INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL

Ésta es una investigación proveniente del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena.

Por: Pedro Pablo Vargas Vargas (Docente Investigador).

Incidente, según la Real Academia, es: “Que sobreviene en el curso de un asunto o negocio y tiene con éste algún enlace”.

En derecho, según la misma entidad rectora del idioma español, significa: “Cuestión distinta del principal asunto del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, suspendiendo a veces el curso de aquél, y denominándose entonces de previo y especial pronunciamiento”.

De lo anterior se infiere que para que haya incidente debe existir vivo un asunto principal con el que aquél se encuentra relacionado.

Comenzamos este artículo, pues, con la siguiente crítica, a fin de que cualquier futuro legislador, la tenga en cuenta:

Consideramos que lo que hoy en Colombia, en el campo penal, se conoce como incidente de reparación integral, en realidad no lo es ni lógicamente puede serlo porque en cualquier rama del derecho un incidente siempre nace a la vida jurídica subordinado a algo principal que se encuentra vivo, resolviéndose, luego del trámite, aunque de manera separada cuando es de previo y de especial pronunciamiento, mediante auto, o en la sentencia que falle el asunto principal.

Apréciese que el inciso segundo del artículo 129 del Código General del Proceso permite incidente cuando se ha proferido sentencia, pero no dice por ninguna parte dicha norma que se trata de sentencia ejecutoriada. Veámoslo:

“Las partes sólo podrán promover incidente en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia”.

Si en materia penal, de conformidad con la ley 906 del 2004, en Colombia es requisito del trámite del reclamo de los perjuicios materiales y morales causados con el delito, el que la sentencia penal condenatoria se encuentre en firme, debe admitirse que en todos los casos el proceso penal ya terminó, y que por esta razón no hay asunto principal, lo que, por vía de sana lógica jurídica, no permite que a esta vida nazca ningún incidente.

Lo desatinado del legislador colombiano se abulta más cuando vemos que de conformidad con el artículo 105 de la misma Ley 906 del 2004, el referido incidente termina con sentencia para él exclusivamente, lo cual consideramos vitando adefesio porque sentencia en derecho, según el mismo diccionario, es: “Aquella en que el juzgador, concluido el juicio, resuelve generalmente sobre el asunto principal, declarando, condenando o absolviendo”.

Jamás se ha visto en el universo mundo de las leyes, un incidente que termine con sentencia exclusiva para él; y menos, que en esas condiciones sea susceptible de apelación la de primera instancia, y de casación la de segunda. Debe admitirse, pues, que lo que en Colombia se denomina ahora incidente de reparación integral, por no estar subordinado realmente a un asunto principal vivo, por fallarse mediante sentencia exclusiva para él, y por ser en esas condiciones la de primera instancia susceptible de apelación, y de casación la de segunda, no es más que es un sui géneris proceso abreviado.

El mal llamado incidente de reparación integral está impuesto en nuestro país por la ley 906 del 2004.

Aceptándolo como tal en la forma como se ha concebido –porque lo tenemos que aceptar-- debe admitirse también que su naturaleza no es penal. Que es un asunto civil que se deriva de una sentencia penal condenatoria ejecutoriada, aplicándose en el trámite –y he aquí otro entuerto-- la oralidad, a la manera como se hace en el juicio oral del mecanismo con tendencia acusatoria de la Ley 906 del 2004.

Si es un asunto civil que lleva a cabo un juez penal quien obligatoriamente, para el caso concreto, hace las veces de juez civil, consideramos que el trámite debió ajustarse al de un proceso de esta laya.

Sin embargo, como el juez debe aplicar en el procedimiento, por mandato de la ley, principalmente los artículos 102 a 108 de la Ley 906 del 2004, es nuestra recomendación que se tenga siempre a la mano el artículo 25 de esta misma ley (integración) para, cuando haya vacíos, incompatibilidades o incongruencias, aplicar las del Código de Procedimiento Civil y, de manera gradual, las del Código General del Proceso.

Ya hemos dicho que para pensar en iniciar el mal llamado en Colombia incidente de reparación integral se requiere ejecutoria de la sentencia penal condenatoria. Esto, según mandato del artículo 102 de la Ley 906 del 2004, reformado por la Ley 1395 del 12 de julio del 2010, que dice:

“Art. 102.- “En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del ministerio público, a instancia de ella, el juez fallador convocará, dentro de los ocho días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al “incidente” de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este código, de ser solicitadas por quien pida que se inicie el incidente”.

De conformidad con el artículo 106 de la misma ley es requisito indispensable para que pueda iniciarse el incidente en los casos en que la víctima no es niño, niña ni adolescente, el que el interesado haga una simple solicitud dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Si no surge dicha solicitud, caduca la oportunidad de que lo de los perjuicios materiales y morales se ventile por la vía

del rápido y referido “incidente” de reparación integral, lo cual significa que el interesado no tendría otro camino distinto al de un demorado juicio ordinario de responsabilidad civil extracontractual.

Sin embargo, de conformidad con el artículo 197 del Código de la Infancia y la adolescencia, cuando el procesado es adulto y la víctima niño, niña o adolescente, el juez que falló el proceso penal con sentencia condenatoria debe abrir el incidente en forma oficiosa. La ley no habla de los presupuestos que debe tener a la mano el juez en este caso para abrirlo, por lo que no nos imaginamos como va a ser esto en la práctica.

Del artículo 105 de la ley 906 del 2004 se infiere que la solicitud puede hacerla expresamente la víctima, el fiscal o el ministerio público, a instancias de aquélla. Y, según el artículo 102 de esta misma ley, dentro de los ocho días siguientes a la solicitud el juez debe convocar a audiencia pública para dar inicio al trámite. En esta primera audiencia debe citar al tercero civilmente responsable y al asegurador, de ser involucrados por el peticionario.

Consideramos que así como el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil exige unos requisitos para la demanda, y el artículo 48 de la Ley 600 del 2000 otros para la demanda de constitución de parte civil dentro del proceso penal, siendo que en realidad el tal “incidente” de reparación integral no es otra cosa que un sui géneris proceso abreviado, a la petición, para que reúna las condiciones de una demanda, debió, por lo menos, exigírsele unos hechos, unas pretensiones, unas pruebas y unos fundamentos jurídicos; pero esto no se hizo. Es la razón por la que recomendamos que quien quiera el incidente en los términos del artículo 103 de la ley 906 del 2004, en la solicitud debe precisarlos. Aquí vale aquello de que “lo que abunda no daña”.

Pero véase que el inciso primero del artículo 129 del Código General del Proceso, dice:

“Art. 129. Quienes promuevan un incidente deberán expresar lo que piden, los hechos en que se fundan y las pruebas que pretenden hacer valer.

LO QUE PASA EN LA PRIMERA AUDIENCIA

Una vez se dé inicio a la audiencia, el peticionario, de manera oral, debe mostrar su pretensión en contra del condenado penalmente, manifestando en forma concreta la reparación integral que pretende, mostrando en este momento las pruebas que pretende hacer valer.

El juez debe inmediatamente analizar la pretensión, y debe rechazarla si verifica que el solicitante no es víctima o está probado que hubo pago efectivo de los perjuicios cuando dicho pago sea el único motivo de la pretensión.

Si el juez admite la solicitud, debe ponerla en conocimiento del condenado, y lo primero que debe hacer es invitar al solicitante y al condenado a una conciliación. Si en la conciliación hay acuerdo, termina inmediatamente el incidente. En caso de que no haya acuerdo el juez debe fijar día y hora para una nueva audiencia que debe llevarse a cabo dentro de los ocho días siguientes, en la que debe intentarse nuevamente la conciliación.

Es importante que el Juez antes de admitir o no la solicitud la analice como se lo manda la ley porque el demandado en un caso concreto puede desvirtuar la calidad de víctima del demandante, y puede demostrar que es sujeto pasivos del trámite incidental, que no es tercero civilmente responsable, que existe proceso civil o cobro por jurisdicción coactiva entre las partes y por el mismo objeto, que existe contrato de transacción o conciliación que comprende total o parcialmente las pretensiones, o que hay pago total y efectivo de las pretensiones cuando se demanda exclusivamente la indemnización pecuniaria.

Si el juez verifica –dice el artículo 103-- que quien se presenta como víctima no lo es, o que está acreditado el pago efectivo de los perjuicios que giran en torno de las pretensiones, debe rechazar la petición. Esto, que se hace por mandato de la ley, por lógica y buen sentido debería hacerse antes de esta audiencia, por economía procesal, pero no es así. Aún más: consideramos, también por vía de lógica, que no debería rechazarse la petición sólo por los dos motivos indicados en el artículo 103, sino también por los señalados por nosotros en el párrafo que antecede.

Si en esta primera audiencia el juez no reconoce la condición de víctima a quien muestra la pretensión, debe hacerlo mediante providencia motivada, y ésta es susceptible de los recursos ordinarios de reposición, apelación y queja.

Si se admite en esta primera audiencia la solicitud, el juez debe ponerla en conocimiento del condenado, e inmediatamente debe intentarse nuevamente una conciliación. Si ésta prospera se le pone fin al incidente.

Preguntamos: ¿en caso de que la conciliación sea próspera, el juez debe dictar sentencia? La ley dice que sí, y que el acta de conciliación se incorpora al fallo. Nosotros consideramos que esto es otro garrafal error, porque la conciliación es un “mecanismo alternativo de solución de conflictos”, creada precisamente para evitar el desgaste de la administración con un proceso.

Pero si no hay acuerdo conciliatorio, finaliza la primera audiencia en la que el juez debe fijar fecha y hora para una segunda audiencia que debe llevarse a cabo dentro de los ocho días siguientes a fin de intentar otra vez la conciliación.

LO QUE PASA EN LA SEGUNDA AUDIENCIA, LLAMADA DE PRUEBAS Y ALEGACIONES

Iniciada esta audiencia, el juez debe invitar al solicitante y al condenado a una conciliación. Si hay acuerdo, el acta se incorpora al fallo. Si no hay acuerdo, dice al condenado que muestre las pruebas que pretende hacer valer. Luego se practican las pruebas y las partes, verbalmente, deben mostrar el fundamento de sus pretensiones.

Inmediatamente se señala día y hora para la audiencia de pruebas y alegaciones. La ley no dice dentro de qué término debe llevarse a cabo esta segunda audiencia.

Si injustificadamente el solicitante no concurre a la audiencia de pruebas y alegaciones, esto se considera como desistimiento de la pretensión que trae como consecuencia el archivo de la solicitud y la condena en costas.

Si quien injustificadamente no concurre es el condenado penalmente debe practicarse la prueba solicitada por los que concurrieron, con base en la cual el juez dictará la sentencia.

Quien, habiendo sido citado, no comparezca, queda automáticamente vinculado a la determinación que se tome en torno del incidente.

Debe tenerse claro que las pruebas que se practiquen en la audiencia de pruebas y alegaciones, en ningún caso pueden ser para fortalecer, coadyuvar, debatir o invalidar las que sirvieron de base a la responsabilidad penal del ahora demandado, sino exclusivamente para demostrar perjuicios materiales y morales causados con el delito. Y aquí no debe haber directo, re directo ni contra interrogatorio, pues la ritualidad de la práctica de las pruebas debe ser con el trámite del procedimiento civil, y no con el del juicio oral del penal. Debe ser, pues, el juez el principal interrogador, quien luego de interrogar debe conceder el derecho de hacerlo a las partes que quieran utilizarlo, al ministerio público y al apoderado de la víctima.

En el escogimiento de las pruebas, el juez debe rechazar las siguientes:

a). Las ilícitas (las no permitidas legal o moralmente).

b). Las notoriamente impertinentes (no tienen nada que ver con el caso).

c). Las inconducentes. (No conducen al fin que se persigue)

d. Las palmariamente superfluas (sobran porque lo que se quiere probar con ellas está demostrado)

e). Las notoriamente inútiles (No útiles)

Contra el auto que deniega la práctica de pruebas solicitadas proceden los recursos ordinarios de reposición, apelación y queja, según el artículo 321—3 del Código General del Proceso.

De conformidad con el artículo 321-3 del Código General del Proceso, no procede ningún recurso contra el auto que decreta la práctica de pruebas.

Las pruebas en el incidente de reparación integral no se piden ni se presentan de conformidad con el artículo 337 de la Ley 906 del 2004, porque no son para demostrar responsabilidad penal. Tampoco hay en el trámite testigos de acreditación, descubrimiento previo de elementos materiales potencialmente probatorios, control anterior o posterior de un juez de control de garantías, etc., que son fenómenos jurídicos exclusivos de la Ley 906 del 2004.

En la medida en que vaya entrando en vigencia el Código General del Proceso deben ir aplicándose las normas pertinentes que derogan el código de procedimiento civil en lo relacionado con las pruebas.

Véase, por ejemplo, que aquél ya regula lo relacionado con el dictamen pericial aportado por cualquiera de las partes; dice que cuando el tiempo no alcance para presentarlo puede solicitarse prórroga. Y que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial puede pedir al juez, que concurra el perito a la audiencia a fin de interrogarlo sobre su idoneidad y sobre el contenido del dictamen; o para aportar otro dictamen, o hacer ambas cosas al mismo tiempo, de tal manera que si el perito no asiste a la audiencia, el dictamen no tiene ningún valor. Jamás habrá trámite especial de objeción del dictamen por error grave, y se instituye un trámite especial para cuando el peritaje se practica de oficio. Artículos 227—235 del Código General del Proceso.

Se insiste, pues, en que las pruebas deben solicitarse, decretarse y practicarse según las normas del Código de Procedimiento Civil (Arts. 174 y siguientes), gradualmente según la vigencia del Código General del Proceso (Ley 1564 del 12 de julio del 2012).

Luego de concluida la práctica de pruebas, se declara clausurado ese ciclo, y se concede el uso de la palabra a las partes para las alegaciones de conclusión.

Para el Fiscal la finalidad de sus pruebas durante el juicio oral del proceso penal, según el artículo 372 de la ley 906 del 2004, es convencer al juez, para que no le quede a éste la menor duda, de que la teoría del caso que muestra es la verdadera. Veámoslo:

“Art. 372. C. de P. P.- Las pruebas tienen por fin llevar a conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

Para la defensa, en cambio, la finalidad de las suyas es demostrar que la teoría del caso del fiscal es mentirosa.

En el mal denominado “incidente” de reparación integral, en cambio, la finalidad de las pruebas es la establecida en el artículo 164 del Código General del proceso, que dice:

“Art. 164 C. G. del P. Toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”.

En este incidente no hay sentido del fallo ni menos anuncio del mismo, porque ninguna norma lo dispone; además, no son aplicables los artículos 445 y 446 de la Ley 906 del 2004, pues estas normas son exclusivas para la individualización de delitos y penas, y aquí se trata de responsabilidad civil.

Este mal llamado incidente, como lo hemos dicho, de conformidad con el artículo 105 de la ley 906 del 2004 termina con sentencia que se dicta en la misma audiencia de pruebas y alegaciones, no con auto. Y es dicha providencia apelable en primera instancia, y susceptible del recurso de casación, en segunda.

ALGUNAS CONSIDERACIONES NUESTRAS

En la práctica judicial del país estamos viendo que el incidente de reparación integral es otro juicio oral, en el que al practicarse las pruebas hay directo, re directo y contra interrogatorio cuando, por ser un asunto civil, la ritualidad –repetimos-- debe ser la de un proceso de esta laya.

Si se trata de un asunto civil ventilado por mandato de la ley 906 del 2004 en primera instancia por un juez penal, no comprendemos el porqué del recurso de apelación y del de casación, que están conociendo, respectivamente, la sala penal de decisión del correspondiente Tribunal, y la sala de casación penal de la Corte Suprema de justicia. Si no hay una norma que ordene que dichas salas son las competentes para la segunda instancia y para la casación, respectivamente, por la especialidad de la sala civil del correspondiente tribunal y la de la de casación civil de la Corte, y porque la ley dice que son ellas, estimamos que la competencia de la segunda instancia y la de la casación deben estar en manos de dichas salas, respectivamente; también por el principio de integración. Véase, repetimos, que el juez que tramita el mal llamado incidente de reparación integral, es un juez penal que excepcionalmente atiende un asunto civil.

Debe tenerse en cuenta que las causales y cuantía de la casación contra la sentencia de segunda instancia son las mismas del procedimiento civil, y ahora del Código General del Proceso, (artículo 333 a 334); son las propias de la acción civil según el numeral 4 del artículo 181 del C. de P. C. Y que en este mal llamado incidente no se discute responsabilidad penal sino civil. También, que en la indagación, en la investigación ni en el juicio oral del proceso penal con tendencia acusatoria de Colombia (Le 906 del 2004) se discute responsabilidad civil. Esta discusión es sólo para el mal denominado “incidente” de reparación integral.

Con la reforma del artículo 88 la ley 1395 del 12 de julio del 2012, ahora hay, por unos mismos hechos, dos sentencias; a saber: una penal y otra civil (Art. 105). Este es el único caso en el mundo, en todos los tiempos, en que un incidente nace a la vida jurídica sin relación con un asunto principal vivo, fallándose mediante sentencia de primera instancia susceptible de apelación, y de segunda, de casación.

Véase que las causales de casación para el referido “incidente” de reparación integral no son las contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 del 2004 para la sentencia penal de segunda instancia, sino las del artículo 336 del Código General del proceso. Éste artículo dice:

“Art. 336. Son causales del recurso extraordinario de casación:

“1. La violación directa de una norma jurídica sustancial.

“2. La violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba.

3. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio.

“4. Contener la demanda decisiones que hagan más gravosa la situación del apelante único.

“5. Haberse dictado sentencia en un juicio viciado de alguna de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubiesen sido saneados.

“6. La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aun de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra derechos y garantías constitucionales”.

De este artículo se infiere que es grave error de la reforma el que no hubiese exigido, como condición para iniciar el incidente, una demanda.

Véase que el numeral segundo habla de apreciación de la demanda, o de su contestación. Y el tercero de las pretensiones de la demanda y de las excepciones propuestas por el demandado.

El artículo 103 habla de pretensión en sus tres incisos, y el 106, de solicitud cuando en realidad debió hablarse de demanda que es la que contiene pretensiones.

La petición de inicio se dirige al juez que conoció del asunto penal en primera instancia. Por lo mismo la solicitud no debe someterse a reparto.

No podemos decir que el trámite del incidente es continuación del trámite penal, porque no se puede continuar algo que ya no existe. Pero debe aceptarse que, por mandato de la ley, el mal llamado incidente tiene su origen en el fallo condenatorio ejecutoriado del asunto penal que está produciendo sus efectos. El vínculo es, pues, con algo inexistente (el proceso penal que ya murió).

Precisando el tema con base en la Ley 906 del 2004, repetimos que este mal denominado incidente está previsto en sus artículos 102 al 108, con las modificaciones que le hizo la Ley 1395 del 12 de Julio del 2010. Su razón de ser no es ni puede ser la del proceso penal. Es un trámite civil que se está haciendo a través del sistema de audiencias orales con la dirección de un juez penal a quien se le prorroga su fuero, por lo que consideramos que el juez penal, durante el incidente, se convierte en juez civil. Sin embargo, dicho funcionario debe aplicar en primer término las normas de la Ley 906 del 2004, pero consideramos que debe estar pendiente para, de conformidad con el artículo 25 de la misma ley (principio de integración) aplicar las del C. de P. Civil y, en la medida en que vayan cobrando vigencia, las del Código general del proceso. Esto último, sobre todo, para llenar los innumerables vacíos de la referida ley 906 del 2004.

Seguramente porque ese asunto civil se deriva del delito y, concretamente, de un fallo condenatorio ejecutoriado, en Colombia se le ha impuesto el modelo de la oralidad y se le ha encomendado su dirección a un juez penal.

Que quede claro: Según la Ley 906 del 2004 termina con sentencia, que no con auto, aunque finalice con conciliación. (Art. 105 de la Ley 906 del 2004, modificado por el artículo 88 de la Ley 1395 del 2010.

LO QUE DEBE TENERSE EN CUENTA

Es conveniente, pues, que quien se proponga solicitar incidente de reparación integral, tenga en cuenta lo siguiente:

+ Es condición para su inicio el que esté ejecutoriada materialmente la sentencia condenatoria (art. 105 del C. de P. P.), sea que se dicte ordinaria o anticipadamente.

+ Consecuentemente, debe admitirse que no hay proceso penal cuando se inicia, pero que su inicio tiene asidero en el fallo condenatorio penal ejecutoriado.

+ La petición de inicio, legalmente sin presupuestos ni formalidad de ninguna laya, se dirige al juez penal de conocimiento de primera instancia, verbalmente o por escrito. Y debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal condenatoria.

+ Si la petición no se hace dentro de dichos treinta días, caduca la oportunidad de escoger la vía corta del incidente de reparación integral, y si quiere reclamar posteriormente tendrá que irse por la demorada vía civil.

+ La petición de inicio no se somete a reparto. Se dirige al juez que conoció del asunto penal en primera instancia.

+ No es necesario que los abogados que intervinieron en el proceso penal reciban nuevos poderes para actuar en el incidente si fueron reconocidos como tales en el proceso penal (art. 76 CGP).

+ Es acción disponible en el sentido de que por su carácter patrimonial se puede conciliar o transigir o desistir de las pretensiones, salvo disposición legal en contrario para la defensa de niños, y adolescentes.

+ Es un trámite procesal dispositivo porque el interesado tiene opción de iniciarlo o no, salvo los casos expresamente indicados en la ley para la defensa de niños, niñas y adolescentes, pues para estos casos el juez debe iniciarlo de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo solicitan dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el artículo art. 197 del CIA, que dice:

“Es acción disponible en el sentido de que por su carácter patrimonial se puede conciliar o transigir o desistir de las pretensiones, salvo disposición legal en contrario para la defensa de los niños, niñas y adolescentes.” (Art, 199 CIA).

+ El trámite es especial, y debe hacerse según los artículos 102 a 108 de la Ley 906 del 2004.

+ No se puede hablar de una separación total de los dos trámites porque la ley manda que se apliquen ciertas normas procesales penales, como garantía del debido proceso; pero los vacíos, que son muchos en la ley 906 del 2004, deben llenarse con las normas pertinentes del C. de P. C y del CGP.

+ En los casos en que el agente es adulto y las víctimas niños, niñas o adolescentes, debe tenerse en cuenta el artículo 197 del Código de La Infancia y de la adolescencia, que dice:

“Art. 197. Incidente de reparación integral en los procesos en que los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas. En los procesos penales en que se juzgue un (sic) adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral de perjuicios se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de Familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”.

+ No es indispensable que la víctima no hubiese sido reconocida como tal durante el proceso penal antes de la ejecutoria de la sentencia, porque ella tiene legitimación para actuar no obstante su ausencia durante el proceso penal.

+ El reconocimiento judicial de una determinada víctima no excluye la presencia de otras, porque se es víctima sin necesidad de declaración judicial.

+ Ni en la investigación penal ni en el juicio oral se discute responsabilidad civil. Esta discusión es exclusiva para el incidente de reparación integral.

+ Por lo anterior, en este trámite no se discute responsabilidad penal sino civil, porque debe aceptarse que la acción penal ya terminó.

+ Las pruebas no se fundamentan en el artículo 372 de la Ley 906 del 2004, pues éste se refiere exclusivamente a pruebas para establecer la responsabilidad penal. Se fundamentan en el artículo 164 del Código General del Proceso.

+ Las pruebas del incidente de reparación integral no son para fortalecer, coadyuvar, controvertir o infirmar las pruebas de la responsabilidad penal.

+ Sin embargo, algunas pruebas del proceso penal podrán servir al incidente de reparación integral, sin que sea necesaria su repetición, cuando, por ejemplo, se quiera demostrar la muerte de una persona, las lesiones personales, sus secuelas, el parentesco, etc.

+ La ritualidad de las pruebas debe ser con el trámite del procedimiento civil, que no con el del penal como se viene haciendo en la práctica judicial del país.

+ Con la reforma del artículo 105 de la Ley 906 del 2004, hecha por el 88 de la ley 1395 del 2010, se profieren dos sentencias, una penal y otra civil. Lo lógico hubiera sido que el incidente se tramitara después del sentido del fallo condenatorio, y se resolviera en la sentencia que obligatoriamente tenía que ser condenatoria.

+ Contra la sentencia que decida el incidente en primera instancia, procede el recurso de apelación; y contra la de segunda instancia, el de casación.

+ Las causales de casación son las del procedimiento penal para la sentencia penal (art. 181 C. de P. P.); y para la sentencia del incidente, las del Código General del Proceso (Art. 336).

+ Las causales y cuantía de la casación en contra de la sentencia de segunda instancia son las mismas del procedimiento civil, y ahora también las del Código General del Proceso, art. 333 a 354; esto es, las propias de la acción civil según el numeral 4 del artículo 181 del C. de P. C.

+ Los vacíos se llenan con el Código de Procedimiento Civil; y cuando sea del caso, con las normas del Código General del Proceso, teniendo en cuenta la vigencia gradual de éste.

+ En Colombia el incidente de reparación integral es separado del proceso penal, pero subordinado a un fallo condenatorio ejecutoriado.

+ No es necesario que los abogados reciban nuevos poderes para actuar en el incidente si fueron reconocidos como tales en el proceso penal. (Art. 76 CGP).

Nota. En la forma que funciona el incidente de reparación integral en Colombia, parece que éste fuera algo que nada tuviera que ver con el asunto penal, pero tenemos que aceptar que si hay una subordinación relativa o una continuidad entre el trámite penal y el de la acción civil, sólo porque la ley 906 del 2004 manda que se deben aplicar al incidente, algunas de sus normas; sin embargo, repetimos que los vacíos deben llenarse con los correspondientes cánones del C. de P. C. y del C. G.P.

LO QUE EL LEGISLADOR DEBIÓ MOSTRAR CON CLARIDAD

Toda demanda exige los requisitos formales denominados demanda en forma, capacidad procesal de las partes o legitimatio ad procesum, y competencia del juez, así como los materiales o de fondo, que se conocen también como condiciones de la acción, que son la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, legitimación para obrar, interés para obrar y que la pretensión no hubiese caducado o fenecido.

Son los anteriores, requisitos necesarios para que pueda nacer a la vida jurídica una relación procesal válida, a fin de que se puedan resolver de fondo, como lo manda la ley, las pretensiones.

Recomendamos por eso a quien solicite incidente de reparación integral tenga en cuenta, al hacerlo, esos presupuestos para que los cumpla aunque la ley 906 del 2004 no se los exija.

Consideramos que la precitada ley debió exigir claramente, para la validez del incidente, la demanda en forma, la capacidad para ser parte o legitimatio ad procesum y la competencia del juez, como requisitos formales. Y como materiales o de fondo, llamados también condiciones de la acción, la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, legitimidad para obrar, el interés para obrar y que la pretensión procesal no hubiese caducado o fenecido.

Estos presupuestos son indispensables para que pueda nacer a la vida jurídica una relación procesal válida, a fin de que se pueda resolver de fondo lo pretendido en un asunto que se resuelve mediante sentencia.

Las condiciones que encontramos en la ley 906 del 2004, son las siguientes:

A). Ejecutoria de la sentencia penal condenatoria (art. 102 y 107 de la Ley 906 del 2004). Estos artículos fueron declarados exequibles por Sentencia C-250 del 6 de abril del 2011.

B). Solicitud del trámite del incidente de reparación integral, presentada dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia ´penal condenatoria (Art. 102 y 107 de la Ley 906 del 2004).

C). Que se tenga legitimación procesal activa (demandante) y pasiva (demandado).

La legitimación para actuar no debe considerarse simple requisito formal del proceso, sino elemento inherente a la titularidad del derecho de acción y contradicción. La legitimación es presupuesto de la pretensión que debe ser analizada de oficio por el juez.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia, acogiendo la posición Chiovenda, ha sostenido que la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva).

Quien solicita el incidente (peticionario o demandante) puede solicitar la vinculación del tercero civilmente responsable y el de la compañía aseguradora desde el momento mismo de la petición de apertura de incidente de reparación integral (legitimación pasiva).

PRESENTACIÓN ORAL O ESCRITA DE LAS PRETENSIONES

Según los artículos 102 y 103 de la ley 906 del 2004 es suficiente la solicitud, verbal o escrita, de inicio del incidente de reparación integral sin que sea necesaria la presentación de una demanda formal, a la manera como se hacía en las legislaciones penales anteriores. Pero recomendamos que debe hacerse siempre por escrito para que quede prueba del interés de quien la haga. Claro que es también suficiente la solicitud expresa, verbal o escrita, de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público, a instancias de aquella, cuando se trate de pretensiones no patrimoniales, del defensor de familia en los casos donde se faculta su intervención, o del actor popular y del Ministerio Público cuando se trate de intereses colectivos.

No obstante la informalidad que permite la ley para el inicio del incidente de reparación integral, autorizando que la pretensión pueda hacerse “oralmente, lo recomendable es –repetimos, que sea por escrito y con los presupuestos de cualquier demanda. No hay motivo legal para rechazar una solicitud que tenga características de demanda. Y lo ideal hubiera sido que el traslado a las partes demandadas se hubiera hecho antes de la audiencia con la cual se inicia el incidente de reparación integral. Es que inclusive en el Código General del Proceso (Ley 1564 del 12 de julio del 2012) se estableció un proceso oral y por audiencias (Art. 3), pero tiene actuaciones que expresamente se deben realizar por escrito, tales como la demanda y la contestación de la demanda.

La pretensión puede ser pecuniaria o simbólica, pues al lado de la reparación pecuniaria existen otras formas de reparación del daño.

Sea que la pretensión se haga oralmente o por escrito, al menos debe tener como mínimo alguno de los elementos o requisitos que se toman del canon 75 del C. de P. C y del artículo 82 del CGP; esto es “contenido de la demanda” y “requisitos de la demanda”, respectivamente, e igualmente del canon 48 de la ley 600 del 2000 que contempla los requisitos de la demanda de parte civil. Tales requisitos no son una vana o mera formalidad; al contrario, con ellos se enmarca el contradictorio y se da congruencia al fallo que se profiera.

AUDIENCIAS DEL ARTÍCULO 103 Y 104 DE LA LEY 906 DEL 2004

En la audiencia del artículo 103 de la Ley 906 del 2004 se formula oralmente la pretensión, sin perjuicio, como ya se dijo, de que se presente una demanda por escrito y con copia para traslado a las demás partes demandadas para que les sea entregada antes de la audiencia.

El juez puede in admitir la demanda en los términos del artículo 85 del C. de P. C y 90 del CGP, en cuyo caso concederá los cinco días para la corrección o adición, y posteriormente podrá rechazarla según la ley procesal civil y del CGP. Si se interpone el recurso de apelación contra el auto de rechazo, el mismo ha de concederse en el efecto suspensivo (Art. 85 CPC y 90 CGP.

Art 90 CGP: “mediante auto no susceptible de recursos el juez declarará inadmisible la demanda sólo en los siguientes casos:

1. Cuando no reúna los requisitos formales.-

2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.

3. Cuando las pretensiones acumuladas no reúnan los requisitos legales.

4. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante.

5. Cuando quien formule la demanda carezca de derecho de postulación para adelantar el respectivo proceso.

6. Cuando no contenga el juramento estimatorio, siendo necesario.

7. Cuando no se acredite que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

El Juez del Conocimiento, una vez encuentre ajustada a la legalidad la demanda para una correcta realización del contradictorio y del ejercicio de derecho de defensa, deberá examinar las pretensiones y debe constatar si se presentan los fenómenos de pleito pendiente o cosa juzgada, si está acreditado el pago de perjuicios, si hay conciliación entre todas las partes y que comprenda todas las pretensiones y si el demandante ostenta la calidad de víctima, para decidir si admite las pretensiones o las rechaza con el consecuente archivo de la actuación.

CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PRETENSIONES

A). Cuando se demuestre que se ha promovido independientemente la acción civil POR EL MISMO DEMANDANTE Y CONTRA LOS MISMOS DEMANDADOS (pleito pendiente), Bien ante la jurisdicción civil o bien porque se adelanta cobro mediante trámite de jurisdicción coactiva donde se ejecuta la obligación con sus respectivos intereses.

b). Cuando exista cosa juzgada (Art. 332 del C. de P. C. y artículo 303

CGP, que se debe declarar aun de oficio por el juez T-794 de 11 de octubre de 2012).

c). Cuando se demuestre que se encuentra acreditado el pago de perjuicios o la reparación del daño.

d). Cuando se demuestre que hay conciliación previa, válidamente celebrada entre todas las partes y que comprende todas las pretensiones, pues la misma presta mérito ejecutivo ante los jueces civiles

d). Cuando se demuestre que quien promueve la acción no es perjudicado.

Nota. El rechazo de las pretensiones y consecuente terminación y archivo del trámite del IRI, es a través de auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios de reposición, apelación y queja. El efecto en que se concede el recurso de apelación es el suspensivo (Art. 90 CGP, art. 25 C. de P. P. 2004.)

AUDIENCIA PARA LECTURA DEL FALLO

El juez al terminar los alegatos de las partes e intervinientes en la audiencia anterior, luego de un receso puede dictar la sentencia, o fijar otro día y hora para la lectura de ésta.

Si la sentencia es condenatoria, el juez debe advertir al condenado, lo siguiente:

a). Que debe presentar demanda ejecutiva ante el juez civil correspondiente, para que éste haga la ejecución dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la condena.

b). Que si no lo hace y hay bienes embargados o secuestrados, se levantan las medidas cautelares, de conformidad con el inciso final del artículo 96 del C. de P.P., modificado por el artículo 85 de la Ley 1395 del 2010.

Así como el artículo 48 de la Ley 600 del 2000 muestra los requisitos de la demanda de constitución de parte civil. En el caso del mal llamado incidente de reparación integral debe no limitarse su apertura a una simple petición de interesado que contenga sólo la expresión “SOLICITO QUE SE ABRA EL INCIDENTE” U OTRA SEMEJANTE, COMO PARECE QUE ESTÁ OCURRIENDO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL DEL PAÍS. Es un vacío de la ley 906 del 2004 que

debe llenarse con lo que sostiene el C. de P. C y el CGP en torno de los requisitos de la demanda. Estimamos que el peticionario por lo menos en la audiencia debe mostrar los sujetos de la relación, los hechos en que se funda y las pruebas que pretende hacer valer, como se infiere del artículo 129 del CGP, que dice:

“Art. 129. Quienes promuevan un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretende hacer valer.