומחליט האם יש תוקףמוחלטתבטלות יחסית.למעשה או לא. זוהי

24

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

בסילבוס(. סיפורו של רופא שרצה להתמחות ברפואת עיניים ונכשל פעם אחר פעם3פס"ד רומיאו )עמ' .65 ל-60בבחינות. הציון היה ציון יחסי ולא מוחלט. ההסתדרות שינתה את הכללים, ושינו את הציון מ-

בבחינה, אבל מכיוון שההסתדרות לא פרסמה את השינוי בציון. האם תוצאת63הרופא קיבל בבחינה השינוי הוא בטלות? הדעות בנושא זה נחלקו בין השופטים. שופט המיעוט חשין טען שיש לבטל את הציון

החדש.

רטרואקטיביותחוק חייב להיות פרוספקטיבי – צופה פני העתיד.

חוק שהוא רטרואקטיבי הוא חוק בעייתי, ובדרך כלל החוק מתחיל מיום פרסומו ואילך, אלא אם מחיליםאותו למפרע )במקרים החריגים(.

נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור: "4משמעות גדולה לעניין הרטרואקטיביות בחוק העונשין. סעיף עליה – תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם – יופסקו; ניתן גזר-דין – יופסק

."ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה

כלומר: אם מבטלים את האיסור בחוק - גם אם נעברה העבירה כבר, מפסיקים את ההליך )דוגמה: איסור מפגשים עם אש"ף(. אם השתנה העונש, הכלל יהיה: אם העונש מוחמר לא יכילו אותו על מי שכבר ביצע

את העבירה. אם העונש הוקל או שהעבירה בוטלה – כן יחילו את ההקלה.

דוגמה נוספת: אם עלה מחיר המים, אי אפשר יהיה להחיל את המחיר החדש על מים שכבר בוזבזו לפניששונה המחיר. בהתחלה ניסו להעביר את זה, אבל זה בוטל בגלל עקרון הרטרואקטיביות.

דוגמה לחקיקה רטרואקטיבית: חוק עשיית דין בנאצים.

החוקה. מהותיתבישראל, אין לנו חוקה פורמאלית אבל יש לנו חוקה

מאפייני חוק יסוד חוק יסוד קובע עקרונות בסיסיים. הערה: עקרון השוויון אינו כתוב בחוק כשוויון. זה מופיע בחוקים

ספציפיים, אבל מבחינה מהותית השוויון הוא ערך יסוד.

. נוקשות. 1 חוק רגיל משתנה כל הזמן. הרוב הנדרש לשינוי חוק רגיל הוא רוב רגיל. הדרך לשנות חוק יסוד היא

בעייתית יותר: צריך רוב מיוחס.

נועדה להבדיל בין הרשות המחוקקת ל"סמכות המכוננת" – שתפקידה הוא ליצורהצעת חוק יסוד החקיקה חוקה וליצור חוקה בלבד )בכל המדינות בעולם בהן יש חוקה, הפרלמנט רק מחוקק חוקים. מכיוון שאצלנו

עוד לא השלימו את יצירת החוקה, נתנו לכנסת שני כובעים: כובע המחוקקת, וכובע האסיפה המכוננת(.

בפס"ד בנק המזרחי, חשין שהיה בדעת מיעוט טען שחייבים גוף מיוחד שיהיה רשות מכוננת, ויהיה נפרדמהכנסת.

מיוחד עבור חוק יסוד? כיום, גם חוקי היסוד עוברים בהליך חקיקה רגיל )הצעתהליך חקיקההאם צריך חוק יסוד: החקיקה נועדה לפתור גם את העניין הזה(.

25

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

: הצעת חוק יסוד החקיקהעל פי > קריאות ברוב רגיל3הכנסת < רשות מחוקקת < מעבירה חוקים > קריאות ברוב מוחלט, וקריאה אחרונה ברוב3 קריאות: 4הרשות המכוננת < מעבירה חוקי יסוד

מיוחס.

" יש הגדרה לסוגמשורייניםהאם ניתן לשנות חוק יסוד? כן. צריכים רוב רגיל, ובסעיפים הנקראים סעיפים " . האירוניה: הסעיף61 לחוק יסוד הכנסת – צריכים את רוב חברי הכנסת 4ה"רוב" שצריך. למשל: סעיף

.רוב רגילהתקבל ב

א לחוק יסוד: הכנסת על מנת להאריך את תקופה הכהונה יש צורך ברוב מיוחס.9סעיף גם הוא סעיף משוריין. רוב מיוחס.45סעיף

חוק יסוד: הכנסת מדגים שלמרות שמדובר בחוק יסוד, היו בו המון שינויים.

פס"ד בנק המזרחי מנסה לתקן את מעמדם של חוקי היסוד, למרות שעדיין לא הועבר חוק יסוד: החקיקה)ומעמדם של חוקי היסוד אינו שונה ממעמד כל חוק אחר(.

26

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

2.11.10

)שיעור עם ד"ר עמית לוין(

8מהפיכה חוקתית מושג שמבטא שינוי כלשהו בתפיסה של מעמד חוקי היסוד במדינה. המושג "מהפיכה חוקתית" מקושר

לנשיא ברק .

מהי חוקה?

הגדרה עפ"י מדינה:

מדובר בצירוף של עקרונות יסוד עליהם מושתתת המדינה.

מה נמצא בחוקה?

קביעת הגבולות של סמכות המדינה )מה המדינה יכולה או לא יכולה לעשות, עד כמה היא.1מתערבת בחיי הפרט(.

מי הגופים המוסמכים לפעולה בשמה )מעמדן של הרשויות ומערכת הגומלין ביניהן(..2הסדרה של מעמד הוראות החוקה )למשל: איך אפשר לתקן או לשנות את החוקה(. .3

בחוקה מהותית אין מסמך מכונן שניתן לראות בוחוקה פורמאלית לחוקה מהותית.מקובל לחלק בין חוקה. בחוקה פורמאלית יש מסמך מאוגד ומאורגן שמכיל את כל עקרונות היסוד.

החוקה נועדה לחנך, מהווה כלי פרשני, וכלי להבטחת שלטון החוק.

מהם תפקידי החוקה? מה היא מכילה?

קובעת איסורים והיתרים, מהווה כלי חינוכי לתפיסת המשטר וערכי היסוד, מהווה כלי פרשני של הדין )פרשנות חוקתית(.

.מדרג הנורמות: חוקי יסוד < חוקים < תקנות. בבואי לפרש חוק מסוים, אפרש אותו ברוח החוקה החוקה היא כלי לפרשנות דין.

.)כלי להבטחת שלטון החוק )גבולות גזרה לכל הגורמיםהסדרת החלטות הכנסת, כפיפות לביקורת שיפוטית – מבטיח טוב יותר זכויות פרט, שוויון בפני

החוק ועוד.החוקה תכיל רקע היסטורי מקדים. דוגמאות: בחוקה היפנית מדובר על איסור לצאת למלחמה

)בגלל טראומת מלה"ע הראשונה(. בחוקה של סין מתוארת ההיסטוריה המפוארת של העם.

מהם מאפייני החוקה?. דרך אישור מיוחדת:1

לחוקה יש דרך אישור מיוחדת. בדרך כלל מתקבלת ברוב גדול ולא ברוב מזערי של חוק רגיל לאחר שיח.

, עם חקיקתם של שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות1992 המהפכה החוקתית בישראל היא התהליך שהחל בשנת 8 האדם: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. השופט אהרן ברק, בעת שכיהן כשופט בית המשפט

, שעל-פיו ניתנה לבתי המשפט הסמכותבעלי מעמד על-חוקיהעליון ואחר כך כנשיאו, התייחס אל חוקים אלה כאל להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה אליהם. עם חקיקת חוקי יסוד אלה חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות

האדם בישראל, יחד עם עלית כוחו של בג"ץ כנגד הכנסת והממשלה )ויקיפדיה(.

27

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

כיצד התקבלה החוקה בארץ ? חלק מהמרכיבים לא היו קיימים. אולי לכן יש שם קיצוני לכך: מהפיכהחוקתית. לפעמים מקימים גוף מיוחד שתפקידו לכתוב את החוקה.

. עליונות החוקה. 2באה לידי ביטוי בכמה נושאים:

בהיבט של פירמידת הנורמות. אם חוק סותר חוקה – מה גובר? החוקה. אם יחקק חוק נוגדא. חוקה – העובדה שהחוק חוקק לאחר החוקה אינה רלוונטית )אם מדובר על שני חוקים באותו

מדרג – החדש יותר יהיה התקף(.לאור מעמדה של החוקה: פירוש של חוקים יעשה ברוח החוקה.ב.

. נוקשות החוקה. 3 (1787לשינוי חוקה נדרש הליך מיוחד. לא ייתכן שבהינף יד נשנה את החוקה. דוגמה: החוקה אמריקאית )

תיקונים.26– כמות השינויים בה מינוריים. ביותר ממאתיים שנה אולי היו

פס"ד מזרחידרך פס"ד מזרחי נוכל להבין האם יש בישראל חוקה.

בפס"ד מזרחי דובר על תיקון לחוק ההסדרים. התיקון הנ"ל מחק חובות שהקיבוצים היו חייבים לבנק. בנק מזרחי הגיש תביעה, אבל המחוקק קבע שאין יותר חוק, והחובות בטלים. בנק מזרחי טען שהתיקון לחוקבטל ולא תופס מכיוון שהוא לא חוקתי: הוא סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו )את הזכות לקניין(.

השאלה: האם חוק ההסדרים סותר חוק יסוד? והאם לחוק יסוד יש רמה נורמטיבית גבוהה יותר? האםלכנסת יש הסמכות לייצר חוק יסוד?

הערה: נשאלת השאלה: מדוע לפני כן הגדירו חוקים כחוקי יסוד אם לא היה הבדל במעמד הנורמטיבי? זהו חוק יסוד מבחינה הצהרתית, אבל האם אופרטיבית הוא חוק "חזק" יותר. אולי ה"יסודיות" בחוק היא

בשל התכנים שלו.

האם לכנסת יש זכות לחוקק חוקה?האם התקיים רצף ששמר על הסמכות של הכנסת לחוקק חוקה?

בהכרזת העצמאות.מועצת המדינה הזמנית. הסמכת 1

)האסיפה המכוננת(. גוף מכונן שיחוקק חוקה. הסכמת מועצת המדינה הזמנית לקבוע 2

הערה: נורמה בסיסית - נורמה מחוץ למערכת השלטונית שמתוכה קמה המערכת השלטונית.

. נבחרה האסיפה המכוננת.25.1.49. ב- 3

. על פי חוק זה נראה ש"ויתרו על הרצון" לחוקק חוקה:חוק המעבר. האסיפה המכוננת מחוקקת את 4 "לבית המחוקקים במדינה תקרא הכנסת. לאסיפה המכוננת – יקראו הכנסת הראשונה. לציר האסיפה

המכוננת יקראו חבר כנסת.."

: לאחר ויכוחים האם צריך או לא צריך חוקה, ח"כ הררי הציע פשרה: הכנסת1950. החלטת הררי, יוני 5 הראשונה מטילה על ועדת חוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. ההצעה תהיה בנויה

פרקים-פרקים. כל אחד מהם יהווה חוק יסוד. כל הפרקים יחד יהווה את חוקת המדינה.

28

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

: לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל5 התקבל חוק המעבר לכנסת השנייה. בסעיף 1951. בשנת 6 קבע: חוק זה יחול בשינויים10הסמכויות, הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה. סעיף

המחויבים מן העניין גם לכנסת השלישית ולכל כנסת שאחריה כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר...

ומאז היא פועלת בשני כובעים: כגוףבפס"ד מזרחי טוען השופט: הסמכות לחוקק חוקה ניתנה לכנסת, מחוקק וכגוף מכונן )תורת שני הכובעים(.

האסיפהלדעת השופט חשין יש פגם ברצף, והסמכות היחידה שהייתה צריכה לחוקק חוקה הייתה , ולא הייתה לה הסמכות להעביר את הסמכות הלאה. בדעת מיעוט, השופט חשין אומר שלכנסתהמכוננת

אין הסמכות לחוקק חוקה או חוק יסוד. אין כל הצדקה, לטענת חשין, להבדל בין חוק יסוד לחוק רגיל.

המסקנה מפס"ד מזרחי: בישראל יש חוקה. מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד חזק יותר מחוקים רגילים.

השופט ברק אומר שכן.האם התודעה הלאומית מכירה בסמכות הכנסת לכונן חוקה?

קובע זכויות שנהנות ממעמד חוקתי: שמירה על החיים הגוף והכבוד בכל חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אדם באשר הוא אדם, אין פוגעים בקניינו של אדם, זכות לפרטיות, לחופש וכדומה. מה דין הזכויות שאינן מנויות בו? לדוגמה: חופש הביטוי. האם פגיעה בחופש הביטוי היא פגיעה חוקתית? התשובה: תלוי אילו

. בית המשפט פירש אותן כזכויות המעוגנות בחוק כבודמכוח פרשנותזכויות. חלקן הוכרו כחוקתיות האדם. דוגמה: החובה לנהוג בשוויון.

(.8מאפשר לחוק רגיל "לפגוע" בו, רק אם מתקיימים תנאים מסוימים )סעיף חוק יסוד כבוד האדם

חוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל..1נועד לתכלית ראויה..2. במידה שאינה עולה על הנדרש.3מכוח חוק או הסמכה..4

מבחנים לפגיעה מידתית: מבחן ההתאמה. צריך שתהיה התאמה בין הפגיעה לתכלית החקיקה. דוגמה: התכלית: העלאת.1

פסיכומטרי יורשה ללמוד משפטים. אם לא יוכיחו שיש קשר בין750רמת עורכי הדין. רק למי שיש בפסיכומטרי לתכלית, החוק לא יעמוד במבחן ההתאמה.750

.750 היה מביא לאותה תוצאה, אין שום טעם להגדיר 740פגיעה מינימאלית. אם .2 מבחן היחסיות )מבחן הפרופורציה( = מבחן המידתיות במובן הצר. גם אם עמדתי בשני התנאים.3

. למשל: אם יוכיחו שהפגיעהשהתועלת לכלל עולה על הפגיעה בפרטהנ"ל, עדיין צריך להראות בחופש העיסוק של הפרט בעניין הדוגמה לעיל היא חלושה לעומת התועלת לכלל, ההצעה תעמוד

במבחן היחסיות.

:10סעיף שמירת דינים, סעיף אי אפשר לקבוע שחוק יסוד שנקבע יפסול חוקים שהיו קיימים טרם חקיקת חוק היסוד.

על פי חוק היסוד. לעיתים נוצר מצב שבו פרשנות של חוק ישן תהיהיפורשומצד שני: גם חוקים ישנים שונה טרם חקיקת חוק, ולאחר חקיקת החוק. דוגמה: פס"ד גנימט וחוק המעצרים.

29

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

4.11.10

)שיעור עם ד"ר אסף הראל(.

מבט כללי על המשפט המנהליאיך וממה נוצר המשפט הציבורי? תקופות:

.19. תחילת המאה ה-1

המדינה כ"שומרת לילה". תפקיד המדינה הוא מינימאלי. התגבשה רשימה של זכויות אדם שנועדהלהבטיח שהמדינה לא תעשה שימוש לרעה בכוחות שלה.

: "האכזבה". 19. סוף המאה ה-2

המדינה לא יכולה עוד להיות "שומרת לילה". אחת הסיבות: כשלי שוק. ניתן מספר דוגמאות לכשלי שוקבימנו אנו:

כשל שוק – מצב שבו שוק לא יכול להגיע לתוצאות אופטימאליות מבלי התערבות של הממשל. דוגמאות:

מונופול הוא כשל שוק טיפוסי, כי המונופול יכול לספק את השירות בצורה לא טובה או יקרה.1מאוד.

כשל שוק שמחייב התערבות: לאדם הפרטי אין תמריץ להשקיע במוצר ציבורי )תאורת רחוב.2לדוגמה(.

מצב שבו התערבות של השלטון נדרשת להסדרת מקצוע: כשאני לוקחת בעל מקצוע, כדוגמת.3עו"ד, אני רוצה לדעת שמי שעומד מולי הוא אכן עו"ד על פי מינימום התנאים הנדרשים.

מפעל מזהם. הציבור צריך לתבוע בנזיקין, אבל זה תהליך ארוך וכספית לא תמיד מתאפשר..4במקרה זה צריך התערבות ריכוזית. רגולציה )המשרד לאיכות הסביבה במקרה הזה(.

המדינה צריכה לספק "חומת מגן"מהן ההצדקות הערכיות להתערבות שלטונית בשוק הפרטי? אחרונה לאזרחיה על מנת שיוכלו לחיות כבני אדם. זכויות חברתיות: בריאות, חינוך, קורת גג, מזון וכו'.

ואם צריך – להתערב באמצעות קצבאות.

מדינת ישראל הוקמה כמדינת רווחה, אבל במשך הזמן הבינו שיש מקרים שבהם המדינה לא צריכהלהיות מעורבת, וכיום אנחנו נמצאים בשלב השלישי: ההפרטה.

. הפרטה.3

למעשה, חוזרים אחורה למצב שבו המדינה מושכת ידיה מהתערבות )מצד אחד( בחיי הפרט, ומצד שני:יש מקרים )כמו בהפרטת בתי הסוהר( שבהם המדינה עוצרת את התהליך.

החיסרון של המדינה כמדינת "רווחה" שהוליד את הצורך להפנות את המטוטלת לצד השני: המדינה היא שחקן פעיל בשוק החופשי, וזה הופך אותה למקור לעושר. זה הופך את המדינה למדינה בירוקרטית.

הבירוקרטיה, והשינוי ממדינת "שומרת לילה" למדינת רווחה שנתן כוח למדינה- הולידה את המשפט המנהלי – המשפט המנהלי נועד להבטיח שהמדינה, שקיבלה המון כוח, לא תוכל לעשות שימוש לרעה

בכוח.

30

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

במשפט המנהלי יש מצד אחד את עקרון חוקיות המנהל, ההליך הראוי ושיקול הדעת המנהלי ומצד שני,למנהל יש זכויות יתר )למשל: הזכות להשתחרר מחוזה(.

פרטיציבורימערכת היחסים בין פרט לפרט.מערכת היחסים בין השלטון לבין הפרט1 חופש לבחור ולהסכים, שוויון כוחות,כפייה, חוסר שוויון, פערי כוחות2

שחקנים רציונאליים. נאמנות, אחריות חברתית, שקיפות,3

נגישותאגואיזם, פרטיות, היעדר התערבות.

רווחת הכלל, תיקון עוולות חברתיות.4דוגמה: בג"צ אליס מילר.

פתרון סכסוכים בין פרטים.

)נועד להגן על ציפיות הצדדים()נועד להגן על אינטרס הציבור(

דירות יוקרה, ואני מחליט להשאירן ריקות – אין לאף אחד הזכות2 בטבלה לעיל. דוגמה: אם יש לי 3סעיף לומר לי איך לנהל את כספי, אין לאף אחד זכות להתערב על כך שאני אגואיסט ויכול להעניק את הדירות

למחוסרי דיור. לא כך הדבר כאשר המדינה היא זו שהדירות בבעלותה. במקרה זה: לא ייתכן שהמדינהתבזבז כספים ללא תכלית.

ההפרדה בטבלה לעיל משקפת את הקצוות בלבד, אבל המציאות היא שונה, והיא לא שחור-לבן ואין הפרדה מוחלטת. ישנן דוגמאות שבית המשפט העליון מתקן עוולות שיוצרים גופים מונופולים שיש להם

עוצמה או תפקיד חברתי.

ישנן שתי דוקטרינות שמבקשות לחתור תחת הדיכוטומיה:

התנועה שאומרת שיש לשנות את קו הגבול, ולהכניס גופים גדוליםדוקטרינת הגופים הדו-מהותיים:. 1 פרטיים שנמצאים בקו התפר אל תוך המשפט הציבורי. הרבה מאוד חברות שלמרות שהוקמו על תשתית

פרטית, הן עושות שימוש במשאבי הציבור, וצברו כוח ציבורי: אוניברסיטאות ומכללות, תאגידי ספורט.דו-מהותייםוכדומה. זוהי הדואליות הנורמטיבית. אלו גופים

הדוקטרינה הזו טוענת שאותן זכויות אדם הןתחולת זכויות האדם וערכי היסוד בין פרטים מובהקים:. 2 סוג של "טוב טבעי" שכל אדם זכאי לו. צריך להחיל את זכויות האדם גם במשפט הפרטי המובהק, מתוך

נקודת מוצא שזכויות אדם הוא דבר טוב. הדוקטרינה הזו, אותה הביא ברק, מבקשת לנתץ את ההפרדה.

בדוגמה שהצגנו לעיל: אם יש לי דירה פרטית שאותה אני מבקש להשכיר, ואני מחליט לא להשכיר אותה לגמדים. ברק אומר: "ישנה הזכות לשוויון )של הגמדים(" יאמר בעל הדירה: "לי הזכות לקניין". לכן דרוש

בין הזכות לשוויון לזכות לקניין. כלומר: זכויות האדם במשפט הפרטי המובהק לא תחול בצורהאיזון אופקי : תום לב, תקנת הציבור, רשלנותנורמות השסתום של המשפט הפרטיישירה, אלא בצורה עקיפה – דרך

והפרת חובה חקוקה. בסופו של יום, לא נדע איזה זכות תגבר, וזה יהיה נתון למקרה הספציפי. לדוגמה: אם אני ממשיך לגור בדירה, הזכות לקניין תגבר, אבל אם אני משכיר את הדירה ולא נמצא בה: הזכות

לשוויון תגבר.

ההבדלים בין שתי הדוקטרינות:

. בגופים דו-מהותיים, התחולה היא תחולה ישירה. בתחולת זכויות האדםאופן תחולת המשפט הציבורי. 1התחולה היא עקיפה דרך נורמות השסתום.

31

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

דיני המשפט המנהלי יכולים לחול עליהם )סבירות, החובהכל: גופים דו-מהותיים, היקף התחולה. 2 לפעול במידתיות, החובה לפעול בשקיפות, וכו'(, לעומת הדוקטרינה של ברק: מדובר על תחולה של

עקרונות היסוד וזכויות האדם )לא המשפט המנהלי( בלבד. לא מצפים שיבואו לאדם פרטי ויאמרו לו שהואלא נוהג בשקיפות.

. בגופים דו מהותיים האיזון הוא איזון אנכי )כי הגופים עושים שימוש באינטרס הציבור,אופן האיזון. 3 האוטונומיה של הגוף הדו מהותי(. בשיטה של ברק האיזון הוא אופקי – כמו בדוגמה לעיל.מעלשנמצא

32

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

9.11.10

הכנסת

הכנסת לעומת ביהמ"ש והממשלה: . הכנסת נבחרת על ידי העם, והשופטים בביהמ"ש נבחרים השופטים דרך הוועדה לבחירת שופטים.1

האנשים בממשלה הם נבחרי ציבור או עובדי ציבור )נבחר ציבור ייתכן ויהיה בעל עבירה פלילית, בעודעובדי ציבור צריכים להציג תעודת יושר עבור מרבית המשרות(.

שנים, לממשלה אין משך כהונה מוגדר. שופט נבחר לחיים4. משך הכהונה. משך הכהונה של הכנסת: 2 )הסיבה: על מנת ליצור אי-תלות. בית המשפט אינו צריך להחליט החלטות פופוליסטיות, כי אינו צריך

"למצוא חן בעיני איש"(.

. מבקרת את הממשלה באמצעות הוועדות3. מכוננת. 2. מחוקקת. 1הערה: נחזור על תפקידי הכנסת: . תפקיד ייצוגי – לייצג את העם. כשהכנסת מקיימת דיון ומחליטה החלטות )למשל: יש לעשות4השונות.

הכל על מנת לשפר את החינוך(. היא לא מבצעת – אלא משמשת "פה" לעם.

. כשירות מקצועית. אדם כדי להיות שופט צריך להיות כשיר מקצועית. אדם הנבחר לכנסת אינו צריך3להיות אדם משכיל או מקצועי.

נקודת שוויון: שינוי המצב הנורמטיבי באמצעות חקיקה או חקיקה שיפוטית.

. הסוגיות הנדונות בכנסת לעומת ביהמ"ש: בית המשפט מקבל או לא מקבל את התביעה או העתירה –4 מצב של "גליוטינה". ישנם מצבים שבהם לא חובה לתת הכרעות חותכות – במקרה זה אם הכנסת דנה

בעניין, אפשר להגיע להחלטות שאינן חותכות בין הצד "המרוויח" והצד "המפסיד".

שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית

המונח "שפיטות" מתאר אילו דברים ראוי שבית המשפט ידון בהם? האם ראוי שבית המשפט ידון בכלסוגיה? השופט ברק אומר, שאין שאלה במשפט שביהמ"ש לא יכול לענות עליה.

השופט איילון: משפט דן במחלוקות, בסכסוכים. ישנן שאלות שהן נורמות של אתיקה או נורמותהתנהגותיות – והן לא שפיטות. בית המשפט לא יכול לעסוק בסוגיות האלו.

לכל עניין? ברק: כן, איילון: לא )לעיל(.תשובה משפטיתשפיטות נורמטיבית – היכולת של ביהמ"ש לתת

שבית משפט ידון בשאלה זו או אחרת? למשל: שאלת הפטור של בחוריראוישפיטות מוסדית – האם הישיבות, שהוציאו אותה מתוך דיוני הכנסת, ועתרו לעליון. רצוי שסוגיות כאלו ידונו בכנסת, כי הכרעה של

ביהמ"ש היא גליוטינית + יש סוגיות שבהן ראוי לקיים דיון ציבורי.

פס"ד ז'רז'בסקי הוא פסק הדין שעסק בעניין השפיטות.

שאלה משפטית, בשפיטה הנורמטיבית: האם לחייב כל מהגר להצהיר אמונים למדינת ישראל? האם יכול ביהמ"ש? כן – זו שאלה משפטית. האם רצוי? לא בטוח. זו שאלה חברתית וציבורית וראוי שתהיה נדונה

גורסת שביהמ"ש ידון רק בשאלות המשפטיות גרידא,המצמצמתבכנסת, ויושגו הסדר ופשרות. הגישה ואילו בהחלטות הערכיות ראוי שידונו בכנסת.

33

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

. פוליטיקה. הכנסת היא גוף אינטרסנטי, לעומת ביהמ"ש שאמור להיות גוף ניטראלי.5

הדמיון: שניהם פועלים על פי דין, שני הגופים משנים את המצב הנורמטיבי באמצעות החקיקה אוהשפיטה.

– האם לבעל דין יש זכות להיכנס לבית המשפט. אדם אומר: "נפגעתי. כי בחוזה ההפלגה לאזכות עמידה סרטים" ופונה לבית המשפט, תהיה לו זכות עמידה. אם הבן דוד של הנפגע יפנה10הקרינו כמובטח

לבית המשפט – אין לו זכות עמידה.

– לא נפגע באופן ישיר, אבל יש לו אינטרס בניהול המשפט עבור הציבור. אני תושב מרכזעותר ציבורית"א ועותר לבית המשפט על מנת שימגנו את תושבי שדרות.,

מתקיים בישראל תהליך של הרחבת זכות העמידה. כאשר מדובר בעניין ציבורי, כמעט ולא יפסלו את שאז פסלו עתירות רבות בשל זכות העמידה: בימים אלו,70העתירה בגלל זכות העמידה )בניגוד לשנות ה-

כדי שאדם יעתור צריך שיהיה לו עניין אישי, ממשי וישיר בתיק(. דוגמה: האפליה בבתי הספר בעמנואל.העתירה בנושא זה בוצעה על ידי אדם שלא גר בעמנואל. הוא יכול היה לעתור בשל העניין הציבורי.

האם ראוי שהשופטים יבחרו על ידי העם? בארה"ב השופטים עושים קמפיין פוליטי, ולכן הרבה פעמים שופטים שאין להם האמצעים הכלכליים להריץ קמפיין מפואר לא יבחרו - זהו הפגם בשיטה. בארץ, מכיוון

ששופט מכהן לחיים, החלטותיו לא יהיו תלויות בפוליטיקה. לפני הבחירה בוועדה לבחירת שופטים – כל אחד מהציבור יכול לפנות לוועדה ולומר שאדם זה או אחר לא ראוי להיות שופט )הרשימה מפורסמת

ברשומות(. הרכב הוועדה הוא יחסית מאוזן )השופטים הם במיעוט, לכן אי אפשר לומר "השופטים בוחריםאת עצמם"(. בכל שיטה יש יתרונות וחסרונות.

בהקשר לשאלה הנ"ל ניתן לשאול שאלות נוספות של דמוקרטיה ייצוגית: מדוע שלא נבחר גם את שרי הממשלה? או את היועץ המשפטי? בפועל, במדינת ישראל, למרות כל הביקורות על מערכת השפיטה,

היא נחשבת למערכת השפיטה הטובה ביותר בעולם.

הערה: לנושא בחירת נשיא בית המשפט העליון. אין חוק, יש רק נוהג שאומר שהאדם שמכהן הכי הרבה שנים – הוא הנשיא. האם זה טוב או לא.? יש טיעונים לכאן ולכאן. אין מריבות בנושא מינוי נשיא, ומצד

שני: לא תמיד הוותיק ביותר הוא המוכשר ביותר לתפקיד.

המסגרת הנורמטיבית החוקים העוסקיםחוק יסוד: הכנסת, וחוק הכנסתמהי החוקים המסדירים את פעילות של הכנסת?

בישיבה הראשונה, בוועדות הכנסת, בהעברה ממקומו של יו"ר הכנסת ובמעמד של ראש האופוזיציה.

חוק הבחירות לכנסת עוסק בעניין הבחירות. לצד החוקים הנ"ל ישנם חוקים משמעותיים נוספים כגון:

.תקנון הכנסת: איך מגישים הצעות לסדר היום, כמה דקות יש לכל נואם.חוק הבחירות - דרכי תעמולה: מה מותר ומה אסור בתעמולה.חוק המפלגות.חוק מימון מפלגות

34

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

בחירות מרכיבים(. 6 לחוק יסוד הכנסת מדבר על שיטת הבחירות )4סעיף

סעיף משוריין: "אין לשנות חוק זה אלא ברוב מוחלט".

קובע את הזכות לבחור. זוהי זכות ולא חובה )ישנן מדינות שבהן האזרח חייב לבחור. אי בחירה5סעיף תחויב בקנס כספי(. הזכות היא כל כך יסודית, ולכן לא שוללים כמעט מאף אחד את הזכות: לא מעבריינים ואפילו לא מאנשים שפועלים נגד המדינה, ורוצים להפוך אותה. כל עוד לאדם יש כשרות משפטית )על פי

חוק הכשרות המשפטית(.

7 ומעלה, עם כל ההסתייגות המפורטות בסעיפים. סעיף 21: מי זכאי להיבחר. כל אזרח בן 7 ו-6סעיפים מדבר על כל האנשים שלא יכולים להיבחר לכנסת מתוקף תפקידם הציבורי.

א: מניעת השתתפות בבחירות בשל הדעות של המועמד. הכלל מדבר על כך שכולם יכולים7סעיף להיבחר, פרט לשלושת החריגים:

עבריין..1פסול כהונה מכוח החוק..2א(.7פסול כהונה בשל דעותיו ומעשיו )סעיף .3

הבחירות הן ארציות ולא אזוריות: ככל שמדינה היא יותר סקטוריאלית, עדיף לציבורים "המפוזרים"שהבחירות יהיו ארציות, אחרת קולם לא ישמע.

בחירות ישירות - לכל מפלגה יש רשימה, והרשימה מדורגת )המפלגה לא יכולה לשנות את הסדר לאחרהבחירות(.

בחירות יחסיות - לעומת שיטת בחירות רובנית. בבחירות יחסיות יש ביטוי למיעוטים, מה שהופך את )שקבוע2%השיטה הזו למתאימה יותר עבור ישראל. דרישת הסף היא אחוז החסימה, שהיום עומד על

בחוק הבחירות לכנסת(.

? מבחינה פורמאלית הוא יהיה חוק10%האם הכנסת יכולה להעביר חוק ולשנות את אחוז החסימה ל- לכל דבר. והשאלה היא אם ביהמ"ש יוכל לפסול את החוק מבחינה מהותית, מכיוון שהוא סותר את

הדמוקרטיה. אין לזה תשובה ברורה.

הערה: הסכמי עודפים הם הסכמים בין מפלגות שנועדו למנוע "בזבוז של קולות". הסכם העודפים יעשה אלף קולות, ונשארים עודפים – המנדט הנוסף ילך40לפני הבחירות. מהו הסכם עודפים? אם מנדט הוא

מפלגות )אי אפשר יותר( עושות הסכם עודפים, יש להן יותר2למפלגה שיש לה הכי הרבה עודפים. אם סיכוי שיקבלו את המנדט העודף.

יתרונה הגדול של השיטה הישראלית: המפלגות הקטנות מאפשרות ייצוג של כל המגזרים. הסיבה שיש הרבה מפלגות קטנות היא בשל שיטת הבחירות היחסית. מצד שני, החיסרון מתבטא במשילות נמוכה.

משילות היא היכולת למשול. בגלל הסקטוריאליות בכנסת, קשה לנהל את הכנסת ולהעביר חוקים.

ש.ב. יתפרסמו באתר.

35

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

11.11.10

נוהג ומנהגנוהג – תיאור של התנהגות שחוזרת על עצמה שאין לה משמעות משפטיתמנהג – תיאור של התנהגות שיש לה משמעות. למשל: מקור מסירה של מיטלטלין )מנהג

הסוחרים(.

במג'לה נאמר במפורש שהמנהג מחייב משפטית.

שאלה משפטית: מי יהיה יושב הראש של וועדת החוץ והביטחון? האם המנהג שיו"ר וועדת חו"ב הוא א: הועדה המסדרת. הועדה המסדרת2מהאופוזיציה, הוא שיקבע מי יהיה היו"ר? חוק הכנסת. סעיף

לחוק יסוד: הכנסת, מצוין שהוועדות יבחרו עפ"י תקנון21מביאה הצעה לגבי הוועדות הקבועות. בסעיף הכנסת.

בשנים עברו כל התקנון היה בחוק. תקנון הכנסת הוא לא חוק, אלא חקיקת משנה, והחריג כאן הוא חקיקתמשנה שלא נקבעת על ידי השר, אלא על ידי הוועדה.

לתקנון: "וועדה קבועה תבחר יו"ר מבין חבריה ובהמלצה של ועדת הכנסת."10בסעיף

תמיד מתחילים בחוק. רק אם אין חוק פונים למנהג.

ממתי נוהג הופך להיות מנהג? האם בגלל שכל כך הרבה שנים נוהגים כך זה הופך להיות מנהג? האם זהמחייב ששליש מהוועדות יהיו בידי האופוזיציה?

נניח שאף אחד מחברי האופוזיציה לא רוצה לקחת את וועדת החו"ב, וועדת הכלכלה כבר בידי הקואליציה, ובסופו של דבר שתי הוועדות בידי הקואליציה. האם ציפי לבני יכולה לעתור בשם המנהג?

הכנסת היא פוליטית, וביהמ"ש הוא גוף מקצועי. השיקולים הראשונים במעלה הם שיקולים פוליטיים, ולכן ואם כן, מדוע זה עניין לבג"צ? סעיףהאם זה שפיט? אחד מהשיקולים הם שיקולי הנוהג, ובכל זאת:

)ד( בחוק יסוד: השפיטה: אם גוף פועל על פי דין, הסמכות היא של בג"צ.15

האם בית המשפט יכול לדון בזה? כן. האם רצוי שידון בזה? מצד אחד, תהיה במשפט ביקורת שיפוטית,ומצד שני: ביקורת על בית המשפט על התערבות יתר.

באתר ישנם פסקי דין שעוסקים בביקורת השיפוטית.

ישנם שני סוגים של פעולות בכנסת:

. שאלות מנהליות / טכניות / פנימיות – מי יהיה היו"ר? מי ינאם קודם? בעניינים האלו, נקבע שבית1המשפט ימעט להתערב.

. שאלות שיפוטיות. לדוגמה: הסרת חסינות. כאן הכנסת משמשת כגוף שיפוטי, ויש לביהמ"ש מקום2 להתערב. דוגמה נוספת: אם הכנסת תחליט שהיא מעלה את אחוז החסימה, או מאריכה את הקדנציה,

כלומר: החלטות שיש להם השפעה מרכזית על שלטון החוק – בית המשפט יתערב. כלומר: לבג"צ יש סמכות לבקר את הכנסת בשאלת היו"ר של וועדת חו"ב, אבל אם מדובר בשאלה פנימית, אז ביהמ"ש

יחליט שלא להתערב.

36

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

37

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

שוויון בבחירות לחוק יסוד הכנסת הוא הסעיף שקובע את שיטת הבחירות. מצוין בסעיף שגם בבחירות שלנו צריך4סעיף

לשמור על שוויון:

בהיבט הצר: כל קול שווה קול אחד.

שוויון הזדמנויות: של המפלגות להתמודד בבחירות.

(1240)הערה בעניין השנה המצוינת בשם החוק: איך הופכים תאריך עברי ללועזי? גימטריה +

בלבד.מפלגה אודות הזכות להגיש רשימת מועמדים על ידי 1996א. הוא תיקון מאוחר יחסית 5חוק

מה עושים כדי להיות מפלגה < חוק המפלגות.

מטרה חוקית? גם מפלגת עלה ירוק לא הציגה את הנושאים הבלתי חוקיים בצורה מפורשת.

. על כן הכלל הוא שלכלחופש הביטוי )הפוליטי(, זכות ההתאגדותאילו חירויות מיוצגות בחוק המפלגות? (.5 אנשים יש אפשרות להקים מפלגה, בסייגים )סעיף 100

כלל תמיד מתפרש בצורה רחבה, ואת החריגים יש לפרש בצורה מצמצמת.

האם מפלגה שבמצע שלה אין שוויון זכויות לנשים או שרוצה לבטל נישואין דרך הרבנות ולהנהיג רק (. את החריגים נפרש בצורה מצמצמת.5נישואים אזרחיים – האם מפלגות כאלו נכנסות בסייגים? )סעיף

אם סעיף אחד במצע פוגע באחד מעקרונות הדמוקרטיה, או אחד מהמאפיינים של מדינה יהודית, אין זוסיבה לפסול את המפלגה.

עד היום רשם המפלגות לא סירב לרשום אף מפלגה. דוגמה: המצע של בלד ו"מדינת כל אזרחיה" גם זה לא הוגדר כשלילת קיומה כמדינת יהודית. לעומת זאת: אם המרכיב המרכזי של המפלגה הוא תמיכה

בחמאס – רשם המפלגות לא יאפשר לה להירשם. כלומר: הבעייתיות במצע צריכה להיות דומיננטיות.

מדוע קיימת הדרישה שמפלגה תתאגד על מנת להירשם? )זה לא קיים בבחירות מקומיות(. הרי ככל שמערימים יותר קשיים זה פוגע יותר בזכות לבחור ולהיבחר? התשובה: בדומה לחסימה שיוצר אחוז

החסימה, גם הריצה לכנסת לא יכולה להיות עניין "זול". הרישום משמש בלם להתאגדויות מיותרות. זוהי המסננת הראשונה, למרות שבפועל הרשם לא פסל מעולם מפלגה, אבל הסינון מתבצע על ידי

הפרוצדורה של התאגדות מאה אנשים ותשלום האגרה. יש כאן פגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, אבל היא כל אדם היה יכול לרוץ לכנסת.95מוצדקת בהיותה לתכלית ראויה. נזכיר שוב את העניין שעד שנת

הערה: האגרה היא עבור פרסום בעיתונים, על מנת לאפשר לציבור להתנגד לאישור המפלגה.

לחוק יסוד הכנסת6סעיף יכול להיבחר. הסייגים: אם החוק שלל מהם את הזכות, או שנידון למאסר21הכלל: כל אחד מעל גיל

. למשל: במקרהבפסק דין סופיבפועל וכו'. אחד התיקונים בסעיף מכונה "חוק דרעי". נשים לב שמדובר של צחי הנגבי, ניתן להניח שהוא יגיש ערעור.

היא עבירה שמונעת מאדם לשמש במשרות ציבוריות.עבירה שיש עימה קלון

38

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

"עבירה שיש עימה קלון" היא מונח שסתום. הקלון הוא לא עונש, הוא נועד להגן על השירות הציבורי. מצוין בחוק שעבירה שיש עימה קלון היא על פי "נסיבות העניין". ישנה סקלה של עבירות כגון רצח, שברור שיש

עימן קלון לעומת עבירת מהירות שברור שאין עימה קלון. בתוך אותה סקלה יש את כל העברותשבהגדרתם צריך לבדוק את הנסיבות על מנת להחליט אם יש עימה קלון.

דוגמה: רצח, כאמור הוא בוודאי עבירה שיש עימה קלון, אבל "גרם מוות ברשלנות" חסר את העבירההמוסרית ולכן אין עימה קלון.

בעניין צחי הנגבי. האם עדות שקר היא עבירה שיש עימה קלון? במקרה של צחי הנגבי היה מדובר בתצהיר שיקרי, ואח"כ בחקירה הוא חזר על השקר ובראיונות לתקשורת הוא חזר שוב על השקר. כאן,

בנסיבות העניין לא מדובר ב"שקר קטן" שכולם חוטאים בו לעיתים, אלא בעבירה שיש עימה קלון.

מדוע יש תקופת צינון? זה לא תוספת לעונש. זה נועד להגן על הציבור, ומסר לציבור שעל מנת לייצגו יש להיות נקי כפיים. למה זה לא ביטול הזכות בצורה תמידית? צריך שזה יהיה במידה שאינה עולה על

הנדרש, כי מדובר כאן בפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר.

ב. ח"כ שהורשע בעבירה פלילית... יושעה. מדוע השעיה ולא פיטורין? כי פסק הדין42חוק יסוד הכנסת עדיין אינו סופי. האם צחי הנגבי יוכל להיות שר בממשלה? ניגש לחוק יסוד: הממשלה. "לא יתמנה לשר מי

שהורשע בעבירה..." כלומר: בכנסת הוא חייב להשעות את עצמו, אבל בממשלה הוא יכול להיות שר כיהוא לא ישב בכלא.

הסוגיה הנ"ל עלתה בסוגיית דרעי ופנחסי. שניהם הורשעו בעבירות פליליות )דרעי – שוחד, פנחסי – יצחק רבין רוצה לצרף אותם לממשלה. השאלה שנשאלה: האם כתב1992קבלת דבר במרמה(. ב-

אישום או פס"ד שאינו סופי יכול למנוע מאדם להיבחר? על פי החוק אין שום מניעה, כי פסק הדין חייב להיות סופי. במקרה הזה, התנועה לאיכות השלטון הגישו עתירה לבג"צ. כיצד? הרי זה רק "מריח" לא טוב.

יקבע שלא יתכן שמישהו שלאהסבירותעל פי חוק הם כשירים, אבל ביהמ"ש מכוח הפסיקה, ומכוח טענת יכול להיבחר לכנסת בגלל עבירות יכהן כשר )לקרוא בסילבוס את פסקי הדין בעניין דרעי ופנחסי(. ייתכן שכעבור שנתיים יאשר בית המשפט לאותו אדם, שעדיין לא יכול להיבחר לכנסת – בנסיבות מסוימות –

שהוא יכול להיבחר לשר.

שנים מתום תקופת7בהחלט יש לאקונה בחוק. דוגמה: יגאל עמיר יכול להיבחר לכנסת )אחרי שיסיים השנים נספרת מתום ריצוי תקופת המאסר כפי7מאסרו(. דוגמה: ביהמ"ש החמיר עם דרעי שקבע שתום

שנגזרה במקור, וניכוי שליש מהעונש אינו מקצר את התקופה.

חבר כנסת שפרש מסיעתו)א( חבר כנסת שפרש מסיעתו, ולא התפטר. מדוע? תופעה שנקראת ,6עוד מי שאינו יכול להיות מועמד

שבשבות פוליטיות". קיפוצים של ח"כ בין מפלגות )דוד לוי לדוגמה שהיה בשלוש מפלגות(. התופעה

39

הזכות לבחור ולהיבחר - סייגים

מועמדים מנועי היבחרות

אות קלון בעלי תפקידים ציבוריים

חובת הקמת מפלגה

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

קיימת בלי סוף. מחד, זה בסדר כי זהו שיקול הדעת של הח"כ. מאידך, יש כאן בעיה של אמון הציבורובעיה נוספת: "גניבת המנדט". המנדט שייך לסיעה א' והח"כ "מעביר" אותה לסיעה אחרת.

(:59בחוק מדובר על פרישה מסיעה והתפלגות סיעה. פירוש המונחים יהיה בחוק יסוד: הכנסת )ס' חברי כנסת. תיקון שהתקבל כחוק פרסונלי )בגלל שביבי רצה7התפלגות – שליש מהסיעה, או לפחות

ח"כ – לא היה לו שליש, אז תיקנו את החוק( בדומה: תיקנו9לצרף אליו את חברי קדימה, אבל לא היו לו את החוק בעניין מפלגות שבהן יש רק שלושה שרים בעקבות רצונו של ח"כ דוד טל לעבור למפלגה אחרת,

כאשר הוא עצמו מהווה שליש מהמפלגה.

רשימת קריאה לשיעורים הקרובים:

חוק יסוד: הכנסת.11969חוק הבחירות לכנסת ולראשות הממשלה )נוסח משולב(, התשכ"ח- .21992חוק המפלגות, תשנ"ב-.3

ביקורת שיפוטית על חוקים

693( 1 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג )98/69בג"צ .1

פסילת מפלגות, רשימות ומועמדים

45( 2 יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח', פ"ד נ )7504/95רע"א .1529( 2 איזקסון נ' רשם המפלגות ואח', פ"ד נ )2316/96רע"א .2

 

ביקורת שיפוטית על פעולות הכנסת

118(4 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה)306/81בג"צ .1 197( 2 שריד נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לו )652/81בג"צ .2ניתן ביום9156/06בג"צ .3 עו"ד פולק ואח' נ' חברי הכנסת השבע עשרה, לא פורסם,

14.11.06 פורסם2467/07בג"צ .4 טרם ואח', הכנסת ועדת נ' ואח' שלטונית להגינות התנועה

]=הדחת ח"כ יעקב ליצמן מראשות ועדת הכספים[[

הסכמים פוליטיים

73(1 רובין נ' ברגר, פ"ד מא)669/86בג"צ .1 749(1 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה)1635/90בג"צ .2353( 3 שליט נ' פרס, פ"ד מד )1601/90בג"צ .3

40

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

16.11.10

עקרון השוויון בבחירות לכנסת אנחנו מייצגים מפלגה חדשה, והמפלגות הגדולות מחוקקות חוק הבחירות: "דרכי תעמולה". מכאן ואילך,

רק המפלגות שמיוצגות היום בכנסת יכולות לעשות תעמולה ברדיו ובטלויזיה, וכל השאר יסתפקובעיתונים )מקרה דומה: פס"ד ברגמן(.

בחוק הבחירות ישנה התייחסות לבחירות שוות. שופט שמגר, שהיה בזמנו היועץ המשפטי לממשלה טען, בצורה דווקנית, שחוק הבחירות לא מתייחס לדרכי התעמולה. אם נתייחס לתכליתו של החוק, אשר היההראשון שחוקק בישראל, והיה אמור להיות בסיסה של החוקה: המחוקק התכוון לשוויון מהותי בבחירות.

חוק הבחירות )דרכי תעמולה(:

בחוק זה ישנם מספר סעיפים טכניים המכילים הוראות מותר ואסור )אסור שימוש בילדים לדוגמה(.

135 דקות = 4*30 דקות + 15 ח"כ תקבל 30 דק'. מפלגה קיימת ובה 15: מפלגה חדשה תקבל 15בסעיף , והייתה במהלך השנים עתירה לבג"צ שנדחתה.59דקות! כיצד זה מתיישב עם השוויון? החוק קיים משנת

.1בחוק הבחירות מדובר על שוויון טכני – כל קול שווה

כאשר מדובר בתעמולה, המבחן הוא לא המבחן הטכני: מפלגה "ישנה" סופגת הרבה יותר ביקורת. הסיבה לזמן התעמולה המורחב היא על מנת לאפשר לה להציג מסרים הרבה יותר מורכבים ולהתמודד

עם הביקורת. לכן, שוויון טכני אינו שוויון.

והשאלה: האם יכולות המפלגות למנוע לגמרי את תעמולת הטלוויזיה של המפלגות הקטנות? התשובההיא שבמקרה זה יהיה חוסר שוויון.

קובע שמדינת ישראל תממן את הפעילות של המפלגות: המימון למפלגות יגיעחוק מימון מפלגותמהעם. מדוע?

החשש שאנשים שיש להם הרבה כסף "יקנו" מפלגות. על כן החוק קובע מגבלות על גיוס כספים.1: "הגבלת הכנסות"(.8)למשל סעיף

החוק מבטיח שוויון הזדמנויות. אם אנשים הם אינם בעלי ממון הם לא יוכלו להתמודד..2: "הגבלת הוצאות"(.7החוק מגביל גם את ההוצאות )סעיף .3

מדובר על שני סוגים של מימון:

מימון בחירות. מפלגה שרוצה לרוץ לכנסת מקבלת מימון. .1מימון שוטף )רק לחברי הכנסת המכהנים(..2

החליטו המפלגות הגדולות שלא לאפשר למפלגות החדשות לקבל69פס"ד ברגמן נ' שר האוצר: בשנת מימון.

בחוק יסוד הכנסת(,אבל האם החוק עומד במבחן החוקתי של4דרך קבלת החוק הייתה חוקית )סעיף השוויון? ברגמן היה עותר ציבורי )"זכות העמידה"(, ועתר לבג"צ על אי השוויון בחוק.

41

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

א בחוק39הערה: עוד טען ברגמן, שלא ייתכן שלא יראו מהיכן מגיע התקציב )בזמנו, עוד לא היה סעיף יסודות התקציב(.

השופט טען שכדי שחוק יהיה חוקתי, צריך שגם התוכן שלו יעמוד בעקרונות השוויון. השופט נתן זמן לתיקוןהחוק, ואם לא יתוקן – ייפסל.

– כדי לא לפסול את מה שהיה עד התיקון, חוקקו חוק "תשריר" )מהמילה "שריר"(, שמכשירחוק תשריר את מה שהיה בחוק כחוקי )למרות שביהמ"ש פסק שזה לא(, ותיקנו את החוק הקיים: בחוק החדש אפשרו

למפלגות החדשות מימון קטן יותר, אבל לא מונעים אותו מהן לחלוטין.

עקרון השוויון הוא עיקרון יסודי במערכת הבחירות: החל מגודל הפתק, וכלה באפשרויות התעמולהוהמימון של כל מפלגה שמבקשת לרוץ.

האם זה מקומו של בג"צ לדון בעניינים אלו? בית המשפט העליון הוא מהווה גם "בית משפט לחוקה". האם כדאי להקים בישראל בית משפט לחוקה?

יתרונות בית משפט לחוקה:.פתרון בעיית העומס על בג"צ.מומחיות < שופטים שמתמחים בנושאי החוקה .ייצוג של כלל האוכלוסייהלבית המשפט אין סמכות פורמאלית לפסול חוקים )זה בגדר הצעת חוק, שמבוססת דרך פס"ד

.כדי לתת סמכות פורמאלית אין צורך להקים עוד בית משפטמזרחי(. מאידך,

חסרונות בית משפט לחוקה:כיום השופטים בעליון הם מיטב השופטים. אם בבית המשפט לחוקה תהיה פוליטיזציה, לאו דווקא

יהיו שם שופטים מקצועיים. זהו גם חסרון וגם יתרון )הרי ראוי שבית המשפט ייצג את כל העם,ולא, כמו שקורה עכשיו, שהשופטים הם מסקטור מסוים(.

?בעצם, אין לנו חוקה פורמאלית במדינת ישראל, אז למה צריך בימ"ש לחוקה:ביקורת החוקתית, הביקורת השיפוטית תהיה יותר הדוקה )יתרון או חסרון?(. באירופה )דוגמה

פולין( בתי המשפט פוסלים עשרות חוקים. במדינת ישראל פסלו עד היום מספר חד סיפרתי שלחוקים.

הערות כלליות: החומר לבחינה נמצא באתר. כדאי להתחיל להתכונן. המבחן יהיה אמריקאי ומושגים.ביום חמישי נעסוק בשאלת החסינות של חברי הכנסת, ובפסילת מפלגות.

ייתכן שכאשר יהיה בית משפט לחוקה, שיש לו "סקס אפיל", זה יגמד את בית המשפט העליון. וייתכן שאלושדורשים הקמה של בית משפט כזה, זה בכדי לעקוף את בית המשפט העליון הקיים.

לטענת השופט לנדאו, למרות שהיה זה שפסק את ביטול החוק בפס"ד ברגמן, דעתו היחסית חריגה היאשאין צורך בחוקה. שופט לנדאו טוען שאפשר לפתור את כל הבעיות באמצעות הקיים. למשל:

15את בעיית העומס אפשר לפתור על ידי העברת סמכויות לבתי משפט אחרים. למשל: לפני שנה חוקקה הכנסת את חוק בתי המשפט המנהליים והעבירה את כל הנושאים מחוץ לבג"צ

)נושאי מכרזים(.ניתן להקים ערכאת ערעורים, ואז בית המשפט העליון יוכל להתפנות לדון בשאלות החוקתיות. זה

עומד על הפרק כבר כמה שנים, אבל לא עובר משיקולים פוליטיים: הפרדת נושא הערעורים

42

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

יאפשר לבית המשפט העליון לשמש כבית משפט לחוקה, ויעלה את מעמדו. בית המשפט העליוןיהיה לו הכוח הלגיטימי לפסול חוקים )"כנסת על"(

.מקצועיות: השופטים בעליון הם מקצועיים, ועדיף ששאלות מקצועיות ידונו בגורם מקצועי.את עניין הייצוג ניתן לפתור על ידי שינויים בוועדה לבחירת שופטים.בית משפט לחוקה, אם יהיה גוף פוליטי – עלול לאבד את אמון הציבור

השופט לנדאו טוען שניתן להטיל הגבלות על העליון, כדי למנוע מצב שהעליון יכול להיות "כנסת על", למשל: הגבלה של זמן )אם לא נפסל החוק תוך שנה – לא יוכלו לפסול אותו( או הגבלה מבחינת מספר השופטים שיושבים בהרכב. כרגע אין הגבלות כאלו במבחינה פורמאלית, אבל מבחינה מהותית – בכל

שופטים.11 או 9הדיונים שבהם בישראל נפסל חוק ישבו בהרכב של

עוד הצעה להגבלה: שפסילת החוק לא תהיה אוטומטית. דוגמה: הכנסת חוקקה חוק הבטחת הכנסה לאברכים. בית המשפט פסל את החוק, שהוא לא שוויוני )למה לסטודנטים לא תובטח הכנסה?(. בית

המשפט פסל את החוק מיידית, אלא מאפשר לכנסת לתקן את החוק.

השופט לנדאו אומר שאין זיקה בין קיומה של חוקה לבין זכויות אדם.למה עד היום אין לנו חוקה? דוגמה: סוריה היא מדינה שבה קיימת חוקה. מה שמבטיח את קיום חוקה, היא קיום השמירה על זכויות

האדם בפועל. אומר השופט לנדאו שבית המשפט ממלא את מקום החוקה.

למה אין חוקה?.נימוקים דתיים – תורת ישראל היא תורתנו.נימוקים ביטחוניים – שוויון זכויות מלא לערביי ישראל יכול לערער את המצב הביטחוני.נימוקים פוליטיים – לא נוח לשלטון שבית המשפט העליון יתחיל לפסול חוקים

עמודים, פשוט ביטל את החוק. פס"ד הזה לעומת7)לקרוא את פס"ד בנק המזרחי(. פס"ד ברגמן, שמכיל עמודים ומדבר על הזכות של בית המשפט לפסול חוק.500פס"ד מזרחי שהכיל

פס"ד שריד – עוסק בשאלה של ביקורת בית המשפט על פעולות שנעשות בכנסת.

נזכיר שוב את תפקידי הכנסת:

רשות מחוקקת..1ביקורת על פעולות השלטון )וועדות הכנסת והצעות לסדר היום(.2תפקיד שיפוטי )למשל: כשהכנסת דנה על הסרת החסינות(..3

ביקורת בית המשפט על פעולות הכנסתהאם בית המשפט יכול לבקר את פעולות הכנסת?

: הדיון בהצעת חוק.לתקנון הכנסת במקראה: פרק שמיני 309עמ'

צריכה לעבור שלוש קריאות. לאחר קריאה ראשונה היא עוברת לאחת מוועדותממשלית)הצעת חוק הכנסת, ולאחר מכן מוחזרת לכנסת. הצעות חוק פרטיות )לעיתים אין בהן ממש, אלו הן הצעות חוק

פופוליסטיות( צריכות לעבור קריאה טרומית )מחסום ראשון(.

לפני שהצעת החוק מגיעה לשולחן הכנסת היא עוברת סינון נוסף: נשיאות הכנסת )יו"ר הכנסת וסגניו.היו"ר הוא ממפלגת השלטון, וסגניו מייצגים את המפלגות השונות(.

43

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

)ג( יו"ר הכנסת והסגנים לא יאשרו הצעת חוק )סמכות של נשיאות הכנסת לשלול הצעות של134בסעיף חוק(. ניתנה כאן סמכות שהיא מאוד הגיונית )דמוקרטיה מתגוננת( ומצד שני, ניתן כאן סמכות לגוף

מצומצם לשלול זכויות מחבר כנסת.

ח"כ כהנא פנה לבג"צ משום שהצעת חוק שלו בוטלה על ידי נשיאות הכנסת. זוהי עתירה שנועדה להתערב בהליך מנהלי של הכנסת. האם בג"צ יכול להתערב? מכוח מה? מכוח חוק יסוד השפיטה, סעיף

)ג(. סמכות של בג"צ להטיל צווי עשה ואל תעשה על כל גוף שפועל על פי דין.15

האם רצוי שבג"צ יתערב? לא משום ש: . על בג"צ יש מספיק עומס.1 . זה נכון שהסמכות של בג"צ זה לבקר את הכנסת, אבל מצד שני: צריך להיות כבוד הדדי, וכשמדובר2

בעניינים פנימיים ראוי שלא תהיה התערבות.

שההתערבותרצוי בכל נושא מנהלי של הכנסת, אבל יכול להתערבבפס"ד שריד קבע בית המשפט שהוא תהיה מינימאלית, ורק כאשר יש "פגיעה קשה במרקם החיים הפרלמנטארית" )ברק(. כלומר: בסופו של

דבר, השאירו את זה לשיקול דעתו של השופט וכל מקרה לגופו.

משפט ציבורי: חומר לבחינת הביניים

משך הבחינה: שעה וחצי )לא תינתן הארכת זמן(. לא תינתן רשות להכניס לבחינה כל חומר שהוא.

חקיקהחוק יסוד: הכנסת.1חוק יסוד: הממשלה .2חוק יסוד: מקרקעי ישראל .3חוק יסוד: משק המדינה .4חוק יסוד: נשיא המדינה .5חוק יסוד: הצבא .6חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל .7חוק יסוד: השפיטה .8חוק יסוד: מבקר המדינה .9חוק יסוד: חופש העיסוק .10חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו .11( 5הצעת חוק יסוד: החקיקה )מקורות עמ' .12התשכ"ט-.13 משולב[, ]נוסח לכנסת הבחירות סעיפים 1969חוק ,17-15 ,67-56 ,86-81;

; 128-117ב; 116 1950חוק השבות, תש"י-.14 1994חוק הכנסת, התשנ"ד-.15 1948פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-.16 1981חוק הפרשנות, התשמ"א-.17א; 9; 8-7; 2-1, סעיפים 1973חוק מימון מפלגות, התשל"ג-.18 1984חוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד-.191951חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א- .20ההכרזה על הקמת מדינת ישראל.21

פסיקה

44

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

871 קול העם בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 73/53בג"צ .1365( 3 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השישית, פ"ד יט )1/65ע"ב .2258(1 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד)6698/95בג"צ .32428(4 רופאייזן נ' שר הפנים, פ"ד טז)72/62ע"א .4505(3 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ)428/86בג"צ .5177(2 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית, פ"ד נ)3081/95בג"צ .6 317(5 ישראל גולדשטיין נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נג)6195/98בג"ץ .7בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט )6821/93ע"א .8 4 )250-254,

259-278 ,296-312 ,318-327 ,335-337 ,349-355 ,394 ,397-399 ,422-425 ,447-547-568, 447, 433-441, 427-430, 402-419 של ברק(, 47 )פסקה 448

693( 1 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג )98/69בג"צ .9 לשכת עורכי הדין בישראל נ'' השר לבטחון פנים ואח', לא פורסם 1548/07בג"צ .10177( 4 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב )1/88ע"ב .1145( 2 יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח', פ"ד נ )7504/95רע"א .12197( 2 שריד נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לו )652/81בג"צ .1385(4 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט)742/84בג"צ .14749(1 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה)1635/90בג"צ .15485( 2 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד )943/89בג"צ .161( 3 ח"כ יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא )2534/97בג"צ .17(1 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט)5675/04בג"צ .18

]אי העמדת ראה"מ שרון לדין בפרשת האי היווני[199 2006 ח"כ זהבה גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 19.258/07

6.02.07)לא פורסם,

45

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

18.11.10

חסינות חברי הכנסתתפקידי הכנסת, תזכורת:

חוק.1סדרי עבודה < התערבות מינימליסטית של בית המשפט..2תפקיד מעין שיפוטי < במקרה זה יש לבית המשפט סמכות להתערב..3

רוצים להעמיד את אחמד טיבי לדין על יציאה ללוב. מחד, לכל אדם זכות לצאת מישראל – זוהי חרות התנועה המנויה בחוק כבוד האדם וחירותו. מאידך, הזכות הזו מוגבלת לנסיעה למדינת אויב. זהו איסור

פלילי.

כאשר ח"כ חורג מהחוק. האם זה במסגרת החסינות שלו? דוגמה נוספת: שלי יחימוביץ מחליטה לעשות מעשה, ובמסגרת מחאה על העלאת מחירי החלב, פורצת למחסני מזון על מנת לחלק חלב לעניים. האם

לחוק יסוד הכנסת: לח"כ תהיה17בסעיף חסינותה תעמוד לה? היכן תמצא התשובה לשאלה הזו? בחוקהסעיף בחוק זה מנוסח באופן כללי, עם הפנייה לחוק: לא מפורט איזה חוק, אבל מדובר חסינות.

.חסינות חברי הכנסת

חוק חסינות חברי הכנסת ציטוט: "ח"כ לא יישא באחריות פלילית, אלא אם מתוקף תפקידו כח"כ". מהו "תוקף תפקידו"? האם

הדוגמאות הנ"ל הם בגדר התפקיד? איזו פרשנות ראוי להחיל, פרשנות רחבה או מצמצמת?

מהו הכלל? הכלל הוא שלטון החוק, והשוויון בפני החוק. היוצאים מן הכלל הם: ח"כ, דיפלומט. לכן החסינות היא חריג והיינו צריכים לפרשה בצורה מצמצמת. מצד שני: בחוק החסינות, דווקא מדובר בכלל,

ואז נחיל את הפרשנות בצורה רחבה.

חסינות מהותית וחסינות דיונית חסינות מתוארת 4 )אזרחי, פלילי(. בסעיף חסינות מהותית לחוק היא 1החסינות המתוארת בסעיף

.דיונית

החסינות המהותית היא מוחלטת ולא ניתנת להסרה )למשל: לא ניתן לתבוע דיבה, גם אחרי שהסתיימה לכהונתו(, אולם חסינות דיונית היא חסינות בפני מעשים שאינם מכוסים על ידי החסינות המהותית. אם חבר כנסת שדד בנק לפני כניסתו לתפקיד, יוכל לבקש שלא יועמד לדין בזמן כהונתו. מדובר כאן רק על

עניינים פליליים.

מהו ההיגיון שעומד מאחורי מתן חסינות לחברי כנסת?יכול שר הפנים באמצעות המשטרה או הצבא לעצור חבר כנסת, על מנת למנוע מחבר הכנסת

להגיע להצבעה.אם ח"כ יצטרך לחשוש שכל מילה שיוציא יעמידו אותו לדין על הוצאת דיבה – הוא לא יוכל

לתפקד. .ח"כ לא יצטרך לחשוש מפני תביעות באופן כללי שמקורן התנקמות פוליטית

46

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

חסינות בפני חיפוש, חסינות בפני האזנת סתר, חסינות בפני מעצרמה כוללת החסינות המהותית? יש לנו9)נשים לב לסייגים בחסינות בפני מעצר, ולמונח השסתום "הפרעת השלום" בסעיף זה(. בסעיף

שוב שאלה של פרשנות )מהם טעמי ביטחון המדינה?(

מספר דוגמאות:

האם שטחי ההתנתקות שהוכרז כשטח צבאי סגור, יהיה פתוח לח"כים של הימין? במקרה זה דווקא אישרו לחברי הכנסת להיכנס.

.עדיין לא הוגש כתב אישום נגד ח"כ חנין זועבי על אירועי המשט, ויש סיכוי סביר שגם לא יוגש מצד שני, להלן שני מקרים הפוכים:

.ח"כ צ'רלי ביטון ופרשת הפנתרים השחורים. חסינותו לא עמדה לוראש מועצת מעלות קילל את אחד מחברי המועצה. אותו חבר מועצה הגיש תביעת אזרחית על

הוצאת דיבה, וראש המועצה ניסה להשתמש בחסינותו. במקרה זה, לא עמדה חסינותו משוםשהגידופים היו במסגרת תפקידו כחבר מועצה, ולא כחבר כנסת.

כלומר: קודם בודקים אם המעשה נעשה במסגרת התפקיד. אם כן: יש לח"כ חסינות מהותית. אםזה לא היה במסגרת התפקיד, עדיין יש אפשרות לחסינות דיונית )זוהי חסינות שמותנית באישור(.

בשלב ראשון, ישנו דיון "מעין שיפוטי" בוועדת הכנסת, שבודק האם להסיר את החסינות או לא. לא מדוברבבדיקה האם הח"כ אשם או לא, אלא רק בבדיקה אם להסיר את החסינות.

ח"כ שהצביעו עבור חבריהם שנעדרו מהמליאה. זוהי עבירה חמורה של "קבלת דבר במרמה". הח"כים ננזפו בוועדת האתיקה, ולכן וועדת הכנסת לא הסירה את חסינותם. הייתה עתירה לבג"צ בנושא זה, ובג"צ

החזיר את העניין חזרה לוועדת הכנסת )כי זה לא הגיוני לא להסיר חסינות במקרה הצבעות כפולות(. העניין חזר לדיון בכנסת ושוב – רוב חברי הכנסת הצביעו נגד הסרת החסינות, ומצד שני: הכנסת תיקנה

בחוק תוקן בתשס"ה: הפכו את ההליך. בעוד4את החוק, כדי למנוע ביזיון דומה עתידי. נראה כי סעיף שבעבר קודם היו צריכים לבקש את הסרת החסינות, היום היועץ המשפטי רשאי להסיר את החסינות,

יום לבקש שלא תוסר חסינותו, כלומר: שתחול חסינות דיונית.30והח"כ יכול תוך

דוגמה חסינות דיונית: ח"כ בני איילון, והבערת הצמיגים )לבדוק(.

א לחוק יסוד: הכנסת, הוא סעיף מניעת השתתפות בבחירות7סעיף

הוסיפו את הסעיף הזה לפני שנתיים. במקרה זה, שלא יתפלא ח"כ אחמד טיבי שלא יאפשרו לו1א3סעיף להשתתף בבחירות הבאות )אלא אם יוכיח אחרת(.

דוגמה )לקשר למקום הנכון למעלה(: וועדת הכנסת לא הסכימה להסיר את החסינות, ובעקבות כך שונההחוק. ח"כ בורולבסקי.

47

חסינות

מהותית -

מוחלטת

אזרחי פלילי

דיונית - מותנית

פלילי

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הערה: ישנם מיקרים שבהם ח"כ מסיר את חסינותו בעצמו, כמו במקרה של חיים רמון או צחי הנגבי.

מספר דוגמאות, שמדגימות את התחום האפור, ואת הצורך בפרשנות למילה "במסגרת מילוי תפקידו".ח"כ לאחר שנקרא לסדר שלוש פעמים, מתבקש לצאת על פי התקנון, ומסרב לשתף פעולה..1נתניהו שצוטט מסמך סודי תוך כדי דיון במליאה..2

על מנת לפתור את התחומים האפורים, בית המשפט העליון הכין מספר מבחנים/ קריטריונים )המבחניםנוצרו על ידי ברק בפס"ד פנחסי(:

. האם יש קשר ישיר בין הפעולה לבין התפקיד?מבחן הזיקה. 1

אם נעמיד אותו לדין בשל העניין, האם זה ימנע ממנו למלא את תפקידו? למשל: תביעהמבחן הסיכון.. 2של הוצאת דיבה עלולה למנוע מהח"כ להתבטא.

. זהו מבחן אובייקטיבי. מה יעשה חבר כנסת "סביר"?מבחן הרלוונטיות. 3

. ח"כ הגיב בצורה ספונטנית, ולא תכנן לעבור את העברה )כשל בלשונו(. זו היתהמבחן הספונטניות. 4 טענתו של נתניהו במקרה שבו צוטט מתוך דו"ח סודי. מצד שני: מעשיו של צ'רלי ביטון במסגרת הפנתרים

השחורים לא עומדת במבחן זה.

כיכרות10. הרצון לאזן בין הפגיעה בח"כ לבין הפגיעה באנשים אחרים. למשל: צ'רלי ביטון גנב איזון. 5לחם )פגיעה מינימאלית( או ח"כ שממלכד רכב של אדם אחר.

דוגמה: ח"כים שהגיעו מידי יום לבקר את ח"כ דרעי בבית הכלא. כן, ח"כ יכול להיכנס לבית הכלא, אבל אם יגיע מידי יום, ברור שזה לא במסגרת תפקידו )למשל: "לבדוק את תנאי האסירים"(, אלא כדי להנעים

את זמנו של חברו. היועץ המשפטי קבע שאין לח"כ אפשרות לעשות כאלו דברים.

א: איסור עיסוק נוסף.13בחוק החסינות, סעיף

מדוע קיים הסעיף? ניגוד עניינים )אינטרסים(.

ב ישנו חיוב של חברי הכנסת לתת הצהרת הון, ולחדש אותה בכל שנה. הסיבה, היא לבדוק האם13סעיף הח"כ מנצל את מעמדו להתעשר.

ד(. הכללים האתיים קובעים מה ראוי או13אחד המכשירים לבדיקת חברי הכנסת הוא וועדת האתיקה ) לא )לא מה מותר או אסור(. יכול להיות שיהיה מעשה שהוא אינו עבירה פלילית, אבל מבחינת אתית הם

אינם ראויים )למשל: התבטאות בקללות(. הסנקציות שהיא מטילה הם הרחקה מישיבות, פגיעה בשכר אושלילת השכר. הוועדה לא יכולה לשלול מהח"כ להצביע )זוהי פגיעה בכל הציבור שהח"כ מייצג(.

לשיעור הבא:

הסכמים פוליטיים.

הסכמים פוליטיים

73(1 רובין נ' ברגר, פ"ד מא)669/86בג"צ .1 749(1 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה)1635/90בג"צ .2353( 3 שליט נ' פרס, פ"ד מד )1601/90בג"צ .3

48

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

49

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

23.11.2010

משאל עםחוק משאל עם )שעבר אתמול(: בכל מקרה שבו יש ויתור על שטחים, ילכו למשאל עם.

נשאל את השאלות האם משאל עם הוא דבר חוקי? ואיך מבצעים אותו )זה משפיע על חוקיותו(?

בעצם עריכתו של משאל העם, לוקחים את הכוח מהפרלמנט ומעבירים אותו אל העם. מדמוקרטיה פרלמנטארית לדמוקרטיה ישירה. משמעותו של משאל עם הוא סוג של "עיקור כוחה של הכנסת": אנחנו

מחלישים את הפרלמנט, ומביעים אי אמון בכנסת.

בכל ההסכמים המדיניים עד היום, ההחלטות התקבלו בממשלה וקיבלו את אישור הכנסת. משאל העםמבטא באופן ישיר את הרצון של כל אחד מהעם – במיוחד כאשר הממשלה משנה את עמדותיה.

כמו לכל שאלה, גם לשאלה "האם משאל עם הוא דבר טוב"? תשובות לכאן ולכאן.

שאלת ה"איך" מתחלקת לכמה שאלות:

האם לערוך את המשאל דרך חוק או חוק יסוד?.1מי יערוך את המשאל )איזה גוף(?.2מי ינסח את השאלות? לניסוח השאלה יכולה להיות השפעה עצומה על התשובה..3שאלות מימון ותעמולה. הכוח של השלטון יכול לקבוע את התוצאות..4 מבעלי40%קוורום. קביעת המכסה המינימאלית של שיעור ההצבעה. לדוגמה: אם יצביעו רק .5

זכות הבחירה, המשאל הוא לא מייצג.

החוק שהתקבל אתמול: מדובר על חוק רגיל, ולא על חוק יסוד. הוחלט מראש על השאלה )הכנסת עצמההיא המנסחת את השאלה(. חולשתו של החוק, היא בכך שהוא חוק רגיל, וניתן לבטלו ברוב רגיל.

חולשתו של החוק: לא כל האזרחים יודעים את כל הפרטים על ההסכם. מצד שני, גם חברי הכנסת המצביעים על חוקים לא תמיד בקיאים בכל הפרטים, וכך גם בהצבעה בבחירות )האזרח מצביע

מה"בטן"(.

בעבר, היה מנהג שלפני שחותמים על הסכם מדיני, מביאים אותה לאישור הכנסת. האם זה מחייב? בהסכמי אוסלו הממשלה לא רצתה להביא את ההסכם לאישור הכנסת. זה הגיע לבג"צ, ובג"צ דחה את העתירה. אין שום חוק שמחייב את הממשלה להביא אישורים מדיניים לאישור הכנסת, ומלבד זאת: זה

תפקידה של הממשלה! החוק שהתקבל אתמול קובע שהממשלה צריכה להביא את זה למשאל עם.

יתרון ההכרעה בכנסת – היא תוך דיון, ואפשר לשנות סעיפים, לעומת החלטות במשאל עם שהן החלטותחותכות )כן או לא(.

בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל ישנו איסור העברת סמכויות. לכן בנוגע לירושלים, אין מה לעשות משאל עם. בהתנגשות בין זכויות מסתכלים על המדרג הנורמטיבי – אם יש פגיעה בחוק, לעומת פגיעה בחוק

יסוד – חוק היסוד הוא זה שקובע. ישנם מקרים שבהם יש התנגשות בין זכויות יסוד. לדוגמה: בהתנתקות, הזכות לקניין של המנותקים. בפרשת האחרונה: ההתנגשות בין זכויות צנעת הפרט של המתלוננת, לבין

בין הזכויות. אם מדובר באנשי ציבור, מעדיפים אתאיזוןזכות הציבור לדעת. במקרים כאלו, מנסים לעשות זכות הציבור לדעת, ואח"כ יש אפשרות, אם התבררה חפותו, יוכל לתבוע על הוצאת דיבה.

בסילבוס ישנו פרק שעוסק בצנעת הפרט. נדון בהמשך בפסקי הדין המתייחסים לשאלות הללו.

50

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

מינויים בשירות הציבורי שאלה משפטית: האם בשל קיומן של התלונות לא ניתן למנות את ניצב ברלב למפכ"ל המשטרה? מהן

השאלות המשפטיות. נבדוק: מהו החוק שחל על מערכת העובדות? )המסגרת הנורמטיבית(.

: האם חשוד יכול להתמודד על משרת המפכ"ל? כשמדובר במפכ"ל אין חוק מפורש, אבלשאלת הכשירות ( שמפרטים למי מותר ואסור7 ו-6כשמדובר למשל, בכנסת: יש מספר סעיפים בחוק יסוד: הכנסת )סעיף

להיות ח"כ.

אין שום הוראת חוק מפורשת האוסרת על ניצב ברלב להיות ח"כ או שר בממשלה. הוא רק חשוד )הוא נהנה מחזקת החפות – כל אדם חף עד שהוכחה אשמתו(. למרות שאין חוק, האם עבריין מורשע יכול

להיות מפכ"ל משטרה? זוהי שאלה לא פשוטה. האם נפקיד את הגוף שאמון על השמירה על החוק בידיעבריין? מצד שני, יכול להיות שאדם שהורשע בעבירות כלשהן, יהיה מפכ"ל מצוין..

שאלת הכשירות – רק היא בחוק. שאלות "האם ראוי" או "האם סביר" הן שאלות בהן דן בית המשפט.הדוגמה היא פס"ד דרעי ופנחסי.

ח"כ הוא נבחר ציבור, ולכן ההנחה היא שגם אם האדם הוא לאמה ההבדל המהותי בין ח"כ למפכ"ל? "טלית שכולה תכלת" הוא ישרת את הציבור. מפכ"ל הוא עובד ציבור, ויש לנו עניין ב"טוהר המידות

בשירות הציבורי", זאת על מנת שיהיה לציבור אמון בשירות.

הערה: במינוי פוליטי, אין זה משנה על איזה אדם מדובר, כי השיקול הדומיננטי הוא שיקול זר: עצם היותובמפלגה של השר הממנה.

בשאלת המינוי של חשוד בפלילים, נבדוק )הערה: יש לזכור שהגורמים המשפיעים הם המועמד עצמו,המועמדים האחרים, הקורבן, הגורם הממנה וגם הציבור(:

טיב המינוי והשפעתו. ככל שההשפעה על הציבור גדולה יותר )ככל שעולים בהיררכית התפקידים.1הציבוריים(, כך נדרוש תנאי כשירות גבוהים יותר.

חומרת העבירה. את חומרת העבירה נמדוד על פי העונש..2 הזיקה שבין העבירה ובין התפקיד. נניח שלא מדובר במפכ"ל, אלא ברמטכ"ל. האם יש זיקה בין.3

עבירה מינית ובין תפקידו בצבא? הזיקה היא יותר חלשה. זה בהחלט חמור מאוד, אבל יש רמות של זיקה. אדם שהורשע במעילה בכספי ציבור, לא יוכל להיות שר האוצר, אבל אולי הוא יהיה

מצוין בתור שר החקלאות?חלוף הזמן. ככל שעוברות יותר שנים, עוצמת העבירה היא יותר נמוכה..4

מי ממנה את המפכ"ל? מינוי המפכ"ל, אשר לא מכילים שום תנאי כשירות, קבוע בפקודת המשטרה, א, שהמינוי יתבצע על ידי הממשלה. )להשלים את הכתוב בחוק(. בעניין זה נזכיר את ועדת טירקל8סעיף

– טוהר המידות של המועמד.

: אירוע )חשד, תלונה( < חקירה )האדם עדיין חף מפשע( <השלבים בין האירוע ועד פסק הדין הסופיהמלצות המשטרה < תביעה )יועמ"ש( – כתב אישום < הכרעת הדין < ערעור < פסק דין סופי.

תהליך כזה יכול לקחת שנים רבות. האם לאורך כל התהליך האדם יהיה בלתי כשיר? ככל שמתקדמים בסולם, כך יש יותר אפשרויות לפסול את האדם ולהגיד שזה "לא ראוי" או "לא סביר". מבחינת הכשירות –

עד שלא נגמר כל התהליך, האדם עדיין כשיר.

51

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

נתייחס לפס"ד גנות בהקשר זה, ולפס"ד ניסו שחם.

לסיכום: המשפט הציבורי לא עוסק רק בעניין הפלילי, אלא גם בשאלות "האם ראוי" ו"האם סביר".

רשימת קריאה:

ביחס לשיעור האחרון שעסק בפרשת המינויים בשירות הציבורי, ראו נא:

עמותת "אומץ" ואח' נ' השר לבטחון פנים ואח' ]=מינוי יעקב גנות למפכ"ל1570/07בג"ץ .1 המשטרה[

23.07.2007, טרם פורסם, ניתן ביום עו"ד דרור שוסהיים נ' שר לבטחון פנים 5562/07 בג"ץ .2 ]=מינוי תנ"צ ניסו שחם למפקד מחוז משטרת ירושלים[

מדינת ישראל נ' חיים רמון, טרם פורסם5461/06ת.פ. )ת"א( .3

אמונה נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, טרם פורסם, ניתן ביום 5853/07בג"ץ .4 6.12.07 ]=דרישה לפסול מינוי חיים רמון לשר לאחר שהורשע במעשה מגונה[

לשיעור הבא ביום חמישי יש לקרוא:

חוק יסוד: נשיא המדינה.1חוק יסוד: מבקר המדינה .2 טיבי נ' ממשלת ישראל, לא פורסם ]=הנשיא אינו חייב להפעיל סמכות לחון6230/95בג"ץ  .3

אסירים גם אם היא נובעת מהסכם מדיני שעליו התחייבה הממשלה[. עו"ד יוסי פוקס נ' נשיא המדינה, טרם פורסם )הדחת הנשיא קצב(.8296/06בג"ץ .4

52

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

25.11.2010

חזרה על שיעור קודם: שיקולים במינוי, כאשר המועמד עבר עבירה:

.מהות. טיב התפקיד: ככל שעולים במדרג נדרשים תנאים מורכבים יותר.מבחן הזיקה – ככל שיש יותר זיקה בין העברה לבין התפקיד.)מבחן החומרה )חומרת העבירה.שלב – חשוד לעומת אדם שהורשע

מינויים פוליטייםמהו מינוי פוליטי? האם אדם שהוא ח"כ אינו יכול לשמש בתפקידים? לא. משום ש:

פגיעה בשוויון )תזכורת: פגיעה בשוויון נמדדת על פי השונות בין האנשים, ועל פי הרלוונטיות של השוני( - לא תתכן אפליה של אדם רק בשל היות ח"כ.

.)פגיעה בחופש ההתאגדות – זהו חלק מחופש הביטוי )פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי

מינוי פוליטי - מינוי שהשיקול הדומיננטי הוא היותו של אדם חבר במפלגה מסוימת או קשור לגורםהממנה.

איך החוק מתייחס לשאלה האם זה היה מינוי פוליטי? נטל הראייה, במקום שיהיה על התובע, יהיה על למה מתוך חמישה מועמדים ראויים, הוא בחר דווקא את המקורב אליו.השר יצטרך להוכיחהשר.

מינוי פוליטי, על פי החוק הוא פסול משום שיש כאן פגיעה בעקרון השוויון, ובנוסף יש כאן תלות של הממונה בממנה )ההנחה שהממונה לא תמיד יפעל משיקולים נכונים, אלא משיקולים שיבטיחו את אי

הדחתו(.

לסיכום: מינוי פוליטי הוא פסול בשל: פגיעה בשוויון..1יצירת אי עצמאות ותלות..2ניגוד עניינים..3פגיעה באמון הציבור..4

יתרונות המינוי הפוליטי: היכולת לתפקד כאשר יש זהות אינטרסים בין השר לבין הגורמים במשרד. בנוסף,לשר יש אמון בכפופים לו.

. החוק קובע מי רשאי להתמנות,חוק שירות המדינה )מינויים(המסגרת הנורמטיבית שמטפלת בנושא: את דרך המינוי, ואת התקנים.

תקנים: החשש הוא שאם השיקולים יהיו רק שיקולים זרים, "ימציאו" משרות חדשות בשירות המדינה.החוק מדבר על הדרך ליצירת משרה חדשה בשירות המדינה.

משרותחוק שירות המדינה קובע את נושא המכרזים. עבור כל משרה יש לצאת במכרז, כאשר החריג הוא – המזכירה, הנהג, הדובר וכו'. השר רשאי להביא את פמלייתו הקרובה, אנשים שהשר סומך עליו.אימון

53

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

עד לפני כמה שנים, מנכ"ל המשרד היה משרת אימון. הוא הזרוע הארוכה של השר. למנכ"ל, כמו לשר, לא צריכה להיות השכלה רלוונטית. אין תנאי כשירות. אמר היועמ"ש שמכיוון שמדובר במשרה שיש בה צורך

בכישורים, זה לא יכול להיות משרת אימון )פס"ד חדש יחסית על פסילת המינוי של מנכ"ל משרד המדע(.

של האדם שהוא ממנה.הכישורים המיוחדיםהחוק דורש שהשר יראה את

א – שוויון בין המינים.15: חוק המינויים, סעיף 450במקראה, עמ'

אם אומרים שהחוק נועד לכך שלא יהיו הרבה מינויים פוליטיים, כיצד זה שיש עדיין כל כך הרבה מינויים פוליטיים: יוצרים פרויקט )לא תקן(, ויוצרים תפקידים עבור הפרויקט בהם משתמשים ב"חוזה מיוחד".

החוק גם מדבר על החוזים המיוחדים.

החוק פוסל את המינוי של כאשר יש קרבה ראשונה. ישנם חריגים לעניין זה: לאליקים רובינשטיין אפשרות להיות היועץ המשפטי, למרות שאשתו שימשה במשרד המשפטים שנים רבות, על ידי "נטרול": נטרלו

אותו מהנושאים שקשורים אליה.

גם הדחה על רקע פוליטי היא פסולה.

מי ימנה את הנציב? דווקא במקרה זה, אין חובת מכרז והוא מתמנה על ידינציב שירות המדינה: הממשלה. הנציב, לאורך ההיסטוריה, מכיוון שהמינוי מוסדר בחוק, ויש עליו ביקורת שיפוטית – מאז

ומתמיד וגם היום, הוא אדם מקצועי.

בעניין תפקידו של הנציב: העובדה שאדם נמצא בהליך פלילי, אין שום סיבה שלא יעמוד גם לדיןמשמעתי.

הסכמים פוליטייםאין חוק שמדבר על הסכם פוליטי. מהו הסכם פוליטי? נחלק את המושג לשני מרכיביו: הסכם ופוליטי.

הסכם הוא הסכמה או חוזה, בין שני צדדים לפחות, ומתקיימים: הצעה, קיבול וגמירות דעת. על מנת שזהו ייחשב הסכם פוליטי, אחד הצדדים צריך להיות גורם פוליטי – אבל זה לא מספיק, כי צריך לבדוק שתוכן

ההסכם נוגע לעניין פוליטי.

דוגמאות: הסכם קואליציוני )מפלגה תקבל שני שרים במשרד מסוים, אם תתמוך בהצעה מסוימת(, הסכמי עודפים, הסכם רוטציה )הרשימה תקבל רק שני מנדטים, ויש שלושה מועמדים שרוצים לייצג.

ברשימה(.3 מסכים להתפטר במחצית הקדנציה ולפנות את התפקיד למועמד מס' 2המועמד מס'

כל מפלגת ש"ס החתימו את הנציגים על מכתב שמחייב את השר להתפטר עם הרב עובדיה יוסף יורה לו לעשות כן. השר )הרב אמסלם( לא רוצה להתפטר. "חתמתי. אז מה?" ההשלכה המשפטית היא, ש"חוזים

יש לחייב" ויש כאן הפעלת חוזה.

בחוזה רגיל יש אכיפה או תרופות. האם ניתן להשתמש בחוק החוזים הרגיל במקרה זה? זוהי שאלה שעמדה במוקד הדיונים בבית המשפט. על פני הדברים, מכיוון שזה חוזה לכל דבר – נראה שאפשר

עולה השאלה הנ"ל. )בית המשפט עד אותו מקרה קבעבפס"ד רובין נ' ברגרלהחיל את חוק החוזים. שענייני הסכמים פוליטיים הם לא שפיטים(.

לחוק הכנסת.59התפלגות – סעיף

54

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

.67התקשרות בין רשימות מועמדים: חוק הבחירות לכנסת - סעיף

: למרות שמדובר שהצעה, קיבול וגמ"ד. האם זהו הסכם שחל עליו חוק החוזים. האם ניתןהסדר טיעון להחיל עליו את חוק החוזים? לכאורה כן, אבל בפרשת רובין נ' ברגר אומר בית המשפט שגם בהסדרי

טיעון וגם בהסכמים פוליטיים אי אפשר להחיל את חוק החוזים.

מה שנטען בתיק הנ"ל שהסכם פוליטי הוא בכלל לא חוקי.

דוגמאות: אם אדם מכהן בתפקיד צריך להתפטר כדי לפנות את תפקידו לבא בתור – הציבור לא ידע על זה, ואולי אם היה יודע לא היה בוחר במפלגה. בנוסף, הדוגמה של ח"כ אמסלם, מבטא כבילה של שיקול

הדעת. בתיק הנ"ל נטען ש: א. יש פגיעה בשיקול הדעת העצמאי. ב. יש פגיעה בעקרון השוויון.

לחוק החוזים – חוזה בטל, מטעמים שהוא סותר את תקנת הציבור. בית המשפט היה צריך30סעיף להכריע: האם יש כאן חוזה, והאם הוא תקף. שופט ברק אמר, שלא ניתן להכיל את חוק החוזים על

. הכללים שיחולו על ההסכם הפוליטי הם "דיני30הסכמים פוליטיים, ועל כן אי אפשר לפסול אותו עפ"י ס' החוזים של המשפט הציבורי". ברק אומר: "איש ציבור הוא נאמן הציבור." האדם הנבחר הוא נבחר לטובת

הציבור. "ואך טבעי הוא שהסכמים והבטחות שהוא נותן צריכות להבחן באמות מידה של המשפט הציבורי, ולכן אי אפשר שיאמר: הסכמתי, אז מה?" הקריטריונים של המשפט הציבורי הם הגינות וסבירות

)מונחים עמומים(.

. סופו של המקרה הוא ששני בניו של ח"כ מועדי רצחו את ח"כ אבו1980פס"ד זועבי נ' אבו-רביעה. רביעה. ח"כ זועבי אמר שמכיוון שאבו-רביעה לא מוכן להתפטר, גם ההתפטרות שלו בשליש הקדנציה לא

תקפה. זועבי תבע פיצויים. השופט חיים כהן אומר שלמרות שההסכם הרוטציה לא שפיט, אבל מנסה לחוק החוזים.15להכיל את ס'

. גם השופט איילון שטוען שלא הכל שפיט באופן עקרוני, הסכים עם ברק שההסכם1990פס"ד ז'רז'בסקי, הפוליטי הנדון הוא שפיט. בפס"ד זה מדובר על התחייבותו של ראש הממשלה לא לפטר את השרים

מטעם המפלגה של מודעי ושהוא מבטיח להם תפקידים מסוימים, אחרת יאלץ לשאת בפיצויים כספיים גדולים. האם בסמכותו של בית המשפט להתערב בהסכם אשר כובל את שיקול הדעת של ראש

הממשלה? ואם יחליט להתערב, האם יפסול את כל החוזה, או רק את הסעיפים הרלוונטיים? ביתהמשפט בחן את הסעיפים, כל סעיף בנפרד, במשקפי המשפט הציבורי )הגינות, סבירות(.

לחוק יסוד: הכנסת, הוא סעיף שבו קיימת המילה "רשאי". חבר כנסת אמסלם יכול לנמק את אי40סעיף רצונו להתפטר בהוראת הרב עובדיה, שהחוק עומד לידו: הסכם שכזה הוא לא חוקי. הסכם נמצא

בתחתית פירמידת הנורמות.

רק עבור90פס"ד שליט נ' פרס: נניח שיש הסכם פוליטי, האם חלה חובה לפרסם אותו? עד שנות ה- הסכם עודפים היה חובת פרסום. בפס"ד דנים בהסכם רוטציה, ובית המשפט קבע בפעם הראשונה שעל הסכמים פוליטיים חלה חובת השקיפות – חייבים בפרסום, למרות שזה לא היה בחוק. התיקון נכנס כחוק

: פרסום הסכמים(1 )סעיף 2001הממשלה, שנחקק בשנת

55

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

30.11.2010

נשיא המדינה ישנן שלוש רשויות. להיכן שייך הנשיא? הנשיא הוא רשות נפרדת. למעשים שלו השלכה חשובה ביותר על

לחוק יסוד נשיא המדינה: הנשיא עומד בראש המדינה. 1שלושת הרשויות. סעיף

סמכויות ותפקיד הנשיא: תפקידו הוא סמלי, שלא כמו בארה"ב. בפקודת סדרי שלטון ומשפט )פסש"מ( שהיה החוק הראשון שנחקק בישראל, לא הוזכר נשיא המדינה. למרות זאת הנשיאים לדורותיהם עסקו

בעניינים רבים.

האם מותר לנשיא המדינה לעסוק בפעילות מדינית? )האם ניתן להגיש עתירה נגד הנשיא שלא יעסוק בפעילות מדינית?( על פי עקרון חוקיות המנהל – לרשות ציבורית אסור לעשות כלום, אלא אם החוק

מותיר לו. כלומר: חייבת להיות סמכות מפורשת. למרות שזו לא סמכותו המפורשת, ולכן קיימת לכאורה לחוק יסוד נשיא המדינה – חסינות הנשיא בפני כל בית13עילה, לא נוכל להגיש עתירה בשל בסעיף

משפט. ומאידך, הסעיף מדבר על כך שזה צריך להיות בתוך סמכויותיו. שוב חוזרים לשאלה המקורית: הפסיקה פירשה את החסינות המהותית של הנשיאמהן סמכויותיו ומהו תפקידו )זה לא מצוין בחוק(.

.כחסינות מוחלטת

: הממשלה נפלה בהצבעת אי אמון. בן גוריון ידע ששווה לו ללכת1951פס"ד ז'בוטינסקי נ' ויצמן, לבחירות, ולכן ניגש לנשיא וביקש ללכת לבחירות. הנשיא החליט שהולכים לבחירות. ז'בוטינסקי וקוק, שני

חברי כנסת )הכנסת הראשונה( עתרו לבג"צ בטענה שהם כן יוכלו להקים את הממשלה, והנשיא טעהבהחלטתו ללכת לבחירות.

( שמכיוון שלנשיא יש חסינות )באותה תקופה זה היה חוק רגיל(, לא ניתן50פסק הדין קבע אז )שנות ה-לעתור נגדו.

מאז ועד היום, בית המשפט עשה אבחנה ואפשר לתבוע את הנשיא:

, סמכות11 שר המשפטים נ' ניר זוהר: ניר זוהר ביקש שהנשיא יקצוב את עונשו )בסעיף 219/09דנג"ץ החנינה של הנשיא(. חנינה יכולה להיות: המרה, הקלה, מוחלטת. במשרד המשפטים יש מחלקת חנינות

שבודקת את בקשות החנינה.

הערה: סמכות ניקוי שליש על התנהגות טובה היא לא סמכות של הנשיא אלא סמכותה של וועדתהשחרורים.

מתי יחון הנשיא אתוכך בעצם מתערב בהליך השיפוטי.הנשיא, בעת שחונן אסיר, מתערב בגזר הדין, האסיר? מצב בריאותו הורע, או שמצב בני משפחתו הורע בעקבות היותו בכלא. סמכותו של הנשיא

לפנים משורת הדין.במקרה זה הוא לא להיות שופט, אלו הן סמכויות

מה הבעיה הנוספת של הליך החנינה? בעיית השוויון. הנשיא נותן חנינה לאסיר אחד, ולא לאחר. בשלהנ"ל זה הליך של חסד ורחמים, לא שייך למסגרת המשפט.

שנים, אבל24 שנים )בדר"כ קוצבים עונש מאסר עולם ל-32בעניין ניר זוהר, קצב רצה לקצוב את עונשו ל- היה מדובר באנס ורוצח(. מחלקת החנינות טענו שלא צריך לחון את ניר זוהר. ציפי לבני, שרת המשפטים סירבה לחתום בעקבות המלצת מחלקת החנינות. השאלה המקורית הייתה האם הנשיא יכול לחתום על

56

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

ואתמול219/09חנינה ללא הסכמת שרת המשפטים. דעת הרוב הייתה שכן. המדינה עתרה שוב בדנג"ץ התקבל פסק הדין והתהפכה ההלכה. השופטת בייניש: "גם הנשיא הוא בשר ודם, וגם הוא יכול לשקול

שיקולים זרים או פסולים". חשיבותו של פסק הדין: הוא מעמיד את מוסד הנשיאות לבקרה ואיזון כמו כלשאר הרשויות.

מוסד הנשיאות איבד מחסינותו בעבר, כאשר בפס"ד שפרה רונן נ' נשיא המדינה הוגדרה ההפרדה בין הנשיא ובין מעשיו של הנשיא )ברור שמדובר בשני מושגים שהם זהים, והסיבה להפרדה היא על מנת

לאפשר מעקף לחוק(.

הערה: שני סוגים של חנינה, חנינה כללית )מתוקף חוק – העבירו חוק כזה פעמיים: אחרי מלחמת השחרור ואחרי ששת הימים. שחררו אסירים שנותרה להם תקופה קצרה בכלא(, ויש חנינה פרטנית.

דוגמה נוספת: רצו לתת חנינה כללית לצעירים שעברו עבירות בזמן ההתנתקות, על מנת לנקות את התיק הפלילי שלהם. זה לא התקבל, ובסופו של דבר כל מקרה נבדק לגופו – ובמקרים רבים מאוד ניתנה

החנינה.

דיני ראיות או דיני כיכרות פאנל מומחים בנושא שפיטת הנאשם עוד בטרם הוכחה אשמתו בכלי התקשורת )"דיני כיכרות"(, חזקת

החפות, סוב יודיצה. משתתפים: רונן צור )יועץ תקשורת(, עו"ד ציון אמיר, ד"ר לימור עציוני, עו"ד ענבר יחזקאלי בליליוס )יועצת משפטית של מרכז הסיוע לנפגעות מינית(, השופטת בדימוס עדנה בקנשטיין,

ד"ר אביעד הכהן.

57

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

9.12.2010

מבקר המדינה )בחינת ביניים לדוגמה נמצאת באתר. בבחינה ישנו חלק ראשון של שאלות אמריקאיות, חלק שני של

שאלות קצרות וחלק שלישי של מושגים(.

דיברנו בשיעורים הקודמים על כך שנשיא המדינה הוא רשות בפני עצמו, "רשות" רביעית. ע"י חנינה הוא מאזן ובולם את הרשות השופטת, הנשיא נבחר על ידי הרשות המחוקקת, והוא הרשות המטילה את

התפקיד של הרכבת הממשלה.

הוא גם רשות עצמאית. הוא לא יכול להיות חלק מהממשלה, כי אז לא יוכל לבקר אותה.מבקר המדינה בכך מתבטאת עצמאותו של המבקר. הוא לא חלק מהרשות הממשלתית. את הדו"ח שלו הוא מוסר

לכנסת.

.1958החוקים המסדירים את פעולתו הם חוק יסוד: מבקר המדינה, וחוק מבקר המדינה תשי"ח

נבדיל בין סוגי סמכויות:

. סמכות חובה היא לדוגמה סמכות החובה שלסמכות רשות או סמכות חובהסמכות יכולה להיות המשטרה לחקור )כפי שהזכרנו בשיעורים קודמים(, סמכות רשות היא לדוגמה: "השר רשאי להתקין

תקנות" )למרות שבעצם ראינו שהמילה "רשאי" במקרה זה מפורשת כחובתו של השר(.

. למשל: סמכות ייחודית של בית משפט השלוםסמכות מקבילה או סמכות ייחודיתסמכות יכולה להיות 7לעסוק בתיקים על עבירות עונשן קנס בלבד, או על עבירות שעונשן הוא תקופת מאסר שאינה עולה על

שנים )וכו'(. סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני היא לעסוק בנישואין וגירושין. סמכות מקבילה היא כאשר ישנן מס' ערכאות שעוסקות בנושא. למשל: תיקים בעניין מינויים פוליטיים ידונו בבית הדין לעבודה,

אולם יהיו מקרים בהם הנושא ידון בבג"צ )הדחה פוליטית(.

ביקורת הכנסת מקיימת האם הסמכות לבקר את המדינה היא סמכות ייחודית של המבקר? , וישנה את הביקורת מצד התקשורת. כל הנ"ל גם הם מבקרים את הממשלה, ועל כןפרלמנטטרית

הביקורת אינה נתונה רק בידי המבקר.

הערה: ישנו שיתוף פעולה בין פעילות המבקר למשטרה.

החוק מנוסח בצורה מעורפלת. מצד אחד ס'האם מבקר המדינה יכול לבחון את מדיניות הממשלה? )ב( הוא סעיף סל המשתמש במונחים כגון: "ניהול תקין". כאשר2)א( פורט את הנושאים, מצד שני, סעיף 2

מדובר במדיניות, זה מאוד עמום וכל מבקר נכנס יותר או פחות לשאלות מדיניות. בצורה המסורתית,מבקר המדינה מתמקד רק בפירוט הדקדקני של נתונים אובייקטיביים.

בשנים האחרונות, המבקרים השונים נכנסו גם לשאלות של מדיניות. ישנו ויכוח על סמכותם של )ב( ניתן לפרש בצורה דווקנית ולטעון שבעצם מדובר על כל הדברים "מסוג"2המבקרים, את סעיף

)ב(.2)א(. המבקר, מן הסתם, יטען לפרשנות הרחבה של 2הדברים המפורטים ב-

58

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

עצמאות מבקר המדינה לחוק יסוד: מבקר המדינה. הצבעה חשאית )גם חברי הועדה למינוי שופטים נבחרים7סעיף .1

שנים )על מנת שלא יבחר7בצורה חשאית, בדיוק מאותה הסיבה(. תקופת כהונה בלבד למשך לבקר דברים מסוימים על מנת שיוכל להיבחר פעם נוספת(.

הכנסת בוחרת במבקר, ולא הממשלה..2( נקבעת בחוק. אין תלות בממשלה )בשר האוצר(.11שכרו של המבקר )ס' .3 התקציב עבור המבקר. חריג לעומת תקציב המדינה )שמוצע ע"י שר האוצר ומאושר על ידי.4

הכנסת( – התקציב של המבקר מוצע על ידי המבקר, ובאישור ועדת הכספים של הכנסת.

בעבר היה נהוג שהמבקר מפרסם פעם בשנה את הדו"ח. בהתחלה היה רעש גדול ואח"כ הדו"ח היהמעלה אבק... בשנים האחרונות מפרסמים את הדוחות בזמן אמת.

בין תפקידיו:

.לבדוק את ההתנהלות הכספית של מדינת ישראל.)לבדוק נושאים של מינויים פוליטיים )למרות שזה לא נאמר במפורש בחוק

מבקר המדינה לא נכנס לשיקולים של פס"ד )לא מתערב לרשות השופטת(, אבל כן יכול לבדוק מבחינהמנהלית )מנהל תקין( הועדה שעוסקת בחנינות ומשפטים חוזרים, פועלת כראוי.

לחוק מבקר המדינה מתייחס לפעולתו ה"מעין שיפוטית" של המבקר. המבקר יכול לאסוף23על פי סעיף ראיות ובעקבות הראיות להגיע למסקנות ולכתוב את המלצותיו. זה הליך "מעין שיפוטי" אבל לא משפט.

היא אחד מכללי הצדקזכות הטיעון )כצ"ט( יש למבוקרים את זכות הטיעון. כללי הצדק הטבעיעל פי הטבעי, ומשמעותו: יש להציג בפני האדם המבוקר את הטענות, ולאפשר לו לטעון כנגד – להשמיע את

טענותיו. על כן את טיוטת הביקורת שולח המבקר למבוקרים. בדר"כ זכות הטיעון נעשית בע"פ, אךהפסיקה קבעה שניתן גם בכתב. )כלל נוסף הוא איסור ניגוד עניינים(.

הערה: זכות הטיעון היא גם שימוע בהליך פלילי.

חקירת המבקר מתחלקת לשני תחומים:

– המסקנות מועברות למשטרה וליועמ"ש.תחום פלילי

– מרבית המקרים. דוגמה: השריפה האחרונה בכרמל. מדובר על עניינים של מנהל תקין.תחום מנהלי האם יישמו את מסקנותיו? זה בידי הרשות המבצעת )ועל כן היועצים המשפטים טענו וטוענים שהדוח

שלהם הוא "ללא שיניים"(.

. בראשה עומד ראש האופוזיציה, ותפקידה לדאוגהועדה לביקורת המדינהבהקשר זה נזכיר את שהדוחות מיושמים הלכה למעשה.

לחוק יסוד: מבקר המדינה(. מתוקף4 )סעיף נציב תלונות הציבורתפקידו הנוסף של מבקר המדינה: תפקידו זה, הוא פאסיבי בקבלת התלונות. היוזמה היא חיצונית. הדוח של נציב תלונות הציבור מתפרסם

בנפרד.

האם מבקר המדינה יכול לבדוק את בית החולים שיב"א )תל השומר(, למשל במקרה שיש תלונות על כך שמנכ"ל בית החולים מטייל בעולם על חשבון בית החולים? האם יכול לבקר באותה דרך גם את אסותא

)ב( לחוק יסוד:מבקר המדינה מצוינים "גופים או מוסדות שהועמדו על פי חוק".2)בי"ח פרטי(? בסעיף בחוק מבקר המדינה יש פירוט רחב של מוסדות הנתונים לביקורת המדינה: "כל מפעל, מוסד, קרן או גוף

59

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הנתמכים במישרין או בעקיפין על ידי הממשלה". לכן בי"ח אסותא שחלק מהתקציב שלו )אומנם חלק יותר קטן מאשר בי"ח ממשלתי( ממומן על ידי משרד הבריאות – יהיה גם הוא נתון לביקורת של מבקר

המדינה.

אוניברסיטאות גם הם נתונות לביקורת של המבקר, אבל מכללות פרטיות אינן מתוקצבות ועל כן אינןנתונות לביקורתו.

איסור ניגוד עניינים למבקר המדינה אסור להיות איש פוליטי או ח"כ. אסור לו להיות פעיל פוליטי, ושלא תהיה לו זיקה לגופים

לניגודשקיימת אפשרותהמבוקרים )לו או לבני משפחתו(. זה נקבע בפסיקה. עוד מהפסיקה: מספיק עניינים )לא מחייב שיהיה ניגוד עניינים בפועל(. דוגמה: אילייקים רובינשטיין ואשתו.

נזכיר בהקשר זה את פס"ד יעקב טרנר נ' מבקרת המדינה: האם מבקר המדינה חייב להביא את מסקנותיולידיעתו של המבוקר?

)ג( – ביקורת על מבקר המדינה היא בידי בג"צ. הביקורת אינה15על פי חוק יסוד השפיטה, סעיף שגרתית, והיקפה הוא מצומצם, משום ש:

עקרון הכבוד ההדדי בין הרשויות..1מדובר בגורם מקצועי ולא בפוליטי, ולכן ההנחה היא שהוא פועל על פי שיקולים ענייניים. .2

הערה: השופטת מרים בן פורת הפכה למבקרת המדינה. מצד אחד, הייתה נתונה לביקורת של עמיתיהלשעבר בבג"צ, ומצד שני, הניסוחים של פסקי הדין הקשורים אליה היו דיפלומטיים.

לסיכום: סמכות מבקר המדינה היא סמכות מקבילה. הגופים הנוספים הם הכנסת )ביקורת פרלמנטארית(, המשטרה )ביקורת על פעולות פליליות(, בתי המשפט )ביקורת שיפוטית( וועדות החקירה

לסוגיהן.

ועדות חקירהועדת חקירה פרלמנטאריתועדת חקירה ממלכתיתועדת חקירה ממשלתית

נייעץ לראש הממשלה: האם להקים ועדת חקירה לחקר אירועי הכרמל )מערך שירותי הכיבוי(?

. האם ועדה שכזו תיתן מענה 9 ועדת חקירה פרלמנטארית, ניתן להקים לחוק יסוד הכנסת 22 סעיף עפ"י הולם לעניין הנ"ל? חברי הועדה הם חכ"ים – פוליטיקאים. אם בחברי הוועדה יהיו אנשי אופוזיציה, הם

ירצו להגן על אלי ישי, אם מהקואליציה – הם ירצו לכסת"ח על המממשלה. האמון של הציבור יהיה מזערי,ולכן בפועל לא נוהגים לעשות בהן שימוש.

: "החלטה על הקמת ועדה: ראתה הממשלה שקיים עניין שהוא1, סעיף 1968בחוק ועדות חקירה, תשכ"ט- בראש וועדה זו עומדועדת חקירה ממלכתית.בעל חשיבות ציבורית חיונית אותה שעה..." מדבר על

לא הוקמו11 ויקיפדיה: בתקופת הכנסת הראשונה הוקמו שתי ועדות חקירה פרלמנטאריות, אולם עד הכנסת ה-9 הוקמו מספר וועדות חקירה. מספר דוגמאות: וועדה לבדיקת נושא תאונות11וועדות נוספות. החל מהכנסת ה-

(, וועדה לבדיקת הפערים1995(, וועדה לבדיקה נושא רצח נשים על ידי בני זוגם )2002 ואח"כ שוב ב-1987הדרכים )(.2008(, קליטת יוצאי אתיופיה )2006(, האזנות הסתר )2001החברתיים בישראל )

60

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

שופט או שופט בדימוס – אדם שהוא א-פוליטי ולכן ההנחה היא שהפעילות תהיה מקצועית ולא משיקוליםפוליטיים.

ועדתאפשרות נוספת שעומדת בפני ראש הממשלה, מלבד הקמת וועדה ממלכתית היא הקמתה של )הרי מסקנות של ועדת חקירה ממלכתית יכולות להיות שראש הממשלה צריךבדיקה ממשלתית

א )סמכויות לועדת בדיקה ממשלתית(. 8 חוק הממשלה, סעיף להתפטר(, זאת על פי

בועדת בדיקה ממשלתית לא חובה להעמיד בראשה שופט בדימוס. אם אכן עומד בראשה שופט, היא א )א( מינה שר ועדה8מקבלת את הסמכויות של וועדת חקירה ממלכתית. הוועדה מתמנה על ידי שר )ס'

לבדיקת נושא או אירוע מסוים המצוי בתחום אחריותו...". השר יכול להעמיד בראש הוועדה כל אדם.

לסיכום: ועדת חקירה ממלכתית היא בדרג הגבוה ביותר, ויש לה הרבה מאוד סמכויות. היוזמה היא על ידי , ומי שממנה את חברי הוועדה הוא נשיא בית המשפט העליון. ועדת בדיקה ממשלתית. המינוי10הממשלה

הוא על ידי השר. רשאי השר לשים בראשה שופט בדימוס ולהעניק לה סמכויות של ועדת חקירה. המדרג לחוק וועדות28. וועדה המתמנה על ידי השר לבירור עניין נקודתי )ס' וועדת בירורהנמוך יותר הוא

חקירה(.

של הממשלה. נניח שרה"מסמכות רשותבחוק וועדות החקירה רשום: "רשאית היא להקים" – כלומר: זוהי לא מעוניין להקים וועדת חקירה ממלכתית, האם ניתן לחייב אותו? ניתן בעיקרון לעתור לבג"צ – מבחינת

החוק, הרי כל גוף שמוסדר בחוק נתון לביקורת שיפוטית. דוגמה: עתירות לבג"צ להקמת וועדת חקירהממלכתית לבדיקת אירועי מלחמת לבנון השנייה.

האם בג"צ יאמר שזוהי סמכות רשות ועל כן לא ידון במקרה? כמו בדוגמה של "השר רשאי" – מדובר על לשון החוק, וניתן להבין את החוק בפרשנות התכליתית, שכאשר אומרים "רשאי" מתכוונים לשיקול הדעת,

ועל בג"צ לבדוק אם שיקול הדעת בהקמת וועדה או לא, היה פגום.

,וועדת בדיקה ממשלתית לבדיקת אירועי מלחמת לבנון השנייה. הוועדה הייתה וועדת וינוגרדדוגמה: והיו עתירות להקמת וועדת בדיקה ממלכתית אשר נדחו על ידי בג"צ. כל עוד התוצאות נמצאות בתוך

מתחם הסבירות, בית המשפט לא יתערב: בית המשפט יבדוק אם ממשלה סבירה הייתה בוחרת להקיםוועדה ממלכתית או לא.

נושא החקירה של וועדת חקירה ממלכתית

. נשאלת השאלה, האם להקיםאותה שעה עניין בעל חשיבות ציבוריתבחוק וועדות החקירה מדובר על שנה אחרי הרצח? הוקמה הועדה, והטענה הייתה40וועדת חקירה ממלכתית לחקר רצח ארלוזורוב,

שנה, אבל כיום – ארגוני הפורשים שהאשם ברצח היה מקרבם, רוצים40שאומנם הרצח בוצע לפני לטהר את תדמיתם.

מי שממנה את הוועדה. בעניין שירותי הכיבוי, ניתן להשפיע על התוצאות.מי קובע את היקף הביקורת? , או לבדוק את כל ההיסטוריה של ההתדרדרות2008למשל: לבדוק מה קרה בשירותי הכיבוי החל משנת

בשירותי הכבאות.

מספר דוגמאות של וועדות חקירה ממלכתיות:

.)ועדת זוסמן. הועדה הראשונה שהוקמה: ועדת החקירה לעניין הדליקה במסגד אל-אקצא )הצתה 1969.

ועדות חקירה מוקמות בדרך-כלל בעקבות לחץ ציבורי, אולם לעתים הממשלה מעדיפה להקים ועדת ויקיפדיה: "10."חקירה ממלכתית כדי שלא תואשם ב"טיוח" של מחדלים

61

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

- 1971מתן תשלומים כדי להטות משחקים בליגה הלאומית לכדורגל. ועדת עציוני. .1974ועדת אגרנט - נסיבות פריצתה של מלחמת יום הכיפורים. .1985ועדת בכור - חקר רצח ארלוזורוב.-1986. 1983ועדת בייסקי – לבדיקת משבר המניות בבנקים ב. - 1987שיטות החקירה של השב"כ. ועדת לנדוי. 1996, והועדה לבדיקת רצח רבין 1994ועדות בראשות השופט שמגר - הטבח במערת המכפלה . 2001. 1954-1948ועדת קדמי - היעלמות ילדים מבין עולי תימן בשנים. '2003. 2000ועדת אור – חקר ההתפרעויות במגזר הערבי באוק.

דרך העבודה של ועדות החקירה

. הועדות הן לא בית משפט, ולכן סדרי הדין הם שונים: אין כבילות לדיני הראיות ולא לסדרי הדין הנהוגים1בבית המשפט.

)למשל, כפי שהוזכר קודם: היא חייבת להציג בפניכללי הצדק הטבעי. הוועדה חייבת לשמור על 2הנאשמים את הטענות והראיות(.

. אם זו ועדה ממלכתית, יש לה הסמכות לצוות על עדים להתייצב בפניה.3

הערה: עדות באזהרה = יש חובה להזהיר את העד שעדותו עלול להפליל אותו.

במקרה של ועדה ממשלתית – השר יכול להחליט אם להעניק לוועדה סמכויות של ועדה ממלכתית.

הועדה לרוב מפרסמת את מסקנותיה )אלא אם זה עלול לפגוע בביטחון המדינה, כמו בעניין רצח רבין אוועדת החקירה של השב"כ(.

מערכתיות אוהמסקנות מוגשות לממשלה. המסקנות יכולות להיות משני סוגים: מה תוקף המסקנות? . )אם הממשלה לא מיישמת את המסקנות המערכתיות, ניתן לעתור לבג"צ(. אישיות

מסקנות אישיות. בוועדת אגרנט, האחריות האישית הוטלה על הרמטכ"ל.

הוועדה יכולה להדיח אדם מתפקיד. לדוגמה: בפרשת צברה ושתילה, המסקנות האישיות היו שאריק שרוןלא יוכל לכהן כשר ביטחון.

עניין, או תוקף משפטילא תמיד המסקנות הן בעלות תוקף משפטי. המסקנות יכולות להיות בעלות . אם מדובר בעניין ציבורי – האם ניתן יהיה לפטר את אלי ישי )למרות שהוועדה לא המליצה(.ציבורי

.11החוק לא מפרט מה יעשה עם המסקנות של הוועדה

על-פי ההלכה, הממשלה חייבת לדון בהמלצות ועדת החקירה הממלכתית בצורה מעמיקה וממצה, ויקיפדיה: 11 אולם אין היא חייבת לקבל את ההמלצות. לעתים קרובות יש התנגדות בממשלה להמלצות של ועדת חקירה

ממלכתית, אולם עד כה, אף ממשלה לא התעלמה מהמלצות של ועדת חקירה ממלכתית. עם זאת, לא תמיד קוימו.המלצות הוועדה במלואן

62

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

16.12.2010

)לא נכחתי בשיעור(

הביקורת השיפוטית על הממשלה התנועה למען איכות השלטון הגישה תביעה לראש הממשלה לפטר את שר הפנים בגלל השריפה בכרמל.

כיצד נבסס טענה זו? כיצד נתקוף שר שלטענת העותרים לא מילא את תפקידו?

)סעיף "הפרת אמונים, הוא עמום ורחב, ובית המשפט צמצם את השימוש בו(.

לחוק יסוד הממשלה, זהו סעיף כללי לפיו הממשלה רשאית להעביר את31סמכותו של שר הפנים, סעיף . בנוסף, יש חוקים ספציפיים כמו פקודת המשטרה וכן חוקיםסעיף מסגרתהתיקים בין השרים.

שמסדירים את פעולת שירותי הכבאות.

הערה: דוגמה לסעיף המסגרת, שניתן להעביר תיקים ואחריות כמו העברת רשות השידור מרה"מ למשרדהחינוך, וגם מנהל מקרקעי ישראל עובר ממשרד החקלאות, לתשתיות וכדומה.

האם חרג השר מסמכותו לפקח על שירותי הכיבוי בשל אי מילוי תפקידו? האם אי מילוי נחשב חריגה שר שאינומסמכות? חריגה מסמכות היא כאשר השר פועל מחוץ לאחריותו או שוקל שיקולים זרים, אך

ממלא את תפקידו אינו חורג מהסמכות.

לחוק יסוד הממשלה, רה"מ רשאי לאחר שהודיע לממשלה לעשות כן, להעביר שר מכהונתו.22לפי ס' האם במילים "ראש הממשלה רשאי" מתכוונים לסמכות חובה או רשות? נגיד שבמקרה ששר לא פעל כפי

שהיה צריך, רה"מ חייב להעבירו מתפקידו.

. השלב הבא דורש הפעלת2. האם זו סמכות רשות או חובה. 1כשיש לאדם סמכות שלטונית, יש לבדוק: שיקול דעת מנהלי. הפעלת שיקול הדעת תעשה על ידי בדיקת הנתונים, התשתיות העובדתיות, כלומר:

רה"מ צריך לבדוק האם אכן פעל שר הפנים בצורה לקויה. ונניח שיש תשתית עובדתית שהשר חדל מעשיה ולא דאג מספיק לשירותי הכבאות. כעת יהא על ראש הממשלה לבדוק את עוצמת הבעיה: ככל

שהשר התרשל יותר, כך יש יותר מקום להעבירו מתפקידו.

ותחתיו יש מדרג של נושאי תפקידים שצריכים לדאוג לנושא באחריות מיניסטריאליתהשר נושא הכבאות.

האם מותר לראש הממשלה לשקול שיקולים קואליציוניים? בסופו של דבר הממשלה היא גוף פוליטי, וזהואחד השיקולים של יציבות הממשלה.

. ביהמ"ש פיתח מבחן, מעין "מתחםבמבחן הסבירותראש הממשלה יגיע למסקנה שתצטרך לעמוד סבירות וירטואלי", לפיו ישנן החלטות שנופלות מחוץ למתחם. ביהמ"ש יידרש לשאלה האם חייב רה"מ

להפעיל את זכותו לפטר את שר הפנים, האם המחדל כה גדול כך ש"רשאי" הפך ל"חייב".

נוצר במלחמת יום כיפור. שר הביטחון משה דיין. ועדת אגרנט קבעה שמשה דייןמושג המחדלהערה: הוא אחד האחראים על המחדל, אך הטילה את האחריות על הרמטכ"ל דאז, ולא על שר הבטחון. רה"מ

לא פיטרה את דיין, אבל הוא התפטר בשל לחץ חברתי.

בדר"כ, ראשי ממשלות לא מפטרים שרים. ביהמ"ש יכול לדרוש זאת על פי חוק יסוד השפיטה, הנותןלביהמ"ש סמכות על כל גוף לפי דין. יחד עם זאת, ימנע ביהמ"ש מלהפעיל את סמכותו באופן כזה.

63

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

היקף ההתערבות של ביהמ"ש יהיה מצומצם ביותר בגלל הכבוד ההדדי בין הרשויות, ורק במקריםקיצוניים יתערב בית המשפט בפיטורי שרים. דוגמה:

פס"ד דרעי ופנחסי. בפסיקה נקבע שכל ראש ממשלה סביר היה מפטר את השר שהוגש נגדו כתב אישום,וזו הפעם הראשונה שבג"צ מתערב בנושא כזה ובהיקף כזה.

סיבה נוספת שיעדיף בג"צ לא להתערב היא הפוליטיזציה. בג"צ יעדיף להתרחק מהביצה הפוליטית.

מעוגנת בחוק יסוד: הממשלה. שר אחראי לפני רה"מ על דברים שנמצאיםאחריות מיניסטריאלית : "הממשלה אחראית בפני הכנסת אחריות משותפת; שר אחראי בפני רה"מ4בתחום תפקידו. סעיף

לתפקידים עליהם ממונה השר". מעולם לא הפעילו אחריות זו על שר. ישנן מדינות רבות בהן שר אשרבמשרדו הייתה טעות מתפטר )לא אצלנו(.

לסיכום: מבחינה תיאורטית, ביהמ"ש יכול להתערב ולהורות לפטר שר אבל יעדיף שלא בהתאם לנורמותציבוריות וחובות שלטוניות הנמצאות אצלנו במדרגה נמוכה.

, מכוח החוק, אבל מכוח הפסיקה יעדיףסעד הצהרתימבחינת הסמכות הפורמאלית יכול ביהמ"ש לתת לא לעשות זאת – שאלת מדיניות. ביהמ"ש יכול להתערב בהחלטה לפטר שר או לא – זה שייך לנושא

. ישנם נושאים שעל פי ביהמ"ש אינם שפיטים כגון מדיניות חוץ. מושג השפיטות נכנס בשנות ה-השפיטות, וזהו מונח שסתום שמשמש את ביהמ"ש כאשר הוא לא רוצה להיכנס לנושא מסוים.70 וה-60

זהו מבחן רחב.שאלת העניין הדומיננטי.במשך השנים המציא בית המשפט מבחנים לעניין השפיטות כמו לדוגמה: במקרה של אלי ישי יטענו שזהו עניין דומיננטי ואחרים יטענו שזו הטפלות פוליטית וכדומה.

השאלה האם להתערב בפעולות הממשלה זהו מתחם רחב, הממשלה היא הגורם המרכזי בפועל. היא מחוקקת את מרבית החוקים שעוברים את משוכת הכנסת, היא משמשת גם כרשות שופטת, ואנו נתקלים

חשיבות הביקורת השיפוטית על הממשלה היא הגבוהה ביותר.יום יום באחריות של הממשלה, ועל כן

ניתן לדבר על הממשלה בכמה הקשרים:

מבנה הממשלה – היחסים והסמכויות של השרים עפ"י חוק או סמכויות שמוחלטות בהחלטת.1ממשלה, שיש לזה תוקף משפטי אך זה לא חוק.

תפקוד הממשלה על כל זרועותיה – כמו משרדי הממשלה, צהל, שב"כ, משטרה, רשויות מקומיות.2 וחברות ממשלתיות. זהו הנושא העיקרי של המשפט המנהלי, סמכויות גופים אלו וכיצד הם

מופעלות בדין.

. האם פעל1כדי לדעת אם ניתן לבקר גוף מסוים יש תחילה לדעת מהי הסמכות שלו, אח"כ יש לבדוק.: . האם מדובר בסמכות חובה או רשות.3. האם הפעיל שיקול דעת. 2במסגרת הסמכות שלו,

תלוי במה ובמי מדובר. מבחינת הסמכות:כל גוף שפועל על פי דין,שאלת היקף הביקורת השיפוטית: לחוק יסוד: השפיטה. יכול שכאשר מדובר בגורמים פוליטיים,15רשאי בית המשפט להתערב לפי סעיף

רוב העתירות הן בנושאים מנהליים ולא בנושאי פעולותיעדיף ביהמ"ש לסייג את התערבותו. פוליטיות של פיטורי ומינויי שרים.

תוצאות הביקורת השיפוטית שר התשתיות מבקש להפקיע פרדס לצורך סלילת כביש. נבדוק האם במקרה שפעולה מסוימת פוגעת

בזכויות, רשאי בית המשפט להתערב בפעולות השר:

64

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

ביהמ"ש יבדוק את סמכות השר בעניין הפקעת נכס מקרקעין – האם היתה חריגה מסמכות. נניח שהיתהחריגה, שכן הפקעת מקרקעין יכולה להיות רק לצורך ביטחוני או במקרים קיצוניים.

מה תהיה פסיקת ביהמ"ש? תוצאות אפשריות:

– ההחלטה כאילו לא ניתנה. עפ"י רוב מעדיף ביהמ"ש לא להשתמש בתוצאה זו שכן היא בטלות.1 מבטלת כל פעולה מנהלית מעיקרה. מבחינה משפטית, התוצאה של הבטלות קשה מאוד ועל כן

יעדיף תוצאה אחרת. – אם נפלו פגמים בהחלטה, או היו בה שיקולים זרים, והיא מתבטלת אך לא באופן בטלות יחסית.2

גורף )יקבעו דרכים שיתנו ביטוי לבטלות(. דוגמה: מנהל רכש במשרד הביטחון קיבל הצעה במכרז, תוך שיקולים זרים - אך המטוסים שהזמין כבר הגיעו לארץ. החלטה של בטלות תחייב

החזרה המוצרים וביטול העיסקה על כל המשתמע מכך. יקבע ביהמ"ש שהמכרז פגום, אךהתוצאה תהיה בטלות יחסית – סנקציה )אך לא החזרת המוצרים(.

דוגמה: סוגיית מיגון ישובי עוטף עזה – האם ניתן לעתור לבג"צ על ההחלטה לא למגן את אשקלון? מי לח"י:הממשלה, הסמכות השיורית היא של הממשלה. האם החלטה כזו32בעל הסמכות? לפי סעיף

חורגת מהסמכות? לא. זו סמכות רשות ולא חובה. ניתן לתקוף בעניין שיקול הדעת, ואז צריך לבדוק את התשתית העובדתית: מה המצב באשקלון? בכמה כסף מדובר? האם המיגון יהיה יעיל? יש לשקול את כל

השיקולים הביטחוניים והתקציביים, ואז לבחון האם ממשלה סבירה הייתה מקבלת החלטה כזאת או לא )מבחן הסבירות(, ולבסוף: מבחן השפיטות – האם יש מקום להתערבות ביהמ"ש בהחלטה מדינית

מטבעה? בדר"כ יתערב ביהמ"ש במקרה בו הממשלה עצמה החליטה למגן ולא ביצעה זאת, ולאבהחלטה אם למגן או לא.

בבואנו לבחון שאלת עתירה:להכיר את העובדות..1השאלות המשפטיות, סמכות, הפעלה כדין, שיקול דעת..2שאלת השפיטות..3שאלת התוצאה, בטלות ובטלות יחסית..4

ביהמ"ש מתערב במעשים ספציפיים לא בשאלות של מדיניות. לדוגמה: אם ממשלה חדשה מחליטה על רפורמות והטבות שונות, זוהי החלטה שנעשית במסגרת סמכות ופעולות הממשלה והיא נוגעת במדיניות – ביהמ"ש לא יתערב )לדוגמה: הממשלה החליטה לעזור לערי פיתוח, ובאר שבע לא תחשב כעיר פיתוח

לצורך זה. בית משפט לא יתערב(.

הממשלה.ראש ממשלה < שר < סגן שר.משרדים, פעילות

ראש הממשלה מעמד ראש הממשלה: ראשון בין שווים. מצד אחד, אין לו קול עודף בהצבעות )קול שווה לכל הקולות

האחרים(. מצד שני, מעמדו וייחודו מתבטא בכמה אופנים:יכול לפטר שר בממשלה..1יכול לפזר את הממשלה )אם רה"מ מתפטר, הממשלה כולה מתפטרת(..2

65

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

דרך החקירה והחסינות של רה"מ שונה משל שאר השרים..3 עליו להיות חבר כנסת. בניגוד לשר שאינו חייב להיות חבר כנסת, ראש הממשלה חייב להיות.4

ח"כ, וזה בעיקר עניין של אחריות. מי שעומד בראש הממשלה, האחריות שלו כלפי הכנסת גדולה.

מהשרים הם גם חברי כנסת מהקואליציה, כלומר: רוב חוקי הממשלה מתקבלים ויכולת95%בישראל, הבקרה האמיתית של הכנסת מופרת.

השרים חייבים להיות נוכחים בהצבעות בכנסת, כי הם גם חברי כנסת – וחלק גדול מהזמן שלהם, במקוםשיהיה מוקדש לעבודה במשרד – מוקדש לכנסת, ועבודתם כשרים ניזוקה.

מספר השרים: ככל שיש יותר שרים ויותר סגני שרים, הכנסת יותר משותקת.

שר וסגן שר לא יכולים להיות חברים בוועדות הכנסת, יוצא מכך שלא נותרים הרבה שרים שיכולים להיותבוועדות, ולכן רוב חברי הכנסת נמצאים בכמה וועדות שונות.

במדינת שרים )ואז תמיד יהיה לו רוב בכנסת(? 61האם ראש ממשלה יכול להקים ממשלה ובה ישראל אין הגבלה על מספר השרים – כשליש מהכנסת הם שרים וסגני שרים. ניסו בעבר להגביל את

מספר השרים )בחוק הממשלה הישן(, היום אין הגבלה, וגם הממשלה רשאית לשנות את תפקיד השרים)ג(.31ממשרד למשרד - סעיף

האם ניתן לעתור לבג"צ בגלל המספר המוגזם של השרים?

אם הכנסת לא תאשר שר – מינויו לא יכנס לתוקף. מבחינת סמכות, הממשלה רשאית מטעם הסמכות שרים – פורמאלית זה120הפורמאלית לפרק משרדים, לאחד ביניהם ואפילו אם תוקם ממשלה של

ייתכן, אבל יש להבחין בין המישור הפורמאלי למהותי: מבחינת שלטון החוק: ככל שממנים יותר שריםוסגני שרים זה יותר פוגע בדמוקרטיה )שיתוק הכנסת(, וכן יש את העניין התקציבי.

השאלה היא האם יש כאן טיעון משפטי? סמכות קיימת. ההחלטה אומנם אינה חריגה בסמכות, אבל יש כאן בעיה בשיקול הדעת. ביהמ"ש לא ימהר להתערב כי מדובר כאן בשיקולים פוליטיים. מצד שני, אולי

שרים יש להניח שתהיה התערבות וודאית.61 שרים ביהמ"ש לא יתערב – אבל במצב של 40אם יהיו

אריאל שרון ביקש לפטר את בני איילון ואיווט ליברמן בגלל שהצביעו נגד רצונו בעניין תוכנית ההתנתקות. שעות לאחר הגשת מכתב הפיטורין – הפיטורין בתוקף.48הסמכות קיימת.

בני איילון התחבא, ולא מצאו אותו על מנת למסור לו את המכתב. האם הוא מפוטר? בהליך אזרחי, אם לא מוצאים את האדם ניתן למסור לבן משפחה או להדביק על הדלת – אבל האם אפשר לעשות את זה

לשר בממשלה? היועמ"ש קבע שהיות ושלושה ימים מחפשים אותו, והמכתב נמצא במשרדו, ואמצעיהתקשורת מדברים על זה – הוא יודע על כך, ולכן הפיטורים בתוקף.

האם השרים יכולים לעתור לבג"צ בגין פיטוריהם? הסמכות לפטר שר היא סמכות הקבועה בדין, אבל אפשר לעתור כנגד השיקולים שהביאו להפעלת הסמכות. האם השיקול והדרך הם דמוקרטיים? הרי אם

מפטרים שר בגלל שהתנגד לרה"מ – זה נוגד את הדמוקרטיה. ובכל זאת: ביהמ"ש דחה את העתירה ולא מנע את הפיטורין, אבל כן הביע מורת רוח על הסיבה שבגינה פוטרו. ביהמ"ש אמר שהציבור יאמר את

דברו. ביהמ"ש הדיר רגליו מהביצה הפוליטית.

הערה: שר בלי תיק – הקול שלו שווה לכל הקולות, אבל אין לו עבודה במשרד מסוים )בזבוז של כסף(.

66

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

– ישנם מעשים מסוימים שאינם קשורים בחוק, ובכל זאת הם "מעשים שלא יעשו"מעשה שלא יעשה ללילה – זה מעשה שלא יעשה. יש מעשים3000$מבחינה הנוהג. למשל: שר שנוסע למלון שעולה

שקשורים לתרבות שלטונית. בישראל זה בולט בהרבה הקשרים, ובעיקר בבזבוז של כספי ציבור. מאידך,יש מדינות הרבה יותר גרועות.

אדם המבזבז כספי ציבור ללא הבחנה – אפשר אולי להצביע על המעשה כ"הפרת אמונים". במקרה זהמדובר בעבירה פלילית.

תפקידו של ביהמ"ש הוא בסופו של דבר להכריע בסכסוכים, ולא לנהל את המדינה. נכון שתפקידו הוא גם ליצור נורמות – אבל הוא לא יכול להתערב בכל דבר. הגבולות של ביהמ"ש אינם נקבעים בחוק – זה נתון

להחלטתו.

ראש הממשלה והשרים, תנאי כשירות:

.אין תנאי כשירות המתייחסים לכישורים. מינוי פוליטי" :לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבעעבר פלילי

שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום

קלון.".חבר הכנסת שפרש מסיעתו, ולא התפטר ד(.6אזרח ישראלי ותושב ישראל. אם יש לו אזרחות כפולה, יוותר עליה - סעיף(

לחוק יסוד הממשלה. סמכות שיש לה החלטה שהיא מעין שיפוטית אי33, סעיף אצילת סמכויותהערה: אפשר להאציל.

( 20/12/2010 חומר קריאה לשיעורים הקרובים: )פורסם:

היועץ המשפטי לממשלה 

485( 2 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד )943/89בג"ץ .1

872(5 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט)4550/94בג"ץ .2

1( 3 ח"כ יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא )2534/97בג"ץ .3 סג"מ דנה מועד ואח' נ' האלוף שי אביטל ]=תפקיד הפצ"ר[ 106/01בג"ץ .4 ]=דחיית12.2.04 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן ביום 7516/03דנג"צ .5

בקשה לדיון נוסף על אי פתיחה בחקירה נגד ניצב משה מזרחי[

התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה,5675/04בג"ץ .6 ]אי העמדת ראה"מ שרון לדין בפרשת האי היווני[199(1פ"ד נט)

פלונית נ' היועמ"ש, טרם פורסם ]=ביטול עסקת הטיעון עם הנשיא5699/07בג"ץ .7קצב[

 זכויות האדם בישראל

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו .1חוק יסוד: חופש העיסוק .22000חוק זכויות התלמיד, התשס"א-.3

 

67

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

חופש הביטוי 

1965חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-.1 1948הפקודה למניעת טרור, .2 192פקודת סרטי הראינוע, .3 165 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז, 25/53בג"ץ .4 2407( 4 אולפני הסרטה הרצליה נ' גרי, פ"ד טז )243/62בג"ץ .5( 2 חדשות בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לח)234/84בג"ץ .6 (3 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא )399/85בג"ץ .7

255 421(1 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד מא)14/86בג"ץ .8 617( 4 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב )680/88בג"ץ .9 840(3 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג)219/89ע"א .10 456(2 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח)2481/93בג"ץ .11 817(3 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג)6126/94בג"ץ .12לביקורת4804/94בג"ץ .13 המועצה נ' בע"מ פילם סטיישן חברת

661(5סרטים, פ"ד נ) 1( 3 ידיעות אחרונות נ' קראוס, פ"ד נב)7325/95דנ"א .14נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נא)8507/96בג"ץ .15 תיאודור אורין 1)

269 סימונה זקין נ' ראש עירית באר-שבע, פ"ד נג )6396/96בג"ץ .16 3)

289

68

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

21.12.2010

היועץ המשפטי לממשלהמעמדו או תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה אינו מוסדר בשום חוק.

הקדמה: לאחר השרפה בכרמל, טענו משפחות ההרוגים שקיימת אחריות ישירה לראש הממשלה, ודרשו להעמידו לדין על גרם מוות ברשלנות. סוגיה נוספת: רוצים למנות את יעקוב גנות למנכ"ל משרד השר

ביטחון פנים. לפני כמה שנים הוא היה מעורב בפרשיית שוחד וזוכה בשל העדר ראיות. השאלה האם הוא כשיר לכהן כמנכ"ל משרד השר לביטחון פנים? על היועץ המשפטי להחליט האם להגיש כתב אישום

במקרים אלה. מה סמכותו של היועץ? מי מעניק לו את כוחו? מדוע מעמדו של היועץ המשפטי עד היום לא מוסדר בחוק? האם אפשר להעביר על ההחלטות ביקורת שיפוטית?על השאלות הללו ננסה לענות

בשיעור.

מהם תפקידיו?. לעמוד בראש התביעה הכללית. כתוב בחסד"פ.1

. יועץ משפטי: תפקיד של ייעוץ. תפקיד שוטף: כל פעולה של הממשלה חייבת לעמוד במבחנים של2 שלטון החוק. הוא עושה זאת בעזרת שתי זרועות: משרד המשפטים )יועצים שכולם כפופים ליועמ"ש בכל

נושא הייעוץ(, יועצים ברשויות מקומיות.

הערה: באתר של משרד המשפטים יש עשרות הנחיות כתובות שמוציא היועץ. לדוגמה: נושא של שימוע)האם כל עבריין זכאי לייעוץ?(.

. ייעוץ בנושא חקיקה. כל הצעת חוק עוברת ניסוח ובדיקה.3

יש כאןאיך ייתכן שמצד אחד היועמ"ש הוא עו"ד של המדינה, ומצד שני עליו להביא לדין שרים? ניגוד עניינים. השאלה הזו שבה ועולה, ולכן ישנן קריאות לפצל את התפקיד לשני תפקידים: יועמ"ש

לשמור עלופרקליט המדינה. בסופו של דבר, הפתרון לשאלה היא שתפקידו המרכזי של היועמ"ש הוא שלטון החוק.

לח"י: הממשלה )ציטוט( – אם מחליטים לפתוח בחקירה נ' רה"מ יש להביא את זה לאישור17סעיף היועמ"ש.

ישנם עשרות חוקים שמסדירים את פעילותו, אבל אין חוק אחד שמרכז את פעולתו. מדוע?

מדינת ישראל מבוסס על המודל הבריטי. בשונה מ"י, ישנם שני אנשים שעומדים בראש מערכת של בתי המשפט: הלורד צ'ינסלו )מעין "נשיא בית המשפט העליון"(. אדם פוליטי מובהק. וקיים גם היועץ המשפטי

)אטורני ג'נרל( המייצג את הממשלה.

כאשר הוקמה מדינת ישראל, שר המשפטים הראשון רצה לקחת לידיו את הסמכויות. רצו שהשר יעמוד בראש המערכת המשפטית, אבל בסופו של דבר היועץ המשפטי לממשלה: י"ש שפירא, שעמד במרכזה

של פרשת טוביאנסקי )אדם שנחשד בריגול לבריטים, ערכו לו משפט שדה והוציאו אותו להורג(, עיצב את

69

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

התפקיד על ידי כך שהוא התעקש להעמיד לדין על כך סגן אלוף בצבא: איסר בארי. בזכות העמידה האיתנה של י"ש שפירא, להעמיד לדין שלא על פי אמות מידה פוליטיות – אלא על פי שלטון החוק )למרות

שגזר הדין היה מגוחך. לילה אחד בכלא, וגם הנשיא חנן אותו ומחק את הרשומה מעברו(. מאז ועד היום:.התפקיד הראשון במעלה של היועמ"ש הוא לשמור על שלטון החוק

הערה: פס"ד גנור: השופטים מדגישים את תפקידו של היועמ"ש.

יועצים משפטיים: גדעון האוזנר, חיים כהן, מאיר שמגר )היה הפרקליט הצבאי הראשי, הפצ"ר. המקביל הצבאי של היועמ"ש. הוא קבע שגם עתירות של תושבי השטחים יוכלו לדון בבג"צ. אין למדינת ישראל

סמכות שיפוט על השטחים, והחריג הוא הקביעה של מאיר שמגר(, פרופ' אהרון ברק )הנחיות רבותשנקבעו בתקופת שני האחרונים הם הנחיות שעד היום בתוקף(, יצחק זמיר.

התשובה היא, שהיועץ יכול לעצור מהלכיםמדוע עד היום לא מעוגן מעמדו של היועץ בחקיקה? מדיניים או מינויים פוליטיים, ולכן לממשלה יש תמיד אינטרס לא לתת כוח גדול מידי בידו, ומטרתה תמיד לגמד את סמכויותיו )היועמ"ש מתערב ממש בשאלות של מדיניות(. היועצים, בזכות אישיותם ומעמדו של

בית המשפט העליון בעניינים אלו )שגם לא מעוגן בחקיקה(, בית המשפט קבע פעם אחר פעם )פס"ד גנור, פרשת דרעי ופנחסי( את כוחו של היועמ"ש. למשל: בפרשת דרעי ופנחסי רצה ראש הממשלה לקחת

. ההנחה היאשהיחיד שמייצג את המדינה הוא היועמ"שעו"ד פרטי. כמובן שנקבע בבית המשפט העליון, שהיועמ"ש הוא גורם א-פוליטי, ולכן גם אם השרים בדיעה שונה משלו, הדיעה שלו היא האובייקטיבית

)ראו פס"ד ברזילי(.

הפסיקה קבעה גם שההנחיות של היועמ"ש מחייבת את הממשלה.

סיכום: סמכויות היועץ לא הוגדרו אף פעם במקום מסודר. בפועל, היועמ"ש צבר כוחות והוא מהווה בלםוגורם משמעותי )שומר סף שמייצג את האינטרס הציבורי(.

האזרחים יכולים לפנות ליועמ"ש, ולבקש ממנו להורות למשטרה לחקור. היועמ"ש עומד בראש מערכת אכיפת החוק. כמו בדוגמה מתחילת השיעור: ההורים של הנספים בשריפה ניגשו ליועמ"ש בבקשה לחקור

את רה"מ על גרם מוות ברשלנות.

מני מזוז סירב להמשיך לשבת בישיבות הממשלה, כי נוכחותו שם בעצם גורמת לו לתת הכשר לעניינים מסוימים "על המקום". עד כהונתו של מני מזוז, היועצים היו משתתפים בישיבות. לא היה נוהל, זה היה

נוהג.

הבדלים בין היועמ"ש למבקר המדינה:

המבקר בודק לאחר מעשה..1סמכויותיו מצומצמות לטוהר המידות, כספים וכו'..2 החלטת מבקר המדינה לא מחייבת את הממשלה. הכנסת צריכה לבדוק אם הממשלה מבצעת..3

כאשר היועמ"ש נותן המלצה, הפסיקה קבעה שהממשלה לא יכולה לפעול בניגוד להנחיותהיועמ"ש.

מצד שני, כאשר מדברים על שומרי הסף של שלטון החוק, מדברים על שני הנ"ל )ועל התקשורת(.

הערה: בכל צרה שבאה על המדינה – ימנו וועדה או יעבירו חוק.

70

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

התחילו לצוץ הבעיות של ניגוד העניינים בין תפקידיו של היועמ"ש, וניגוד60כבר בראשית שנות ה- העניינים כאשר היועץ אינו מסכים עם שרי הממשלה. טוענים שבן גוריון לא נתן את התפקיד של היועמ"ש

לשר המשפטים בגלל סיבות פוליטיות. שר המשפטים הראשון לא היה שייך למפלגתו של בן גוריון.

השופט אגרנט המליץ )בועדת אגרנט(: יפצלו חלק מהתפקידים של היועץ. בסופו של דבר זה לא בוצע. ההמלצות דיברו על עצמאותו של היועמ"ש, ועל כך שהמועמד שיבחר יהיה הראוי ביותר, למנוע

פוליטיזציה של התפקיד.

פרשת רוני בראון. צחי הנגבי, שהיה מתמחה אצלו, הביא אותו כמועמד. המינוי עובר, ואז עותרים לבג"צ. גם המינוי הזה, למרות שאינו מעוגן בחוק, כפוף לשיקול הדעת המנהלי, ולכן יש עליו ביקורת שיפוטית.

ברגע ששר מצביע באופן אוטומטי בלי שיהיו לו נתונים על המועמד, יש כאן משהו פסול )השיקול שהמועמד הומלץ על ידי שר המשפטים הוא חשוב, אך אינו יכול להיות היחידי(. רוני בראון היה יומיים יועץ

משפטי, וכאשר הרגיש שמעורבתו של בג"צ עלולה להיות לו לרועץ, התפטר.

עצמאותו של היועמ"ש ותנאי הכשירות של המינוי – המלצות של ועדת שמגר:

להפוך את הכינוי ל"יועץ משפטי ראשי". כדי להראות ההפרדה..1לא לפצל התפקיד..2

לח"י: הממשלה. נטילת סמכויות.34סעיף

דוגמה: שר התחבורה אחראי על הנפקת רישיונות. בפועל עושה זאת הפקיד, אבל השר יכול ליטול חזרה . כלומר: סמכויות השריםסמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי חוק לעובד מדינהאת הסמכות, למעט

נוגעות לסמכויות שלטוניות, אבל סמכות בעלת אופי שיפוטי )הליך שמתבסס על ראיות, חומר עובדתי,ובסופו החלטה שיש לה השלכות מעשיות( אין לו אפשרות ליטול את הסמכויות.

בתיאוריה, אלמלא הסיפא של הסעיף, שר המשפטים יכול היה ליטול את סמכויותיו של היועמ"ש. סמכותו של היועמ"ש היא סמכות מעין שיפוטית )ההחלטה היא בעלת השלכות מעשיות: ההחלטה היא אם

להעמיד לדין או לא(. הסיפא של הסעיף הנ"ל מבצר את תפקידו של היועץ.

ועדת שמגר הגיע למסקנה שאין לפצל את סמכויותיו.

בועדת שמגר דנו גם בתנאי הכשירות ובמינוי של היועמ"ש:

כשירות: כמו של שופטי בית המשפט העליון..1 חברים, אשר תמליץ לממשלה לאחר שתראיין את המועמדים השונים, מי הם5ועדה בת .2

המועמדים הראויים. הסייג: לפחות ארבעה מתוך חמשה חברי הוועדה צריכים להגיד שמועמדמסוים הוא מועמד ראוי. הממשלה לא חייבת לקבל את ההמלצה, או להחזיר את הנושא לוועדה.

שנים.6תקופת כהונה מקסימלית של .3 פיטורין של היועמ"ש לא יכולים להיות כלאחר יד )זאת בעקבות הניסיון לפטר את היועמ"ש יצחק.4

(.300זמיר בזמן פרשת קו

הצעות חוק, אבל הן לא7הממשלה פעלה על פי ההמלצות, אבל ההמלצות מעולם לא עוגנו בחוק )היו הובאו אפילו לקריאה ראשונה(. מדוע? כי הממשלה רוצה לגמד את מעמדו.

מי מוסמך לבקר החלטות של היועמ"ש? לבית המשפט יש סמכות בעניין המינוי או הדחה )כמו פרשת רוני בראון(, אך האם החלטותיו גם נתונות לביקורת שיפוטית? יועמ"ש הוא גוף משפטי שפועל על פי דין, ועל

כן על פי חוק יש לבג"צ סמכות לבקר את היועץ.

71

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

מתי בפועל הוא יתערב? מה תהיינה עילות והיקף הביקורת? לפני שנענה על השאלות הבאות, נתבונןבמערכת הסעיפים החוקתיים על מנת לקבל תמונה על תפקידיו וסמכויותיו של היועמ"ש:

. פקודת סדרי הדין – התייצבות היועמ"ש. הפקודה קובעת "ראה היועמ"ש כי זכות של מדינת ישראל, או1 זכות ציבורית או עניין ציבורי עלולים להיות מושפעים בהליך פלוני - רשאי הוא להתייצב בהליך ולהשמיע

את דברו." דוגמה: סכסוך פרטי בין הורים בנוגע למקום הלימודים של הילדים. היועמ"ש מיוזמתו, בהנחה שטובת הילדים הוא אינטרס ציבורי – שולח נציג של משרד הרווחה להתערב בהליך. דוגמה נוספת הן

תובענות ייצוגיות, שבהן היועמ"ש רשאי להתייצב ולהשמיע את עמדתו. דוגמה נוספת: היועמ"ש מתערבלטובת ילד, שאביו דורש בדיקת אבהות על מנת שלא יתגלה שהילד הוא ממזר.

: "...או מי שהיועמ"ש הסמיך אותו". לדוגמה: תובעים12. סמכות העמדה לדין המוזכרת בחסד"פ, סעיף 2משטרתיים הכפופים ליועמ"ש.

בחסד"פ: "נודע למשטרה על ביצוע עבירה... תפתח בחקירה", חומר החקירה מועבר לתובע.59. סעיף 3 התובע הוא יכול להיות תובע משטרתי או מי שנמצא בפרקליטות – שניהם כפופים ליועמ"ש. המלצת

המשטרה לא מחייבת את היועץ. התובע הוא שליחו של היועמ"ש והוא צריך להפעיל שיקול דעת: האם לדרוש השלמות חקירה )כי אין מספיק ראיות(, לאחר השלמות החקירה אפשר לסגור את התיק או להגיש

כתב אישום. שתי ההחלטות נתונות לביקורת )ביקורת בג"צ, או דרך שלבים ראשוניים של הגשת עררלפרקליט המחוז(.

איך היועמ"ש מחליט אם להגיש כתב אישום )פס"ד גנור(:

ראיות לכאורה..1עניין לציבור. .2

זוהי החלטה סובייקטיבית. למשל: אם אדם גנב שני שקלים לקופת צדקה, האם יש להעמידו לדין פלילי. מדובר בשאלה שהיא האיזון בין המשאבים הכלכליים שצריכים להקצות על העמדה לדין )אין אפשרות כלכלית למדינה להעמיד לדין על כל עניין(, ובין העניין לציבור. דוגמה טובה היא סוב יודיצה, הימורים,

שידול לזנות. ההחלטה אם להעמיד לדין או לא הוא עניין של מדיניות.

אחוז90בשנים האחרונות התווסף עניין נוסף: האם יש סיכוי סביר להרשעה. למעלה מ-.3 מסתיימים בהרשאות. יש בזה עניין שנתון לביקורת: כאילו היועץ, בעצם הגשת כתב האישום –

כבר נקבע גזר הדין של העומד לדין.

בשיעור הבא נמשיך בנושא: מתי לבית המשפט תהיה ביקורת על פעילותו של היועמ"ש.

72

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

23.12.2010

היועץ המשפטי לממשלה – המשך:

הביקורת על היועץ המשפטי לממשלה: הסמכות לביקורת שיפוטית נתונה בידי בית המשפט מכוח חוק יסוד: השפיטה.

.הנושא העיקרי לביקורת הוא החלטת היועמ"ש להעמיד או לא להעמיד מישהו לדין.היועמ"ש יכול לעקב הליכים – זהו עניין שנתון לשיקול דעתו

המדינה היא התובעת בכתבי האישום, מלבד חריג אחד: קובלנה פלילית.

- הליך פלילי, שבו המדינה אינה צד בהליך.קובלנה פלילית

דוגמה: אדם מגיש קובלנה פלילית על הוצאת דיבה )הוצאת דיבה היא עבירה פלילית(. הסיבה לכך שמגישים קובלנה פלילית במקום תביעה אזרחית היא, שבתביעה אזרחית הסעדים שביהמ"ש יקבע יהיו

נמוכים יחסית, ובקובלנה הפלילית: אם תוכח אשמת הנאשם - הוא יקבל גם עונש )במקרה כזה צריך אתאישורו של היועץ המשפטי לממשלה אך המדינה היא אינה צד בהליך(. דוגמה: פס"ד שור.

לפני שהיועמ"ש מגיש כתב אישום עליו לשקול את הדברים הבאים:ראיות לכאורה.1עניין לציבור.2

שקלים ממכולת. משטרת5החריג הוא "זוטי דברים" – לא יעמידו לדין פלילי אדם שגנב מוצר בשווי קמ"ש מעל המהירות המותרת.20ישראל לא מעמידה לדין על מהירות עד

דוגמה: פסק ההלכה שאוסר על השכרת דירות לערבים. נניח שיש כאן הסתה לגזענות. הרב שמואל אליהו מודה שפסק זאת, כלומר: יש ראיות, ובכל זאת היועמ"ש מחליט להימנע מהגשת כתב אישום מטעמי

מדיניות: הוא לא רוצה שהעמדתו לדין של הרב תהפוך למוקד סדר היום הציבורי )יהיה בזה אולי יותר נזק – הרי מרבית הציבור בכלל לא יודע(. יועצים רבים בחרו שלא להעמיד לדין על עבירות של חופש הביטוי. דוגמאות נוספות שהיועמ"ש לא הגיש כתבי אישום, מטעמי מדיניות: יחסים הומוסקסואליים, מפגשים עם

אש"ף )כיום שינו את החוק, אבל כאשר היה חוק, לא העמידו לדין בגינו(.

היום מוסיפים סעיף שלישי: סיכוי סביר להרשעה. שני הסעיפים הראשונים כתובים באופן מפורשבחסד"פ.

הנזק שיגרם מקיום ההליך הפלילי עולה על התועלת. האם ביהמ"ש יכול לבקר השיקולים הנ"ל, שיקולי מדיניות? פס"ד שור אומר: היועמ"ש כפוף לביקורת בג"צ, אך ביהמ"ש יתערב בעילות מצומצמות ביותר:

חוסר תום לב, חוסר יושר – ההחלטה נבעה משיקולים זרים או פסולים, או כאשר יש "ניגוד גמור בין ההחלטה של היועץ לבין האינטרס הציבורי". בית המשפט השתמש בכוונה במושג שסתום במקרה זה.

בית המשפט באופן כללי לא מתערב בהחלטות היועמ"ש.

בפס"ד גנור, היועמ"ש החליט שמנהלי הבנקים כבר נענשו מספיק ולכן החליט לא להעמידם לדין. ביתהמשפט חשב אחרת.

הערה: גם התובע המשטרתי הזוטר ביותר הוא חלק ממוסד היועמ"ש.

חובת הנמקה - כל רשות מנהליתהאם היועמ"ש חייב לנמק את הגשת או אי הגשת כתב האישום? חייבת לנמק כל דבר. זה נמצא בחוק לתיקון סדרי מנהל )כל רשות צריכה לנמק את ההחלטות שלה, עד

יום. ישנם חריגים מסוימים: שר הפנים יכול לסרב לתת רישיון לנשק ולא לנמק(. 45

73

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

לאחר שהמשטרה מסיימת את החקירה, ומחליטה להמליץ ליועמ"ש. היו עתירות שטענו שזו לא תפקידהשל המשטרה להמליץ. האחריות והסמכות היא בסופו של דבר של היועמ"ש עצמו!

עד שנות השמונים היו עשר של עתירות לבג"צ וכולם נדחו. דוגמה: פס"ד וגנאר. השופט זוסמן: שיקול הדעת מסור ליועמ"ש. במילים שלנו: שיקול הדעת מסור ליועמ"ש, וכל עוד ההחלטות נמצאות במתחם

– כולם טועים. ביהמ"ש יתערב רקטעההסבירות – אין לביהמ"ש מקום להתערב. גם אם היועמ"ש במקרים שבהם נשקלו שיקולים זרים.

סיבות נוספות של אי-התערבות: ביהמ"ש לא רוצה להיות מעורב בהחלטות, כי הוא לא רוצה להיות "יועץ משפטי על" )פס"ד גנור( – אם תהיה התערבות רחבה, זה מה שיקרה.הנימוק השני של ביהמ"ש: היועמ"ש

הוא איש מקצוע, וההנחה היא שההחלטות שלו מוחלטות ומושכלות. וקיים נימוק נוסף: מדיניות שלביהמ"ש יתחיל לפתוח את שעריו לעתירות מסוג זה, לא יהיה מקום לשום דבר אחר.

)פסקי הדין בסילבוס מראים את המקריםבאופן מעשי: שיקול הדעת של היועץ הוא שיקול מוחלט החריגים(.

חלו תמורות רבות במשפט הציבורי. לביהמ"ש העליון מתמנים:80איפה חל השינוי? בראשית שנות ה- שמגר וברק. שופטים אלו,. בשונה מהראשונים. שני אלו מתחילים להרחיב את זכות העמידה )ממש

מבטלים את זכות העמידה(, ומרחיבים את עילות הביקורת )לפני זה, ביהמ"ש היה מתערב בעיקר )החלטה של רשות מנהלית צריכהעקרון הסבירות(: מתחילים לדבר על חריגה מסמכותבמקרים של

עקרון הסבירות היה בעיקר במשפט הפלילי, ולא היה קיים בציבורי(. 80להיות סבירה. עד שנות ה-

הערה: חריגה מסמכות כתובה בחוק בצורה מסודרת, אך מתחם הסבירות זה משהו יותר מעורפל.

. גרושתו של ח"כ נוף תבעה להעמידו לדין. היועמ"ש מסרב, והיא פונה1981בפס"ד נוף נ' היועמ"ש לבג"צ. בית המשפט נדרש לשאלה, האם ביהמ"ש צריך להתערב. העתירה נדחתה, אבל השופט ברק

. היועמ"ש הוא אדם בשירות ציבורי, ואינו שונה מכל פקיד בעירייה בכל הנוגע של1"זורע את הזרעים": . הרחבת עילות הביקורת: העילות הקודמות )חוסר יושר, חוסר תום לב, ניגוד גמור( נשארות2הביקורת.

. בפסקי דין מאוחרים יותר, השתמשו בהלכה שנקבעה,אי סבירותעל כנן, אבל ניתן גם לבקר בשל ובפועל ביהמ"ש למרות רצונו לא להתערב הופך בפועל ל"יועמ"ש-על".

הערה: דוגמה נוספת שבה ברק "זרע את הזרעים" בעתירות שבסופו של דבר נדחו, היא פס"ד מזרחי )ד"רהכהן מכנה את פס"ד בנק המזרחי "אוביטר אחד גדול"(.

פס"ד בעניינו של יורם שפטל: הפעם הראשונה שביהמ"ש התערב. הימים היו ימי המעצר של איוון דמניוק. יורם שפטל שהיה עורך דינו של דמניוק דרש להעלות לדין את העיתונאי נוח קליגר בגין סוב יודיצה. זו

הפעם הראשונה שביהמ"ש מחייב את היועץ להעמיד לדין. זו התערבות ב"האם יש או אין עניין לציבור". באופן כללי: ביהמ"ש לא יתערב בעניינים של ראיות לכאורה, אבל יכול להתערב כאשר מדובר באינטרס

הציבורי או בנושא הסבירות.

השופט בך אומר שיש שלושה סוגים של החלטות יועץ:

. אין ראיות לכאורה – ביהמ"ש לא יתערב. אין אפשרות טכנית ללמוד ולבדוק את תוכן הראיות. במקרה1זה תהיה התערבות נדירה, אם בכלל.

. אם יש ראיות: ייתכנו אחד משני מצבים:2

74

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

,'הראיות אינן מגבשות עבירה. דוגמה: אין מחלוקת עובדתית לגבי יחסיו של ניצב ברלב עם א אבל האם יש כאן עבירה? זו שאלה משפטית, האם מה שקרה הוא עבירה פלילית או לא. ביהמ"ש

במקרה זה יכול להחליט אם החלטת היועמ"ש בנושא זה היא נכונה או לא, כי מדובר בהחלטהמשפטית ולא בממצאים עובדתיים.

אין עניין לציבור. קביעת האינטרס הציבורי הוא גמיש מאוד. אומר ביהמ"ש העליון שזו הכרעה ערכית, ועל כן ימעיט להתערב בהחלטה הזו.

בפס"ד שפטל הייתה דעת מיעוט של השופט אור: צריך גם במקרה זה לכבד את החלטת היועמ"ש, מכיוון שאין לו אינטרס והוא גורם מקצועי. ייתכן שאם אחד מאיתנו היה יושב בכיסא היועמ"ש )אחד מהשופטים(

ייתכן שהיינו מחליטים אחרת, אבל זו הייתה החלטתו ועד היום ביהמ"ש לא התערב, ולכן צריך להמשיךולא להתערב.

דעת המיעוט כאן חשובה מאוד, בגלל ההלכה של מתחם הסבירות )בפס"ד נוף( – מן הסתם, אם ישחילוקי דעות אז זה אכן נמצא בתוך מתחם הסבירות, ולמרות זאת: יש התערבות.

פס"ד שבו בית המשפט התערב בצורה מאסיבית בפעם השניה: פס"ד גנור.

היועמ"ש חריש לא הגיש כתב אישום בשל חוסר עניין לציבור )רישמית(, אבל טענותיו היו: הבנקאים נענשו מספיק, חלוף הזמן )מי זוכר כבר את וועדת בייסקי(, ובשל כך שלא רק הבנקאים היו אשמים. הנימוק העיקרי: לא מנהלים הליך פלילי לשם ההליך, אלא יש לו תכלית: ענישה )הם נענשו מספיק(

והתרעת עבריינים פוטנציאליים )מטרת ההתרעה הושגה בוועדת בייסקי, ובפרסום מסקנות הוועדה(. שתיהמטרות של ההליך הפלילי כבר הושגו.

לחייהם, ולא ישימו אותם בכלא בכל70הנימוק האישי: כל ראשי המערכת הבנקאית הם אנשים בשנות ה-מקרה. לא נשיג מטרה של ענישה אמיתית. נסיבות אישיות של נאשם תופסות מקום בהחלטה.

עו"ד גנור הגיש עתירה לבג"צ ואומר שההחלטה של חריש חורגת ממתחם הסבירות. השופט ברק בודקאת העובדות הקשיחות, מתייחס לטענות הצדדים ומעלה שורה של שאלות משפטיות:

זכות העמידה של העותר )הוא לא הנפגע הראשי( – בעיה זו נפתרת בקלות, בגלל המדיניות של.1הרחבת זכות העמידה.

האם ביהמ"ש יכול להתערב?.2האם ביהמ"ש יתערב בפועל?.3

השופט ברק עושה ניתוח מבריק של נושא "אין עניין לציבור": זהו לא עניין דסקריפטיבי )תיאורי(, של סקר דעת קהל או מה זה "נראה", אלא זה עניין ערכי – נורמטיבי, וצריך לבדוק מה החוק קובע. ברק מציב

קריטריונים:חומרת העבירה – בחוק הפלילי העבירות אינן שוות. ככל שהעונש חמור יותר, כנראה שמחוקק

התכוון שאלו הן עבירות חמורות. עבירות הבנקאים הן עבירות חומרות מסוג פשע.)איזון – איזון בין אינטרסים של הנאשם )בריאות, השלכה על עתיד חייו הפוליטיים של הנאשם

לבין האינטרסים הציבוריים )מה ירוויח הציבור ומה יפסיד בשל הרשאה(..נסיבות העבירה – ככל שאדם נמצא במעמד רם יותר, יש יותר מקום להעמיד אותו לדיןתדירות העבירה – יש הבדל בין עבירה שנעשתה פעם אחת, לבין עבירה שחזרה ונשנתה

)הבנקאים ביצעו את ויסות המניות שוב ושוב. דוגמה נוספות מימינו אנו: צחי הנגבי חזר על עדותהשקר כמה פעמים(.

.)שכיחות – אם זו עבירה שכיחה, יש מקום לא להתעלם ממנה )למשל: גניבות רכב.נסיבות החשוד – אדם שהוא פושע מועד, לעומת אדם שפעם ראשונה מועד

75

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

.מידת שיתוף הפעולה של החשוד.אילו סנקציות אחרות הוטלו על החשודהאינטרסים של הקורבן. למשל: בפרשת ברלב יש אינטרס ברור של ניצב ברלב ושל הציבור, אבל

יש גם את המתלוננת. במקרה של פס"ד גנור: יש היקף עצום של נזק וקורבנות רבים.

ברק מגיע מתוך שלל הנימוקים למסקנה שיש להעמיד לדין. שאר השופטים הסכימו עם ברק.

ביהמ"ש קובע את מתחם הסבירות, ואם ההחלטות נמצאות במתחם או לא.

התערב בית המשפט מספר פעמים זעום בהחלטות היועמ"ש, למרות שהוגשו מספר80גם משנות ה- גדול של עתירות למשל: דעת מיעוט של בייניש שיש להתערב בעניין ההחלטה שלא להעמיד לדין את

קצב )מני מזוז( באשמת אונס.

זכויות האדם* לקרוא את פסקי הדין בעניין חופש הביטוי.

זהו מושג חדש יחסית. המושג שדיברו עליו בעבר היה מושג של חובות ומצוות. זה לא שבתנ"ך, בנצרות או באסלאם אין זכויות )לא תרצח הוא הרי הזכות לחיים(, פשוט שלא התייחסו לזה כאל זכויות אלא כאל

חובות ומצוות.

, המהפכה הצרפתית והחוקה האמריקאית והיא18מושג הזכויות התפתח בעולם החדש, מסוף המאה ה-התפיסה הדומיננטית בעולם המערבי, ובדר"כ מתקשר לתפיסות ליברליות ודמוקרטיות.

מה אומרות זכויות האדם? כל אדם, באשר הוא אדם, יש לו זכויות טבעיות )גם אם אדם הגיע לארץכעבריין – ברגע שהוא אדם יש לו זכות להיות מיוצג על ידי עורך דין, למשל(.

חופש הביטוי או חופש הדת אינם כתובים בצורה מפורשת בחוק, אבל התפיסה אומרת שבין אם זה כתובבחוק ובין אם לא – הן קיימות.

שתי קבוצות של זכויות:

)חיוביות( – אלו הן מרבית הזכויות. זכויות אלו הן זכויות שיש חובה להגן עליהן. למשל:זכויות פוזיטיביותהזכות לבריאות מתפרשת כחובה פוזיטיבית של הרשות לדאוג למימון של סל תרופות.

הן זכויות שלדוגמה יתפרשו בחוק כזכויות שאין לפגוע בהן )"אין פוגעים בזכות זו"(.זכויות נגטיביות

סוגים של זכויות:

.)זכויות טבעיות )הזכות לחיים, לחירות, לקניין וכדומה.)פוליטיות, אזרחיות )הזכות לבחור ולהיבחר.)זכויות חברתיות )הזכויות לחינוך, לבריאות

76

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

)המשך נושא זכויות האדם, בשיעור הבא(.

77

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

28.12.2010

מדינת4063/06 = בשינויים המחייבים. דוגמה )ציטוט מגזר הדין Mutatis Mutandis – מוטטיס מוטנדיס "לא ניתן לטאטא את תוצאתו של פסה"ד בעניין חיים רמון אל מתחת לשטיח. פסה"דישראל נ' ח"כ צחי הנגבי(:

בעניין חיים רמון מלמד שאין כל מניעה בהותרתו של חבר כנסת מכהן בתפקידו, למרות שהורשע בפלילים. כב' השופט גרוניס מסיים את פסק דינו בפרשת חיים רמון במילים: " הקביעה כי בית המשפט לא יפסול את ההחלטה

לצרף את חבר הכנסת רמון לממשלה, אינה בגדר מתן גושפנקא לה ....הימנעות מהתערבות אינה שוות ערך למתן אישור או הכשר להחלטה. כל שבית המשפט אומר הוא: 'בנסיבות העניין אין זה מעניינו של בית המשפט לקבוע האם

ההחלטה פסולה'. בית המשפט מותיר את השאלה בספירה הציבורית. ניתן להניח שיהיו אזרחים אשר יחשבו כי מינויו של שר שעבר עבירת מין פסול הוא בתכלית. אפשר שיסברו הם שמינוי כזה מכתים את הממשלה. אף אם כך הוא, אין הדבר מחייב התערבות של בית המשפט בהחלטה. חובה עלינו להפריד בין דעתנו כאזרחים לבין מחשבתנו

כשופטים. אין בהכרח זהות בין משפט הציבור למשפט השופטים. טוב וראוי שכך". אם ניישם את הדברים הנ"ל על ( נוכל לומר, שככל שהנגבי אשם בעדות שקר אין מניעה בהותרתו בתפקידו. ישמוטטיס מוטנדיסהמקרה שלפנינו )

להפריד בין "משפט הציבור" ו"משפט השופטים". הציבור יביע דעתו בעת הבחירות כיצד הוא רואה את פני הדברים."

)Wikipedia: Mutatis mutandis is a Latin phrase meaning "by changing those things which need to be changed" or more simply "the necessary changes having been made).

זכויות האדם זכויות האדם הם מונח יחסית חדש בעולם המשפט. בשיטות משפט עתיקות מונח זה כמעט ולא היה קיים. המקבילות בדת לזכויות האדם הן מצוות החובה, למשל: לא תרצח היא ביטוי מצווה של הזכות

לחיים.

ההתפתחות של מושגי זכויות אדם מקבילה להתפתחויות החברתיות והמשטריות - מעבר משלטונות מונרכיים, דיקטטוריים ואוליגרכיים לדמוקרטיה. אחד העקרונות הבסיסיים של המשטר הדמוקרטי הוא

(,1948עקרון השוויון. ב"ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם" )נתקבלה על ידי עצרת האו"ם ב- במקראה נכתב: "כל בני האדם נולדו שווים וזכויותיהם שוות". עקרון זה קיבל ביטוי במהפכה457בעמ'

הצרפתית ובחוקה האמריקנית.

סוגי זכויות השייכות לכל אדם – הזכות לחיים למשל. לצידן ניתן לדבר על זכויותטבעיותניתן לדבר על זכויות

, אלו הן זכויות שלא ניתנות לכלכלכליות וחברתיות כמו הזכות לבחור ולהיבחר. ישנן זכויות אזרחיות אדם - אלא זכויות שעל מנת לממש אותן המדינה צריכה להשקיע משאבים. לדוגמה: חינוך חינם, ביטוח

בריאות ממלכתי.

ההבדל המרכזי בין סוגי הזכויות הוא האם הזכות היא: פוזיטיבית )חיובית( או נגטיבית )שלילית( / פעילה.

– חלה חובה על המדינה להימנע מלהפריע ולהפר אותן. למשל: החובהנגטיביותזכויות טבעיות הינן להפר את חירות הפרט או את צנעת הפרט )מעקבים על שיחות סלולריות וכדומה(.

– המדינה מחויבת בפעולה אקטיבית לממן את השירותים הרפואיים,פוזיטיביותזכויות בריאות הינן להקים מוסדות בריאות.

78

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הזכות לחיים במובן הנגטיבי: המדינה לא מפריעה לזכותו לחיים של הפרט. במובן הפוזיטיבי )זכותאקטיבית(: המדינה צריכה להשקיע משאבים כדי להגן על חיינו.

. מהו המקור הנורמטיבי של הזכות?1 אבחנה נוספת שיש לעשות היא בדיקה מהו המקור הנורמטיבי של הזכות: משפט חוקתי קובע את עקרונות המשטר היסודיים, ועוסק בזכויות האדם )במדינות מתוקנות(. בישראל ישנם חוקים שונים

שעוסקים בזכויות האדם אך לא חוקה. ישנן זכויות אדם המעוגנות בחוקי יסוד, וישנן זכויות המעוגנותבחוקים רגילים )חופש הדת, חופש העיתונות(, או שהשתרשו מתוך הפסיקה )חופש הביטוי(.

גם הזכות לשוויון אינה מעוגנת בחוק יסוד, אך היא קיימת בחוקים הרגילים, למשל: "חוק שוויון הזדמנויותבעבודה" הוא חוק רגיל שמייצג את נורמת הזכות לשוויון.

חופש הביטוי אינו מעוגן בחוק, אך השופט אגרנט בפסק דין "קול העם" קבע כי חופש הביטוי מעוגן בהכרזת העצמאות וקיים מתוקף היות מדינת ישראל מדינה דמוקרטית. על מנת שזכות תהיה מחייבת

צריך שיהיה לה מקור נורמטיבי )חוק או כלל(. הפסיקה הכירה בחופש הביטוי זכות יסוד.

חופש הדת – אין חוקים שמשתמשים בביטוי "חופש הדת", אולם חופש הדת מוזכר בהכרזת העצמאות, ובחוקים הרגילים ישנן הוראות המתייחסות לחופש הדת )ימי המנוחה בפקודת סדרי שלטון ומשפט,חריגים בחוק איסור גידול חזיר, איסור הפליה על רקע דתי בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכדומה(.

. עוצמתה של זכות2 כדי לדעת מהי עוצמתה של זכות, עלינו לדעת את מקומה בפירמידת הנורמות – האם היא מעוגנת בחוק

יסוד או בחוק רגיל ואם בכלל )חופש הביטוי הוא דוגמה לזכות שאינה שייכת לפירמידה, אך חריגהמבחינת עוצמתה(. ככל שהזכות נמצאת במעלה פירמידת הנורמות היא חזקה יותר.

בית המשפט קבע שגם השוויון, למרות שאינו מעוגן בחוק יסוד אלא בחוקים רגילים – יש לו מעמד "כאילו"היה בחוק יסוד.

. היקף הזכות3 נניח שבראיון עבודה המעביד שואל על מקומות העבודה הקודמים. האם יכול העובד להגיד שיש כאן

פגיעה בצנעת הפרט )לא רוצה לספר שעבדתי קודם במקום זה או אחר(. אם נאמר שהיקף הזכות הוא אבסולוטי יש טעם בסירוב של העובד, אך בפועל היקף הזכות במקרה זה מאפשר את ה"פגיעה לכאורה"

בצנעת הפרט.

דוגמה: היקף של הזכות לחינוך. מדוע הזכות לחינוך אינה חלה על לימודים גבוהים.

רשימת המלאי של זכויות היסוד:מהו מקורם של זכויות היסוד? )חוקי היסוד הם לא המקור היחיד(.

בחוק יסוד כבוד האדם:הזכות לחיים..1זכות לקניין.2חופש התנועה..3הזכות לשלמות הגוף..4כבוד האדם..5הזכות לחירות..6צנעת הפרט..7

79

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

ובחוקים נוספים:הזכות לבחור ולהיבחר..1חופש העיסוק..2

הרשימה הנ"ל היה דלה, ולא בכדי חוקת ישראל נחשבת בלתי שלמה. בכל חוקה נורמאלית מינימאלית )אפילו בסוריה( מדברת על שוויון, חופש הביטוי והעיתונות, חופש הדת. ובוודאי חסר בה נושאים של

בריאות וחינוך.

בהכרזת האום קיימות זכויות רבות שאינן מנויות בחוק יסוד כבוד האדם. אם נתבונן בסעיף המדבר עלהזכות לביטחון אישי לא מוזכרת בחקיקה )סיבה אפשרית: נגזרת של הזכות של כל אדם לשאת נשק(.

כל איש ואישה שהגיעו לפרקם יכולים לבוא בברית הנישואין – הזכות לנישואין לא תוגבל מטעמי דת.

סעיף י"ד: כל אדם יכול לבקש מקלט מרדיפות בארצות אחרות. במדינת ישראל לא מקיימים את העניין,וזה מעלה את התהיה האם מדינת ישראל היא מדינת דמוקרטית.

האם הרשימה שנמצאת בהכרזת האו"ם היא רשימה סגורה? או שניתן להוסיף אליה? מי קובע את הזכויות? כל מי שמתלבט בזכויות האדם מתלבט בשאלות אלו. ההשלכה המשפטית היא האם ניתן

להסתמך על סעיף מגילת זכויות של האו"ם כדי לקבל נשק? הרי זכויות האדם הן זכויות ששייכות לכלאדם באשר הוא אדם, ולכן הזכות לביטחון אישי יאפשר לנו לקבל נשק.

לו הייתה למדינת ישראל חוקה, ניתן היה לומר שרק מה שכתוב בחוקה הוא מחייב. מה מקומה של הכרזת האו"ם בתוך פירמידת הנורמות של ישראל. באופן עקרוני, יכול לטעון אדם שבשל היות מ"י מדינה

דמוקרטית ונותנת ביטוי לעקרונות הדמוקרטיה – ובדיוק כפי שהזכות לחופש הביטוי מוכרת, כך גם הזכות לביטחון אישי. לא בטוח כלל שביהמ"ש יקבל טענה שכזו. השאלה "באיזה זכויות מכירים ובאיזה לא" היא בעצם שאלה של השקפת עולם: הזכות לחיים בארה"ב שהיא מדינה קפיטליסטית מתפרשת כך: "כל עוד

אתה חי, לא אכפת למדינה אם אתה חי במכונית או ברחוב" בישראל זה שונה ויש דאגה שמקורהבסוציאליזם.

לסיכום: נוטים להבחין בין הזכויות הגרעיניות לבין הזכויות בפריפריה. אפילו הזכויות הבסיסיות לא תמידקיימות בחוק מפורש.

קצבת הבטחת הכנסה: בית המשפט נדרש בשאלה מהו היקף הזכות: השקפת העולם הערכית של שקלים )בסופו של דבר בפועל,4000 שקלים או 1000השופט תענה על השאלה האם לתת קצבה של

ביהמ"ש החזיר את ההחלטה לממשלה(.

שאלת ההפלות: גם אצלנו וגם בארה"ב, כאשר לא מדובר בצורך בריאותי שאלת ההפלות זוהי שאלה חוקתית שבארה"ב דנים בה כל הזמן. זוהי שאלה שנוגעת לזכות לחיים )של העובר(, לזכות של חירות

)האישה על גופה(, ולחופש הדת. התשובות לשאלות תהיינה לכאן או לכאן בין שופטים ליברליים לשופטיםשמרניים. זוהי דוגמה נוספת להשפעה של השקפות עולם.

כל חברה קובעת לעצמה אילו מהזכויות קיימות ואילו נמצאות "מחוץ למעגל". כמעט תמיד ישנה התנגשות בין זכויות. אפילו הזכות הבסיסית ביותר, הזכות לחיים, אינה מוחלטת )אין זכות שהיא מוחלטת. למשל: כל פעולה שנועדה להגן על שלום הציבור תדרוש בפגיעה בזכות לחיים. פוגעים בזכות לחיים בזמן מלחמה כדי להגן על זכויות אחרות(. עוצמה והיקף של זכות אחת תקבע האם היא תגבר על זכות אחרת

במקרה של התנגשות.

80

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

למשל: בסוגיית מיגון תושבי שדרות. התושבים באו בשם הזכות לחיים. הזכות שטוענים לה התושבים בשדרות עומדת בסתירה לשוויון. מדוע תושב במקום אחר לא זכאי למיגון )מדוע תושב באזור המרכז שגר

במיקום של פשע, לא זכאי ל"פלדלת" מהמדינה?(. במה עוד זה מתנגש? התקציב הוא מוגבל. ברגע שמשקיעים כסף במיגון שדרות, פגעתי בזכות של ציבור אחר, כי אין תקציב לממן את הכל )למשל:

התקציב עלול לרדת מסיוע לקשישים(. מילת המפתח היא "איזון בין הזכויות". לאיזו זכות ניתן יותר משקל?

הפגיעה בזכויות האדם 8 - סעיף פסקת ההגבלהשום זכות היא לא זכות מוחלטת. בתנאים מסוימים ניתן לפגוע בזכויות. למשל:

בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. המחוקק מכיר בכך שלעיתים יהיו מצבים שירצו לפגוע בזכות, ולכן מציגאת התנאים המקדמיים:

הפגיעה תעשה מכוחו של חוק. לא מספיק ששר יוציא תקנה, למשל, שמתירה למשטרה לעקוב.1אחרי הטלפונים הסלולאריים שלנו. אם רוצים שזה יקרה – זה צריך להיות מעוגן בחוק של הכנסת.

חוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל. מגילת העצמאות מבטאת חלק מהערכים, אך בגדול.2זוהי שאלה שנתונה לפרשנות.

שנועד לתכלית ראויה. למשל: מהי מטרת החוק שמונע מאדם לגור במקום מסוים? על מנת.3לשמור על "שלום" המקום.

במידה שאינה עולה על הנדרש..4

הערה: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה" – גם זכויות שאינן מנויות בחוק היסוד אין לפגוע. ההלכהאומרת שגם עבור זכויות כגון הזכות לשוויון ניתן להחיל את ארבעת המבחנים לבחינת הפגיעה.

במידה שאינה עולה על הנדרש עניין המידתיות יש לו השלכות לכל תחומי המשפט: תחום הענישה למשל. עקרון המידתיות הוא נושא

נרחב.

כאשר יש פגיעה בזכות יסוד – אין לפגוע בזכות אלא במידה שאינה עולה על הנדרש. ישנם שלושה מבחנימשנה, אשר קבעה הפסיקה )אהרון ברק( ונמצאים בעשרות פסקי דין:

. מבחן הזיקה 1

צריך זיקה בין המטרה, התכלית הראויה לבין האמצעי הננקט. למשל: גדר ההפרדה פוגעת בחופש התנועה,. דוגמה נוספת היא מעצר מנהלי - כשמדובר במעצר מנהלי הפגיעה גדולה שבעתיים לעומת

מעצר רגיל: לא מודיעים לחשוד עצמו במה הוא חשוד, לא מודיעים למשפחה שהוא עצור. המעצר הוא במקרים מסוימים ללא הוכחות, אלא רק בעקבות חשדות – או שקיימות הוכחות, אבל לא רוצים לחשוף

את מקור ההוכחה. עוצרים אדם בהליך שהוא אנטי דמוקרטי בעליל.

זה מעוגן בחוק, ונעשה במקרים קיצוניים.

יש לבחון האם תכלית המעצר )הגנה על בטחון המדינה(, מקיים זיקה לאמצעי )מעצר(. כמובן שיש זיקה: המעצר של אותו האדם מונע ממנו לבצע את הפיגוע. דוגמאות שבהם אין זיקה: אם עצרו את בנו של

האדם או חייבו אותו לשלם קנס מאוד גדול.

האם קיימת זיקה בין גדר ההפרדה )האמצעי( לתכלית )בטחון המדינה( – הרי יש כאן פגיעה בחופשהתנועה וגם בחופש העיסוק )כי אין אפשרות לאדם להגיע מכפרו לשדה שהוא מעבד(.

אם מחר בבוקר יתברר שלמרות הגדר יש פיגועים, אז אין זיקה.

81

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הריסת בתים של מחבלים )כגורם הרתעה למחבל העתידי(. היו צריכים להוכיח את הזיקה. הבעיה הייתה שאחרי עשרות שנים שבהם הרסו בתים, התברר שגורם ההרתעה לא היה משמעותי ולעיתים אף עושה את הפעולה ההפוכה – צה"ל ערך מחקרים ומצא שאכן כך הדבר )המשפחה נמצאת בכותרות, המחבל

הופך שאהיד, וזה מעודד טרור ולא מונע(.

בית המשפט הישראלי הצדיק פעם אחר פעם הריסת בתים או דברים אחרים אשר צה"ל מבקש )למרותהתדמית של בית המשפט, הוא מאשר לצה"ל כמעט כל דבר. פרט ל"נוהל שכן"(.

קול העם היא דוגמה מצוינת שבה לא הצליחו להוכיח את הזיקה בין האמצעי )סגירת העיון( למטרה )בטחון המדינה(. הפגיעה היא בחופש הביטוי ובחופש העיסוק. האמצעי נעשה דרך חוק )פקודת

העיתונות(, אולם לא הייתה זיקה.

. חלופה פוגענית מינימלית2

נחזור לדוגמת המחבל. רוצים להגן על בטחון המדינה. אפשרות אחת היא להוציאו להורג וקיימות אפשרויות נוספות כגון: אזיק אלקטרוני, מעצר. בדוגמה של פדופיל ישנן מספר חלופות שונות שכולן ישמרו

על שלום הציבור: מעצר, אזיק אלקטרוני וכו'.

כאשר יש כמה חלופות, יש לבחור את החלופה הכי פחות פוגענית.

. מבחן המידתיות במובן הצר3

נניח שבחרנו להכניס לכלא את העבריין. אפשר להכניסו לכלא לשנה או לעשר. גם שכבר בחרנו את החלופה המינימאלית, בתוך אותה החלופה צריך ליישם אותה בצורה מידתית כך שהיא תהיה פוגענית

בצורה מינימאלית.

גדר ההפרדה מבחינת שלושת המבחנים:

.עובדת קיומה של הגדר הפחית את הפיגועים. קיימת זיקה .האם יש חלופה פוגענית אחרת? כן. יכלו להציב חיילים לכל האורך, או גדר שלא תהיה הרמטיתגם שנבחרה הגדר, מבחן המידתיות במובן הצר מדבר על המיקום של הגדר. גם אם חייבים את

הגדר, אבל ניתן לכלול את השדות בתוך הגדר על מנת למזער את הפגיעה.

)בשל הנ"ל יש עתירות רבות נגד הגדר(.

הערה: תוכנית ההתנתקות הייתה בחוק ראשי של הכנסת.

יש לקרוא את פסקי הדין ברשימת הקריאה המשקפים את עניין חופש הביטוי.

חופש הביטוי הזכות לבטא את עצמו וכן הזכות לקלוט מידע וביטוייםזכות בסיסית של האדם. מהו חופש הביטוי?

)נגזרת מ"זכות הציבור לדעת" שהיא חלק מחופש הביטוי(.מאחרים

חופש הביטוי יכול להתבטא בדיבור, במעשה: תנועה "פנטומימה" / "אצבע משולשת", לבוש או תסרוקת. לדוגמה: הגעה לכיתה עם כפכפים או אקט של הפגנה – ח"כ שצבע את שערו לכתום בוהק במחאה על תוכנית ההתנתקות. חופש הביטוי יכול להתבטא גם בשתיקה, או בחופש ביטוי אומנותי )בצורות שונות,

במדיומים שונים: ציור, הצגה, אינטרנט(.

82

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הערה: צבא פוגע בחופש הביטוי – מחייב את החיילים לקצץ שיערם או לענוד תכשיט זה או אחר. הפתרון: זוהי חקיקה ראשית, תכליתה הראויה היא לשמר את המשמעת הצבאית – אך האם יש זיקה, האם יש

מידתיות. שאלה שנראית שאלה שולית, אך יש לה "בשר". בעניין גילוח השיער יש כאן גם פגיעה בשוויוןבין נשים לגברים – לא נכנס לזה.

מדוע הוגדר על ידי ביהמ"ש כציפור הנפש של הדמוקרטיה?מדוע חופש הביטוי כל כך חשוב?

של האדם. זכות טבעית בסיסית של האדם. )הערה:העצמיחופש הביטוי הוא חלק מהמימוש .1 האדם עומד במרכז כמו התפיסות הליברליות, בניגוד לתפיסות ישנות ששמות את החברה

במרכז(. אחד מעקרונות הדמוקרטיה היא האפשרות לחילופי שלטון. הזכות לקלוט מידע, ולבטא את.2

המידע שמאפשר לאזרח לבצע חליפת דעות על מנת לדעת אם לשמר או להחליף את השלטון. חלק מתפיסת חופש הביטוי אומרת שהיא אמצעי למימוש זכויות אחרות: הזכות לבחור ולהיבחר,.3

שהוזכר בסעיף הקודם, הזכות לשמור על שם טוב ועוד. בפס"ד קול העם, חופש הביטוי נתפס כ"שוק דעות" שבאמצעותו תוכל להתברר האמת. הנימוק.4

.בראש כל הנימוקיםהנ"ל עומד בתנ"ך, בהקשר לבריאת העולם: "ויהי האדם לנפש חיה" - הדיבור הוא מה שמבדיל את האדם.5

מהחיות. החשש שאם נמנע מאנשים להתבטא, גם כאשר מדובר בביטויים מאוד פוגעניים – הביטוי יהיה.6

חריף יותר: את האנרגיות השליליות יצאו באמצעים אחרים.

בפס"ד בעניין הסרט "ג'נין ג'נין" מצוין שבסרט ישנם שקרים, ולמרות שהיותו מוגדר כסרט "מעין" דוקומנטארי, ומגמתו ברורה. האם לאפשר הקרנתו? אם מדובר על מימוש עצמי – כן. האם זה תורם

לדמוקרטיה? מדובר בשקרים, וייתכן שפרסום השקרים תוכל לשמש בהגעה אל האמת.

( 30/12/2010 חומר קריאה לשיעורים הקרובים )פורסם:

חופש ביטוי אמנותי 

421(1 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד מא)14/86בג"צ .1817(3 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג)6126/94בג"צ .2

חופש ביטוי מסחרי 

1(2 קידום נ' רשות השידור, פ"ד מח)606/93בג"צ .1 (5 מאיו סימון פרסום נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד מט )5118/95בג"צ .2

751

83

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

31.12.2010

חופש הביטוי בפרשת קצבהבוקר ניתן ביטוי לחופש הביטוי: האם משפטו של קצב יערך בדלתיים פתוחות.

מהו חופש הביטוי? הזכות להתבטא, וגם לקלוט מידע )זכות הציבור לדעת(.

דלתיים סגורות – זכות הציבור לדעת וחופש העיתונות, פומביות הדיון מול צנעת הפרט )של המתלוננות(, שמו הטוב של הנאשם והצורך בניהול משפט ראוי )יעילות ההליך השיפוטי - בדלתיים פתוחות גם שופט

יכול להיות מושפע ממצלמות טלוויזיה, ובוודאי העדים(.

"מילת הקסם" היא איזון – יש לאזן בין הזכויות והאינטרסים. לנסות לא לפגוע באף אחת מהזכויות באופן מוחלט. סגירת שערי ביהמ"ש לחלוטין או פתיחתם לחלוטין הייתה פוגעת לחלוטין באיזון בין הצדדים

שהוזכרו לעיל. לכן החוק מאפשר לסגור את הדלתות, אבל לא לחלוטין )ישנם חריגים(.

אם פוגעים בזכות, זה צריך להיות מעוגן בחוק, בצורה מידתית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. החקיקה הראשית טוענת שכאשר מדובר בעבירות מין )חריג( הדיון יתקיים בדלתיים סגורות.

הערה: ישנם מיקרים נוספים.

ניישם את שלושת מבחני המשנה:

. זיקה בין התכלית לאמצעי – האם יש קשר בין האמצעי )סגירת הדלתות ומניעת התקשורת במשפט(1לבין התכלית? בוודאי שיש זיקה ישירה.

. החלופה שפוגעת בצורה המינימאלית – חלופה אחת: דלתיים סגורות. חלופה אחרת: עדות תחת2מעטה )למשל: במקרה של פושע שמעיד נגד חבריו(: פרגוד, וידאו קונפרנס.

הערה: יש דיון מעניין בעניין שפיטה של מאחורי פרגוד, או על ידי טשטוש של קול. אומרים שהכלים של השופט האם להאמין לעד – הוא צריך לראות אותו )יש סוגיה שדיברו עליה: האם שופט עיוור יכול לשפוט?

(. גם לזה יש פתרון: רק השופט יראה וישמע את העד ללא הסתרה. חלופה שלישית: צו איסור פרסום.פרסום סלקטיבי ללא חשיפת פרטים מזהים.

. מידתיות במובן הצר: גם אם מחליטים לערוך את המשפט בדלתיים סגורות, אפשר לבחור אם לפרסם3חלק זה או חלק מפסק הדין.

בעניין קצב: פנו לביהמ"ש ואמרו שהחלופה שנבחרה אינה עומדת במבחן השני, לחילופין, לאחר שהוחלטשלא לפרסם כלום – זה אינו עומד במבחן המידתיות במובן הצר.

ביהמ"ש אפשר לפרסם חלק מהעדויות לאחר העדות: זה מונע פגיעה בהליך המשפטי, ומכיווןשמפרסמים ללא שמות, זה מונע פגיעה בצנעת הפרט של המתלוננות.

"הצדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות": כל פסד דין שיינתן, ניתן לערער עליו. כדי שנוכל לעשותזאת צריך לפרסם את העדויות – הציבור ידע מדוע בית המשפט פסק כפי שפסק.

האם צנעת הפרט של המתלוננות שוות ערך לצנעת הפרט של המתלוננות? זוהי שאלת ה"מי". מי הם ה"שחקנים"? מתלוננות / קורבנות, הציבור, הנאשם )אדם אנונימי, או אדם שהוא "איש ציבור" –

פוליטיקאי, "סלב"(, משפחות )של המתלוננות, של הנאשם(.

84

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הפגיעה באנשים מפורסמים קשה יותר מצד אחד, ולכן אולי בשל זה צריך להעדיף לאפשר לו לנהל אתהמשפט בדלתיים סגורות, ומצד שני: הוא המודל של החברה )"מבחן בוזגלו"(.

מני מזוז: "אם מעמידים את הנשיא, זה כאילו שמעמידים את כל המדינה לדין". זה היה הנימוק שלו מדועלא להעמיד את קצב לדין.

מהם הגורמים הנוספים הנכנסים בשאלת ה"מי"? מתלוננות פוטנציאליות עתידיות, השופטים והעדים )שהיא בעלת תפקיד חשוב בדמוקרטיה( – התפקיד, העבודה של העיתונאי היא לדווח )פגיעהוהתקשורת

בחופש העיסוק של העיתונאי, בחופש הקניין של המו"ל(.

כל אחד מהגורמים הוא בעל אינטרס אחר. השאלה שנשאלת מכאן היא מהי עוצמת הזכות כנגזרת שלעוצמת האינטרס של כל אחד מהגורמים.

טיפ לבחינה: כיצד מנתחים את הסוגיה?להגדיר את הסוגיה המרכזית..1להציג את כל הגורמים והשחקנים הרלוונטיים )"המי"(..2לבדוק עבור כל אחד מהגורמים אלו זכויות עומדות על הפרק..3.האיזוןלקחת את כל "מרכיבי הסלט" וליצור את .4

האיזון בין פומביות הדיון לבין שמירה על צנעת הפרט: לפרסם את פסקי הדין ללא שמות, או לפרסם דקות אחרי פרסום הפס"ד –5חלקים. היום יש הנחיות לשופטים, לשנות את הכתיבה ולזכור שבימינו,

הוא לעיני כל באינטרנט.

שנה אחרי( לא פורסם במלואו. ישנם אפילו תיקים של מלחמת40דוגמה: דו"ח ועדת אגרנט – עד היום )העצמאות שנשארים חסויים. חוקרי היסטוריה פונים לבית המשפט.

היום קיים "חוק חופש המידע": לקחת מידע שמצוי ברשויות ולעיין בו. למשל: אם המורה כתבה עליך משהו בכיתה ג', זה היה מתגלגל עם התיק האישי, והיה יכול לפגוע בו אפילו בקבלה למקום עבודה. עד

. אותו דבר נכון לגבי רישום פלילי. היום יש זכות לכלהאישילפני כמה שנים, אדם לא יכול היה לעיין בתיקו אדם לקחת את הרישום הפלילי שלו – החוק עיגן את "זכות הציבור לדעת".

האם להיפך נכון? אנחנו כמעסיק, רוצים לדעת אם לעובד יש רישום פלילי. אפשר לבקש תעודת יושר, אבל האם יוכל מעסיק לבדוק את התיקים הפליליים? דוגמה נוספת: עיתונאי רוצה לבדוק אם מועמד יש לו עבר פלילי. התנגשות בין אינטרס של הבוחר )זכות הציבור לדעת( ובין צנעת הפרט של המועמד. גם

במקרים אלו יש ליצור איזון.

הביטוי. אותו הביטוי בדיוק, אם יירשםלעוצמתכאשר מדברים על חופש הביטוי צריך להתייחס גם במגירה, או נאמר בכיתה לעומת אם ייאמר בטלוויזיה או ברדיו. לעוצמה יש רלוונטיות להחלטה אם

מגבילים את חופש הביטוי או לא.

תזכורת: הרציונל באפשור חופש הביטוי: המימוש העצמי, והחשש שאם לא יאפשרו ביטוי מילולי, זה "יצא"בדרכים אחרות.

כאשר מדובר בחבר כנסת. חופש הביטוי של ח"כ גדול יותר מאדם רגיל,חופש הביטוי של נבחר ציבור. בשל החסינות המהותית שלו. אם ח"כ אומר דברים קשים על ח"כ אחר, זה לא ייחשב "לשון הרע". כנ"ל

לגבי ביטויים של עיתונאים – לא יעמידו עיתונאים לדין על לשון הרע.

85

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

בעיצומה של חקירה, פתאום מתחילים להתפרסם פרטים חסויים )זו עבירה פלילית של עובד הציבור(. המשטרה חייבת לחקור את ההדלפות )חסד"פ: "נודע למשטרה – תפתח בחקירה"(, לשאול את העיתונאי )שותף לדבר העבירה( מהו מקור ההדלפות. בפועל: המשטרה עושה את זה לעיתים מאוד נדירות, וגם יש

חיסיון על המקורות העיתונאים )העיתונאי ישמור על זכות השתיקה(.

איש דת התבטא בצורה מסיתה וגזענית. הביטוי הוא אותו הביטוי,סוגיית חופש הביטוי של אנשי דת. אבל פעם אחת אדם פרטי, פעם אחת פוליטיקאי, ופעם אחת רב עירוני. כאשר עומד מנהיג דת, הוא

אומר את זה מול ציבור "שבוי" ולכן ה"מיהות" )מי האדם, מהו תפקידו( משפיעה מאוד על עוצמת הביטוי.מול הפגיעה הקשה הרבה יותר בציבור, יש גם פגיעה הרבה יותר קשה ברב עצמו.

בעניין פסיקות הלכה פוגעניות של הרב – יש כאן התנגשויות בין חופש הדת, חופש הביטוי והגנה על שלום הציבור. מה גובר? כל הערכים נמצאים באותה קומה בפירמידת הנורמות, ולכן האיזון יהיה איזון אופקי –

על אף אחת הזכויות. יש הבדל בעוצמה גם אם הדבריםמוחלטניסיון למצוא את הדרך לא לפגוע באופן נאמרו בצורה חיובית או שלילית )להגיד "לא להשכיר לתאילנדים" או להגיד "להשכיר רק ל..."(, לשנות את

העיתוי של פרסום הדברים )בעניין הסרט "ג'נין ג'נין" יש שוני בין פרסום הסרט בעת מלחמה, או בעיתויאחר(.

האיזון . המחוקק הואבחוקהאיזון נעשה בבית המשפט )פס"ד לאור, פס"ד ג'נין ג'נין(, אבל לעיתים האיזון נעשה

זה שעושה את האיזון. ישנם מאות סעיפים בחוק. דוגמאות:בפס"ד קול העם: חופש הביטוי מול יחסי החוץ של המדינה. החוק עצמו בפקודת העיתונות נותן

191סמכות לשר לעשות צנזורה ביטחונית )תקנות ההגנה בשעת חירום – "צנזורה", עמ' (. החוק עצמו מגביל כאן את חופש הביטוי.88במקראה. דוגמה: סעיף

.האיסור לפרסם דיונים בדלתיים סגורות קבוע בחוקהצנזורה על סרטים, והאזהרה על הסיגריות, או הגבלת גודל וכמות הפרסומים בנושא סיגריות

ומשקאות אלכוהוליים )המדינה מגבילה את חופש הביטוי של החברות ושל המפרסם(..חוק איסור הכחשת השואה

בכל סוגיה, יש לבדוק את העובדות ואז את המסגרת המשפטית )לאתר את החקיקה הרלוונטית, ואז לדוןבזכויות השונות מבחינת הפסיקה(.

הערה: גם כשמדברים על חופש ביטוי, מדברים על סוגים שונים – ולא כל הסוגים שווים בעוצמה ובמהות. סוגים: פוליטי, אומנותי, פרסומי )האם מותר לעשות הכל?(. לא תמיד מה שיותר במסגרת חופש הביטוי

הפוליטי, יותר במסגרת חופש הביטוי הפרסומי )גם חופש ההתאגדות, וחופש הדת הם חלק מחופשהביטוי, למרות שהם עומדים גם בפני עצמם(.

דוגמה ל"עוצמה" של חופש הביטוי: פס"ד בעניין חברת "קידום" )הסלוגן: "לך תצטיין"(. חשין: "לא כלקרקורי בטן נהנים מחופש הביטוי".

דרך טובה להתכונן לבחינה: לקרוא את העובדות של פסק הדין, ולנסות לעשות את האיזון בעצמנו.

מניעה מוקדמת לעומת מעשה לאחר מעשהמניעה מוקדמת היא למשל למנוע הפצה לפני שהסרט יוצא, או תביעה לאחר מעשה.

ככל שהמניעה נעשית לפני, הפגיעה בחופש הביטוי היא חמורה יותר. איסור בדיעבד הוא לא מניעה מוחלטת של חופש הביטוי. המקרים בהם אוסרים מראש, הם המקרים הנדירים והם פגיעה קשה בחופש

86

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הביטוי, והמגמה היא לנסות כמה שפחות למנוע מראש )כמו בארה"ב(. למשל: בחוק כתוב לגבי פרסוםמוצרי אלכוהול לבני נוער, שאפשר לפרסם – אבל מי שיפרסם יועמד לדין.

87

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

( 2/1/2011 חומר קריאה לשיעורים הקרובים )פורסם:

איסור פלילי על חופש הביטוי  

ה,144א- 144, 133-138, סעיפים 1977חוק העונשין, תשל"ז- .1173 .

145( 5 מדינת ישראל נ' בנימין כהנא, פ"ד נד )1789/98דנ"פ .2 

חופש הפגנה, אסיפה ותהלוכה

(.1971 לפקודת המשטרה )נוסח חדש(, התשל"א-83-90סעיפים       .1(.172, 169( 2 סער נ' שר הפנים, פד"י לד)148/79בג"ץ       .239(2 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי, פ"ד לח)153/83בג"ץ       .3456(2 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח)2481/93בג"ץ       .4289( 3 זקין נ' ראש עירית באר שבע פד"י נג)6396/96בג"ץ       .5

חופש ההתאגדות הפורום לשוויון בנטל נ' ראש רשות התאגידים – רשם העמותות,4830/08בג"ץ .1

ביום לסרבנות3.11.10ניתן המטיפה עמותה רישום לביטול עתירה ]=דחיית לשירות בשטחים[

שוויון ואיסור אפליה

. 1951חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א - .11988חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - .2 1988חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - .3749( 5 אל על נ' דנילוביץ, פ"ד מח )721/94בג"ץ .4

איסור אפליה במוצרים ובשירותים

חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים,.12000התשס"א –

נוער כהלכה ויואב ללום נ' משרד החינוך ואח' )הפליה על רקע1067/08בג"ץ .2 [2009 ]6.8.09דתי ועדתי בבי"ס "בית יעקב" בעמנואל(, ניתן ביום

]מניעת כניסת ילדי31.8.10 טבקה נ' שרת החינוך ואח', ניתן ביום 7426/08בג"ץ .3עולי אתיופיה לבית ספר[

88

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

4.1.2011

)למבחן: לשים דגש על זכויות האדם, ניתוח של מקרה(.

המשך נושא חופש הביטויחופש הביטוי כולל הרבה מאוד תת זכויות:

.פוליטי, אומנותי, פרסומי.חופש אסיפה, הפגנה ותהלוכהחופש ההתאגדותחופש דת

גם חופש הביטוי איננו זכות מוחלטת. ישנם זכויות ואינטרסים ש"נוגסים" בחופש הביטוי. הכללים של פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם, חלים על פי הפסיקה – גם על חופש הביטוי. ארבעת התנאים

המאפשרים פגיעה הם:

)מעוגן ב( חוק.1ערכיה של מדינת ישראל.2תכלית ראויה.3מידתיות. שלושת מבחני המידתיות:.4

מבחן הזיקה )בין האמצעי לתכלית(.1חלופה פוגענית פחות.2מידתיות במובן הצר.3

האינטרס: בטחון המדינה. דוגמה: מרדכי ואנונו לא מורשה להתראיין לרשתות זרות. הוא מלין על כךבתואנה שמכיוון שמדובר במשהו שהיה בעבר, וכבר נחשף – אין זיקה בין האמצעי לתכלית.

)הערה: הזכות להליך ראוי היא זכות חוקתית, ולכל אדם שעומד לדין זכאי להיות מיוצג על ידי עורך דין.שאלה משפטית שעולה: האם כל אדם זכאי להיות מיוצג בחינם?(

דוגמה: בעניין ענת קם. אנו נדרשים להגן על ענת קם: מדוע למרות שהוציאה חומר מסווג ממחשבי צה"ל, הם בכלל800 המסמכים שהוציאה, 1000היא לא אשמה? תחילה יש לבדוק את העובדות. ייתכן שמתוך

לא סודיים )מצד שני, החוק הפלילי קובע שעצם הוצאת המסמכים היא עבירה: הוצאת מסמכים מרשותציבורית(. עניין שני: היא לא פרסמה, היא "רק" העבירה את זה לעיתונאי.

ענת קם נמצאת במעצר בית. פגיעה בחירות ובחופש התנועה שלה, היא עדיין לא הורשעה. כסנגורים, נוכל לטעון שמעצר הבית אין לו זיקה בין האמצעי לתכלית )ניתן לאסור עליה לדבר עם אנשים מסוימים,

או להעביר חומר שעדיין ברשותה, או להשתמש במחשב – חלופה פוגענית פחות(.

טענה: זכות הציבור לדעת. המסמכים שפורסמו מראים כיצד המדינה מפרה צווים של בג"צ. ענת קםטוענת שעל מנת להגן על בטחון המדינה, צה"ל צריך לפעול בצורה ראויה.

נזכיר את מלחמת יום הכיפורים: כתב בשם יעקב ארז רצה לפרסם את העובדה שהסורים מזיזים כוחות – הצנזורה מנעה את הפרסום, וייתכן שדווקא הפרסום היה מונע מצב שבו צה"ל נתפס "עם המכנסיים

למטה".

89

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

בעניין צה"ל: כאשר מדובר בתאונות וברשלנות, צה"ל היה מונע פרסום בעבר – אבל כיום, למרות שזהלכאורה פוגע בתדמית צה"ל, אבל זה גורם לתיקון הפגמים והעוולות – ומונע את התאונה הבאה.

טענת הגנה נוספת של ענת קם: העברתי את החומר לעיתונאי ישראלי שרוצה לפרסם את החומר בתוך הארץ – שכפוף לצנזורה בכל מקרה )אילו הייתי רוצה לפגוע בביטחון המדינה, הייתי מוסרת את זה

לעיתונאי בחו"ל(.

חופש ההפגנה, התהלוכה, אסיפה הזכות להפגין היא זכות בסיסית )ואף עצמאית(. הפגנה יכולה על רקע פוליטי או על רקע אישי )תנו לחיות

לחיות, מצעד הגאווה(.

התנגשות בין חופש הביטוי לחופש התנועה: הפגנה בה המפגינים חוסמים את הכביש. חופש התנועה היא זכות חוקתית שמעוגנת בחוק יסוד. הפגנה גם פוגעת ב"רגשות הציבור" – זוהי אינה זכות חוקתית, אלא

אינטרס.

דוגמה: עובדים המפגינים בשער המפעל, הפגנה ברחוב שבו חנויות – פגיעה בזכות הקניין.

הפגנה היא גם סכנה לשלום הציבור )פגיעה בגופו של אדם(, או בצנעת הפרט )פס"ד בעניין הרב עובדיהיוסף שהחליטו להפגין מול ביתו – אחד השכנים עתר על כך(.

פסקי הדין משי-זהב וברדנשטיין עוסקים במצעדדוגמה: פס"ד ברדנשטיין בעניין מצעד הגאווה. הגאווה. ננסה לייצג את עו"ד ברנשטיין שמצעד הגאווה חוסם את ההגעה לבת המצווה של בתו.

ברחוב המלך דוד בירושלים, צפויים להשתתף16:00-22:00 מצעד הגאווה יהיה ביום שלישי מ-העובדות: איש. לאורך הרחוב יש מלונות, חנויות. באחד מבתי המלון תתקיים בת המצווה של מר10000במצעד

ברדנשטיין.

המפגינים בפרט, והקהילה ההומו-לסבית ככלל, בעלי השמחה /מיהם "השחקנים" הפעילים באירוע? האירוע, האורחים באירוע )הלקוחות שרוצים לקנות ברחוב, הדיירים(, בעלי המלון )עובדיו וספקיו( וכל

העסקים הנמצאים ברחוב, משטרה, אנשי הדת )שעצם קיום ההפגנה פוגעת ברגשותיהם(.

הצבת המסגרת הנורמטיבית: .כבוד האדם וחירותו )חופש התנועה, הזכות לפרטיות(, חוק הגנת הפרטיותפקודת המשטרה )בה מוסדר נושא ההפגנות. למרות שזוהי זכות בסיסית בדמוקרטיה – צריך

לקבל רישיון להפגין. נושא ההפגנות אינו הפקר(..חוק העונשין. איסורים פליליים שעשויים להיות קשורים למעשי ההפגנה

כיצד נבצע את האיזון? פסקת ההגבלה. חוק: על פי פקודת המשטרה, יש מגבלות מסוימות עלאיזון: היכולת להפגין. חוק אחר מאפשר למפקח על התעבורה או למשטרה לסגור רחובות מסוימים.

החוק לא מספיק. האם התכלית היא ראויה? תכלית ראויה היא לא מתמטיקה והיא כרוכה בהשקפת עולם 10)לדוגמה: הפגנה למען גלעד שליט אינה שנויה במחלוקת, אולם מה לגבי הפגנה למען מתן עונש של

שנות מאסר לקצב? האם יש כאן תכלית ראויה? יהיו כאלו שיטענו שכן, ויהיו כאלו שיטענו שמדובר כאן הזכות היא זכות דמוקרטית ועצם ההפגנה היא תכליתבהתערבות שאינה ראויה בהליך המשפטי(.

.ראויה

: קיימת זיקה בין הפגיעה בחופש התנועה )סגירת הכביש(, והגבלת כמות המפגיניםמבחני המידתיות עד16:00לפגיעה בשלום הציבור. בהקשר של חלופות: ניתן לשנות מועד, להגביל את השעות )לא משעה

90

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

בלילה, אלא רק למשך שעה(, לשנות את המיקום )גן סאקר – ולא רחוב ראשי ומלא חנויות(, מספר10:00 משתתפים, לאפשר להפגין על ידי הפגנה שהיא במקום אחד, ולא כתהלוכה. ככל שמגבילים יותר ויותר

את ההפגנה, פוגעים בחופש הביטוי ובחופש ההפגנה. האפקט של ההפגנה חזק יותר ככל שההפגנהתהיה בשעות שיא, עם יותר משתתפים ויותר "רעש".

: כאשר הממ"ז )מפקד משטרת84בפקודת המשטרה ישנם סעיפים המדברים על נושא ההפגנה. סעיף המחוז( סבור כי קיום הביטחון או הסדר הציבורי מחייבים, הוא רשאי לדרוש בהודעה לציבור – שכל

ימים לפני(.5הרוצה לקיים הפגנה או אסיפה יצטרך לבקש רישיון בכתב )

לפקודת המשטרה:83סעיף אסיפה" – חמישים איש או יותר שהתקהלו כדי לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל ענין מדיני"

או כדי לדון בנושא כזה;,תהלוכה" – חמישים איש או יותר המהלכים יחד, או המתקהלים כדי להלך יחד, ממקום למקום"

בין שהם בתנועה ממש ובין אם לאו, בין שהם ערוכים בצורה כלשהי ובין אם לאו;

לפקודת המשטרה יש הגדרות. מהי אסיפה? מהי הפגנה? ולעניין זה: מהו "נושא בעל עניין83בסעיף מדיני"? זה קשור בפרשנות. אם נפרש את המילה "עניין מדיני" בצורה רחבה, אנחנו מרחיבים את הפגיעה בזכויות האדם )מרחיבים את ההגבלה ולכן מרחיבים את הצורך ברישיון(. הכלל הפרשני אומר שכאשר יש

פגיעה בזכויות אדם, יש לבצע פרשנות מצמצמת ככל שניתן. בשל כך, הפסיקה לא תפרש את "מצעדהגאווה" לא כנושא בעל עניין מדיני.

הסטודנטים הנמצאים בכיתה מהווים אסיפה? מפקד המשטרה, כאשר הוא מחליט אם נדרש50האם רישיון או לא, הוא פועל כרשות מנהלית, ולכן הוא צריך להפעיל שיקול דעת מנהלי )תשתית עובדתית:

מספר המפגינים, מהות ההפגנה וכדומה, שקילת השיקולים הרלוונטיים וללא שיקולים זרים. בעניין שיקולים זרים: זה שממ"ז אוהב כבד אווז, הוא לא יוכל להשתמש בזה כשיקול לא לאשר הפגנה נגד פיטום

, חלים על זהבמקום סגוראווזים. התוצאה צריכה לעמוד במבחן הסבירות(. מצד שני: כאשר מדובר כללים אחרים של רישוי עסקים.

שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או, התקהלות אסורה: 151חוק העונשין, סעיף שנתקהלו למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש

שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת, להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה, והמשתתף בהתקהלות אסורה, דינו -

מאסר שנה אחת.

התנגשות בין חופש הביטוי לצנעת הפרט יש בעניין זה דוגמאות רבות. הפצה עיתונאית של משהו שפוגע בצנעת הפרט )למשל: אדם שנעצר משום

שהוא חשוד בעבירה – כל עוד החשוד נהנה מחזקת החפות, עצם הפרסום פוגע בו(.

"פרטיות וצנעת חייו" של כל אדם מעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הסעיף המגדיר את צנעתהפרט בחוק היסוד הוא סעיף כללי, ולכן חייבים חוקים פרטניים:

'(.213חוק הגנת הפרטיות )במקראה עמ.חוק האזנות סתר

בחוק1 מידע שמפורסם באמצעי התקשורת עלול לפגוע בפרטיותו של אדם. סעיף חוק הגנת הפרטיות: חלופות של פגיעה בפרטיות.11 הוא המרכזי, והוא מפרט 2זה הוא הניסוח הכללי. סעיף

91

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

המונח "רשות היחיד" הוא דבר שדורש פרשנות. האם צילום של חבריך של ספסל הלימודים פוגע בפרטיותו. אין תשובה חד משמעית. אפשר לומר שהמבחן הוא מבחן קנייני: אם מצלמים אדם בתוך המכונית הפרטית שלו, לעומת אם מצלמים אדם היושב בתחבורה ציבורית )האם יש הבדל? זה עניין

פרשני(.

, ומונה שורה שלמה של הגנות גם במקרה שבו יש פגיעה18 על ידי סעיף 2החוק מאזן את סעיף בפרטיות.

92

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

6.1.2010

התנגשות של חופש הביטוי יכולה להיות עם אינטרסים )פגיעה ברגשות דת למשל( או עם זכות חוקתית. כאשר מדברים על איזון בין שתי זכויות חוקתיות, זהו איזון אופקי. איזון בין חופש הביטוי לאינטרס זהו איזון

אנכי.

הזכות לפרטיות מהי הזכות לפרטיות?

. הנושא עולה6 או סעיף 4. לא לחשוף פרטים של אדם בניגוד לרצונו. דוגמה: חוק הגנת הפרטיות, סעיף 1 למרכז הדיון בגלל הפרסומים באינטרנט. דוגמה נוספת היא חוק "המאגר הביומטרי" )חוק שעוזר להלחם

בפשיעה מחד, אבל מאידך פוגע בפרטיות(.

. הזכות להיות לבד. הזכות ש"להיעזב במנוחה". חלק מהזכות הזו, היא במובן של חיפוש בבית של אדם2 או בחפציו, וחלק מהזכות היא בעניין הזכות ל"שקט ושלווה" )שלא ינגנו או יתופפו בתופים באמצע הלילה(.

הערה: חיפוש בתיקים לא מקובל ברחבי העולם.

)ג(: "על גופו, בגופו". פס"ד ועקנין )האם מותר לבצע באסיר7בחוק כבוד האדם וחירותו, מוזכר בסעיף חוקן במטרה לגלות סמים?( גם בדיקת הינשוף היא סוג של פגיעה בפרטיות – אבל כמובן שכמו כל זכות,

הפגיעה בפרטיות אינה זכות מוחלטת.

בעניין פסקת ההגבלה, בחירה בחלופה פוגענית פחות לעניין חוקן לאסירים שהוזכר לעיל, היא מתן סםמשלשל והמתנה.

דוגמה: חסמו רחוב )רכוש ציבורי( במתחם מגורים פרטי. השומר מחליט על סמך התשובות שניתנות לואם לאפשר מעבר או לא.

הפגיעה היא בחופש התנועה, בזכות לפרטיות )השאלות של השומר(, בקניין )השתלטות על מרחב ציבורי(. יש כאן עבירה פלילית )חוק התכנון והבנייה – אם מדובר במחסום קבוע, צריך היתר מיוחד.

העירייה מעורבת גם היא(. הזכות לפרטיות יכולה להיות גם מבחינת התושבים.

במקרים של הצבת מחסום בגלל טעמים של ביטחונם של התושבים – המשטרה תהיה אחתמה"שחקנים".

הערה: הזכות לפרטיות מעוגנת בחוק הגנת הפרטיות ובחוקים נוספים.

הביקורת על הזכות לפרטיות: . עימות בין הזכות לפרטיות ובין זכות הציבור לדעת: פגיעה באנשי ציבור. ככל שהאדם יותר מפורסם,1

הזכות לפרטיות מצטמצמת. האם מותר לנו לדעת מהי משכורתו של אדם ברשות ציבורית?

של טוקבקיסטים כדי לא למנוע מאנשים להביעIP. השוק החופשי, וחופש המידע. לא יחשפו כתובות 2את דעתם.

– הצוותחוק זכויות החולההמתח קיים כל הזמן, והאיזון נעשה באמצעות חוקים שונים. דוגמה נוספת: הרפואי חייב לשמור על צנעת הנתונים של החולה.

93

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

– גם כאשר מבצעים מאסר, עדיין צריך למזער את הפגיעה בפרטיות. פס"ד גואטה - אדםחוק המעצרים שהורשע בעבר בעבירות סמים, פגש אותו שוטר על אזרחי ברחוב ורצה לחפש עליו סמים )פוגע בחירותו

של אדם, בחופש העיסוק – כי הוא מאחר לעבודה, זכות לפרטיות(. העצור מיהר לעבודה והציע לשוטר לעשות חיפוש על גופו ברחוב. השאלה המשפטית שדנו בה: האם במקרה שבו האדם ויתר על זכותו, ניתן

לחפש על גופו? בית המשפט פסק שישנם ערכים שהחברה רוצה להגן עליהם ולכן גם אם הוא יוותרעליה, אסור לפגוע בה )דוגמה נוספת: אם אדם מבקש שיוציאו אותו להורג – עדיין אסור לעשות את זה(.

חוק האזנת סתר שנים – עבירה פלילית.5מאסר

אם שמעתי משהו במקרה בשירותים? על פי ההגדרה בחוק, אין שום רלוונטיות לשימוש או אי-שימושבמידע. אם האנשים ידעו שאני בשירותים, אפשר לטעון שזו הסכמה מכללא.

האם מותר להורה להיכנס לפייסבוק של הילדים שלהם או להאזין לשיחות שלהם? יש כאן התנגשות ביןצנעת הפרט ובין דברים שנועדו לתכלית ראויה.

בחוק הגנת הפרטיות 18 סעיף האם מותר לתחקירן עיתונאי בכלבוטק להציב מצלמות ולהאזין לשיחות? מפרט את החלופות להגנה על העובר על עבירות הגנת פרטיות )דוגמה: חובה מוסרית, חברתית או

מקצועית לעשות את זה(.

)ב( גם בעניין החובה של ההורה לדאוג לילדו – חובה מוסרית להגן על שלומם של ילדיו. גם כאן18סעיף זה עניין של פרשנות: האם זה אכן מכסה גם את תוכניות הצרכנות כפי שהוזכר לעיל?

כאשר מדובר על כלל ולו חריגים - את הכלל יש לפרש בצורה רחבה, ואת החריגים לפרש בצורהמצמצמת: על כן זה לא אומר שלהורה יש אפשרות להאזין לכל שיחה של הילד שלו.

על פי חוק הגנתעוולה אזרחית לפי חוק האזנות סתר, וגם עבירה פליליתהערה: האזנת סתר היא הפרטיות. העוולה מזכה את הנפגע בפיצויים.

אחת ההגנות בחוק איסור לשון הרע, זה שאם הדברים נכתבים בכתב תביעה "הנייר סופג הכל". הבעיה מתחילה כאשר העיתון מצטט קטעים מכתב התביעה, כמו במקרה שפרסמנו את כתב התביעה של

העוזרת של שרה נתניהו.

כלומר: כאשר מפרסמים דבר שיש עניין מוסרי לפרסם אותו – זו לא פגיעה בפרטיות.

חוק איסור לשון הרע . כאשר יצא החוק, כל העיתונים שבתו כי חשבו שזה "יחסל"60כאשר הכנסת חוקקה את החוק בשנות ה-

את העיתונות במדינה.

להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז אוהסעיף הראשון בחוק: "דבר שפרסומו עלול לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו..."; ללעג מצדם

מדובר גם בדברים שהם אמיתיים, ולאו דווקא שקרים. מדובר בפוטנציאל להשפיל את האדם )"עלול"(. )"הגנת אמת דיברתי"(. באופן כללי,14אם מדובר בדברי אמת ויש בהם עניין לציבור, יש הגנה דרך סעיף

(.15, כגון הגנת תום הלב )סעיף 13-15לצד האיסורים הרחבים, ישנן הגנות בסעיפים

94

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

סוגיית השוויוןהזכות לשוויון נחשבת לזכות החשובה ביותר בעולם המשפט החוקתי.

המילה שוויון נזכרת במגילת העצמאות, אך לא בחוקי היסוד )כן בכמה וכמה חוקים אחרים(. זהו "עיקרון מלכותי" שהוא בסיס של הדמוקרטיה. זהו עיקרון שנזכר בסעיף הראשון של האמנה בדבר זכויות האדם

של האו"ם.

יחס זהה )שווה( לשווים. יחס שונה לשונים. ההיפך משוויון: אפליה )יחס שונה לשווים(.מהו שוויון?

שוויון פורמאלי לעומת שוויון מהותי שוויון פורמאלי הוא כאשר מעניקים את אותה הזכות לכל האנשים - כולם משלמים את אותו המחיר

בכניסה למועדון. זה אינו שוויון מהותי, כי אדם שגדל בשכונת מצוקה ואין לו לשלם, עדיין צריך לשלם. דוגמה קלאסית היא הזכות לבחור ולהיבחר. דוגמה נוספת: מבחינה פורמאלית כולם יכולים ללמוד

באוניברסיטה, ומבחינה מהותית – לא לכולם יהיה הכסף לממן.

אלפים הוא אי שוויון מבחינה משפטית?10,000 שקלים והשני מרוויח 1000האם העובדה שאחד מרוויח השונותיש לבחון את שאלת השונות בין העובדים, אבל לא את השונות באופן כללי: צריך לבדוק את

. האם העובדה שלעובד אחד יש הכשרה והשכלה אקדמאית ולשני אין היא רלוונטית לשאלה.הרלוונטית

דוגמה: בג"צ אליס מילר. יוצאים מנקודת הנחה שקיימת שונות, אך האם היא רלוונטית? ייתכן שנשיםתוכלנה לטוס מעט פחות חודשים מגבר בשל הריון ולידה, אבל זה אינו רלוונטי.

שאלת השונות צריכה תחילה להבחן במישור העובדתי. אבל גם אם השונות היא עובדתית, היא תהיהשונות שיש לה משמעות משפטית רק אם היא רלוונטית.

)הרי בני האדם אינם זהים( זהו חלק מהאידיאולוגיה שלמדוע עקרון השוויון הוא ערך חשוב? אמצעי למימושהדמוקרטיה. זה מאפשר לכל אדם לממש את הפוטנציאל שלו, וחשוב מכך: השוויון הוא

)הזכות לקניין, החופש לבחור ולהיבחר(.זכויות אחרות

)אדם נברא בצלם אלוהים(, פרט להיותו אמצעי. ערך כשלעצמוהתפיסה הפילוסופית: השוויון הוא גם

זכויות האדם מבטאות חובה של המדינה להגן על האזרחים. כאשר מדובר בערךמי חייב בשוויון?השוויון, הוא חל לא רק במגזר הציבורי – גם במגזר הפרטי אסור להפלות.

חברה פרטית רוצה לבחור יועץ משפטי. בוחרים אדם שהמעסיק מכיר: האם זו אפליה שהיא אסורה? לא בחוק שוויון הזדמנויותמדובר ברשות ציבורית שיש לה חובת מכרזים, מדובר על חברה פרטית. נתבונן

)ג( – אלא אם כן זה מתחייב מאופיו של2 בעניין איסור הפליה. החריג לעניין זה 2, בסעיף בעבודה התפקיד )שוב השאלה הפרשנית: האם העובדה שהמעסיק מכיר באופן אישי את המועמד, זה מחייב

מאופיו של התפקיד, למשל(.

חוק שיווי זכויות האישהחוק שנועד לתת מענה לאפליה על רקע מגדרי.

אבחנה מותרת והעדפה מתקנתב. 1סעיף אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפליה אסורה כל אחד מאלה:

( אבחנה בין אישה לבין איש, במידה שהיא מתחייבת מהשונות הענינית שביניהם, או מאופיו או ממהותו1)של הענין;

95

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

( הוראה או פעולה, שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של נשים, או הוראה או פעולה, שנועדה2)לקדם את שוויונן.

96

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

11.1.2011

חזרה על נושאי שיעור קודם: שוויון – יכול להיות פורמאלי )שוויון מתמטי, למשל: בכנסת – כל הקולות שווים(, לעומת שוויון מהותי

)במס ההכנסה, שהוא מס פרוגרסיבי – מס בהתאם להכנסה < שוויון מהותי(.

.1חוק מימון מפלגות – השוויון מהותי = השונות היא רלוונטית. יש לבדוק את השוויון בשני מישורים: . רלוונטיות – מבחן הוא מבחן נורמטיבי- משפטי.2מבחינה עובדתית. האם השונות היא עובדתית.

התשובה היא בהתאם לערכים של החברה )דוגמה: גבר שופט או אישה שופטת – יש הבדל בין חברהדמוקרטית שם השונות אינה רלוונטית לעומת חברה דתית(.

בשוויון הזדמנויות בודקים את נקודת ההתחלה ואת התוצאה הסופית. בין אדם מהרצליה פיתוח ובדואי, ניתן מקדם לבדואי על מנת ליצור שוויון הזדמנויות – זוהי שאלה של השקפת עולם: האם החברה רוצה

לסגור פערים?

את האפליה ניתן לבחון בנקודות שונות. ניקח מבחןאפליה בתוצאה לעומת אפליה בנקודת המוצא: זהה, וניתן אותו לשלוש קבוצות. בנקודת המוצא – יש כאן את אותו המבחן לשלושת הקבוצות, אך בנקודת

. במקרה זה התוצאה היא90 ושל השלישית 85, של השניה 60הסיום: ממוצע של קבוצה אחת הוא שמראה על האפליה.

הנשים צריכות לעלות מהדלת האחורית ולשבת מאחור. האם יש כאן שונות עובדתית? הרי כולם נוסעים באותו האוטובוס, וכולם משלמים אותו מחיר. השונות היא עובדתית וקיימת אפליה. אך האם היא

רלוונטית והאם היא פוגעת?

(. ביתנפרד אבל שווה"בעניין קווי המהדרין אומר בית המשפט שעצם ההפרדה מהווה אפליה )גם כאשר " המשפט העליון האמריקאי אמר שגם "נפרד אבל שווה" זה פסול )בעניין האוטובוסים לשחורים וללבנים,

למרות שמחיר הכרטיס זהה(.

השאלה אם השונות היא רלוונטית או לא תלויה בהשקפת העולם ובערכים.

מדוע בית המשפט מגן על השוויון? זה שהחינוך שווה, שהזכות לבחור ולהיבחר שווה – זהו האמצעי להשיגתכליות אחרות, אבל הוא לא רק אמצעי אלא גם ערך בפני עצמו!

בעניין קווי המהדרין – אם היו מפרידים לימין ולשמאל, אין כאן שונות רלוונטית.

לא תמיד נפרד זה עניין של אפליה: הפרדה בין שירותי גברים ונשים, על כן המשפט מכיר באפליהמוצדקת בעניינים מסוימים. גם בעניין הפרדה של בריכות שחיה, או שיעורי התעמלות.

המונח "אפליה" יש לו הקשר שלילי, ולכן עושים אבחנה בין "אפליה פסולה" לבין "הבחנה מותרת".

דוגמה נוספת: חופשת לידה הייתה ניתנת רק לנשים. האבות טענו שיש כאן אפליה על רקע מגדרי,בעקבות כך עשו את השינוי וקבעו את האפשרות ל"רוטציה".

21 ומעלה יכולים לבחור לכנסת, ורק אדם בן 18דוגמאות שבהן המחוקק בעצמו יוצר אפליה: רק בני ומעלה יכול להיבחר. מה ההצדקה? יש שונות עובדתית, והשונות היא רלוונטית )כמובן תלוי את מי שואלים(. ד"ר הכהן מביע את תמיהתו על כך שיש הבדל בין הגיל המותר להצבעה לכנסת ולרשות

המקומית. )פס"ד אביטן או קעאדאן – ביהמ"ש דן בשאלות של שונות שהיא רלוונטית או לא(.

97

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

– על מנת ליצור שוויון הזדמנויות. דוגמה: במכרז כולם צריכים לעמוד בתנאי הסף. כאשרהעדפה מתקנת גברים. החוק קובע שבמקרים כאלו8 נשים ו-2 מועמדים, שכולם בעלי אותה נקודת פתיחה – אבל 10יש

הנשים יקבלו עדיפות, משום שנתונים מלמדים שהנשים מופלות מראש - גם באחוזי המשרות שהן מאיישות וגם במשכורות. בעניין המשכורות ישנו חוק "שכר שווה לעובד ולעובדת", ובכל זאת, תמיד יהיה

הבדל על רקע מגדרי.

הערה: על כל אירוע ניתן להחיל את הכללים האם יש שונות, האם היא רלוונטית, האם יש שוויון מהותי אופורמאלי וכדומה.

שנים, נשים שנתיים. דוגמה נוספת היא3שירות בצה"ל הוא דוגמה מצוינת לחוסר שוויון: גברים משרתים הפטורים משירות צבאי. פס"ד רובינשטיין עוסק בשאלת הפטור של החרדים, ומעלה את שאלת השוויון.

חוק שוויון הזדמנויות בעבודה – דוגמה לכך שהמחוקק מתייחס לעיקרון השוויון, למרות שאין התייחסותאליו בחוקי היסוד.

הנושא של אפליה בין המינים היא הדוגמה הנפוצה ביותר. האפליה בולטת מאוד במגזר הדתי )הדייניםבבתי דין רבניים הם רק גברים(. המקור הוא ההלכה הדתית, ולכן ההחרגה קיימת בחוק.

למשל: ניתן לטעון שישיבה בחלק זה אובעוצמת השונות.השאלה היא לא רק שאלת השונות, אלא גם אחר של האוטובוס עוצמתה היא חלשה, ואם עושים רוטציה – פעם אחת תשבנה הנשים מאחור ופעם

מלפנים – מחלישים עוד יותר את העוצמה.

)מלשון "פטר" = אבא( היא שאלה חשובה שבתי המשפט דנים בה: האם המדינה יכולה לומר:פטרנליזם "אני )המדינה( אומרת לכם מה פסול ומה לא". למשל: בעניין לימודי הליבה, האם המדינה יכולה לחייב

את החרדים ללמוד מקצועות כגון מתמטיקה. דוגמה נוספת היא הזכות לחיים: האם המדינה יכולה לומר לחולה סופני שהיא לא מותירה לו לדרוש שינתקו אותו מהמכונות, גם כאשר ביקש זאת כאשר דעתו הייתה צלולה. בהולנד, כל אדם יכול לדרוש במותו )בבית חולים(, בישראל – גם חוק "החולה הנוטה

למות", המותיר סוג של "המתת חסד" מכיל סייגים רבים.

אפליה על רקע גיל היא אסורה על פי חוק. בפועל, המציאות היא שונה. טענה אחת היא בעניין האפליההשרירותית: ייתכן שיהיה אדם שיגיע לגיל פרישה כאשר עוד כוחו במותניו, והוא מעוניין שלא לפרוש.

ההבדל בין אפליה מגדרית או אפליה בשל גיל, לבין אפליה בגין מדד אובייקטיבי כגון: מעבר של בחינת פסיכומטרי, או טסט של רכב – הסוג השני הוא משהו שלאדם יש שליטה עליו )נכשלת? תלמד שוב

ותעבור(, ובשל האפשרות של האדם לשלוט על התנאים, ולתקן אותם – זוהי אפליה שעוצמתה נמוכהיותר.

אחד המכשירים שבתי המשפט והמחוקק נותנים לאזרח היא העברה של נטל ההוכחה אל המפלה.למשל: לדרוש ממעביד לנמק מדוע לא עובדות אצלו נשים.

( בעלי5 – שיעור האנשים שמוגדרים כאנשים )עפ"י סעיף חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מכלל האוכלוסייה. יש כאן משמעות לסמנטיקה – לא חוק שוויון15%מוגבלות בישראל עולה על

שהם גם בעלי מוגבלות. לאנשיםל"מוגבלים" אלא

על פי החוק יש לאפשר שוויון ועצמאות לאנשים עם מוגבלות )אם אדם בכיסא גלגלים צריך עזרה של שלושה אנשים כדי להגיע לקומה השנייה, זה לא שוויון כי בסופו של דבר הוא הגיע לקומה השנייה, כי אין

לו עצמאות(.

98

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

היום, על פי החוק, ניתן לאשר תוכניות בניה של מבנה שאמור לשרת ציבור, רק אם קיימת במבנה נגישות שנה יש בבעלותו של פלוני עסק ופתאום50לנכים, בשונה מדרישה בלתי הגיונית מבתי עסק קיימים )נכנס החוק, ופלוני צריך להוציא כספים על יצירת נגישות(.

חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים – לכאורה, כל עניין ה"סלקציה" במועדונים הוא אסור על פי חוק, ועל לחוק2 אלף שקלים. מאידך, ס' 50 מדובר בעוולה אזרחית שניתן לדרוש בגינה פיצויים של עד 5פי ס'

מגדיר את המקומות הציבוריים כמקומות המיועדים "לשימוש הציבור". יעמוד הסלקטור בכניסה ויחלק"כרטיסי חבר" – כעת המועדון הוא לא ציבורי, אלא מקום מפגש פרטי לחברים.

חופש הדת וחופש מדת . החופשאו לא להאמיןחופש הדת לעומת חופש המצפון: חופש הדת מתחלק לחופש של אדם להאמין

להאמין מתחלק לאמונה ולפולחן )הפולחן הוא ממשי(. מצפון, בשונה מדת הוא משהו יותר ערטילאי. דוגמאות: צמחונות או פציפיזם. חלק מהחירות של אדם היא היכולת לפעול על פי צו מצפונו, זה הרבה

יותר רחב מחופש הדת.

כמו כל זכות, גם חופש הדת הוא לא חופש מוחלט. למשל: האיסור על פוליגמיה, גם אם הוא על פי הדת,הוא נוגד את חוקי המדינה וערכים אחרים.

99

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

13.1.2011

המשך נושא: חופש הדת.את כל המרצים לחבוש כיפה באוניברסיטה בר אילןהתנגשות בין זכויות: מחייבים

בדיקת העובדות, השאלות המקדימות: מהו אופי המוסד? )הציביון(

מה מופיע בתקנון המכללה? )תקנון הוא מחייב, כי הוא חוזה. אם זה כתוב בתקנון, בין אם המרצה קראאותו או לא – זה מחייב, אלא אם כן זה חוזה אחיד בעל תניה מקפחת או סותר את תקנת הציבור(

מהו מהמעמד של הגוף? בר אילן מקבלת תקצוב מהמועצה להשכלה גבוהה. האם היא נחשבת גוףציבורי, פרטי או דו-מהותי?

השחקנים: המרצים, התלמידים, הנהלת האוניברסיטה, המדינה )אם המדינה ממנת ונותנת רישוי למוסד, נשאלת השאלה האם המדינה יכולה לממן מוסד שמפלה אנשים על רקע דתי(. ניתן להרחיב את המעגל

ולדבר על הציבור, על התורמים שממנים את האוניברסיטה.

השאלות המשפטיות: תזכורת: שאלת חופש הדת כוללת את חופש האמונה, חופש הפולחן ואת זכות הגישה למקומות קדושים

)מופיע למדינת העצמאות – שילוב של חופש התנועה ואת חופש הפולחן(. אבל לפני ששואלים אתשאלות חופש הדת, יש לשאול האם חבישת כיפה היא מצווה דתית?

בפס"ד רסקין ביהמ"ש עושה אבחנה בין דברים שנמצאים ב"גרעין" של מצוות הדת, ובין דברים שנמצאים בפריפריה. האם חבישת כיפה היא עניין גרעיני מבחינת המצוות הדתיות? )בעניין זה: אם כיפה היא לא

עניין דתי, זה מקביל לתלבושת אחידה בבית ספר יסודי: פגיעה בחירות ובחופש הביטוי(. הערה: בפס"דחורב מדברים על פגיעה באינטרסים.

תחילה בודקים אם אנחנו נמצאים במעגל של זכויות היסוד, ואז הפגיעה היא בהתאם לפסקת ההגבלה: נניח שהחוק מתיר למוסד אקדמי לחייב את הבאים בשעריו בתלבושת אחידה, ונבדוק את זה מבחינת

פסקת ההגבלה:

.התכלית היא תכלית ראויה: שמירת אחידות ומשמעת, למנוע מצב של "תחרות" בין התלמידיםבמבחן המידתיות, אכן יש זיקה בין האמצעי לתכלית. האם קיימת חלופה פחות פוגענית? בפס"ד

ריש: עו"ד ריש לא רצה להופיע בבתי דין רבניים עם כיפה. ביהמ"ש טען שניתן למצוא חלופה שפוגעת פחות, אם יש חובה של כיסוי ראש, ניתן לבחור בחלופה פוגענית פחות: כובע, או כל

כיסוי ראש אחר. .בבר אילן בפועל אוכפים )היום פחות( את הנורמה רק בשיעורים מסוימים

אם מדובר במוסדות או חנויות פרטיים )מרכולים בירושלים שמחייבים לבוש צנוע(: עיקר החובות הם כלפי מוסדות המדינה, מצד שני: חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים. בעל החנות צריך להראות האם מתחייב

מאופי המוצר או המקום )חנות שנמצאת במאה שערים(.

הערה: חופש הדת כולל גם את החופש של אדם להמיר את דתו. בחוק של מדינת ישראל יש איסור עלשידול לדת )אבל אוכפים את זה רק על מיסיונים נוצרים, ולא על מחזירים בתשובה(.

נעשה אבחנה בין דברים שהדת מחייבת לעומת דברים שהדת מתירה:

100

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

בעניין פוליגמיה, האדם המועמד לדין אומר שזה חלק מחופש הדת. בתגובה לטענה ניתן לומר שיש פגיעהבמעמד הנשים )כבוד האדם(, והם ערכים עליונים.

שאלה שנייה היא האם זה באמת חלק מחופש הדת? האבחנה של ביהמ"ש היא שחופש הדת כולל רק את לעשות ולא לגבי דברים שאין עליהם איסור. פס"ד גור אריה )אנשים בישובמחייבת אותם דברים שהדת

דתי שצילמו אותם לסרט תיעודי ותכננו לשדר את הסרט בשבת(.

בפס"ד גור אריה קיימת הפגיעה ברגשות של המצולמים אל מול חופש הקניין של ערוץ השידור ובחופש הביטוי של ציבור הצופים )חופש הביטוי כולל גם את הזכות לקלוט ביטויים(. דעת הרוב דחתה את

העתירה: זה לא איסור מהתורה ולכן לא חלק מחופש הדת, וגם אם נניח שיש כאן פגיעה ברגשי דת, האינטרסים של הציבור עומדים מול הפגיעה: היום ימנעו שידור של התוכנית הזו, מחר ימנעו שידור של אחרות )מה שמכונה בבתי המשפט "מדרון חלקלק"(. השופטת דורנר אומרת: מכיוון שהם הביאו פסק הלכה, אז מדובר בהחלט במשהו שהדת מחייבת )כי הרב המקומי שלהם אסר את זה(. דורנר טוענת

שהצופים יכולים לממש את חופש הביטוי שלהם בכל יום אחר – חופש הביטוי לא חייב להתממש בנקודתהזמן הספציפית.

פס"ד חורב: סגירת שכונות דתיות בשבת.

ננתח את המקרה: ניתן לטעון שסגירת הכביש מהווה פגיעה בחופש התנועה, )מבחינה מנהלית:( האם ישסמכות לעירייה לסגור את הרחוב )בודקים את שיקול הדעת המנהלי(, חופש מדת.

רק ליציאההאם אכן יש כאן פגיעה בחופש התנועה? במדינת ישראל, חופש התנועה החוקתי מתייחס חופש התנועה בתוך תחומי הארץ לא מעוגן בחוק )מסיבות ביטחוניות(. בכל מקרה,וכניסה מהארץ.

לחופש תנועה יש מגבלות )לא יכול לעבור דרך חצר פרטית כדי לקצר את הדרך, או דוגמה אחרת: מחסומים בשעות מסוימות בכניסות לישובים(. אם מדובר על דיירי הרחוב, יש כאן בהחלט פגיעה בחופש התנועה )אחות בבית חולים שגרה במרכז הרחוב, וצריכה ללכת את כל הרחוב ברגל כדי להגיע לעבודה(,

אבל עבור אנשים שרוצים לעבור ברחוב בלבד, יש כביש עוקף. ביהמ"ש קבע בפס"ד חורב, שהחסימהתהיה רק בשעות התפילה, והחסימה תהיה רק עבור אנשים שאינם דיירי הרחוב.

שמירת דינים : אין לפגוע בזכויות חוק היסוד כדי לפגוע בדין שהיה קיים טרם החקיקה. במילים פשוטות, גם אם10סעיף

הם עומדים בתוקפם. דוגמה: חוק שיפוט בתי1992יש חוקים שפוגעים בחופש הדת, אם הם נחקקו לפני דין רבניים,

הפסקה קבעה בפס"ד רסקין שנושא הכשרות הוא רק שולחן ערוך. פס"דחוק איסור הונאה בכשרות: מהשנה האחרונה: אישה ששייכת לכת יהודים משיחיים, ובעלת קונדיטוריה. ברגע שהרבנות גילתה את

השתייכותה לכת היא ביקשה לשלול את תעודת הכשרות שלה. בג"צ שוב נדרש בשאלה אם דיני הכשרות שייכים גם לנורמות אחרות )לבוש צנוע של העובדים?(. כאשר פוגעים בזכות, יש לפרש את הפגיעה

בצורה מצמצמת.

הבעיה הייתה, שהרבנות לא הייתה מוכנה בכל מקרה לתת הכשר למקום )זה יהיה מלון בהכשר הבג"צ,ולא בהכשר הבד"צ...(.

האם האיסור לגדל חזירים פוגע בחופש הדת? מבחינה דתית אין שום איסור לגדל חזיר, אלא רק על אכילה. דווקא חברי הקיבוצים והמושבים שגידלו בקר היו אלו שדחפו את החוק. יש חוקי עזר עירוניים

לחוק יש את החריגים: מוסדות מדע ומחקר, גני חיות, ישובים מסויימים.2האוסרים ממכר. בסעיף

101

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

החוק הוא לא חוק דתי, כי הוא מדבר רק על חזיר ולא על כל המוצרים הלא כשרים )פירות ים(.

ח"כ חיים אורון מקיבוץ להב התפרנס מגידול חזירים, על מנת להמשיך לגדל אותם אנשי הקיבוץ הקימו מכון מחקר על מנת להמשיך לגדל חזירים. הם עתרו לבג"צ על שלילת רישיונם ובג"צ התיר להם להמשיך

לגדל.

חוק שעות עבודה ומנוחה: חוק סוציאלי שפוגע במובן מסוים בחופש העיסוק. לגבי יהודי, החוק קובעבצורה מפורשת שיום המנוחה הוא השבת. עבור לא-יהודי, יש להם בחירה בין שישי, שבת וראשון.

מתוך האיסור הכללי על עבודה בשבת, החריגו בתי חולים, שירותים חיוניים, מסעדות, בתי קולנוע. החריגו את האגודות השיתופיות )על מנת שיוכלו להמשיך לחלוב את הפרות בשבת(, ואז ניצלו את החוק על מנת

לפתוח מרכזי קניות.

יש כאן טענה של אפליה: אדם שיש לו בית עסק במרכז מרגיש מופלה. החוק נמצא בתת אכיפה, כי אין מי פקחים על כל הארץ(, וגם אם יינתן דוח לבית העסק, ייתכן שמשתלם לו יותר להישאר4שיאכוף אותו )

בפעילות ולשלם את הדוח )ירוויח יותר, גם אם יפסיד את התשלום עבור הדוח(.

חופש העיסוק חוק יסוד חופש העיסוק מגדיר שכל אזרח של המדינה יכול לעסוק בכל מקצוע.האם כל אדם יכול לפתוח משרד עורכי דין? והאם ניתן לפתוח מכוני ליווי? כשם שחופש הביטוי אין פירושו שאפשר לומר כל דבר,

גם חופש העיסוק הוא מוגבל – זוהי לא זכות מוחלטת. ישנם דברים שאינם נכללים בחופש העיסוק )החופש לסחור בסמים, מקצועות שצריך רישוי עבורם( – זה לא מעוגן בחוק אבל חלק מהנורמות

החברתיות.

חופש העיסוק הוא אמצעי למימושן של זכויות אחרות. למשל: על מנת להשיג שוויון, חירות וכדומה. גם חופש העיסוק נתפס כערך בפני עצמו: החופש לעסוק במה שרוצים הוא חלק מכבוד האדם, ומהזכויות

הבסיסיות שלו.

חופש העיסוק נתפס כזכות חוקתית, אולם הוא נתפס כזכות משנית לעומת הזכות לחיים למשל. מדוע? המדינה חייבת להגן על חייהם של האזרחים, אבל אין חובה אקטיבית של מדינה לייצור של מקומות

עבודה. סיבה נוספת: הזכות לחיים זה משהו שאדם חייב לעשות, לעומת חופש העיסוק שנתפס כ"רשות"או כ"הזכות לעשות כסף": הזכות לחיות, לעומת הזכות לחיות טוב.

לשכת עורכי הדין מנסה לצמצם את מספר עורכי הדין: ככל שהיא מטילה יותר הגבלות, הפגיעה הולכתוגדלה.

.4: פסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק היא סעיף פסקת ההגבלה

חברי כנסת )פסקה זו לא קיימת בחוק יסוד:X צריך חוק יסוד אחר, וברוב של 7: על פי סעיף יציבות החוקכבוד האדם וחירותו(.

: כל רשות מרשויות השלטון. האם חופש העיסוק חל גם על אדם5: סעיף התכולה, סעיף תכולת החוק פרטי? האם סעיפי סודיות ומניעת תחרות בחוזי עבודה מתנגשים עם חוק יסוד: חופש העיסוק. מבחינת

102

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

חופש החוזים, יש אפשרות לעצב את החוזה, ומצד שני: מדובר בחוק היסוד על רשויות המדינה. אבל, גםכשמדובר בחוזים פרטיים – ההגבלה חייבת להיות סבירה.

פס"ד בז'רנו עוסק בחופש העיסוק, והוא פסק הדין הראשון שניתן בעניין חופש העיסוק.

103

משפט ציבורי – ד"ר אביעד הכהן

הערות למבחן!חומר סגור. שום חומר עזר מותר בשימוש .ניתוח אירוע.לשאול את השאלות המשפטיות הנכונות, לעבוד בצורה שיטתית.אם יש כמה חלופות עובדתיות, להזכיר את כולן.לייצג בצורה מנומקת את כל הגורמים

בהצלחה.

104