Impacto y Efectos Sobre El Cambio Del

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ANLISISImpacto y efectos sobre el cambio del titular del empleador

Anlisis

Impacto y efectos sobre el cambio deltitular del empleador

(Segunda parte)Mario Pinatte Cabrera

Especialista en Derecho Laboral, Procesal y Penal, socio del Estudio Carrera,Pinatte & Baca-lvarez Abogados

Lyanee Pineda AbuhadbaMiembro del Comit Editorial de Asesora Laboral

6. Formas de reorganizacin empresarial

La Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.09.97),en adelante LGS, establece tres tipos de reorganizacinempresarial: la transformacin, fusin y escisin; todas seencuentran reguladas en la Seccin Segunda del Libro IV, dela norma citada.

6.1. Transformacin Cuando se habla de la transformacin de una personajurdica, esta adopta voluntariamente otra forma legaldistinta a la cual fue concebida; lo que no implica ladisolucin y posterior creacin de una nueva sociedad,sino simplemente la conservacin de la persona jurdica,bajo otro tipo de sociedad.De esta forma PALMERA ROMERO(1), indica que cuandola LGS en el artculo 333, establece la expresin: noentraa un cambio de personalidad jurdica, se refierea que la personalidad jurdica de la sociedad o personajurdica transformada, no se extingue, ya que no se pro-duce la constitucin de una nueva persona jurdica, sinoque se mantiene la misma titularidad de los derechos yobligaciones y se asume relaciones jurdicas futuras bajola nueva forma; por ello de manera sencilla podemos decirque slo cambia la forma legal pero permanece la personajurdica como sujeto de derecho.Los efectos de la transformacin implican el sometimientodel ente que se transforma a un rgimen jurdico distintoperteneciente a la forma legal nueva que se ha adoptado,cuyos cambios necesariamente tiene que estar recogidosen el pacto social y estatuto.Por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada(S.R.L.), decide transformarse en una sociedad annima(S.A.), ya que en junta general de accionistas, se haconsiderado conveniente la creacin de un directorio.

Recordemos que la S.R.L, al tener un nmero reducidode participantes que como mximo pueden llegar a 20 ymnimo 2, no prev la existencia de un directorio en suestructura interna, por ello nicamente tiene dos rganos,la junta general de socios y la gerencia; es as que sedecide el cambio a una sociedad annima, ya que en estetipo de sociedades se ha previsto un directorio.Por otro lado, respecto a las consecuencias laboralesde la transformacin, creemos que esta no surte efectosdentro de las relaciones laborales, ya que el cambio es anivel de la sociedad, lo que no conlleva al cambio de lasobligaciones y derechos derivados de las prestaciones derelacin laboral, estas se mantienen intactas, los trabaja-dores tampoco forman parte de esta decisin.

6.2. Fusin El artculo 34 de la LGS, establece que la fusin implica la

unificacin econmica y jurdica de una o ms sociedades.En la fusin las sociedades participantes acarrean una seriede modificaciones que afectan su situacin econmica yjurdica, donde los sujetos participantes estn dotados depersonalidad jurdica y patrimonio independiente y propio.La fusin acarrea la transferencia a titulo universal y enbloque de los patrimonios de las sociedades aportantes,sin disolverse ni liquidarse (2).Dentro de las caractersticas de la fusin podemos nombrarlas siguientes: La extincin de las sociedades aportantes. La transferencia en bloque y a ttulo universal de los patri-

monios de las sociedades aportantes que se extinguen. La integracin de los socios de las sociedades aportan-

tes, en la sociedad que los fusiona.

La fusin implica la extincin de una o ms sociedadespara constituir una nueva o para incrementar el patrimonio


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de una sociedad ya existente, lo que sucede es que lassociedades aportantes pierden independencia para aportarparte de una misma organizacin.Por otro lado, la LGS, establece los siguientes tipos de

fusin: Fusin por constitucin o creacin, por medio de la

cual dos o ms sociedades se extinguen sin disolverseni liquidarse para crear una nueva sociedad.

Fusin por absorcin, por medio de la cual una o mssociedades se extingue sin disolverse para ser absorbidapor otra sociedad.

Con respecto a las consecuencias laborales, el proyecto dela Ley General de Trabajo, establece que en los casos defusin, se permite la continuidad de la relacin laboral ensus mismos trminos, y la subrogacin del nuevo empre-

sario en lugar del anterior, significando as que el nuevoempleador asumir las cargas, derechos y obligaciones delantiguo empleador. Si bien nuestras normas actualmenteno recogen este tipo de transmisin del empleador, elprincipio de estabilidad laboral, podra hacer llegar a lamisma conclusin.Sobre el procedimiento a seguir, para la trasmisin delnuevo empleador debemos comentar que los artculos130 y 350 de la LGS, establecen la importancia deque los socios y otros interesados, en este caso los tra-bajadores, se encuentren informados y tengan acceso ala informacin de manera anticipada de los datos que

constituyen la fusin. Por ello artculo 350 estableceque desde la publicacin de la convocatoria de la juntageneral o asamblea, se debe poner a disposicin de lossocios, y dems titulares del derecho de crditos (consi-deramos que en este punto se incluye a los trabajadores,quienes debern nombrar un representante), la siguienteinformacin: El proyecto de fusin; Estados nancieros auditados del ltimo ejercicio de

las sociedades participantes. En caso que una de lassociedades participantes se haya constituido en elmismo ejercicio en que se acuerda la fusin debe-

rn presentar el balance auditado cerrado al ltimoda del mes previo a la aprobacin del proyecto defusin;

El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedadincorporante o de las modificaciones a los de la socie-dad absorbente; y

Finalmente la relacin de los principales accionistas,directores y administradores de las sociedades partici-pantes.

Asimismo, el artculo 355 de la LGS, dispone la pu-blicacin de los acuerdos de la fusin, puesto que lafinalidad de la publicacin de esta decisin, es poner enconocimiento a los acreedores, para que puedan ejercersu derecho de oposicin. Es as que el artculo 219 de

la mencionada norma establece que los acreedores tienenla facultad de ejercer su derecho de oposicin si es quesu crdito no se encuentra debidamente garantizado, y enel caso de los trabajadores, si el pago de sus beneficios

laborales no se ve debidamente garantizado.

6.3. Escisin Es el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo

una reestructuracin empresarial, puede corresponderpor varios motivos, entre los que podemos mencionar seencuentran los econmicos, los jurdicos, los beneficiosfiscales, concentracin empresarial, entre otros (3). Es asque en la escisin, una sociedad fracciona su patrimonioen dos o ms bloques (conjunto de activos y pasivos),para transferirlos ntegramente a otras sociedades o paraconservar el patrimonio en uno de ellos (4).

De otro lado, la LGS regula las siguientes formas deescisin (5): Escisin divisin; tiene lugar cuando la sociedad que

se decide escindirse, divide la totalidad de su patri-monio en dos o ms bloques, para traslado a unanueva sociedad o una ya existente, de tal manera quese produce la extincin de la sociedad escindida.

Escisin por segregacin; tiene lugar cuando la empre-sa que decide escindirse, divide su patrimonio en unoo ms bloques para transmitir algunos a una nuevasociedad o a la existente, ocasionando una reduccinde su patrimonio, sin que se produzca la eliminacin

de esta sociedad.

La entrada en vigencia de la escisin tendr lugar en lafecha que se haya fijado en el acuerdo; sin embargo elartculo 378 de la LGS, establece que el acuerdo detransformacin quedar supeditado a la inscripcin deregistros pblicos; por lo tanto con la inscripcin de laescisin, se produce automticamente la extincin de lassociedades escindidas, y con ello la entrada en vigenciade la transferencia de los bienes, derechos y obligacionesindividuales que integran los bloques matrimoniales trans-feridos (6).

Al igual que las fusiones, el proyecto de la Ley General deTrabajo, permite la continuidad de la relacin laboral ensus mismos trminos, cuyo efecto permite la no-extincindel vnculo jurdico laboral, manteniendo los mismostrminos antes de la escisin, donde la sociedad querecibe el patrimonio de la sociedad escindida, asumir laresponsabilidad de los trabajadores, que sern trasferidosa la nueva sociedad.Una de las modalidades que sugerimos para que la socie-dad escindida, transfiera a los trabajadores es a travs de lacesin de posicin contractual, donde la nueva empresa,o la empresa que ya exista y que recibe el patrimonio(o parte del patrimonio), dependiendo de la forma de laescisin, firmen de manera tripartita un convenio medianteel cual el antiguo empleador se subroga en el contrato


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de trabajo, y de esta manera el nuevo empleador asumalas condiciones de trabajo pactadas originalmente con lostrabajadores. De esta manera, se contempla el derecho deltrabajador a manifestar su voluntad de conservar el vnculo

laboral o extinguirlo por efecto de la transformacin conla que quiz no quiera estar vinculado.

7. Estabilidad laboral

La estabilidad laboral, tal como est concebida en nuestroordenamiento se adquiere terminado el perodo de prueba,es decir una vez que el trabajador adquiere el derecho a laindemnizacin por despido arbitrario, y donde el empleadorsolo puede despedir al trabajador, por una causa justa dedespido.

De manera general podemos comentar que las causas justas

de despido son las siguientes:

a. Las relacionadas con la capacidad del trabajador Estas se encuentran reguladas en el artculo 23 de la Ley

de productividad y Competitividad, en adelante LPCL y sonlas siguientes: El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud

sobrevenida determinante para el desempeo de sustareas, la cual se deber ser certificada por el ESSA-LUD, o el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicosdesignada por el Colegio Mdico del Per, a solicituddel empleador.

El rendimiento deciente en relacin con la capacidaddel trabajador y con el rendimiento promedio en laboresbajo condiciones similares.

La negativa injusticada del trabajador a someterse aexamen mdico previamente convenido o establecido porley, determinantes de la relacin laboral, o, a cumplir lasmedidas profilcticas o curativas prescritas por el mdicopara evitar enfermedades o accidentes.

b. Las relacionadas con la conducta del trabajador De acuerdo con el artculo 24 de la LPCL, son causas justas

de despido relacionadas con la conducta del trabajador: La comisin de falta grave: Los supuestos se encuentran

regulados en el artculo 25 de la LPCL. La condena penal por delito doloso: El despido se produ-

cir al quedar firme la sentencia condenatoria y el em-pleador conozca tal hecho, salvo que ste haya conocidodel hecho punible antes de contratar al trabajador.

La inhabilitacin del trabajado: La inhabilitacin quejustifica el despido es aqulla impuesta al trabajador porautoridad judicial o administrativa para el ejercicio de laactividad que desempee en el centro de trabajo, si espor un perodo de 3 meses o ms. Si es por menos de3 meses slo hay suspensin del contrato.

Tal como hemos analizado, entonces la estabilidad laboralprotege al trabajador de un posible despido por causas no

relacionadas con la conducta o capacidad del trabajador;donde el trabajador que es despedido por causa no previstaen la norma, se hace acreedor al pago de la indemnizacinpor despido arbitrario, o al amparo de su derecho al trabajo

va un proceso judicial donde jurisprudencialmente se ha es-tablecido la reposicin.

En nuestra opinin, la estabilidad laboral no solo protegeal trabajador en caso de despido sin causa justa, sino quetambin se encuentra regulada en aquella proteccin que debetener el trabajador de su derecho al trabajo; por ello este debetener una proteccin mayor cuando es el empleador quien porrazones econmicas, jurdicas, o de mejor eficacia del negocio,opta por una reorganizacin empresarial; nuestra propuesta msconservadora, es la de mantener las condiciones y beneficiosde los trabajadores, tal como el proyecto de la Ley Generalde Trabajo, lo ha recogido.

De esta manera se hace necesario analizar cuales son lospasos a seguir para que los contratos de trabajo mantengansu vigencia:

7.1. Vigencia de los contratos a tiempo indeterminado De acuerdo con lo analizado previamente, y dependien-

do de la forma de reorganizacin empresarial que escojala empresa, es necesario pronunciarse sobre la forma detraspaso de los trabajadores a la nueva empresa, ya quesegn lo establecido en el Proyecto de la Ley Generalde Trabajo, se deber mantener las condiciones y bene-ficios adquiridos por el trabajador, siendo la idea y el

propsito conservar este tipo contratos una vez se lleve acabo la reorganizacin empresarial, se deber firmar unconvenio con los trabajadores teniendo en cuenta quepreviamente estos deben haber sido informados sobrelas implicancias y consecuencias del cambio a nivel dela empresa.Para que opere la transferencia de los trabajadores, sernecesario que presten su consentimiento sobre el cambiode titularidad del empleador. La fecha de suscripcindel documento donde los trabajadores expresen su con-sentimiento debe ser la misma en la que se acuerde lareorganizacin empresarial.

Puede ocurrir que el trabajador se oponga al cambiode titularidad del empleador, ante esta situacin el em-pleador no podr transferirlo a la nueva sociedad; eneste caso, se le deber reconocer el pago de la sumaindemnizatoria y beneficios sociales. Por otro lado,en aras de poder conservar la relacin laboral con eltrabajador, en caso la sociedad fusionada no haya sidoextinguida porque solo se trasfiri una parte o bloquepatrimonial, lo correcto ser reubicar al trabajador oconvenir el fin del vinculo laboral, mediante la firmade un convenio por mutuo disenso.

7.2. Vigencia de los contratos sujetos a modalidad La figura en este tipo de contratos, depender de que el

trabajador firme o no el convenio de cesin de posicin


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contractual, aceptando as el cambio de titularidad delempleador, caso contrario deber esperar al cumplimientode la clusula resolutoria e iniciar una relacin laboralcon el nuevo empleador. Otra opcin existente es que la

empresa que sufre la reorganizacin empresarial, realiceel pago de la indemnizacin por despido arbitrario ybeneficios sociales.

Finalmente, si la empresa decide continuar con la relacinlaboral, respecto de la formalidad de la presentacin delcontrato de trabajo ante el Ministerio de Trabajo y Promo-cin del Empleo, en adelante MTPE, surgen las siguientesposibilidades:

a. El contrato de trabajo sujeto a modalidad an mantienesu vigencia

Se deber firmar una adenda, en la que se indique en

los antecedentes el motivo del cambio de titularidaddel empleador, y explicar los motivos de la reorga-nizacin empresarial. Adems, se debe verificar quela causalidad de firmar el contrato de trabajo sujetoa modalidad an se mantiene, puede ocurrir porejemplo, que la modalidad contractual se encuentrefundamentada en el inicio de actividad, sin embargoal ser transferido a la nueva empresa, este contratocarecer de objeto, debido a que la empresa ya tienems de 10 aos en el mercado. Ante esta situacin enaras de asumir una posicin conservadora, se puedefirmar una adenda al contrato, en la que figure otra

de las modalidades establecidas en la LPCL que jus-tifique la continuacin de la relacin laboral sujeta amodalidad, y en caso de no existir causalidad vlida,simplemente reconocer que el contrato que generavnculo laboral ser uno a tiempo indeterminado.Una vez firmada la adenda, esta se deber presen-tar ante el Ministerio del Trabajo para comunicar elcambio de empleador, si bien ello no se encuentraregulado por norma alguna, al existir un cambio dentrodel contrato y ste mantenerse vigente, lo correcto esinformar a la autoridad administrativa; aqu el nuevoempleador asumir las obligaciones contractuales ya

obtenidas por el anterior contrato de trabajo; el detallese encuentra sobre el tiempo transcurrido, ya que de-bemos recordar que los contratos sujetos a modalidadtienen un plazo mximo de vigencia que va desde2 a 5 aos, por ello si consideramos que existe uncontinuidad laboral al firmar los convenios con lostrabajadores, y el reconocimiento del tiempo laboradopara el anterior empleador; estos seguirn conservandoel plazo mximo establecido en la norma.

b. El contrato sujeto a modalidad cumpla con la clusularesolutoria

El nuevo empleador ser quien realice la presentacinde los contratos ante el Ministerio de Trabajo, y alhaber optado por reconocer el tiempo laborado para

la otra empresa, deber manifestar esta situacin enlos antecedentes.

7.3. Sobre la declaracin en el T-REGISTRO

De acuerdo con las disposiciones sobre el T-REGISTRO yla PLAME, ser necesario que el nuevo empleador inscribaa los trabajadores en el T-REGISTRO, la interrogante quenace es: con qu fecha de inicio de la relacin laboralse inscribe al trabajador?, para ello surgen dos opciones,tomar la fecha en que se inicia la reorganizacin empre-sarial, o la fecha en la que el trabajador inicia labores conel antiguo empleador.Al respecto, el nuevo empleador, al suscribir los conveniosde reconocimiento de la relacin laboral, y subrogarse hareconocido su condicin de empleador desde las fechasiniciales de los contratos laborales, por lo tanto deber

consignar como fecha de ingreso de los trabajadoresaquella pactada con el antiguo empleador.

8. Conclusiones

La reorganizacin empresarial, no autoriza la extincin delas relaciones laborales; todo depender de los acuerdos alos que se llegue con el trabajador.

Es posible rmar convenios de cesin de posicin contrac-tual, donde el nuevo empleador se subroga en el contratode trabajo respetando las condiciones de trabajo pactadasoriginalmente entre los trabajadores y el empleador cedente,pues, en la cesin de posicin contractual, no se modificala relacin jurdica original.

La nica alteracin que surte efectos en la cesin de posi-cin contractual es la del nuevo empleador, debido a quelas prestaciones del trabajador son personalsimas, y nopueden subrogarse por otro.

Es necesario que el trabajador preste su consentimientopara que la relacin laboral pueda mantenerse, por ello sedebe reconocer los derechos y obligaciones adquiridas conel antiguo empleador.

Slo surte efectos el cambio de titular del empleador en lasreorganizaciones empresariales relacionadas con la fusiny escisin, ya que en la transformacin el cambio es anivel de la sociedad, lo que no implica un cambio en lasobligaciones y derechos derivados de las prestaciones derelacin laboral; stas se mantienen intactas.

NOTAS

(1) PALMERA ROMERO, Doris. Manual de Ley General de Sociedades.Ediciones Gaceta Jurdica, 1997. pp. 603.

(2) PALMERA ROMERO, Doris. p. Cit, pp. 617.(3) PALMERA ROMERO, Doris. p. Cit, pp. 645.(4) HUNDSKOPF, Exebio. Manual de Derecho Societario, Ediciones

Gaceta Jurdica, 2012. pp. 250.(5) HUNDSKOPF, Exebio. p. Cit., pp. 250.(6) HUNDSKOPF, Exebio. p. Cit., pp. 258.

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