IMPROCEDENCIA DE LA“OBLIGACIÓN IN SOLIDUM” EN EL DERECHO EXTRACONTRACTUAL

(Art. 1331 del C.C.)

Dr. Gustavo Ordoqui Castilla 1.- Planteo del tema 2.-Derecho Comparado.- 3.-De la Mancomunidad a la solidaridad.- 4.-De la obligación solidaria a la obligación in solidum 5.-la Teoría de la Obligación In Solidum” en nuestro Derecho

5.1. Respecto de la Responsabilidad Decenal del Empresario y del Constructor (art. 1544 del C.C.). 5.2. Respecto de la Responsabilidad del Empresario y su Dependiente.

5.3. Respecto del “Guarda Jurídico” y el “Guarda Material”.

6. Nuestra Opinión SUMARIO

1. Planteo del Tema 2. Derecho Comparado 2.1. Legislación Europea 2.2. Legislación Latinoamericana

3. De la ‘Mancomunidad- a la “Solidaridad” 3.1. Concepto de Mancomunidad

3.2. Presunción de Mancomunidad 3.3. Mancomunidad v Divisibilidad 3.4. Caso Práctico de Mancomunidad: “Guarda Colectiva”

4. De la “Obligación Solidaria” a la “Obligación In Solidum”. 4.1. Concepto de Obligación Solidaria.

4.2. Caracteres de la Obligación Solidaria. 4.3. Efectos de la Obligación Solidaria. 4.4. La “Obligación In Solidum” en la Doctrina.

4.5. Diferencias entre la “Obligación Solidaria” y la “Obligación In Solidum”. 4.6. Fundamentos Jurídicos de la “Obligación In Solidum”.

5. Propuestas Doctrinarias para la Aplicación de 6.1. Necesidad de Respetar el Orden Jurídico Vigente 6.1.1. Principios Generales

6.1.2. Análisis del art. 1331 del Código Civil. 6.2. Jurisprudencia Ampliamente Mayoritaria. 6.3. La Indivisibilidad de la Relación Causal es una Ficción Ilegitima.

6.4. La atribución de efectos solidarios debe ser de interpretación estricta. 6.5. El fin (proteger a la víctima) no justifica el medio (apartamiento del orden

jurídico). 7. Conclusiones.

1. PLANTEO DEL TEMA

Con frecuencia el resultado dañoso es la consecuencia de la concurrencia de conductas ilícito-culposas de varias personas que si bien actúan en forma independiente, finalmente convergen y contribuyen en el resultado dañoso. En materia penal en estos casos se habla de “coautoría” del delito y en materia civil se suele aludir a la “concurrencia” de comportamientos.

El proceso causal que lleva al daño puede responder a personas que estén individualizadas en cuyo caso podemos hacer referencia a un actuar conjunto, en concurrencia; o bien, puede ocurrir que no sea posible individualizar a las personas que efectivamente causaron el daño, porque aparecen confundidas en el accionar grupal, en cuyo caso la doctrina proclama la existencia de un “daño colectivo” (ORDOQUI Gustavo; “Primeras Reflexiones sobre la Responsabilidad Civil Médica” en Anales del Foro N4 79 pág. 64).

La situación que se considera en esta oportunidad es la que se da cuando dos o más personas perfectamente individualizadas desarrollan conductas ilícito-culposas extracontractuales como consecuencias de las cuales se causa un daño. La cuestión radica en determinar cuál es el criterio a seguir para la distribución de la responsabilidad; y se concreta en averiguar si nuestro derecho admite en estos casos la posibilidad de imponer lo que la doctrina denomina “obligación in solidum” entre los causantes del perjuicio; o, de lo contrario, debemos considerar estas obligaciones como “mancomuna-das” distribuyendo la responsabilidad en proporción al perjuicio realmente causado por cada uno. (art. 1331 del C.C.)

El tema ha cobrado particular relevancia a partir del momento en que en nuestro derecho BEATRIZ VENTURINI, Juez de Paz Departamental de la Capital de 21 Turno, el 22 de mayo de 1992, dictó una interesante sentencia en la que se admite la posibilidad de que en los casos referidos se esté ante típicas “obligaciones in solidum”. Con posterioridad a este fallo, VAN ROMPAEY en un importante artículo aparecido en el tomo XXI p. 457 del “Anuario de Derecho Civil Uruguayo” se pregunta: ¿Es admisible la condena “in solidum” en la responsabilidad extracontractual? La opinión autorizada de estos magistrados sosteniendo que es posible admitir este tipo de obligaciones en la responsabilidad extracontractual, está marcando por si sola la importancia del tema en cuestión y nos invita a la reflexión y análisis del mismo, por sus proyecciones prácticas que sin lugar a dudas tienen gravitante incidencia en las resultancias de los juicios en los que estas situaciones puedan plantearse.

2. DERECHO COMPARADO

En el estudio de nuestro tema resulta particularmente importante la consideración de las previsiones que sobre el mismo se han hecho en el derecho comparado y ello porque tal enfoque nos permite visualizar con mayor precisión el alcance de las normas que en nuestro derecho existen en forma específica sobre el tema.

El primer aspecto a señalar es el de que el desarrollo de la teoría de la ‘obligación in solidum” se da con mayor intensidad en aquellos países en los que no encontramos normas que hayan regulado el tema. As¡, en la doctrina francesa o en la española, en cuyos códigos civiles no existen normas relativas al tema, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han mostrado inclinadas en admitir esta teoría.

Si pasamos a estudiar la legislación que tuvo en cuenta nuestro codificador que fue básicamente el art. 2317 del Código Civil Chileno redactado por BELLO(1), advertiremos las claras diferencias que sobre dicha norma quiso imponer NARVAJA en nuestro art. 1331 del CC. Mientras en la legislación chilena se consagra la solidaridad para todos los causantes del daño, hayan estos actuado en forma delictual o cuasidelictual, en nuestro derecho dejamos de lado este criterio y consagramos criterios de distribución de responsabilidad diferente según estemos ante un caso de delito o de cuasidelito.

En el primer caso la responsabilidad será solidaria y en el segundo se responderá “proporcionalmente” al perjuicio efectivamente causado. (art. 1331 inc. 2 del CC).

De estas primeras consideraciones extraemos una primera con-clusión de incidencia gravitante en la posición a adoptar: nuestro texto posee una redacción original, que responde a la creación de NARVAJA, lo que descarta la posibilidad de que podamos recurrir a estudios originados en otras legislaciones sustancialmente diversas a la nuestra.

Por último, la compulsa de las últimas normas que se han dictado en Códigos Civiles más modernos nos permiten detectar que la tendencia actual es a considerar solidariamente responsables a todos los que participan en la causación del daño, sea que la conducta haya sido delictual o cuasidelictual.

(1) Art. 2317 del C.C. “Si un delito o un cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo el perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito salvo las excepciones de los arts. 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Como legislaciones más modernas citaremos en Europa el Código Civil Italiano de 1942 y el Portugués de 1967 y en América Latina los Códigos Civiles de Perú de 1984 y de Paraguay de 1987.

A) Legislación Europea a) Legislación Italiana: El art. 1294 del Código Civil de 1942 establece: “los codeudores están

obligados solidariamente si de la ley o del título no resultare lo contrario”.

Esta norma es reflejo de la “mercantilización” del derecho civil pasando la solidaridad a ser la regla y la mancomunidad la excepción. La solidaridad pasiva queda establecida en forma directa por la misma ley pudiendo las partes dejarla sin efecto por acuerdo de voluntades.

Específicamente en materia de responsabilidad extracontractual en el art. 2055 se señala: “Si el hecho dañoso es imputable a varias personas, todas están obligadas solidariamente al resarcimiento del daño.

Aquel que ha resarcido el daño tiene derecho de repetición contra cada uno de los otros, en la medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa y de la importancia de las consecuencias que se han derivado de ella”.

POGLIANI (“Responsabilitá e risarcimento da illecito civile”; pág. 250) señala que la duplicidad existente en la regulación del tema, para la obligación con carácter general y para la que nace del acto ilícito en particular encuentra su explicación no en un criterio de oportunidad, que no parece eficazmente sostenible sino en una razón de carácter histórico y en otra de naturaleza sistemática. Por la primera, se observa que el legislador actual consideró conveniente respetar la tradición transfiriendo al art. 2055 lo que era regulado en el art. 1156 del precedente Código, si bien lo dispuesto en el art. 1294 hubiera sido suficiente para establecer el principio de solidaridad también para los codeudores por hecho ilícito. Por la segunda, en el 2055 se prevé una “acción de regreso” entre los corresponsables en forma autónoma lo que lo diferencia del art. 1294”.

b) Legislación Portuguesa:

El moderno Código Portugués de 1967 que consideramos el más actualizado en lo que a sus conceptos y planteos refiere, regul tema de la responsabilidad en el caso de coautoría del daño en dos normas:

Art. 497 “Si fueren varias las personas responsables por los daños es solidaria su responsabilidad.

El derecho de regreso entre los responsables existe en la medida de sus respectivas culpas y las consecuencias que de ella derivan, presumiéndose iguales las culpas de las personas responsables”.

Art. 507: “Si la responsabilidad por riesgo recae sobre varias personas todas responden solidariamente por los daños, y lo mismo ocurre si hay culpa de alguna o algunas.

En las relaciones entre los diferentes responsables, la obligación de indemnizar se distribuye en armonía con el interés de cada uno en la utilización del vehículo; y si hubiera culpa de alguno o de algunos solo los culpables responden, siendo aplicables en lo que a derecho de regreso se refiere lo dispuesto en el art. 497 inciso 2”.

B) Legislación de América Latina.

a) Legislación Peruana de 1984 Art. 1983. - “Si varios son responsables del daño, responderán

solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”.

b) Legislación Paraguaya de 1987 Art. 1841 del CC.- “Si el acto ilícito es imputable a varias personas, responderán todos solidariamente.

El que pagó la totalidad del perjuicio tendrá acción de repetición contra cada copartícipe en la medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa y la importancia derivada de ella. En la duda, las culpas individuales se presumen iguales.

La sentencia dictada contra uno de los responsables sólo será oponible a los otros cuando estos hayan tenido la oportunidad de ejercer su defensa”. La legislación comparada de los últimos años marca una clara tendencia en favorecer al acreedor (“favor creditoris”) en las relaciones contractuales de garantía, siempre proclive a mejorar la seguridad en el crédito. En la esfera del daño causado por un cuasidelito, la tendencia es favorecer la situación de la víctima a fin de que con la existencia de “solidaridades” encuentre un mayor campo para el efectivo resarcimiento del daño.

Adviértase que al consagrarse la solidaridad también se establece la acción de regreso del que paga la deuda en relación a los que efectivamente causaron el daño, lo que supone una individualización de los mismos y una distribución del resarcimiento hacia quienes realmente lo causaron.

3. DE LA “MANCOMUNIDAD” A LA “SOLIDARIDAD”

3.1. Concepto de Mancomunidad

Para que exista una obligación es esencial el vínculo jurídico al menos de dos personas: el acreedor y el deudor. Es frecuente el caso en que el vínculo se da entre dos o más acreedores y deudores. Esta situación aparece contemplada en el art. 1247 del CC donde luego de definir al contrato el codificador señala: “Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Puede ocurrir que una obligación esté integrada por sujetos simples y luego, a consecuencia de un hecho posterior como puede ser el fallecimiento de uno de ellos, se transforme en una obligación de sujetos plurales.

La pluralidad de sujetos activos o pasivos tiene influencia en el régimen jurídico de las obligaciones al punto que en estos casos se suelen clasificar en “mancomunadas o conjuntas” y “solidarias”. (arts. 1388 y 1389 del C.C.).

Se entiende por obligaciones mancomunadas o conjuntas aquellas que teniendo por objeto una cosa divisible, existen a cargo de dos o más deudores o a favor de dos o más acreedores, en forma tal que cada deudor sea solamente obligado a su cuota o parte en la deuda y cada acreedor apenas pueda pedir su parte o cuota en el crédito.

En nuestro derecho la obligación mancomunada (o conjunta) y la divisible son la regla y la solidaria e indivisible son la excepción.

En otros términos la mancomunidad se “presume” mientras no se acredite la existencia de “solidaridad” que en nuestro derecho aparece como “excepción”, requiriéndose acuerdo de partes o previsión legal que la establezca (art. 1391 del CC.).

Existiendo mancomunidad la regla es la divisibilidad” de la obligación entre las partes en atención al número de deudores o de acreedores. Si las partes o la ley nada han dicho sobre la forma en que se deberá instrumentar la división se entiende que es por partes iguales(2). Así, si dos personas adquieren un vehículo, si nada se dice, se entiende que cada una asume la mitad de la deuda. Corresponde preguntarnos a continuación cuáles son los efectos de esta división. De lo dicho se desprende:

a) cada uno de los deudores en el caso de obligaciones mancomunadas está obligado sólo a una parte o cuota de la deuda y cada uno de los acreedores sólo tiene derecho a reclamar sólo cierta parte del crédito.

b) la cuota del deudor insolvente no afecta a los demás deudores porque cada uno responde sólo de su parte (art. 1169 , art. 1379 inc. 2 y 2127 del C.C.)

c) la constitución en mora de uno de los deudores no implica la constitución en mora de los otros (art. 1336 del CC).

d) la interrupción o suspensión de la prescripción realizada por uno de los acreedores beneficia a los demás (art. 1240 del CC).

Entendemos que lo expuesto opera como principios generales dentro

del Derecho de las Obligaciones y se extiende no sólo a las obligaciones que se originan en los contratos sino que se aplica en los casos de cuasidelitos en la esfera de la responsabilidad extracontractual donde la regla también es la mancomunidad cuando el daño es causado por una conducta ilícito culposa con la peculiaridad de que aquí la norma establece un criterio de distribución de responsabilidad que no es por partes iguales sino en forma “proporcional”. (art. 1331 del CC).

El art. 1331 del CC presume la existencia de ciertos principios generales que son los antes aludidos y que son de aplicación en todo lo que no se oponga a esta norma actuando como una verdadera fuente complementaria (art. 16 del C.C.). (2) La afirmación de que la mancomunidad es la regla y la solidaridad la excepción surge no

sólo de los arts. 1388 y 1389 del CC, sino que además podemos citar aplicaciones lógicas de este principio cuando, por ejemplo, en sede de fianza se establece: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos en partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda”. Por su parte en el art. 1379 del CC se ordena: “Cuando en la obligación divisible son varios los acreedores o deudores por contrato, el crédito y la deuda se dividen de pleno derecho y por iguales partes entre todos los individuos enumerados conjuntamente, sea como acreedores o como deudores de una misma cosa, a no ser que se disponga de otro modo en el título constitutivo de la obligación”.

La solidaridad, como veremos, sólo se aplica cuando el codificador en forma expresa así lo ha establecido. En materia contractual podemos citar a los arte. 2231 que establece la solidaridad de los prestatarios en el contrato de préstamo de uso y el art. 2085 que ordena la solidaridad de los mandantes respecto del mandatario. En la esfera extracontractual tenemos casos de solidaridad toda vez que el daño haya sido causado por una conducta dolosa (art. 1331 del C.C.).

Varias son las razones por las cuales entendemos que en materia de responsabilidad extracontractual existiendo pluralidad de autores de un mismo daño, el principio debe ser la «mancomunidad”:

a) Como bien señala ALBALADEJO (Sobre la Solidaridad o Mancomunidad de los Obligados a responder por Acto Ilícito Común” en Anuario de Derecho Civil 1963 pág. 368) en realidad no habría que dar argumentos para demostrar que una obligación es mancomunada puesto que esto es lo que se presume mientras no se pruebe la solidaridad. Por aquello de que “lo que abunda no daña” no está demás señalar: que este principio general en el Derecho de las Obligaciones surge en nuestra legislación de los arts. 1388 y 1389 del CC que rige no sólo para las obligaciones contractuales sino para todas las obligaciones.

Las normas aludidas se refieren con carácter general a las obligaciones y no sólo a las que nazcan de una de sus fuentes como es el contrato. (HERNANDEZ GIL: “El Principio de la no presunción de la solidaridad”; Revista de Derecho Privado 1947 pág. 82).

b) Corresponde aplicar el principio interpretativo “odiosa sunt restringenda” en cuya virtud las normas de carácter sancionatorio deben ser de interpretación restrictiva o favorable al obligado. Es obvio que la solidaridad agrava la situación de los sujetos que llamamos a responsabilidad.

c) La solidaridad sólo se concibe cuando en forma inequívoca fue acordada por las partes, ya sea en forma expresa o tácita, o bien, cuando ello surge de la misma ley() (Art. 1392 del CC.)

(3) Con la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso aparece un caso en el que puede llegarse a la existencia de obligaciones solidarias que pueden a primera vista ser consideradas como judiciales. Nos estamos refiriendo a la sentencia que se dicta en la resolución de conflictos generados en la consideración de los “intereses difusos” (art. 42 y 220 del C.G.P.). Estas sentencias de eficacia general y’ no particular pueden llegar a obligar como sujetos pasivos a terceros. En realidad esta eventual solidaridad que se genera en estos casos es de origen legal pues surge en atención a la previsión expresa del C.G.P. Se ha entendido que el término “inequívoca” que aparece en los arts. 1391 y 1392 del C.C. determina como

debe ser la expresión de voluntad en los acuerdos de parte

En forma reiterada el Codificador utilizó el término “inequívoca” (art. 1391 y 1392) para dejar en claro que si no había voluntad de las partes o disposición legal no era posible plantearse un caso de solidaridad. No existiendo solidaridad como principio lo que existe entre los ‘coautores” de la conducta ilícito-culposa o del incumplimiento es mancomunidad.

Entendemos, además, que al exigirse la expresión “inequívoca” lo que se está diciendo es que la solidaridad a diferencia de la mancomunidad no se presume.

d) Teniendo especialmente en cuenta el derecho comparado y la redacción de nuestro art. 1331 del CC tenemos que la mayor parte de los países que regularon el tema consagraron expresamente la solidaridad apartándose del principio general en la materia que es el de la mancomunidad.

Si nuestro codificador admitió la solidaridad sólo en los delitos civiles y no en los cuasidelitos, ello supone una demostración inequívoca de cual fue su intención y obvio parece decirlo el intérprete no puede dejar de lado una significación clara de la norma.

3.2. Presunción de Mancomunidad

Existiendo más de un autor del daño, sin que de algún modo conste la solidaridad (por ley o por acuerdo de partes) el crédito o la deuda se presume dividida en tantas partes como autores existieron. Esto en lo que respecta a la determinación de la cantidad de deudores. En lo relativo a la fijación del “quantum” resarcitorio deberá estarse a lo que señala la norma en materia de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, se responderá proporcionalmente al daño causado.

Tratándose de obligaciones mancomunadas se presume en principio la división en partes iguales a menos que la norma señale algo diferente. Ello es precisamente lo que sucede con el art. 1331 del CC en materia de responsabilidad extracontractual. pero no estaría limitando los casos en que la solidaridad surja de la ley. (SOTO NIETO: ‘7.a Responsabilidad Civil derivada del Ilícito Culposo”, pág. 41). De una labor hermenéutica formulada sobre estas normas deducimos que al igual que lo que sucede con el acuerdo de partes, para que la solidaridad surja de la aplicación de una determinada norma, debe surgir de “pleno derecho” (art. 1391 del C.C.) o sea, claramente enunciada y consagrada por la norma. No se puede llegar a aceptar una solidaridad por vía de “integración” o por “aplicaciones analógicas”. Nuestro Código en forma inequívoca refiere a obligaciones solidarias en los arts. 1331; 2085; 2177 y en algún caso llega a utilizar como sinónimos los términos “obligación solidaria” y “obligación in solidum”.

De esta forma la insolvencia de uno de los deudores mancomunados no repercute en la responsabilidad de los demás.

En realidad operan dos presunciones pues en principio existiendo pluralidad de autores de un mismo daño la obligación se presume mancomunada y se presume, además, distribuida en partes iguales. Para que estas presunciones queden sin efecto bastará con probar que alguna ley (art. 1331) o por el acuerdo de partes debe acudirse a otro criterio.

Sostener que la mancomunidad es la regla y la solidaridad es la excepción es lo mismo que afirmar que rige entre nosotros la presunción de mancomunidad en el sentido de “presunción iuris tantum” o sea, que admite prueba en contrario para los casos en que se esté ante obligaciones plurales.

Según lo que surge del art. 1331 del CC cuando el daño ha sido causado por dos o más sujetos la entidad del perjuicio debe dividirse en tantas partes como causantes existieron y cada uno debe asumir el monto resarcitorio no en partes iguales sino en “forma proporcional” al daño efectivamente causado por cada uno.

3.3. Mancomunidad y Divisibilidad

La clasificación de las obligaciones en divisibles o indivisibles refiere al objeto de la obligación y atiende al hecho de que la misma pueda o no ser cumplida por partes (art. 1376 del CC). Como bien lo ha sostenido NARVAJA la distinción referida sólo tiene utilidad cuando son varios los acreedores o los deudores por contrato o por sucesión (art. 1378 inc. 2 del CC). Es decir, cuando en la obligación hay un solo deudor y un solo acreedor la obligación debe de cumplirse como si fuere indivisible. La divisibilidad sólo es posible en obligaciones con más de un deudor o acreedor.

Si la obligación es indivisible aunque no exista solidaridad cada uno de los que la contrajeron están obligados por el todo. (Art. 1384 del CC).

Como veremos más adelante es precisamente la apreciación de una indivisibilidad (en la relación causal) en la obligación lo que llevó a cierta doctrina a pensar en la posibilidad de que existan “obligaciones in solidum”. En este aspecto la indivisibilidad que surge de la apreciación de aspectos fácticos de la prestación, por sus consecuencias parece confundirse con la solidaridad.

La indivisibilidad de una obligación puede provenir de lo ordenado por una ley; de lo acordado por las partes o de la naturaleza

del objeto. En este último caso dependerá de una apreciación de la materia: ¿la cosa o el bien se concibe dividido?

Si se concluye en que la obligación es indivisible ello implicaría: que a cada uno de los deudores puede exigirse la totalidad de la deuda (art. 1384 CC); la indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor, en forma tal que cualquiera de estos puede exigir también la totalidad de la prestación debida (art. 1385 del CC); la interrupción o suspensión de la prescripción en favor de uno de los acreedores de la obligación indivisible aprovecha a los otros (art. 1387 CC).

Importa destacar aquí el efecto principal de la indivisibilidad, respecto al lado pasivo de la relación obligacional; cada deudor debe el todo, al igual que lo que ocurre con las obligaciones solidarias.

Si las partes nada han previsto y la ley nada dispuso sobre el particular habrá que estar a la apreciación fáctica de la naturaleza del objeto de la prestación y constatar si es posible pensar o no en su división. En este aspecto no hay reglas particulares sino que debemos remitirnos a la apreciación de los hechos.

En la esfera de la responsabilidad extracontractual la participación de dos o más personas en la causación del daño nos exigirá una apreciación fáctica en el sentido de determinar el “grado de causación” que debe de imputársele a cada uno, lo que será el fundamento para establecer el monto resarcitorio que deba afrontar cada uno individualmente. (Art. 1331 del C.C.).

3.4. Caso Práctico de Mancomunidad: “Guarda Colectiva”

En otra ocasión, al estudiar los distintos casos de “transferencia” de guarda, destacamos la posibilidad de que tanto quien sustenta la “guarda jurídica” como quien tiene la “guarda material”, en atención a la conducta desempeñada podían llegar a ser considerados, según las circunstancias del caso, como legitimados pasivamente en el resultado dañoso, pues sus comportamientos adquirían tales características que podían ser considerados como causantes en partes del daño final.

(ORDOQUI Gustavo; “Responsabilidad de los Padres por los Daños causados por los Hijos” en Revista de Derecho de Familia N4 7 pág. 147 y ss.) En aquella ocasión comentando una magnífica sentencia de VARELA DE MOTTA sostuvimos:

Posibilidad de ‘acumular” responsables en los titulares de la guarda material y jurídica.

Gamarra (Ob. cit. T. XXI, p. 220) señala que la víctima debe elegir cuidadosamente a quién demanda, porque el guardián no puede ser más que un solo sujeto. Una máxima pacíficamente admitida postula que no es posible que existan varios guardianes simultáneos de una misma cosa. Como la calidad de guardián debe apreciarse en el momento preciso en que se produzca el evento dañoso, único responsable será quien sea guardián en esa oportunidad. Por ello para Gamarra la guarda es alternativa y no acumulativa. Por cierto la jurisprudencia nacional no se ha hecho eco de la tesis sustentada por el profesor antes referido.

En este sentido puede citarse, a modo de ejemplo, lo expuesto precisamente en el fallo redactado por Varela de Motta en el que textualmente se establece:

“Por aplicación de una u otra disposición e incluso de ambas es posible responsabilizar en determinadas hipótesis, tanto al guardián material que conducía el vehículo causante del daño, como al guardián jurídico, como se verá”.

“El propietario que presta una cosa a otro, se está sirviendo de la misma, dispone de ella, al autorizar a otro su uso. El autorizado se sirve de la cosa prestada, pero también el que la dio en préstamo, por ello concluimos en que ambos pueden ser responsabilizados eventualmente. No vemos por qué debe de limitarse el servicio de la cosa al usuario material y no al que tiene poder sobre ella”.

En nuestra opinión, si bien lo que comúnmente ocurre es que una persona tenga la guarda de la cosa, de ello no es correcto hacer generalizaciones que no corresponden a la realidad.

Puede perfectamente ocurrir que exista una “guarda común” de varias personas sobre la cosa y ello se puede dar no sólo cuando el poder de ellas es similar sobre la misma cosa (opinión de Gamarra, Ob. cit., p. 221) como ocurre en los condominios o copropiedades, sino también en los casos en que el propietario se sirve de la cosa entregando la guarda material a otra persona (hijo, amigo, esposa, etc.). En estos casos no siempre parece posible dividir o independizar las guardas, sobre todo cuando una viene a ser la proyección causal de la otra. Esta situación nos lleva a pensar que en estos casos pueda existir una verdadera “guarda colectiva” sobre la cosa. Como lo que caracteriza a la guarda no es una titularidad jurídica en el ejercicio del derecho sino una apreciación fáctica que conduce

a determinar quién tiene un poder efectivo y autónomo sobre la cosa, lo cierto es que en ciertos casos, en la apreciación de los hechos, no es posible determinar esa autonomía e independencia, lo que en los hechos nos lleva a pensar en la existencia de una verdadera “guarda colectiva”.

Cuando ocurren casos como el referido en que dos personas pueden en el plano de los hechos aparecer como titulares, o como guardianes de la cosa y por tanto, legitimados pasivamente ante la víctima a los efectos del reclamo resarcitorio, entendemos que ambos deudores integran una obligación mancomunada y la responsabilidad deberá ser distribuida de acuerdo al criterio de “proporcionalidad”, que con toda claridad impone el art. 1331 del CC.

Como veremos más adelante, cierto sector de la doctrina, en criterio que no se comparte, ha entendido que en estos casos puede existir una “obligación in solidum” entre ambos guardianes. (Ver. n. 5 III).

4. DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA A LA OBLIGACIÓN “IN SOLIDUM”

Como “hiedra sobre un muro” al concepto tradicional de obligación solidaria, cierta doctrina y jurisprudencia comparada han adherido el concepto de obligación “in solidum” que es precisamente el que se propone importar en la sentencia que comentamos. (n. 5. III).

A continuación enunciamos el concepto de obligación solidaria, su distinción de la obligación “in solidum” y daremos los argumentos por los cuales entendemos que esta corriente de pensamiento no puede tener carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento jurídico.

4.1. Concepto de Solidaridad Enseña PEIRANO FACIO (“Obligaciones” T. IV, pág. 125) que la solidaridad es una modalidad de la obligación creada en atención a las personas que intervienen en el vínculo jurídico y en razón de la cual la obligación no se divide entre los acreedores o entre los deudores, cuando existen varios acreedores y cuando existen varios deudores. As¡, la solidaridad es un tipo de obligación en la cual no obstante existir pluralidad de sujetos, cada uno tiene derecho de exigir el pago total del objeto debido aunque la obligación sea divisible entre acreedores o entre deudores.

Si la obligación fuere mancomunada el crédito se repartiría entre todos los acreedores y la deuda entre todos los deudores: cada acreedor no podría exigir sino la parte que le corresponde del crédito y cada deudor no podría ser obligado sino a pagar la parte que le corresponde de la deuda. En cambio, cuando la obligación es solidaria, cada acreedor puede exigir el pago total del crédito y a cada deudor se le puede exigir el pago total de la deuda.

La palabra solidaridad viene del latín “solidum” que quiere decir cosa entera, total, no partible.

Lo importante es que se reconoce al acreedor la posibilidad de exigir la totalidad de la deuda a cualquiera de los sujetos responsables o requerir la condena solidaria de todos ellos.

La prestación es la misma para todos y ello implica que a cada uno puede exigírsele esta prestación como un todo. A cada deudor se le considera afectado a la totalidad de la deuda como si él la hubiere generado en su totalidad. As¡ las cosas, el deudor perseguido no puede oponer la excepción del “beneficio de división” pues la razón de ser de la obligación solidaria es el impedir la división de la deuda.

No hay división de deuda porque se debe el todo y tampoco hay acumulación, porque la deuda sólo puede satisfacerse una vez y la cualidad de deudor se ostenta simultáneamente, pero no después que respecto de uno se ha operado el acto extintivo. (HERNANDEZ GIL; “La solidaridad de las Obligaciones”, Revista de Derecho Privado 1946, pág. 400).

En toda obligación solidaria se reconocen los caracteres de pluralidad de sujetos, unidad de objeto y pluralidad de vínculos. La prestación debida es una sola y todos deben y pueden exigir la misma prestación.

La consagración de obligaciones solidarias debe de surgir por vía legislativa o por acuerdo de partes o por testamento (Art. 1391 del CC). En todos estos casos la expresión de la voluntad debe emitirse en forma “inequívoca” o sea, si bien no hace falta utilizar el término “solidaria” para la creación de esta obligación los términos que se empleen no pueden suscitar dudas. Se exige que “la declaración sea inequívoca” o sea que no alcanza con la intención sino que aquí debe centrarse en la interpretación exclusiva de lo exteriorizado. (Art. 1297 del C.C.). En síntesis, para este tema en nuestro derecho priva la declaración sobre la intención. Para destruir la presunción de mancomunidad los términos empleados en el testamento, contrato o en la misma ley deben ser particularmente claros y en caso de dudas debe de optarse por la mancomunidad. “Para que la obligación se tenga por solidaria, no es indispensable que se use esta expresión; y bastará que las palabras de que se sirvan

los contrayentes manifiesten de un modo inequívoco la voluntad de estipular en su favor la solidaridad o de someterse a ella” (Art. 1392 del CC). Este criterio nos lleva a apartarnos para estos casos en particular de lo establecido por el art. 1298 del CC cuando establece que “habiendo ambigüedad en las palabras, debe de buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos”. Pensamos que no existiendo claridad “inequívoca” en la declaración de la solidaridad no es posible recurrir’ a las supuestas intenciones pues en este caso opera la presunción de mancomunidad. La existencia de una solidaridad es de interpretación estricta y no puede haber dudas pues la declaración de voluntad a estos efectos debe ser “inequívoca” (art. 1391 y 1392 del CC).

4.2. Caracterización de la Obligación Solidaria

En toda obligación solidaria señala PUIG BRUTAU (“Fundamentos de Derecho Civil”, T. 1 Vol. 2 pág. 165), existe una relación jurídica externa entre acreedores y deudores y otra interna entre los distintos acreedores o deudores.

En la relación externa se distingue:

a) Pluralidad de Sujetos b) Unidad de Prestación Debida c) Pluralidad de Vínculos dentro de la Relación Obligatoria.

a) Pluralidad de Sujetos Pueden concurrir varios acreedores frente a varios deudores o varios deudores frente a un mismo acreedor.

La solidaridad pasiva permite precisamente un mayor margen de garantía en lo que respecta a la posibilidad de que la deuda se cobre pues existe mayor posibilidad de recurrir a más de un deudor para el caso de insolvencia de uno de ellos.

b) Unidad de Prestación Debida La prestación debida es una sola y puede exigírsele a cualquiera de los deudores en su totalidad (art. 1398 inc. 1 del CC).

En la relación interna cuando existen varios acreedores y varios deudores el hecho de que un acreedor pueda exigir la totalidad de la deuda no quiere decir que luego no tenga que distribuirla con los otros

acreedores. Por lo mismo el hecho de que el deudor pague la totalidad de la deuda no quiere decir que luego no pueda accionar o exigir la parte que le corresponda a los demás deudores. (art. 1404 del CC).

c ) Pluralidad de Vínculos Los deudores tienen dentro de la misma obligación pluralidad de

vínculos de igual contenido. Las varias y repetidas obligaciones singulares coexisten dentro de la globalizadora y envolvente relación obligatoria con ligámenes conexivos, sin los cuales no se concebiría la acción de regreso puesta en manos de quien paga la totalidad de la deuda.

Como lo señala SOTO NIETO (“La Responsabilidad Civil deri-vada del Ilícito Culposo”; pág. 19) entre los codeudores existe una especie de comunidad bajo la inspiración finalista de poder contemplar a la víctima o al acreedor.

La unidad en esta causa (fin) explica y justifica la desaparición del vínculo respecto del acreedor o la víctima cuando cumple solo uno de los deudores.

4.3. Efectos de la Solidaridad Pasiva

A los efectos de nuestro estudio cobra especial importancia el estudio de los efectos de la solidaridad pasiva que pueden clasificarse en principales y secundarios.

A) Efectos Principales. Ante el acreedor existen varios deudores y cada uno de ellos debe la misma cosa. El acreedor puede exigir la totalidad de lo debido a cualquiera de los deudores solidarios. Puede demandarlos conjuntamente a todos o dirigirse solo a alguno de ellos.

a) Si el acreedor demanda solamente a alguno o algunos de los codeudores no por ello pierde derecho para dirigirse contra los otros. (art. 1398 del CC).

b) El pago total o parcial, voluntario o no, hecho por uno de los codeudores extingue la obligación solidaria respecto de todos. Lo dicho para el pago se aplica a la novación, confusión... en cuanto medios de extinción de obligaciones.

c) Como entre el acreedor y los deudores existen varios vínculos unos pueden estar viciados y ser válidos los demás; o bien pueden extinguirse algunos y permanecer válidos otros.

B) Como Efectos Secundarios podemos señalar: a) la mora de uno de los codeudores afecta a los otros. b) la interrupción de la prescripción respecto de uno de los codeudores hace que se

interrumpa respecto de los otros. 4.4. “Obligación In Solidum” en la Doctrina

En los regímenes jurídicos en los que se carecía de normas claras en materia de obligaciones solidarias (España, Francia) se comienza por señalar que es posible distinguir casos de solidaridad perfecta (que surge de la ley y del acuerdo de partes) y de solidaridad “imperfecta” que surge fuera de los supuestos enunciados, por imperio de las circunstancias. El supuesto de origen en estas hipótesis se dio precisamente en los casos de daños causados por dos o más personas, que actuaron en forma delictual o cuasidelictual. En doctrina se advierten dos tendencias una positiva y otra negativa en lo que a su existencia se refiere.

A) Tesis Positiva Los primeros comentaristas del “Code Napoleón” (MARCADE;

TROPLONG.) fueron contrarios a la idea de solidaridad por hecho ilícito común. No faltaron quienes en un comienzo admitieron la existencia de una obligación solidaria pero solo en aquellos casos en que se había cometido un delito (POTHIER; Oeuvres completes de Pothier (“Traité des Obligations”, 1844 pág. 248).

La admisión de la solidaridad cuando hay pluralidad de causantes que actuaron “dolosamente” fue admitida desde la época del derecho romano y este criterio fue admitido por la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia llegando a su consagración legal en muchos Códigos Civiles como en el nuestro. (Art. 1331 del CC).

En la doctrina francesa la falta de normas que regularan este tema, llevó a que se buscara algún mecanismo que permitiera la defensa de existencia de solidaridad en la deuda cuando la misma se originó en el daño causado por dos o más sujetos. Es por esta razón que surge la tesis de la solidaridad imperfecta, impropia o de la “obligación in solidum”.

Los MAZEAUD (Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual T. II) entienden que en el supuesto de un hecho ilícito común los individuos están obligados a pagar el todo

porque cada uno ha causado todo el daño, pero la obligación de cada uno de los coautores a la reparación de la integralidad del daño, no origina una obligación solidaria sino una simple obligación in solidum”.

Para LARENZ (“Derecho de las Obligaciones” T. I. pág. 513) las obligaciones de varios deudores solidarios frente al acreedor no necesitan basarse en la misma causa o fundamento jurídico. Sólo es necesario que el acreedor pueda exigir de todos los deudores lo mismo, y que la prestación realizada por uno de ellos libere a los otros frente al acreedor.

La doctrina francesa sobre la base de una unidad causal afirma que cada uno de los coautores de un daño ha de ser condenado a repararlo enteramente, puesto que han cooperado en su total causación. (CARBONNIER; « Derecho Civil », T. II, pág. 217; VINCENT; « L’extension en jurisprudence de la notion de solidarité passive »; Revue Trimestrielle de Droit Civil 1939 pág. 620).

Carece de relevancia el grado de contribución causal o la conducta ilícito-culposa o dolosa, lo único que importa es si los coautores coparticiparon en la causación del perjuicio. Si ello ocurrió cada uno puede ser condenado a resarcir la totalidad del perjuicio. Cada coautor no causó parte del perjuicio sino su totalidad. Entre cada conducta y la totalidad del daño se aprecia una relación directa y necesaria determinante de la plural alineación de causantes por el todo. (JOSSERAND; “Derecho Civil”; T. II Vol. I pág. 627).

Cierta doctrina francesa basada en el art. 1382 de su CC y la española utilizando el art. 1902 (nuestro art. 1319 del CC) entienden que cuando varias acciones produzcan conjuntamente un resultado, de forma que suprimida una de ellas, la otra no hubiere sido capaz de causarlo por si solo, ambas deben responder por el todo. (COSSIO; “La causalidad en la Responsabilidad Civil” en Anuario de Derecho Civil 1966 pág. 535).

La doctrina española se ha mostrado proclive en admitir la “obligación in solidum” en los casos de pluralidad de causantes del daño careciendo de normas que le impidan este enfoque; aplicando por analogía normas penales; o recurriendo directamente al argumento de la equidad. (PUIG BRUTAU; “Fundamentos de Derecho Civil T. 1.2 pág. 189; BORREL MACIA “Responsabilidades derivadas de la culpa extracontractual civil” pág. 319; SANTOS BRIZ “Derecho de Daños”; pág. 291; GUILLAN BALLESTEROS, “Curso de Derecho Civil”, pág. 490).

B) Tesis Negativa La doctrina ha reaccionado ante la propuesta doctrinaria precedente señalándose que la distinción entre obligación solidaria e “in

solidum” es falsa y arbitraria existiendo una sola especie de solidaridad. En este sentido GIORGI, (“Teoría de las Obligaciones en el Derecho Privado” pág. 167) destaca que la teoría de la solidaridad imperfecta responde al silencio que guarda el Código Napoleónico sobre qué es lo que ocurrre en los casos de daños causados por varios autores.

Se ha omitido considerar -continúa GIORGI- que en este mismo Código existen los impedimentos para admitir la solidaridad imperfecta pues no debe de olvidarse que la “solidaridad no se presume”. La ocurrencia de plantear solidaridades perfectas e imperfectas para evadir esta norma es totalmente irregular.

Se entra, en el decir de este autor, en un “resbaladizo terreno” en el que se termina por hacer distinciones donde el legislador no las ha hecho, proponiéndose limitaciones en la interpretación de ciertas normas, por cierto no queridas por el codificador.

Enseña GIORGI que esta distinción finaliza con los claros planteos efectuados por DEMOLOMBE al destacar que la solidaridad es una y no tiene dos formas en nuestro Código Civil. La única solidaridad que existe es la que se plantea según las fuentes y los efectos señalados por la norma.

ANGEL CRISTOBAL MONTES (“Mancomunidad o solidaridad en la Responsabilidad Plural por Acto Ilícito Civil” pág. 40) señala que la primera impresión que uno recibe al estudiar la denominada “obligación in solidum” es la de estar ante un gran artificio, ya que la nueva figura, ni histórica, ni legal, ni dogmáticamente resiste un análisis riguroso, y luego la de que, en definitiva, se trata de excluir la aplicación de una regla jurídica clara y terminante sin tener el valor de enfrentarla directamente, sino mediante el empleo de subterfugios y mecanismos de dudosa legitimidad.

MARTY RAYNAUD (“Droit Civil”, T. II - 1 - pág. 784) sostiene que en definitiva, en esta construcción se propone una verdadera “solidaridad jurisprudencial” creada por empuje de la doctrina y jurisprudencia. Quienes han analizado en profundidad el tema han visto que en realidad todo es un “juego de palabras” pues si a lo que se llega es que a todos y cada uno de los deudores pueda exigírsele la totalidad de la deuda no hay duda de que éste es el efecto principal de la solidaridad y por más que se trate de ajustar la terminología, en definitiva, estamos en los efectos ante una verdadera solidaridad más allá de que se denomine “obligación in solidum”.

4.5. Diferencias entre la “Obligación Solidaria” y la “Obligación In Solidum”

Uno de los autores que ha desarrollado con profundidad el tema es SOTO NIETO (“La Responsabilidad Civil derivada del Ilícito Culposo. Vinculaciones Solidarias”, pág. 68) y sintetiza estas diferencias señalando:

I. En lo que respecta a sus fuentes la “obligación solidaria” sólo puede surgir del acuerdo de partes o de la ley.

La “obligación in solidum” surge de la apreciación de ciertos hechos; por imperio de las circunstancias o por la fuerza misma de las cosas y se concretan en la medida en que varios dañadores individuales convergen sin proponérselo en la misma víctima y crean una situación a la que responde la idea de “obligación in solidum”. II. En la “obligación solidaria” existe una sola obligación de la que responden por el todo varios deudores. La obligación no se divide sino que se concentra. Por su índole asociativa está constituida por varios vínculos que ligan interdependientemente a cada deudor con cada acreedor. En las obligaciones “in solidum” se da la yuxtaposición de varias obligaciones que convergen a un mismo fin. La obligación nace como obligación integral a cargo de cada uno de los deudores y es por el todo respecto del acreedor. Están conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y existir respecto del mismo acreedor.

III. En la “obligación solidaria” si bien respecto del acreedor cada uno se considera causante y responde por el todo, luego, en el caso de que la obligación la haya tenido que asumir uno de los deudores podrá accionar de regreso sobre los otros deudores y terminará por pagar cada uno una parte. (Art. 1404 del CC). Juega aquí el principio de la contribución mediante el cual el solvente podrá recuperar parcialmente el desembolso realizado a través de la acción de regreso. El pago hecho por el deudor solidario lo subroga en los derechos del acreedor contra los demás deudores. En la «obligación in solidum” no opera el principio de la contribución, ni existe subrogación en el acreedor en el caso de que se haya pagado la deuda. Cada deudor está obligado por el todo en forma independiente. TV. La “obligación solidaria” supone la existencia de una vinculación entre partícipes, lo que no se da en la obligación «in solidum”. Ello deriva en distintas consecuencias: a) la prescripción actúa con efecto masivo respecto de todos los deudores; b) se propaga el estadode mora causado a un deudor respecto de los demás; e) la extinción de la deuda por uno libera a los demás del acreedor.

En la obligación in solidum tratándose de obligaciones individuales los efectos son diferentes: a) la prescripción tiene solo efecto individual; b) no se propaga el estado de mora. 4.6. Fundamentos de la “Obligación In Solidum”

En doctrina se ha sostenido que esta obligación se funda en la indivisibilidad de 1 a relación de causalidad (CHABAS; Ob. cit. pág. 322; VINEY; “Traité de Droit Civil”, T. IV n. 408 pág. 481; STARK; ROLAND Y BOYER; “Obligations”; n. 1269).

Se señala que cuando dos o más son los causantes del daño es imposible determinar la parte en la que cada uno ha sido el causante. Sin lo actuado por cada uno el daño no se hubiere producido, por esta razón una vez que éste existe cada uno debe de responder por el todo en forma indivisible.

En su esencia se parte de aceptar en materia de relación causal la teoría de la “equivalencia de las condiciones” o sea, que todo lo que participa en el daño es igualmente causa.

Pensar en que debe de llegarse a esta teoría porque no es posible fraccionar la intensidad de la causalidad que se le debe de imputar a cada coautor no responde a la realidad pues esto es perfectamente posible de instrumentar por parte del juez interviniente. Si es posible evaluar el daño moral puro, más simple es que el magistrado determine el porcentaje de causación que le puede corresponder a cada coautor.

Nuestra doctrina con acierto ha desechado la teoría de la equivalencia de las condiciones aceptando como más ajustada a nuestro sistema jurídico la denominada teoría de la causalidad adecuada, que implica precisamente deslindar cual es el factor que realmente causa el perjuicio. Causa es el acontecimiento que produce normalmente la consecuencia. Señala GAMARRA (Tratato T. XIX pág. 319) que la causa es adecuada cuando se presenta como probable y por tanto, adecuada, regular, razonablemente previsible.

Aun admitiendo que varias condiciones fueron necesarias para la realización del perjuicio, ello no significa que todos concurran en igual medida a producirlo. Si el art. 1331 del CC dice que en caso de pluralidad de autores que causaron un daño con una conducta ilícito-culposa se responde

proporcionalmente ello está indicando un criterio diametralmente opuesto al de la obligación “in solidum” pues no se responde por el todo sino proporcionalmente y ello debido a que las condiciones no son equivalentes, no siendo más que una ficción ilegítima presuponer que cada condición pudo haber causado el todo.

Decir que causar una parte del daño equivale a haberlo causado en su totalidad porque sin el uno el otro no existiría conduce a que alguien termine por reparar una parte del daño que realmente no causó y esto supone transgredir el art. 1319 del CC y 1331 del CC. La misma doctrina francesa más moderna ha descartado la tesis de la indivisibilidad de la relación causal. VINEY (Ob. cit. n. 409) entiende que si bien puede ser difícil discriminar que porcentaje de responsabilidad corresponde a cada uno de los autores del daño, tal dificultad por sí sola no puede llevarnos a descartar la división de la responsabilidad. El argumento extraído de la imposibilidad de dividir la causalidad podría también conducir a la exoneración total del autor de una de las causas como a su condena total, pues si cada causa ha sido necesaria para la realización de todo el daño, sin las otras causas el perjuicio podría haberse evitado igualmente en su totalidad. Ciertos autores fundan la aplicación del criterio de la obligación “in solidum”, simplemente en consideraciones de “equidad”. Se entiende que la mancomunidad supondría un retroceso en este panorama porque el perjudicado podría no ver satisfecho por entero su interés en el resarcimiento si uno de los obligados resultare insolvente. (ROGEL VIDE; “La Responsabilidad Civil Extracontractual en el Derecho Español” pág. 110). Otro sector de la doctrina no ve con toda claridad la utilidad real de sostener que la relación causal en estos casos no sea divisible y utilizan como fundamento de esta obligación aspectos de principio como ser la necesidad de proteger a la víctima ante la insolvencia del deudor y además, la conveniencia de simplificar la complejidad que supone imputar a cada uno de los causantes un porcentaje del perjuicio causado. En definitiva, de lo que se trata es de incrementar las garantías de la víctima para acceder al cobro del resarcimiento del daño causado. (En este sentido VINEY; « Traité de Droit Civil », T. IV La Responsabilité: conditions n. 408; CHABAS; « Remarques sur l’obligation in solidum »; Revue Trimestrielle de Droit Civil 1967 pág. 313). Otros autores señalan que esta teoría se debe a la carencia de normas que en la legislación establezcan la solidaridad entre los causantes del daño. (DE ACUTIS; “La solidarité nella responsabilitá civile”, Rivista di Diritto Civile 1975 pág. 531).

Esto último constituye un verdadero acierto pues en los países donde más se ha desarrollado el estudio de esta obligación es en Francia y España donde -como dijéramos- se carece de normas relativas al tema. En consecuencia, en países como el nuestro en los que existe una regulación específica del tema (art. 1331 del CC), en la que nuestro Codificador tuvo la iniciativa de proponer soluciones novedosas para su época, toda esta creación doctrinaria es francamente irrelevante y carente de utilidad práctica.

5. PROPUESTAS DOCTRINARIAS PARA LA APLICACIÓN DE LA “OBLIGACIÓN IN SOLIDUM” EN NUESTRO DERECHO:

En forma curiosa, en los últimos años, hemos advertido cierta tendencia a solidarizar” el Derecho de las Obligaciones. Lo preocupante es que esta tendencia que en el resto del mundo va acompañada de reformas legislativas, en nuestro país la vemos aparecer como producto de propuestas doctrinarias o jurisprudenciales, por cierto muy meritorias, pero decididamente ilegales. A los efectos de este estudio mencionaremos tres casos en los que se ha intentado legalizar por vía doctrinaria la existencia de solidaridad pasiva: 1. Respecto al Arquitecto y el Constructor (art. 1844 del CC). 2. Respecto a la Responsabilidad del Empresario por Acto del Dependiente (art. 1324 del

CC). 3. Respecto a los casos en que se produce ‘acumulación” de Guarda Jurídica y Material. (art.

1324 del CC). 5.1. Respecto de la Responsabilidad Decenal del Empresario y del Constructor (art.

1844 del CC).

En nuestro derecho se ha sostenido que a pesar de que la norma nada diga y que las partes nada hayan acordado, entre el arquitecto y constructor, en el caso de responsabilidad decenal se puede configurar una hipótesis de “obligación in solidum”. SZAFIR (“El Contrato de Construcción”, pág. 81) sostuvo que, “en la medida en que la actividad de cada uno de los sujetos pasivos ha sido causa suficiente para producir el daño, cabe su responsabilidad por el todo (“in solidum”) sin perjuicio de la posibilidad de las reclamaciones que entre ellos puedan efectuarse.

Para la autora esta sería una solución de justicia pues contempla de mejor forma al comitente y cumple más cabalmente con la función socializante de la responsabilidad, que permite la íntegra satisfacción, frente a cualquiera de los obligados, del interés lesionado del acreedor de la prestación. Esta posición no ha sido admitida ni por GAMARRA ni por SANCHEZ FONTANS ni por GONZALEZ MULLIN. El primero con acierto

señala que “actualmente puede considerarse definitivamente descartada la solución de la responsabilidad solidaria. En efecto el art. 1331 que establece la responsabilidad solidaria cuando el delito ha sido cometido por dos o más personas, resulta inaplicable, no solo porque en el área del art. 1844 no se trata de un delito, esto es, de un ilícito cometido con dolo, sino porque esta norma corresponde a la responsabilidad extracontractual y no a la contractual. La solidaridad, por otra parte, no se presume, sino que requiere texto expreso (art. 1391) y, descartado el art. 1331 no puede invocarse norma alguna que la establezca. Pero -continúa este profesor- la solidaridad, abandonada de plano ha vuelto a emerger con la cabeza enmascarada bajo una denominación diversa, la de responsabilidad “in solidum” o responsabilidad por el todo. Esta orientación, al igual que la anterior no puede ser compartida; la división de responsabilidad debe operarse siempre, en proporción a la causación del perjuicio (no a la culpa) y, en el caso de que ésta no sea posible determinar, el reparto ha de hacerse por partes virtuales, es decir, por mitades. Hay que determinar, pues, quien es el autor del daño y luego, si se individualizan varios sujetos, la proporción en que han concurrido, que será cuestión de hecho. (“Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. 1, pág. 279). GONZALEZ MULLIN (“Apuntes sobre la Responsabilidad de los Arquitectos y Empresarios de Obra” Revista de Derecho Público y Privado 1946 pág. 287) que fue quien primero escribió sobre el tema, ya había descartado toda posibilidad de responsabilidad solidaria en el caso de los arquitectos y empresarios de obra.

Distinguía este autor los casos en que la falta del arquitecto y del constructor concurren para producir el hecho dañoso en cuyo caso la responsabilidad debe de distribuirse proporcionalmente. Cuando ambas coexisten y cada una de ellas implica el total del resultado se responde por el total del daño sin perjuicio de discriminar luego entre los coautores el grado de responsabilidad de cada uno.

SANCHEZ FONTANS (‘El Contrato de Construcción”; T. II n. 386 y ss. y en ‘Responsabilidad del Arquitecto Director por Vicios de Construcción” en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración T. 58 pág. 122 y ss) es sin dudas quien ha estudiado con mayor profundidad el tema en nuestro derecho y se ha pronunciado en contra de la responsabilidad solidaria e “in solidum” en los casos referidos.

Para este profesor debe rechazarse el sistema de la solidaridad porque es injusto y carente de base jurídica, especialmente en nuestro derecho positivo. La injusticia está en que si la obligación es solidaria el arquitecto debe de responder por los errores del constructor o viceversa.

En nuestro derecho, no procede en estos casos la solidaridad porque en nuestro Código en materia de cuasidelitos establece expresamente que los coautores responderán proporcionalmente, a diferencia de otras legislaciones en las cuales se establece que responderán solidariamente o por lo menos no existe disposición expresa al respecto.

Textualmente señala luego ‘entendemos que no procede en nuestro derecho, salvo casos excepcionales, la responsabilidad ‘in solidum” (n. 386 pág. 311). En principio cada uno debe de responder solo por el daño que causa y que es consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de su propia prestación.

En materia de concurrencia de culpas -continúa SÁNCHEZ FONTANS- debe aplicarse el principio de la divisibilidad de la indemnización, principio común en materia de cuasidelitos y de culpa contractual. Si no es posible establecer la proporcionalidad, la indemnización se establecerá por partes iguales pues se presume que todos tuvieron igual participación en la causación del perjuicio.

No es impertinente recurrir a la norma relativa a la distribución de la responsabilidad cuasidelictual, porque confirma un principio general, y porque el arquitecto y el empresario no son entre sí codeudores, sino terceros el uno respecto del otro.

Por consiguiente, debe analizarse separadamente la conducta de cada uno de ellos, a la luz de las obligaciones impuestas por el contrato respectivo. Si el incumplimiento del arquitecto o del empresario no son por si solo causa suficiente de la totalidad del daño, lo que se presume por tratarse de una responsabilidad contractual, sería injusto condenarlo por el todo.

Finalmente señala que si uno de los contratantes resulta insolvente justo es que esa insolvencia la soporte el comitente que ha contratado libremente con él. Es una consecuencia rigurosa del principio según

el cual la culpa (o los daños) causados por el arquitecto no le son imputables al empresario y recíprocamente. (Op. cit. pág. 329).

La jurisprudencia no ha aplicado la teoría de la ‘obligación in solidum” para distribuir la responsabilidad entre el arquitecto y el empresario. Por el contrarío ha seguido el criterio de la proporcionalidad en atención a la causalidad efectiva del perjuicio que cada uno pueda haber motivado.

Cada uno debe de responder por el daño que fuere consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la prestación correspondiente al campo de su actividad específica. (Ver L.J.U. c/5619; 7033; 8092; 9606; 11007 y 11040; en A.D.C.U., T. XXI c/885.

5.2. Respecto de la Responsabilidad del Empresario y su Dependiente

La existencia de un texto legal (art. 1324 del CC) que imponga un responsable civil por la conducta ilícito-culposa de otro (menores; dependientes...) no excluye la posibilidad de que se admita al propio tiempo una acción resarcitoria contra el agente inmediato del daño. En realidad la responsabilidad por acto del dependiente aparece como yuxtapuesta a la responsabilidad civil por acto propio. Esto se explica pues lo que orienta al codificador en principio es ofrecer a la víctima una mayor garantía para el caso de que pueda encontrarse frente a un causante de daños insolvente. Podrá la víctima accionar contra el causante directo del daño; al calificado por la ley como responsable o podrá demandar en forma conjunta al agente inmediato del daño y al responsable civil.

En los casos de obligaciones de reparar por actos del dependiente existen dos personas frente a la víctima a quienes puede exigírseles la reparación del daño: el empresario y el dependiente. (ORDOQUI Gustavo; «El Art. 1324 del CC a través de la Jurisprudencia”; En A.D.C.U. T. XI n. 9 pág. 159.

Cierto sector de la doctrina extranjera sostuvo que entre el empresario y el causante directo existe una verdadera ‘obligación solidaria” pues a cada uno se le puede reclamar la totalidad del resarcimiento. (DEMOGUE; « Traité des Obligations en Général » París 1925 T. V pág. 161; MOSSET ITURRASPE ‘Responsabilidad por Daños », pág. 309). GAMARRA (Tratado T. XX pág. 226) de la existencia de una pluralidad de deudores, (cada uno de los cuales está obligado a pagar la misma prestación y frente al hecho de que el pago que realiza uno

de los deudores libera al otro), deduce la existencia en estos casos de una “obligación solidaria” pasiva entre ambos deudores (4). Señala luego que la particularidad de esta solidaridad pasiva del art. 1324 radica en que ella existe en exclusivo interés de uno de los codeudores, hipótesis prevista expresamente por el art. 1405.

Para este autor no existe un interés común entre los codeudores y se debe de aplicar el art. 1405 y no el 1404 del Código Civil.

En síntesis, para este autor, la responsabilidad del art. 1324 consagra una solidaridad pasiva que pertenece a aquella especie donde existe el interés exclusivo de alguno de los deudores. (Este criterio fue aceptado por VAN ROMPAEY; A.D.C.U. T. XXIII pág. 474).

Entendemos que este planteo doctrinario choca con lo preceptuado por los arts. 1391 y 1392 del CC en cuanto las hipótesis de responsabilidad solidaria deben estar “inequívocamente” expresadas en la ley o surgir del acuerdo de partes. Siguiendo el mismo razonamiento que GAMARRA empleó para desestimar la solidaridad entre el arquitecto y el constructor a la luz del art. 1844 (Tratado T. I p. 279) diremos que si no existe un “delito” (art. 1331) no pueden pensarse en solidaridad y mucho menos sin ningún texto que consagre en forma “inequívoca” tal distribución de responsabilidad.

Más allá de estas apreciaciones estrictamente formales, entre el empresario y el dependiente no puede existir obligación solidaria pues la causa de la obligación en cada caso es diversa.

El dependiente responde porque es quien causa el perjuicio y el empresario lo hace porque existe una relación de dependencia con el que causó el daño pero no porque se entienda que el empresario fue el que causó la totalidad del perjuicio.

Enseña PEIRANO (“Responsabilidad y Garantía”, en Revista de Derecho Público y Privado 1956 pág. 250) que en el Código Civil encontramos situaciones en las cuales se impone a una persona la carga de reparar el daño que no ha sido causado por él. Tales las previsiones del art. 1324 del CC. Queda claro que la fuente y la causa de la obligación son diversas.

(4) SELVA KLET prestigiosa profesora y Juez Letrado de 1° Instancia en lo Civil de 244 Turno, en una magnífica sentencia de 10 de mayo de 1991 (inédita), al resolver un caso en el que se demandaba por daños y perjuicios a un diario de la capital a la luz de lo preceptuado por el art. 30 de la ley 16.099 (Ley de Imprenta) en cuanto señala que “las penas aplicadas de acuerdo a la presente ley no obstarán a las acciones que por responsabilidad del propietario del medio de comunicación procedan de acuerdo a lo que dispone el art. 1324 del CC”, entendió que a la responsabilidad del autor ideológico del artículo periodístico, se adiciona la responsabilidad del propietario, dado que existe una relación de dependencia. Tal responsabilidad a criterio de este Juez será además, solidaria, nacida por función de la ley, convocando los caracteres de solidaridad pasiva.

Además, existe otra poderosa razón para descartar la solidaridad y ella radica en que son incompatibles los arts. 1326 y 1404 inciso 1 del CC. En efecto, en el caso de que el empresario responda podrá accionar de regreso contra el dependiente por el daño que éste efectivamente haya causado. O sea, que podrá repetirse por la totalidad o por parte del perjuicio resarcido. (PEIRANO FACIO; Responsabilidad Extracontractual n. 284 pág. 534).

Si la obligación fuera solidaria se dividiría entre los deudores de la manera que ellos hayan establecido’ por pacto ya falta de este por partes iguales. (Art. 1404 CC). Nada de esto último ocurre en la responsabilidad por acto del dependiente.

El escape que pretende GAMARRA a través del art. 1405 lo consideramos incorrecto pues da por supuesto algo que hay que demostrar y es que la calificada solidaridad interese solo a uno de los codeudores. Esta hipótesis prevista en el art. 1405 refiere solo a las solidaridades “negociales” y no a las legales, razón por la cual consideramos a esta norma inaplicable. Pero además, no tenemos dudas de que ambos deudores tienen un interés común que es el de aumentar las garantías a la víctima de que el daño va a ser efec-tivamente resarcido. Esta comunidad de intereses volvería aplicable la norma del art. 1404 y no el 1405 como artificialmente pretende este autor.

GIORGI (Ob. cit. pág. 170) con su profundidad y claridad habitual, destruye la argumentación que venimos criticando sosteniendo con razón, que el solo hecho de que el pago de uno de los deudores libere a los demás, no supone que se les pueda calificar como deudores solidarios pues ello no ocurre solo en la solidaridad. En la “fianza simple” se da también este efecto y no por ello se entiende que es solidaria.

A quien proponga la “creación doctrinaria o jurisprudencial de solidaridades” dejando de lado el art. 1391 y 1331 del CC, debe recordársele lo que apuntaba el mismo GIORGI al señalar que en estos casos sería como si redactara a su capricho un nuevo Código.

Pensar en la posibilidad de una solidaridad implica admitir una coautoría o una participación de dos o más sujetos en la causación del daño, lo que no ocurre entre el empresario y el dependiente.

Enseña PEIRANO FACIO (Ob. cit. pág. 248) que debe descartarse la hipótesis de que exista en estos casos responsabilidad compartida entre el dependiente y el presunto responsable, puesto que si hubiera culpa mutua, a lo más a que podría llegar la ley es a establecer una responsabilidad proporcional entre los diversos autores del cuasidelito (art. 1331 del CC. inc. 2).

5.3. Respecto del Guarda Jurídico y el Guarda Material

Dejando de lado toda la problemática que se ha suscitado con respecto al concepto de “guardián” y a la aplicación de los conceptos de “guarda jurídica” y “guarda material”, a los efectos de nuestro estudio corresponde destacar que si bien lo normal es que la guarda de un vehículo la sustente el propietario puede ocurrir sin embargo, que esa guarda se haya transferido a un tercero, a un familiar, etc. y que asuma el carácter de guardián (material) quien no es propietario. En ciertos casos el propietario no se desprende totalmente de la guarda (n.3.4.) y de allí que se plantee con más frecuencia la posibilidad de que la guarda, a los efectos de determinar un responsable, sea compartida entre el propietario y aquel a quien se le transfirió parcialmente. Como consecuencia de lo expuesto ambos sujetos podrán ser demandados por la víctima en su pretensión de que sea resarcido el daño. Los casos más frecuentes de guarda compartida los tenemos cuando, por ejemplo, se hurta el vehículo por una actitud culposa del guardián (dejo las puertas abiertas o las llaves ubicadas en el tablero, etc.) y cuando se presta el vehículo a quien no está capacitado para manejar por ser menor de edad o ebrio consuetudinario, etc. (Ver n. 3.4). En estos casos se admite que existan dos sujetos responsables uno, el guardián jurídico originario y otro el guardián material que es el causante directo del daño. Como señalábamos al inicio de este estudio en reciente sentencia BEATRIZ VENTURINI admitió la posibilidad de que entre quien sustenta la guarda jurídica y la material se pueda configurar un supuesto de lo que la doctrina denomina ‘obligación in solidum”. Se trataba precisamente de un caso en el que un padre prestó a un hijo menor de edad un vehículo. Este, carente de libreta y además, en estado alcohólico causó un grave accidente. La Juez sostuvo que aquí no hubo transferencia de la guarda y que existían en realidad dos responsables frente a la víctima. Tal posición se sustenta con la peculiaridad de que se entiende que ambos obligados responden “in solidum”. En tal sentido se afirmó:

“La Sede estima que ambos deben de responder frente al actor por la totalidad del daño reclamado por lo que se procederá a su condena “in solidum”.

En efecto, tanto el guardián (en el caso el propietario del camión) como quien produjo el accidente por su propio hecho ilícito culposo, son responsables por el todo.

La condena de ambos demandados por la totalidad se justifica por la indivisibilidad de la relación de causalidad, siendo el actuar de cada sujeto idóneo a efectos de la causación de la totalidad del daño y estas obligaciones «in solidum” surgen por la fuerza misma de las cosas y por ende tienen lugar independientemente de toda disposición legal.

Asimismo y como argumento lateral se recurre a la condena “in solidum” como forma de proteger a la víctima frente al riesgo de insolvencia de alguno de los responsables (Garrido y Andorno; art. 1113 del C.C.A. pág. 387 y ss).

En definitiva, -continúa la Juez- varias personas intervienen ejecutando actos independientes entre sí que producen el mismo resultado que habrían producido aisladamente, pero todo el resultado es atribuible a cualquiera de ellos, con la particularidad de que pagada por uno de ellos la obligación se extingue para el otro sin que exista acción de regreso pues no se está pagando una deuda ajena (como en el caso de la garantía) sino una deuda propia (Garrido Andorno Ob. cit. pág. 397; Szafir Venturini; Responsabilidad Civil de los Médicos, pág. 27).

Se considera que el art. 1331 del CC no es de aplicación pues varias personas intervinieron ejecutando actos independientes entre si que producen el mismo resultado que habrían producido aisladamente, pero todo el resultado es atribuible a cualquiera de ellos, con la particularidad de que pagada por uno de ellos la obligación se extingue para el otro sin que exista acción de regreso, pues no se está pagando deuda ajena sino deuda propia.

Adicionalmente -continúa la sentenciante- puede sostenerse que el art. 1331 del CC resulta inaplicable en cuanto no hay lugar a proporcionalidad alguna por cuanto ambas acciones son independientes y causalmente idóneas para producir la totalidad del daño. (Ver L.J.U. T. CV c/12.083).

Posteriormente VAN ROMPAEY (Ob. cit. pág. 471) por otros fundamentos llega a la aceptación de la «obligación in solidum” en nuestro derecho, entendiendo que el artículo 1331 inc. 2 del CC no constituye un obstáculo infranqueable para dicha teoría.

Siguiendo cierta argumentación propuesta por GAMARRA entiende que si se accionara contra uno dé los guardianes y éste adujera que el causante del daño es el otro guardián, que tenía a su

cargo la cosa en el momento del accidente, podría replicarse que se estaría alegando

hecho de un tercero y que este eximente requiere que el mismo no sea provocado por el responsable, lo que aquí no sucede porque es la culpa del demandado la que ocasiona el hecho del tercero.

Nadie puede crearse una causal de exoneración por medio de un comportamiento culposo y es evidente que el deber del guardián se incumple cuando la cosa es entregada a un sujeto incapaz de vigilarla. (Ver “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”; T. XXI pág. 259). Este argumento se considera irrelevante para poder evadir el art. 1331 del CC pues nadie cuestiona que en el caso deben de existir dos coautores del daño siendo absurdo admitir que invocando la propia culpa se pretenda dejar de ser culpable. El problema en realidad es otro y refiere no a si son o dejan de ser responsables, sino una vez que se admite que ambos deben serlo cuál es el criterio de distribución de responsabilidad la proporcionalidad o la solidaridad como se propone. El argumento presentado por VAN ROMPAEY justifica que el que transfirió culposamente la guarda no se exima de responsabilidad pero en nada ello contribuye a explicar como se evade el art. 1331 del CC en lo que respecta al criterio de distribución de responsabilidad.

El segundo argumento propuesto por VAN ROMPAEY tiende a que se acepte una interpretación restrictiva del art. 1331 del CC inciso 2 aplicando una postura “hermenéutica evolutiva” al actual estadio del derecho de daños, as¡ como a los principios generales del derecho que confieren preeminencia a la víctima y que tienden a la reparación del perjuicio.

De tal manera parece razonable -continúa el autor- confinar el ámbito de aplicación de la norma referida a aquellos supuestos en los que existe unidad de hecho ilícito o identidad de la fuente o título de la obligación de reparar.

En el caso en examen -o sea cuando el guarda jurídica ha incurrido en culpa y por tanto no se transfiere la guarda y el daño es causado también por el guarda material- los dos codemandados responden en función de una causa fuente jurídica diversa.

Concurren dos ilícitos civiles ambos con aptitud dañosa y si bien pudiera sostenerse que el primero de los ilícitos, esto es, la transgresión del deber de vigilancia por parte del guardián (art. 1324 in fine) no es adecuado causalmente para producir la totalidad del daño, la inoponibilidad de la defensa fundada en la propia culpa impide que éste pueda liberarse sosteniendo la escasa incidencia causal de su comportamiento en el resultado final. Concluye este prestigioso magistrado uruguayo que resulta conveniente justificar la obligación “in solidum” sin recurrir a la noción

de causalidad (Tesis de Venturini), sustentándola en la comisión de hechos ilícitos diversos y la disimilitud de la fuente de la obligación resarcitoria a cargo de cada uno de los agentes.

Finalmente afirma que la tesis que se postula protege más adecuadamente a los intereses de la víctima posibilitando de tal manera la reparación total del perjuicio en la medida en que la titularidad pasiva de la obligación reparatoria es asumida “in integrum” por dos deudores.

Nadie cuestiona la importancia de que las víctimas sean resarcidas con relación al daño que efectivamente se les causa pero tan importante como ello es lograr que este resarcimiento se logre a través de una explicación clara de por qué se le obliga a un determinado sujeto a resarcir el daño. Nos da la sensación de que estamos pasando por un período que podría llamarse, en la medida en que se nos permita la expresión, de verdadero “victimismo” en el que importa más resarcir el daño a la víctima que lograr argumentos válidos en la determinación de quien y porqué debe repararse el perjuicio y ello es tan grave como que una víctima pueda quedar sin resarcimiento.

6. NUESTRA OPINIÓN

Entendemos que en nuestro derecho no es posible admitir la construcción doctrinaria y jurisprudencia) de la “obligación in solidum” por diversas razones:

6.1 Necesidad de respetar el orden jurídico vigente La teoría referida surgió en países como Francia y España, en los que no existe regulación específica del tema como ocurre en nuestro país, y donde no existen trabas normativas que impidan su aplicación.

En nuestro país, tanto por la aplicación de los principios generales como por los que surgen de las normas concretas que se han dictado sobre el particular, la “obligación in solidum” no encuentra cabida.

6.11) Principios Generales

Cuando el daño es causado por dos o más personas que actuaron en forma ilícito-culposa la distribución de la responsabilidad en que

se pueda haber incurrido debe realizarse acorde a un “principio general de mancomunidad” (3.2.) que lleva en principio a la atribución por partes iguales, a menos que la ley en forma expresa señale un criterio diverso (art. 1331 del C .C.)

La solidaridad solo se concibe cuando ella surge del acuerdo de partes o de lo impuesto por la ley (art. 1391 del CC). Las solidaridades “no se presumen”, ni admiten creación doctrinarias o jurisprudenciales pues son de interpretación estricta. Crear doctrinas que con otros nombres o similares pretendan llegar a las mismas consecuencias que las que impone la obligación solidaria, lleva de alguna forma implícita la idea de “burlar” los impedimentos claros que imponen en el caso tanto el art. 1391 como el 1331 del C.C.

6.1.2) Análisis del art. 1331 del Código C iv i l En nuestro caso el artículo 1331 del C.C. ordena: ‘Si un delito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas responde solidariamente del daño causado. No es aplicable esta regla cuando el daño proviene de cuasidelito. Sus autores responderán proporcionalmente”. Resulta particularmente importante estudiar las fuentes de esta norma pues ello contribuye a esclarecer cual es el alcance de la misma. En nuestro derecho quien ha profundizado en el tema es PEIRANO FACIO (‘Responsabilidad Extracontractual”, n. 109, pág. 209) que con su claridad habitual destaca que esta norma no tiene concordantes precisos en la legislación comparada. La norma que más se asemeja a nuestro art. 1331 en lo que a redacción se refiere es el art. 2317 del Código Civil Chileno pero - como bien lo señala el autor mencionado- el codificador oriental se apartó de sus antecedentes y, aunque mantiene algunos giros propios de la legislación de Bello, establece el principio de la solidaridad solo en lo que respecta a los delitos, dejando librado al derecho común el caso de los cuasidelitos. La falta de antecedentes nos lleva a pensar que esta norma es exclusiva creación de NARVAJA que encontró en el temperamento de la misma, a la vez, la manera de realizar un principio superior de equidad y el modo de establecer una diferencia de régimen positivo que diera relevancia a la distinción entre delitos y cuasidelitos.

Efectuadas estas puntualizaciones en lo que respecta a los antecedentes de la norma, PEIRANO FACIO señala luego (Ob. cit. n. 243 pág. 428) que los problemas de la causalidad material en el caso

de pluralidad de ofensores no plantea en nuestro régimen especiales dificultades. Nos propone para lograr la verdadera inteligencia de esta norma comenzar por leer el 211 inciso conforme al cual la norma general es que los coautores del hecho ilícito responden proporcionalmente a su intervención en la producción del evento dañoso (inc. 2) con la aclaración de que tratándose de un delito y en lo que se refiere a la relación con el ofendido, la responsabilidad de los ofensores es solidaria.

El art. 1331 del CC es muy claro al señalar que cuando existe pluralidad de autores de un daño que actuaron con una conducta ilícito-culposa no es posible recurrir a la solidaridad sino a una manifestación de “mancomunidad” que es la proporcionalidad en atención al daño efectivamente causado. A cada coautor solo se le puede exigir el resarcimiento del daño que efectivamente causó y nada más. Ello supone “dividir” el perjuicio y atribuirlo a sus causantes en atención al grado de intervención.

La división que se realiza aquí no es en partes iguales sino en proporción al daño causado, por ello en el caso del art. 1331 del CC corresponde referirse para el caso de cuasidelito a “Obligaciones Proporcionales” y no tanto a Obligaciones Mancomunadas.

Podemos decir que en nuestro tema la regla es la “proporcionalidad” y la excepción la solidaridad (caso de delitos civiles).

De esta forma la insolvencia de uno de los deudores lleva necesariamente a que el acreedor se quede sin poder resarcir parte del daño. Esta situación mal que nos pese es la que surge de la norma y por tanto debe de ser respetada más allá de nuestros gustos o preferencias conceptuales o doctrinarias.

Soluciones diversas a la impuesta por el’ art. 1331 del CC como la que llevaría a la solidaridad en todos los casos (delito o cuasidelito) dejaría pendiente un interrogante que es preciso considerar ¿por qué atribuir toda la responsabilidad a quien sólo causó parte del daño?

6.2 Jurisprudencia “ampliamente” mayoritaria Siguiendo las enseñanzas de PEIRANO FACIO nuestra jurisprudencia a la fecha ha sido prácticamente unánime en el sentido de que en el caso de que exista pluralidad de causantes de un daño, que hayan asumido una conducta ilícito-culposa, lo que corresponda por reparación del perjuicio, no se distribuye solidariamente sino en atención a la contribución causal de cada uno, siguiendo un criterio de mancomunidad proporcional.

En este sentido puede consultarse: A.D.C.U. T. XVII c. 843 Sent 443 de 15-XII-86 del Juz Civ. 13 de BERMUDEZ; c. 844 Sent. 203 de 22-IX-86 del Juz Civ 16 de PERERA; T. XV c/693; T. XIII c/660; T. XII c/665. Además, L.J.U. T. 86 c/9847. “A la hora de mensurar o graduar la responsabilidad de cada uno de los participantes en el siniestro, en los supuestos de concurrencias de culpas o de culpas confluyentes debe estarse fundamentalmente al grado de contribución causal de modo que cada uno debe de responder en el grado o medida en que concurrió a la producción del evento dañoso, y la determinación de la cuotificación de la responsabilidad de cada uno de los participantes en el insuceso está connotado de fatal empirismo, contemplando como parámetros el cotejo con otras situaciones resueltas por nuestros tribunales”. Trib. Civ. 6 sent. n. 61 de 31 de mayo de 1988 en A.D.C.U. T. XIX c/721. En un fallo del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6Q Turno de 18 de abril de 1990 (L.J.U. T. CIV c/11.949) se revoca la sentencia de 14 instancia en cuanto desestimaba la demanda con relación a una determinada persona y al existir concurrencia de culpas en los legitimados pasivamente la consecuencia lógica fue que se debió de abatir la responsabilidad del otro condenado siguiéndose el criterio de la proporcionalidad, claramente establecido en el art. 1331 inc. 2 del C.C.

6.3. La indivisibilidad de la relación causal es una ficción ilegítima. Analizando en concreto lo que propone la denominada “Teoría de la Obligación In Solidum” vemos que la misma parte de un presu-puesto irreal que es el de la indivisibilidad de la relación causal y la atribución de la totalidad del perjuicio a quienes sólo han tenido una mera participación parcial respecto del resultado final.

Sostener que en todo caso a los coautores puede considerárseles como causantes de la totalidad del daño es algo que, no sólo no responde a la realidad sino que implica admitir en materia de relación causal la denominada “teoría de la equivalencia de las condiciones”. En nuestro derecho se ha aceptado que esta teoría no es de aplicación pues lleva a una indeterminación e inseguridad jurídica realmente preocupante. Todos los “condicionamientos” que pueden existir previo al hecho dañoso son realmente interminables. Veamos un ejemplo, A le vende a B un vehículo; B lo manda reparar a C, éste a su vez se lo da a probar a un mecánico que no tiene libreta y que en su trayecto tiene la desgracia de matar a un peatón. Si A no le hubiera vendido a B y si B no manda reparar el auto a C y si C no se lo da a probar a D, el accidente no hubiera ocurrido. Aplicando la forma de razonar que se enuncia en la teoría de la obligación in solidum A, B, C y D serían responsables por la totalidad del daño causado, lo que es un verdadero absurdo.

«Relación causal” no es toda “condición” de un hecho dañoso sino aquel hecho que es el determinante adecuado. (Ver. n. 4.5.).

El propio MAZEAUD (“Tratado Teórico y Práctico de la Respon-sabilidad Civil, T. 2 II n. 1945) formula sus reservas acerca del razonamiento que realizan los partidarios de la “obligación in solidum” diciendo

que ella sería posible si se admitiera la teoría de la equivalencia de las condiciones. No es exacto decir que cada uno de los coautores es por si solo causa de todo el daño, el menos si se le atribuye a la palabra causa un sentido preciso. Por hipótesis, cada uno de los autores es, ciertamente, condición del daño. Pero su parte en la realización del daño, su parte de causalidad puede ser mínima. Este autor reconoce que por más impuesta que esté en Francia (donde no existe un art. 1332 del CC) la teoría de la “obligación in solidum”, duda de su correcto fundamento. Cuando se dice que no es posible determinar la proporción en que cada uno causó el daño o que el daño es indivisible lo que se quiere decir, en definitiva, es que cada uno está obligado al todo porque se considera que cada uno ha causado el todo.

Al señalar esta indivisibilidad se considera el daño como una °consecuencia” como un efecto ya concluido. Consideramos -dice MAZEAUD- que en su origen el hecho dañoso o la culpa son forzosamente divisibles; en efecto cada uno de los autores ha obrado por su propia cuenta; cada uno ha cometido una culpa que, por tener un autor particular, se distingue de las culpas cometidas por los coautores.

Lo que en realidad es indivisible es el daño causado por cada una de las conductas ilícito-culposas.

En otro orden no debemos confundir la indivisibilidad del daño, con la indivisibilidad de la obligación de resarcir, ni con la diversidad de causas. Los partidarios de la obligación in solidum” parten de un supuesto fáctico irreal y es que cualquiera de los actos que causó el daño pudo haberlo causado en su totalidad solo, por ello a cada uno se le puede pedir la totalidad del resarcimiento.

Esta imputabilidad de la integridad del daño a todos y cada uno no es real cuando existieron comportamientos claramente complementarios”. As¡ cuando el padre actuando en forma negligente le presta el auto al hijo quien finalmente causa el daño con su imprudencia y negligencia. Aquí no hay un acto común; no hay un acto único ni puede decirse que cada acto haya sido la causa de todo el perjuicio. Existen distintos actos imputables a personas distintas que se complementan y causan un daño único. Estos actos deben de analizarse por separado en cuanto al resarcimiento que se deba y ver que eficacia causal tiene cada uno.

El acto aislado de cada uno no produce la totalidad del perjuicio porque un préstamo negligente por si solo no daña. Puede decirse que tiene la “virtualidad” de causarlo si se da el préstamo a quien no tiene libreta y es menor de edad o ebrio consuetudinario. Podrá existir sí “virtualidad” pero no relación causal directa.

En realidad el daño en forma íntegra no se le puede imputar a cada uno de los causantes virtuales, sino que a cada uno le es imputable la conducta que efectivamente desarrolló y solo lo que realmente causó.

La Teoría de la “Obligación In Solidum” parte de la apreciación de un hecho y es el de que realmente a la conducta de cada uno de los intervinientes pueda imputársele la causación de todo el daño. Este presupuesto de hecho no puede falsearse pues ocurriendo ello se daría que esta teoría no solo carece de todo sustento legal y es francamente ilegítima sino además se sustenta en una apreciación utópica de la realidad lo que la hace francamente inconveniente.

En función de un enfoque equivocado de la relación causal se ha llegado a sostener que en las “obligaciones in solidum” la solidaridad surge de la “naturaleza de las cosas” pues se crea una presunción de que todos los que participaron en la causación del daño lo causaron en su totalidad y por ello resulta lógico que a cada uno de ellos se le pueda exigir la totalidad del resarcimiento. Esta es una apreciación falsa -como decíamos- pues si cada uno causó todo el daño no habrá un acto dañoso realizado en común sino diversos actos dañosos que justificaran por sí distintos resarcimientos. Si los diversos actos causaron el daño en forma conjunta cada uno pudo causar sólo una parte pero no el todo. Si por la mera participación se me obliga a reparar por el todo esta obligación sólo puede surgir porque la ley o el acuerdo de partes as¡ lo hayan dispuesto en forma inequívoca.

La imposición de una solidaridad responde a razones de política legislativa y no es correcto sostener que surge de la naturaleza de las cosas. Si bien el daño causado es único las acciones que lo motivaron son subjetivamente diversas y no es correcto considerar a cada una de ellas como la causa única, eficiente y suficiente.

6.4 La atribución de efectos solidarios entre codeudores debe ser de interpretación estricta.

Como ya viéramos la existencia de solidaridades no puede presumirse ni derivarse de ninguna otra fuente que no sea de la ley o del acuerdo de partes (art. 1391 del CC). Las solidaridades deben de surgir en forma “inequívoca” del acuerdo de partes o de la ley. Esta norma cierra toda posibilidad de propuestas doctrinarias que pretendan descubrir otras fuentes, otras causas de solidaridades. En consecuencia, no son admisibles en nuestro derecho las “solidaridades jurisprudenciales” ni “doctrinales”; ni las que puedan surgir de “la naturaleza de las cosas”.

Los arts. 1391 y 1392 del Código Civil rigen en general para todo el Derecho de las Obligaciones y, por tanto, sus pautas rigen para cualquiera de las fuentes de las obligaciones (contractualesextracontractuales).

La presunción de mancomunidad llega al derecho extracontractual y se debe aplicar en atención a lo establecido por el art. 1331 del CC del cual surge para el caso de que exista cuasidelito la distribución proporcional a lo causado y si existió dolo la distribución es solidaria entre los causantes del daño.

Admitir que una persona tenga que pagar por los daños que él pueda haber causado realmente y por los que causó otra persona, por cierto es algo muy delicado que exige una máxima precisión jurídica. De aquí que las obligaciones solidarias son de interpretación estricta.

Decir que una conducta sin la otra no hubiera causado todo el daño y por ello debe considerarse a cada uno como causante del todo, configura un grueso error pues igualmente puede decirse y con la misma fuerza de lógica y razón que una conducta sin la otra complementaria no hubiera causado ningún daño y por tanto nada debería de resarcirse.

Como normalmente ocurre la solución justa está en la posición intermedia de forma que cada uno tenga que reparar por lo que realmente causa y ésta es precisamente la solución que con gran sabiduría impuso NARVAJA en el art. 1331 del. CC.

Aceptar que alguien tenga que resarcir un daño que realmente no causó es algo particularmente delicado que solo se puede imponer por ley, en atención al interés general, o por acuerdo de partes. Este principio básico de vigencia indiscutida

no puede ser dejado de lado con teorías foráneas que responden a otros sistemas jurídicos. (5)

Lo que no se ha explicado convincentemente es cómo puede pretenderse que se admitan dos especies de obligaciones solidarias e “in solidum” cuando en ambas los efectos son los mismos (a cada uno de los deudores puede exigírsele la totalidad de la deuda). Asiste derecho a preguntarse entonces cómo puede existir una solidaridad legal que la norma no establece. En el ámbito extracontractual sin que exista una norma que diga que una persona que es coautora de un daño puede ser condenada a resarcir el todo, no puede hablarse de solidaridades de especie alguna. La tesis de la obligación “in solidum” es un subterfugio para burlar la clara previsión legal de que fuera del campo contractual (testamentario) hace falta una norma expresa para que surja de la solidaridad de los codeudores.

Conocido el impedimento legal se prepara un montaje artificial preordenado para lograr los mismos efectos sin texto habilitante.

6.5 El fin (mayor protección ala víctima) no justifica los medios (apartamiento del orden jurídico).

La teoría de la obligación in solidum tiene un fin claro y es el de lograr acceder a alguien solvente que resarza el perjuicio que se haya causado porque lo importante es velar por la situación de la víctima. Por aquello de que “el fin no justifica los medios” en nuestro caso compartimos los esfuerzos tendientes a que a la víctima se le resarzan en forma íntegra los daños que se le hayan causado pero si el precio que por ello hay que pagar es un apartamiento claro del orden jurídico establecido consideramos “que el remedio es peor que la enfermedad”.

(6) Debemos destacar también que las opiniones vertidas en la República Argentina sobre el tema en cuestión no las consideramos convenientes pues responden a un texto normativo claramente diverso al nuestro. En efecto el art. 1113 del Código Civil Argentino establece: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o el guardián para eximirse de responsabilidad deberán demostrar que de su porte no hubo culpa...”.

Esta redacción se ha prestado para que cierto sector de la doctrina sostuviera que la responsabilidad del dueño y del guardián no es subsidiaria sino “in solidum”. Se entiende de que tanto el dueño como el guardián son responsables por el todo. (GARRIDO - ANDORNO,, “El Art. 1113 del Código Civil”, pág. 378). Esta última obra es precisamente la que se cita con frecuencia en la sentencia de Venturini y como vimos responde a una legislación por cierto bastante diferente a la vigente en nuestro medio.

El tema a estudio nos hace recordar la época en que nuestra jurisprudencia era propensa a aceptar las acciones de investigación de paternidad pues los hijos tienen un derecho indiscutido a tener un padre. Si la persona demandada era o no el padre pasó a ser algo secundario pues lo importante era que la criatura tuviera un padre.

Aquí ocurre algo similar pues no tenemos dudas de que la víctima tiene un derecho a que se le resarza el daño en forma integral pero para ello no es posible “inventar” causantes o crear ficciones en los hechos o en el derecho para lograr este objetivo.

Si por prestar un vehículo a quien no tiene libreta se me termina por imputar la “totalidad” del daño que pueda haber causado o bien se está inventando una relación causal que no existió o a lo que fue un comportamiento culposo se le termina por considerar doloso (art. 1331 del CC).

La tendencia “solidarista” debe estar acompañada no sólo de un sentimiento humanitario en favor de la víctima sino que debe lograrse además un ajuste normativo para que la misma sea legal. La teoría de la “obligación in solidum” en nuestro derecho aparece impulsada más con el corazón que con la razón pues una cosa es que la víctima tenga derecho a que se le resarza en forma integral el daño que se le hubiere causado y otra es cambiar a su favor, por esta sola razón, el régimen de distribución de responsabilidad cuando el daño es causado por una pluralidad de sujetos.

7. CONCLUSIONES El afán de proteger a las víctimas nos parece muy loable y humano, y lo compartimos en la medida en que se desarrolle dentro del orden normativo vigente.

En nuestro derecho advertimos tanto en doctrina como jurisprudencia una “fiebre solidarista” que ya comienza a preocupar pues consciente o inconscientemente se entra en aquello de que “el fin justifica los medios” y como lo importante es asegurar un resarcimiento, que tal o cual norma se dejen de lado parece ser “harina de otro costal”.

Desde el año 1974 venimos bregando porque el Derecho Extracontractual debe estar orientado hacia la protección de las víctimas (ORDOQUI; “Derecho Judicial Extracontractual”; pág. 51), pero en todo caso esa evolución debe hacerse dentro de la flexibilidad de la norma que es por el único camino en que concebimos la creación jurisprudencial y la elaboración doctrinaria.

En nuestro derecho no tiene cabida la aplicación de la denominada ‘obligación in solidum” porque choca de frente con el art. 1331 del CC, norma original de nuestro ordenamiento jurídico, que impuso un sistema de distribución de responsabilidad cada vez que el daño se cause por una conducta ilícito-culposa proveniente de dos o más personas. La proporcionalidad en

relación a la contribución causal es la regla y ella debe de respetarse pues de lo contrario nos ocurrirá lo que al que intenta pasar a través de un vidrio en lugar de acortar camino en el proceso conveniente de lograr mayor pro-tección a las víctimas, lo alargaremos, con consecuencias lamentables, creando un clima de inseguridad. No podemos ignorar que tanto la legislación comparada como ciertos enfoques doctrinarios propuestos sobre el tema marcan una clara tendencia hacia la “solidarización” y ello parece lógico dentro de una tendencia moderna que, como ya señaláramos en el año 1974 (“Derecho Extracontractual) concibe al tema de la responsabilidad civil extracontractual como orientado a lograr la reparación de un daño causado más que individualizar a su causante o culpable. Dentro de esta tendencia proteccionista de la víctima se tiende a ampliar la esfera de quienes pueden o deben reparar como forma de asegurar el resarcimiento. El tema en nuestro derecho pasa por saber si esta evolución muy sana del punto de los principios, puede ser acogida dejando de lado lo que con toda claridad regula la norma. Cuando el Codificador apartándose expresamente de la normativa vigente en la época ordenó que en los casos de cuasidelitos cometidos por dos d más personas debía estarse a la regla de la “proporcionalidad” (art. 1331 inc. 2 del C.C.) impuso formalmente un criterio claro que no se presta para muchas interpretaciones cuando de respetar el texto se trata.

No puede sostenerse que nuestro Codificador ignoró la idea de solidaridad pues la aplica en el inciso anterior para los daños causados por conductas delictuosas (dolosas). No tenemos dudas de que mientras esta norma permanezca vigente las tendencias solidaristas deberán aguardar la reforma legislativa para poder aflorar con propiedad. De lo contrario estaríamos desvirtuando todo el sistema jurídico dejando de lado normas claras.