IMPUGNAÇÃO Nº001/401

DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES

PREGÃO, NA FORMA ELETRÔNICA, Nº 0401/2015-00 - DNIT

A Empresa: Gigabyte Consultoria & Tecnologia da Informação LTDA-ME sob CNPJ:

12.504.001/0001/52, com endereço situado na Avenida Margarita Nº2510 Cj Nova Cidade,

Cep: 69097-035, Manaus – Amazonas:

Vem através deste, solicitar impugnação aos pontos irregulares, conforme descrito abaixo

referente ao Pregão Eletrônico nº 0401/2015 desta Administração do DNIT:

1º Ponto – Do Agrupamentos dos Itens:

O Pregão se encontra com todos seus itens agrupados formando o Lote/Grupo, o que fere o

objetivo de pregão que é escolher a proposta mais vantajosa para Administração Pública e

a ampla concorrência e competitividade entre os Licitantes de todo o País, pois com os

itens agrupados afasta ou restringem empresas que vão ofertar de forma mais vantajosa um

ou mais itens do lote separadamente.

Destaca-se que para o agrupamento de itens e formação de lote/grupo a Administração

deve agir com cautela, razoabilidade e proporcionalidade para identificar os itens que o

integrarão, pois os itens agrupados devem guardar compatibilidade entre si, observando-se,

inclusive as regras de mercado para a comercialização dos produtos e outras modalidades

de comercialização existentes, de modo a manter a competitividade necessária à disputa.

A lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da

Administração Pública, veda que os agentes públicos pratiquem atos tendentes a

restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, consoante se depreende da

leitura de seu art. 3º (BRASIL, 1993): Acórdão n.º 392/2011.

E o agrupamento do itens neste Pregão supracitado se torna irregular conforme o Inciso 1

da Lei 8.666/93 e vários acordão do TCU que diz:

§ 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu

caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,

da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o específico objeto do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,

previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no

que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos

financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte

e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Pois o conforme diz o Artigo 3 da Lei 8.666/93:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,

da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos

que lhes são correlatos.

Relembramos ainda vossa Administração:

Que este Edital supracitado tem como objetivo Registro de Preços, de que a existência de

preços registrado não obriga a contratação em sua totalidade, é irregular que Pregão SRP

seja agrupado por lotes, além de impedir que outros Órgãos interessados em único ou mais

itens, não consiga formalizar a carona devido esta agrupado em Lotes.

Conforme Recomendação do TCU no Acordão 757/2015-Plenário, sobre Pregão SRP:

Por óbvio, não só os aspectos relativos ao planejamento e ao quantitativo de itens

licitados devem ser sistematicamente aferidos pelo controle externo, mas também a

aplicação de outros dispositivos legais e regulamentadores do SRP, como, por exemplo:

1) obrigatoriedade da adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo

de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas,

sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente

justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens - Acórdãos 529,

1.592, 1.913, 2.695 e 2.796/2013-TCU-Plenário; e 2) hipótese autorizadora para adoção

do SRP no caso concreto, indicando se seria o caso de contratações frequentes e

entregas parceladas (e não de contratação e entrega únicas), ou de atendimento a vários

órgãos (e não apenas um), ou de impossibilidade de definição prévia do quantitativo a

ser demandado (e não de serviços mensurados com antecedência) - Acórdãos 113 e

1.737/2012-TCU-Plenário.

Nessa linha, ressalto que em processos de controle externo envolvendo pregões para

registro de preços devem ser sempre avaliados os aspectos relativos ao planejamento,

como o procedimento de IRP, aplicável a partir da vigência do Decreto 7.892/2013, e à

estimativa das quantidades a serem adquiridas, devidamente justificada e baseada em

estudos técnicos preliminares e elementos objetivos - Acórdãos 1.100/2008, 392/2011 e

3.137/2014, do Plenário, 612/2004 e 559/2009, da 1ª Câmara, e 1.720 e 4.411/2010, da 2ª

Câmara -, haja vista a possibilidade de alimentação indevida, por vezes até mesmo

despropositada, do pernicioso "mercado de atas".

Que a jurisprudência do TCU “tem sido no sentido de que a adoção da adjudicação do

menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, pode ser

excepcionalmente admissível se estiver embasada em robusta e fundamentada

justificativa, capaz de demonstrar a vantajosidade dessa escolha comparativamente ao

critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em

cumprimento às disposições dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º,

todos da Lei n. 8.666/1993”

E ainda mais conforme Jurisprudência do Acórdão 2695/2013-Plenário,

TC 009.970/2013-4

Desse julgado, destacou importante excerto, no qual se lê: “A adjudicação por grupo, em

licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas

e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente

fato de que a Administração não está obrigada a adquirir a composição do grupo a cada

contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que

desejar. (…) O que fica registrado quando a adjudicação se dá pelo menor preço por

grupo, não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo em que se

sagrou vencedor o futuro fornecedor. (…) Em modelagens dessa natureza, é preciso

demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza que tornam

necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações

mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. É preciso demonstrar que

não há incoerência entre adjudicar pelo menor preço global por grupo e promover

aquisições por itens, em sistema de registro de preços. A Administração não irá adquirir

grupos, mas itens. Repisando, na licitação por grupos/lotes, a vantajosidade para a

Administração apenas se concretizaria se fosse adquirido do licitante o grupo/lote

integral, pois o menor preço é resultante da multiplicação de preços de diversos itens

pelas quantidades estimadas. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-

se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a

adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário,

potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se

observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos

por outros competidores” (grifos do relator)

Cito ainda:

É irregular o agrupamento, em um mesmo lote a ser licitado, de objetos divisíveis, haja

vista o disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93 e na Súmula 247 do TCU;

E diante do reiterada e novo Entendimento do TCU, há obrigatoriedade de adjudicação de

item por item como Regra Geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla

participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas.

SÚMULA 247:

É OBRIGATÓRIA A ADMISSÃO DE ADJUDICAÇÃO POR ITEM E NÃO POR

PREÇO GLOBAL, nos Edital das licitações para a contratação de obras, serviços,

compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o

conjunto ou complexo ou perda de economia em escala, tendo em vista o objetivo de

propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo capacidade para

execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possa, fazê-lo com relação

a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se essa

divisibilidade.

Diante das irregularidades, e recomendações e jurisprudências da Lei de nosso País,

Solicito que seja desmembrados ou desagrupados em sua totalidade todos os itens deste

supracitado Edital, para que a disputa aconteça de item a item para aumentar a livre e

ampla concorrência.

2º Ponto - da Carta de Credenciamento e Documentação Complementar:

Este Edital supracitado faz uma série de exigências ilegais conforme apontadas abaixo:

11.6.3 Declaração de contratos firmados com a iniciativa privada e com a Administração Pública, vigentes na data da sessão pública de abertura deste Pregão, conforme modelo constante em anexo; 16.9 O licitante deverá apresentar cópia autenticada de declaração emitida pelo fabricante de que é uma revenda autorizada Microsoft, demonstrando desta forma estar habilitada a operacionalizar contratos de licenciamento por volume, inclusive para médias e grandes organizações; 11.13 Todos os documentos emitidos em língua estrangeira deverão ser entregues acompanhados da tradução para língua portuguesa, efetuada por tradutor juramentado, e também devidamente consularizados ou registrados no cartório de títulos e documentos.

Além de o Licitante comprovar capacidade técnica prevista na Lei 8.666/93, exigir

qualquer vínculo com o Fabricante ou Documentação Complementar é totalmente ilegal.

Nossa Empresa é Revendedor Oficial Microsoft, mais sabe da dificuldade quão grande de

se conseguir uma Carta Fabricante devido a burocracia e o dificuldade de reconhecer em

cartório, pois geralmente estas Cartas são emitidas no Exterior ou em outros Estados

Brasileiros, e grandes executivos não se dão o trabalho de ir até o Cartório para

Reconhecer tal documento.

A exigência de Carta, Declaração, Contrato, ou qualquer meio ou documento que

comprove vínculo com o Fabricante é ilegal conforme a Lei 8.666/93 e vários Acordão do

TCU. Pois ultrapassa os parâmetros do regramento legal previsto no artigo 30, em que

obriga a Administração a se limitar em exigir somente o que está previsto em lei.

E ainda no Artigo da Lei 8.666/93 diz:

A Constituição Federal, ao versar sobre licitações públicas, estabeleceu, em seu art. 37,

XXI (BRASIL, 1988), que somente poderão ser exigidas qualificações técnica e

econômica indispensáveis ao cumprimento das obrigações. Por essa razão, toda e qualquer

exigência que venha a restringir a competição no certame licitatório, é ilegal

Portanto, exigir a “autorização do fabricante” ou qualquer outra documentação

complementar não prevista em Lei é exigência demasiada que restringe o universo de

competidores e afasta o caráter competitivo do certame, desferindo golpe fatal ao princípio

da Isonomia, amparado pela Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI

E conforme Jurisprudência do Acordão (TC 041.268/2012-1 / AC-2081-11/13-2 TCU) a

exigência é totalmente Ilegal:

III.1. Ausência de fundamentação legal para a exigência:

23. Em primeiro lugar, cabe destacar que o rol de documentos destinados

à habilitação dos licitantes, consoante previstos nos artigos 27 a 31 da Lei

8.666/1993...,

(aplicáveis subsidiariamente à modalidade pregão, por força do art. 4º, inciso XIII c/c o art.

9º da Lei 10.520/2002) é taxativo, não sendo possível, portanto, exigir outros documentos

além daqueles elencados nos supramencionados dispositivos legais.

23.1. As exigências de habilitação nos processos licitatórios tem como

parâmetro fundamental o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que limita as

exigências de qualificação técnica e econômica às ‘indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações’.

Diante das irregularidades encontrada nas exigências previsto nos itens 11.6.3 ; 16.9 ; 11.13,

solicito que os mesmos sejam excluídos em sua totalidade do Edital de Nº401/2015.

3º Ponto - da Escolha de Marca e Fabricante e ainda Modalidade de Contrato:

No item 4 do Termo de Referência, deste supracitado Edital faz a seguinte exigência:

Item 4: Especificação Técnica

Todas as licenças deverão ser fornecidas na modalidade Enterprise Agreement

for Government, por um período de 36 meses, os objetivos que serão alcançados com

a aquisição pelo EA são os seguintes:

a) Atualização das versões dos produtos adquiridos, durante o período de

vigência contratual;

b) Substituição de softwares descontinuados por novos lançamentos nas

mesmas condições;

c) Diminuição de custos futuros, uma vez que contratos subsequentes

poderão contemplar apenas a aquisição da opção de atualização dos

softwares já adquiridos;

d) Garantia de suporte técnico para todo o parque de produtos adquiridos.

Entendemos que a Escolha de Marca por si só, já restringem a ampla participação de todos

os licitantes de todo o Brasil, sem sua devida justificada robusta se torna irregular, sendo

assim a escolha da modalidade de contrato já extrapola a jurisprudência do TCU de

Padronização por parte da Administração Pública.

Pois Além da Marca e o Fabricante, a Administração Pública quer exigir uma única forma

de contrato e forma de entrega, restringindo e direcionando a licitação para um pequeno

grupo de empresas.

Existe diversas de modalidade de Contrato Microsoft, do mesmo produto da mesma marca

e do mesmo fabricante e com as mesmas funções, que alcançam perfeitamente os mesmo

objetivos pretendidos por esta Administração e também podem se mostrar mais vantajosos.

Diante disso muitas vezes se deparamos com desclassificação não só de nossa empresa,

mais como outras licitantes terem sua proposta rejeitas porque ofertaram o mesmo produto

solicitado no edital da mesma marca do mesmo fabrica, e com as mesmas funções, mais

sendo entregue na modalidade diferente, que é Ilegal.

Denota-se que conforme jurisprudência farta do Tribunal de Contas da União, não permite

a fixação absoluta e indiscriminada de “marca” em procedimento licitatório, conforme

Acordão TC n° 008.404/2009 – 1 entre outros.

A lei de Licitações e contratos em seu artigo 15, § 7°, inciso I, aduz:

“§ 7° - Nas compras deverão ser observadas ainda:

I – a especificação completa do bem a ser adquirido, sem a

indicação de marca;

O Tribunal de Contas da União, em diversos julgados, tem se manifestado pela

possibilidade excepcional de indicação de marca em licitações, desde que fundadas em

razões de ordem técnica ou econômica, devidamente justificadas pelo gestor, hipóteses nas

quais não há ofensa ao princípio da isonomia, nem tampouco restrições ao caráter

competitivo do certame (Decisão n. 664/2001 - Plenário; Acórdão n. 1.010/2005 - Plenário

e Acórdão n. 1.685/2004 - 2ªCâmara). (TCU, Acórdão 1.122/2010, Primeira Câmara, Rel.

Min. Marcos Bemquerer Costa, DOU 12/03/2010).

E quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da

descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e

“ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem

restrições pela Administração.

E respeitando a Padronização de Marca e Fabricante deste Edital supracitado e desta

Administração do DNIT, solicito que seja incluída na descrição de todos os itens o termo

de expressão: “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, Pois existe outras

modalidades de contrato do mesmo produto e com a mesmas funções que pode ser mais

vantajosas do que as solicitadas no Edital.

4º Ponto - da Garantia:

15.2.1 Para assinar o contrato, deverá o Contratado prestar garantia de 5% (cinco por cento) do valor deste... Totalmente Ilegal, pois na Lei 8.666/93 exige apenas 1%, então solicitar o que não está

previsto em Lei é Ilegal:

Art. 31 da Lei 8.666/93

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56

desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação

E esta taxa de 5% não está previsto no Art. 56 da Lei 8.666/93

E também pelo fato de o Pregão ser na modalidade de Sistema de Registro de Preço (SRP),

qualquer exigência de garantia terá que ser feita no montante do que for contrato ou

empenhando, e não no montante adjudicado, fora isso pode ser caracterizado sobe pena da

Lei para esta Administração crime de Enriquecimento Ilícito.

Diante disso qualquer item ou cláusula prevista para prestar Garantia deverá ser excluída

ou modifica para atender os requisitos da Lei 8.666/93, e também somente ser efetuada

sobre o montante a ser realmente contratado ou empenhado, ou seja após emissão da Nota

de Empenho o Licitante adjudicado terá um prazo para prestar garantia.

5º Ponto - da Qualificação Econômica Financeira:

Este Edital supracitado vem fazendo exigências ilegais perante a Qualificação Econômica

Financeira contemplada pela Lei 8.666/93, são exigências não prevista em Lei:

Vamos rever a Lei 8.666/93 diz sobre Qualificação Econômica Financeira:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I -

balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e

apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa,

vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser

atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de

apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da

pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do

licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o

contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de

rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços,

poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital

mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art.

56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira

dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente

celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo

anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação,

devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na

forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

Os Itens Irregulares são:

11.7.2 Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis Centésimos por cento) do valor estimado para a contratação;

Solicito que seja excluído este item 11.7.2, pois exigir tal porcentagem dos índices é ilegal

e extrapola a Lei 8.666/93, além de restringir a participação e possivelmente direcionar a

licitação. Pois a melhor forma de se exigir conforme a Lei, seria os 10% do Capital ou

Patrimônio do que realmente for Empenhado ou Contratado, pelo fato de o Pregão ser

SRP.

11.7.3 Patrimônio Líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor estimado para a contratação; Solicito que seja excluído este item 11.7.3, pois exigir tal porcentagem somente do

patrimônio líquido é ilegal, pois o este índice trata do Lucro obtido da situação financeira

da empresa, além do mais o Pregão é SRP, fazer tal exigência é irregular, pois teria que se

comprovar aptidão financeira apenas o que realmente estaria sendo contrato ou fornecido.

11.7.4 Patrimônio Líquido superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e com a iniciativa privada. Solicito que seja excluído este item 11.7.4, pois exigir tal porcentagem somente do

patrimônio líquido é ilegal, pois o este índice trata do Lucro obtido da situação financeira

da empresa.

:

Aguardo Retorno imediato no prazo de resposta conforme estabelece o Edital, sobre

qualquer decisão de deferimento ou não parcial ou total, para darmos continuidade

em nossa Representação no Tribunal de Contas da União e Órgãos Competentes.

Manaus, em 24 de Setembro de 2015.

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Caio Cesar Ribeiro do Nascimento

Gerente Proprietário

Fone: (92) 3027-6000 / 9 9165-2365