IN NAAM VAN DE KONING

arrest

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer ; 200.201.844/01

Rolnummer Rechtbank : 3854359 \ CV EXPL 15-6652

Arrest van 29 u ustus 2017

Inzake

Yurdal Tas,wonende te Maassluis,appellant,hierna te noemen: Tas,

advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam,

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,gevestigd te Barendrecht,geïntimeerde,hierna te noemen: SNCU,advocaat: mr. J. van der Voet te Rotterdam.

Het geding

1. Bij dagvaarding (met producties) van 29 juli 2016 is Tas in hoger beroep gekomen van hetop 29 april 2016 door de kantonrechter te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis. Tegendat vonnis heeft Tas drie grieven opgeworpen, die alle door SNCU gemotiveerd zijnweersproken bij memorie van antwoord (met productie). Tas heeft daarop een akte genomen,op welke akte SNCU met een akte gereageerd heeft. Tas heeft vervolgens arrest gevraagd,onder overlegging van stukken.

Beoordeling van het hoger beroep

2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feitén vastgesteld.Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Samengevat gaat het om het volgende:2.1. De SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties (FNV

Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie) en de werkgeversorganisatie in deuitzendbranche ABU.

2.2. De SNCU heeft krachtens haar statuten, die zijn opgenomen in de CAO SFU, medeals taak het toezien op een correcte naleving van de ABU CAO voor Uitzendkrachten,de NBBU CAO voor uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche(hierna gezamenlijk ook: de CAO s) en verricht daartoe onder meer onderzoek encontroles in de uitzendbranche. De SNCU heeft een deel van haar bevoegdhedenovergedragen aan de Commissie Naleving voor uitzendkrachten (hierna: de CNCU). De

Zaaknummer; 200.201.844/012

CNCU heeft tot doel het ho den van toezicht op de naleving van de CAO s vooruitzendkrachten en de hieruit voortvloeiende arbeidsvoorwaarden.De CAO SFU was over de periode 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 algemeenverbindend verklaard.

2.3. In artikel 4 van de statuten van de SNCU staan de middelen beschreven die deSNCU ter beschikking staan om haar doel te bereiken. In dat kader verzamelt de SNCUgegevens over arbeidsvoorwaarden en treedt zij namens de werknemers- enwerkgeversorganisaties op in en buiten rechte tegen hen die de bepalingen van deCAO s voor uitzendkrachten niet getrouwelijk naleven. Met betrekking tot devoorwaarden en werkwijzen van de SNCU zijn nadere reglementen opgesteld.

2.4. Tas drijft een onderneming in de aardappelen-, groente en fruitbranche, alwaar hijdiensten verleent op het gebied van in- en ompakken van dergelijke producten.

2.5. Tas heeft zich h.o.d.n. Tas Detachering’ tevens bezig gehouden met‘payrolling’ activiteiten. Als zodanig heeft hij met de eigenaar van GrillroomPiramide B.V. (verder: Piramide) afgesproken dat het personeel van deze

vennootschap door Tas zou worden verloond en dat Tas aan Piramide zou factureren,hetgeen er op neer komt dat Tas het bruto deel van de salarissen van zijn werknemersvoor zijn rekening zou nemen en dat Piramide het nettoloon zou dragen (en contant zouuitbetalen).

2.6. De arbeidsverhouding met de aldus verloonde werknemers valt onder de werkingssfeervan de CAO’s voor uitzendkrachten.

2.7. Op 16 juli 2012 heeft SNCU Tas schriftelijk geïnformeerd over haar onderzoek naai¬de juiste toepassing van de CAO’s voor uitzendkrachten binnen de onderneming vanTas en hem verzocht om toezending van een aantal gegevens zoals de schriftelijkearbeidsovereenkomsten, afschriften van loonspecificaties e.d. en opgave en bewijs vanafdracht aan de Stichting Fonds Uitzendkrachten (SFU) over de jaren 2009 en 2010.Tevens is Tas te kennen gegeven dat de CNCU belast is met de feitelijke uitvoeringvan de controle.

2.8. Op 20 augustus 2012 heeft Tas in reactie op voormeld verzoek aan de CNCUgegevens verstrekt.

2.9. Op 18 december 2012 heeft de CNCU een gegrond vermoeden van niet-naleven vande CAO’s voor Uitzendkrachten vastgesteld en besloten dat er een onafliankelijkonderzoek ter plaatste diende te worden uitgevoerd door een onafliankelijke controleinstelling. ,

2.10. Op 14 februari 2013 heeft een onderzoek plaatsgevonden iiitgevoerd door VROServices B.V. (hierna: VRO), waarbij diverse materiële en immateriële afwijkingenzijn geconstateerd en een indicatieve materiële schadelast aan te weinig betaald loon isbepaald op € 60.345, . Na vastlegging en toezending van een concept rapportage aanTas, die daarop niet heeft gereageerd, zijn deze bevindingen vastgelegd in een definitiefrapport d.d. 19 april 2013, welk rapport aan de CNCU en aan Tas is toegestuurd.

2.11. Op 16 september heeft de SNCU Tas gesommeerd te verklaren dat metterugwerkende kracht de CAO’s voor itzendkrachten zullen worden nageleefd enonder aanzegging dat bij gebreke daarvan Tas op grond van artikel 6 lid 2 van hetreglement II een schadevergoeding van € 5.000, verschuldigd zal zijn. Bij schrijvenvan 1 oktober 2013 is een aanvullende termijn van veertien dagen gesteld.

2.12. Bij brief van 14 oktober 2013 heeft Tas voormelde verklaring afgegeven entoegezegd mee te werken aan een hercontrole.

2.13. Bij brief van 11 november 2013 heeft de SNCU Tas aangezegd dat hij gehouden isde bij hercontrole vastgestelde materiële schadelast jegens de uitzendkrachten tecompenseren, bij gebreke waarvan Tas een bedrag ter gelijke hoogte van het niet

Zaaknummer; 200.201.844/013

gecompenseerde gedeelte aan materiële benadeling aan de SNCU als aanvullendeschadevergoeding dient te betalen.

2.14. Op 12 maart 2014 heeft de hercontrole plaatsgevonden, uitgevoerd door decontrole-instelling Providius. Deze heeft geconstateerd dat de verschuldigde nabetalingaan de uitzendkrachten ten bedrage van € 60.345,- niet is nagekomen en dat gedurendede controle in 2013 niet de juiste loongegevens zijn verstrekt. Een en ander isneergelegd in een rapportage van 2 juni 2014.

2.15. Bij brief van 28 oktober 2014 heeft de SNCU Tas gesommeerd binnen vier weken totnabetaling van de vastgestelde materiële benadeling van € 60.345,- over te gaan, onderoverlegging van betalingsbewijzen en loonspecificaties, onder aanzegging dat bijgebreke daarvan een forfaitaire schadevergoeding van € 5.000,— is verschuldigd.Daarop heeft Tas niet gereageerd.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde de SNCU in eerste aanleg:I. Tas te veroordelen tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde

cao-bepalingen van de CAO s voor Uitzendkrachten, één en ander op straffe vaneen dwangsom van € 1.000,— voor elke dag dan wel gedeelte van een dagwaarop Tas, na ommekomst van veertien dagen na betekening van het te wijzenvonnis, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdstip,nalatig zal blijken aan een dergelijke veroordeling te voldoen;

II. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot nabetaling overte gaan van de materiële schadelast ad € 60.345,— aan de betrokkenuitzendkrachten, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie tebepalen, na ommekomst van vier weken na betekening van het te wijzen vonnis,althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;

III. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de SNCU tevoldoen een bedrag van 5.000,— als forfaitaire schadevergoeding, althans eenbedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met dewettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 december2014, althans een tijdstipdoor de kantonrechter in goede justitie te bepalen;

IV. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de SNCU tevoldoen het niet binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis,althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, nabetaaldegedeelte van het onder II genoemde bedrag van € 60.345,—, althans een bedragdoor de kantonrechter in goede justitie te bepalen, als aanvullendeschadevergoeding;

V. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de SNCU tevoldoen een bedrag van € 1.815,— als een vergoeding voor de gemaaktebuitengerechtelijke kosten, dan wel een bedrag door de kantonrechter in goedejustitie te bepalen, alsmede de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met dewettelijke rente ex artikel 6:119 3W, te rekenen vanaf 19 januari 2015, althans dedag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. Tas te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten ad€ 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- ingeval van betekening, althans eenbedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te voldoen binnenveertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het gevalvoldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - tevermeerderen met de wette lijke rente over de nakosten, te rekenen vanafbedoelde termijn van voldoening.

Zaaknummer: 200.201.844/014

4. Aan voormelde vorderingen heeft de SNCU - verkort en zakelijk weergegeven - tengrondslag gelegd dat Tas ondanks herhaalde aanmaning in gebreke is gebleven met nalevingvan de algemeen verbindend verklaarde CAO s voor Uitzendkrachten. Dientengevolge is hijniet alleen verplicht de betrokken uitzendkrachten een bedrag ad (in totaal) € 60.345,- na tebetalen, maar is hij op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving tevens gehouden deSNCU de door haar gevorderde forfaitaire en (eventueel) aanvullende schadevergoeding tebetalen, één en ander vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.

5. Tas heeft tegen de vordering van SNCU verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzingvan de vorderingen sub I, IV en V, tot toewijsbaarheid van de vordering sub II doch slechtsten titel van achterstallige loonverplichting en tot referte ter zake van de vordering onder III,onder compensatie van kosten.

6. De kantonrechter heeft met betrekking tot het door Tas gevorderde de onderdelen I en Vaf- en de onderdelen II, III, IV en VI toegewezen.

7. Tas kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hogerberoep, kort gezegd, vernietiging van dat vonnis onder afwijzing van de door SNCU tegenhem ingestelde vorderingen. Die grieven richten zich in de kern tegen de toewijzing door dekantonrechter van het bedrag groot 60.345, , een en ander zoals gevorderd in onderdeel IIen r van de door SNCU ingestelde vordering (zie hiervoor onder 3.). In de grieven voertTas daarvoor verschillende argumenten aan.

8. In grief I betoogt Tas dat de steekproefsgewijze controle van SNCU onvoldoende is om tekunnen leiden tot een vaststelling en toewijzing van de vorderingen van SNCU. Volgens Tashad de kantonrechter de vorderingen reeds hierom moeten afwijzen.Met betrekking tot die grief overweegt het hof het volgende. De door SNCU gehanteerdemethode, is een beproefde en in de rechtspraak meerdere malen geaccordeerde methode. VanSNCU kan in haar toezichthoudende taak niet verwacht worden dat zij ten aanzien van elkeindividuele werknemer onderzoekt of de cao al dan niet correct is nageleefd; een dergelijkemanier van opereren zou een effectieve handhaving ernstig belemmeren zo niet onmogelijkmaken. Extrapolatie na een gehouden steekproef betreft een benadering, een indicatie,vandaar ook dat het Tas vrij staat gedocumenteerd aan te geven dat er van eenrepresentatieve steekproef geen sprake is en dat om die reden aan de extrapolatie geenwaarde kan worden gehecht. Ook kan Tas inzage verschaffen in de betalingen aan alleuitzendkrachten om op die manier aan te tonen dat de door SNCU geschatte achterstand in debetaling van loon c.a. onjuist (want lager) berekend is. Tas heeft zowel het een als het andernagelaten, hoewel hem daartoe wel de gelegenheid is geboden, zodat in redelijkheid van dejuistheid van de rapportages opgesteld door VRO en later Providius, welke rapportages tot deconclusie leiden dat er een bedrag van € 60.345,- aan de betrokken uitzendkrachten teweinig is betaald, kan worden uitgegaan.

9. Grief II klaagt er over dat de kantonrechter de vordering van SNCU heeft toegewezenzonder te onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van niet betaalde salarissen, dan wel deovertuiging te hebben gekregen dat die salarissen niet zijn betaald. Het hof volgt Tas niet indie redenering. SNCU heeft onderzoek laten doen naar onbetaald gelaten salarissen, een enander zoals in deze procedure aan de orde, eerst door het bedrijf VRO en daarna, terhercontrole, door het bedrijf Providius. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan dedeugdelijkheid van die onderzoeken. Tas heeft ook niet aangevoerd dat en waarom deonderzoeksmethode en -uitvoering van genoemde bedrijven niet correct zou zijn. Gelet op

Zaaknummer: 200.201.844/015

het resultaat van dat onderzoek is het, zoals hiervoor onder 8. ook al overwogen, aan Tas aante tonen dat de salarissen van de bij hem in dienst zijnde uitzendkrachten, wel degelijkuitbetaald zijn. Van SNCU kan niet gevergd worden dat zij per werknemer van Tas aantoontdat salaris niet (volledig) voldaan is.Tas heeft uitdrukkelijk aangeboden, door het horen van getuigen, te bewijzen dat allesalarissen zijn voldaan, op dat aanbod wordt hieronder bij de behandeling van grief IIIingegaan. Tas had overigens in het kader van het onderzoek, stukken kunnen overleggenwaaruit haar gelijk met betrekking tot de salarisbetalingen kon blijken, Tas heeft dat echternagelaten. Voor het benoemen van een deskundige die zou moeten onderzoeken envaststellen of er correct dan wel te weinig is betaald aan de werknemers ziet het hof geenaanleiding. Tas laat na aan te geven welk nieuw licht een dergelijk deskundigenonderzoek opde zaak zou kunnen laten schijnen, na en naast de rapportages van VRO en Providius.De stukken die ter adstructie van de stellingen van Tas dat de salarissen betaald zijn, in hetgeding gebracht zijn, laten niet zien dat zowel het bruto als het netto deel van het salaris vanalle betreffende werknemers steeds voldaan is. Aan de standaardverklaringen van vijfwerknemers van Tas (overgelegd als productie 7 bij memorie van grieven) komt om dezelfdereden geen betekenis toe. Zo al juist, gelden die verklaringen overigens enkel met betrekkingtot de ondertekenaars zelf en zegt het niets over het totaal.

10. Grief III klaagt er over dat de kantonrechter, voor tot haar oordeelsvorming te kome , tenonrechte heeft nagelaten te onderzoeken en vast te stellen of en zo ja welk deel van deverschuldigde salarissen niet zijn voldaan. Daarbij heeft Tas nogmaals aangeboden zijnstellingen te bewijzen dat alle salarissen zijn voldaan.Zoals hiervoor al is overwogen was SNCU niet gehouden tot een onderzoek als door Tasbedoeld. SNCU kon volstaan met het onderzoek dat zij ter naleving van de verplichtingen uitde cao daadwerkelijk heeft uitgevoerd / doen uitvoeren. Het is aan Tas om aan te tonen daten waarom het ingestelde onderzoek niet kan leiden tot toewijzing van het door SNCUgevorderde, bijvoorbeeld omdat alle salarisverplichtingen zijn nagekomen.Tas geeft in dat kader aan door middel van het horen van getuigen aan te willen tonen datalle salarissen zijn voldaan. Het hof passeert dat aanbod echter als onvoldoende onderbouwd.Tas heeft in het onderzoekstraject alle mogelijkheid gehad door middel van het aanleverenvan gegevens en het geven van commentaar op een opgesteld rapport aan te geven dat enwaarom er van achterstallige loonbetalingen als door SNCU gesteld, geen sprake is. In eersteaanleg heeft Tas zelfs aangegeven de achterstallige salarissen te zullen voldoen (nr. 22conclusie van antwoord) en geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot het voldoenvan achterstallig salaris. In dat licht mag van Tas verwacht worden dat hij duidelijk uiteenzethoe hij in hoger beroep wel kan aantonen wat hij daarvoor niet aangetoond heeft, hoewel hijdaar alle gelegenheid voor gehad heeft en hij zelfs tot toewijzing van onderdeel II van devordering van SNCU geconcludeerd heeft, hetgeen niet bepaald wijst in de richting van hetvoldaan zijn van alle salarissen. Het enkel noemen van de namen Tas en Gunay als getuigenalsmede zekere werknemers van Tas volstaat niet. Tas geeft niet aan waarover die getuigenprecies kunnen verklaren. De toelichting dat bedoelde getuigen kunnen verklaren dat allesalarissen betaald zijn is als onderbouwing van het bewijsaanbod ontoereikend. Zo wordtbijvoorbeeld niet aangegeven om welke werknemers het gaat, hoe en wanneer de betalingenhebben plaatsgevonden en hoe in het kader van de betalingen de geldstromen zijn geweest.De blote stelling van Tas dat geen enkele werknemer ooit heeft verzocht om een correcteafrekening, nabetaling van enig niet betaald salaris of anderszins kan als bewijs van destellingen van Tas niet dienen, ook niet in combinatie met een aantal overgelegdebankafschriften waaruit betaling van verschuldigde loonheffmgen blijkt en/of deverklaringen van de onder 9. bedoelde vijf werknemers. De overgelegde verklaringen van de

Zaaknummer: 200.201.844/016

Belastingdienst zeggen evenmin iets over het volledig voldaan zijn van de salarissen zoalshier aan de orde. Al zou aangenomen moeten worden dat Tas zijn deel van de afspraken metPiramide volledig is nagekomen, betekent dat nog niet dat alle salarissen correct zijnuitbetaald. Als formeel werkgever is Tas daar wel verantwoordelijk voor.

11. Gelet op vorenstaande moet de conclusie zijn dat de opgeworpen grieven geen doeltreffen. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Tas zal als de in hetongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep. Eventuelevertragingsrente wegens het niet tijdig voldoen van de proceskosten wordt toegewezen opbasis van art. 6:119 BW.

Beslissing

Het hof:

beki'achtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van29 april 2016;veroordeelt Tas in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU totop heden begroot op 1.957, aan vastrecht en € 2.446,50 aan salaris advocaat, een enander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, te vermeerderenmet de wettelijke vertragingsrente, te rekenen vanaf voornoemde termijn voorvoldoening, tot en met de dag van algehele voldoening;verklaart dit aiTcst ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, F.M. Damsteegt-Molier en H.J. Vetter, en is

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2017 in aanwezigheid van de