INCIPP INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ALGUNOS … · ... al estilo de ³la liga del ... cuenta que la parte investigada va a tender, por mero instinto de ... Como autoridad pública

Instituto de Ciencia Procesal Penal Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO

CAMPUS - INCIPP - Investigación preparatoria - algunos comentarios críticos. 06.08.13.doc Página 1 de 55

INCIPP - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA - ALGUNOS

COMENTARIOS CRÍTICOS

1) Ministerio Público, Policía y Víctima

aaa))) MMMiiinnniiisssttteeerrriiiooo PPPúúúbbbllliiicccooo

i) Razón de la creación del Ministerio Público como ente

autónomo

(1) En realidad, el nuevo modelo constitucional de proceso

penal se empezó a gestar con la creación del Ministerio

Público en la Constitución de 1979.

(2) En efecto, si es que el Ministerio Público iba a seguir

siendo lo que era hasta ese momento (un dictaminador, es

decir un “ilustrador” del Órgano Jurisdiccional con su sabia opinión), ello no tenía por qué significar una separación

institucional respecto del Poder Judicial.

(3) La separación implicaba dos cosas:

(a) Realmente las tareas de postular una imputación penal

y la de juzgar tenían que estar separadas.

(b) El Estado no puede tener una posición monolítica frente

a la delincuencia, al estilo de “la liga del bien” contra “el

eje del mal”.

(i) La persecución penal supone dos cosas:

1. El uso de un inmenso aparato de poder con todos

los recursos a su disposición, frente a una persona

que podrá tener una cuota de poder más o menos

grande o pequeña, pero que siempre será menor

que la que ostenta el Estado.

2. Trabajar frente a una persona sobre la cual

tenemos la incertidumbre de si realmente cometió

el delito imputado, o de si se le está imputando

responsabilidad sobre la base de una apariencia

engañosa. Y la prudencia (además de un mínimo de

justicia) obliga a pensar lo más favorable hacia esa

persona.



(ii) Por ello, hay un deber ético del Estado para enfrentar

la investigación del delito con una dotación enorme de

garantías, que aseguren que si sobre una persona se

va a lanzar finalmente un aserto que declara su

responsabilidad, será luego de que unas reglas de

juego justas han permitido la certeza de tal

responsabilidad.

(iii) Estas reglas justas implican forzosamente mayores

potestades a favor del imputado, dado que si hay una desigualdad de poder de éste frente al Estado, lo justo

es que el Derecho compense ello con tales garantías a

favor del procesado («tan injusto como tratar desigual

a los iguales, es tratar igual a los desiguales» —

Aristóteles).

(iv) Por ello, el Estado debe tener la admisión de la

posibilidad de que una persecución penal no tenga

como fin real el “descubrir la verdad”, sino el mover

un inmenso aparato de poder para aplastar a un

inocente. Y por ello la investigación del delito es algo

que debe ser controlado.

ii) Hay entonces un deber del Estado de buscar la prevención del

delito por medio de la sanción penal (la cual se logra por medio

del proceso penal: «No puede ejecutarse pena alguna en otra

forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la

desarrollen» —art· VI del Título Preliminar del Código Penal).

Pero por otro lado, no es menos exigente el deber de

asegurarse que el ser humano sobre el cual se haga el juicio de

reproche, sea verdaderamente culpable, y no que el despliegue

de un poder abusivo hayan dado la apariencia de ello, pese a

no ser cierto.

(1) ¿Cómo satisfacer dos exigencias que se perfilan como contradictorias (por lo menos en la práctica)? La única

solución es estatuyendo dos instituciones que se controlen y

se balanceen mutuamente en esos dos cometidos.

(2) Y de allí nace el Ministerio Público como ente autónomo.

(a) No es que todo el Estado tenga un único deber (luchar

contra el crimen).



(b) Son dos deberes: luchar contra el crimen y que la lucha

contra el crimen no sea pretexto para abusar del poder

estatal (al punto de incluso distorsionar la verdad oficial

que se obtenga en la sentencia)

bbb))) EEElll dddooobbbllleee rrrooolll dddeeelll MMMiiinnniiisssttteeerrriiiooo PPPúúúbbbllliiicccooo

i) Recurrir ante el Poder Judicial para postular una imputación

penal (= acusar); es decir, “tener un caso”, como dicen los

fiscales norteamericanos1, implica, por lógica, preparar dicho caso; y esto quiere decir investigar2.

ii) Es claro que el Ministerio Público en tanto que postulador de

una imputación penal debe ser una parte igual a su

contraparte, ante una única autoridad, ingenua y atenta. Si no

se pretende convertir el proceso en una farsa en la que dos

entes de poder se confabulan para hacer puré al imputado, es

necesario que quien lanza la imputación tenga ni más ni menos

facultades que la parte que se defiende de la imputación.

iii) Ahora cabe la pregunta ¿para investigar también será

apropiado un esquema de dos partes iguales?

(1) Parece que no, desde que empezamos tomando en

cuenta que la parte investigada va a tender, por mero

instinto de conservación, a oponerse a los actos de

investigación3.

(2) De esta manera, quien investigue tendrá que estar

revestido de una cierta autoridad (entiéndase: autoridad

estatal) para imponer los pasos de investigación

necesarios.

(3) Ahora bien, desde el punto de vista del segundo cometido

ético del Estado (el primero es perseguir el delito; el

segundo es evitar que esa persecución se traduzca en un

abuso contra el investigado), podemos dividir los actos dados dentro de la investigación4 en dos:

1 («Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte» —art· 159º.5 de la

Constitución) 2 («Corresponde al Ministerio Público: Conducir desde su inicio la investigación del delito» —art· 159º.4 de la

Constitución) 3 De allí surge el derecho a no cooperar con la propia incriminación.

4 Estos puede dividirse, también, en actos de investigación propiamente dichos (= actos que tienen por

finalidad acumular los futuros elementos de prueba) y actos de aseguramiento (= actos que tienen por finalidad garantizar la presencia del imputado en el proceso y el pago de la reparación civil).



(a) Los que no afectan (directamente) derechos

(fundamentales)5 del imputado. —Por ejemplo, disponer

que se haga una pericia sobre las prendas

ensangrentadas halladas en la escena del crimen.

(b) Los que sí afectan (directamente) derechos

(fundamentales) del imputado. —Por ejemplo, intervenir

su cuerpo para extraer muestras de ADN

(4) En lo que toca a la afectación (directa) de derechos (fundamentales) será necesario proteger al procesado con

una garantía: quien decida tales afectaciones, no será la

misma persona involucrada con la persecución penal.

(5) Por tanto, el nuevo modelo procesal penal6 hace

consenso en lo siguiente:

(a) En la etapa de investigación, el Fiscal no es una

contraparte igual al investigado.

(b) De lo que se trata es de que el Fiscal opere como una

autoridad que conduce una importante tarea estatal:

investigar el delito, con fines de procurar (postular) su punición.

(c) No hay en tal sentido problema alguno acerca de que el

Fiscal ordene acciones y que el imputado:

(i) Tenga que “soportar” ello (= no pueda evitar que tales

actos sucedan)

(ii) Tenga que cooperar con ello, en tanto que:

1. No se lesione su derecho a no autoincriminarse (o a

no cooperar con la propia incriminación)

2. No se vulneren (directamente) sus derechos

(fundamentales)

(d) Uno de los más importantes roles del Juez de garantías

(llamado aquí «Juez de la investigación preparatoria») es

tutelar que ninguna de las trasgresiones esbozadas se configure en este caso.

(e) Se ha comprendido que si no hay esta relación vertical

(es decir de autoridad; es decir de ius imperium; es

5 Valgan los paréntesis sobre «directamente» y sobre «fundamentales», pues desde otro punto de vista se

podría afirmar que todos los actos que se practiquen durante la investigación afectan derechos del imputado, desde que él está protegido por un derecho constitucional (= que se lo presuma inocente) y la investigación busca destruir ese derecho. 6 No nos referimos a ningún Código Procesal en concreto, sino a la lógica acusatoria, oral y garantista.



decir estatal) entre el Fiscal y el imputado, no podría

darse la función estatal de persecución del delito.

iv) Ahora bien, ¿cuál es el modelo de Ministerio Público que esboza

el Código Procesal Penal?

(1) LLaa vviissiióónn ““aannffiibbiiaa””:

(a) Como parte procesal: «El Ministerio Público es titular del

ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba» (art· IV.1 del TP). —Es

decir, se presenta ante el Poder Judicial como parte

procesal que pide la condena; en tanto que tal, tiene que

probar su pretensión.

(b) Como autoridad pública encargada de una función

estatal: «Asume la conducción de la investigación desde

su inicio» (art· IV.1 del TP); «Con esta finalidad conduce y

controla jurídicamente los actos de investigación que

realiza la Policía Nacional» (art· IV.2 del TP); «El Fiscal

dirige la Investigación Preparatoria» (art· 322º.1). —El

Ministerio Público está revestido del ius imperium y según ello, inicia, decide, conduce.

Para decirlo de una manera clamorosamente simple: en la

etapa de juicio oral, si el Ministerio Público o la Defensa

quieren la comparecencia de un testigo, tienen que solicitar

y conseguir la aprobación del Juez; ninguna de las dos

partes puede imponerle a la otra, por su sola voluntad, esa

presencia. En cambio, en la etapa de la investigación, el

Ministerio Público ordena la comparecencia del testigo, y

ella se producirá lo quiera la Defensa o no.

(((222))) EEElll dddeeebbbeeerrr dddeee ooobbbjjjeeetttiiivvviiidddaaaddd

(a) «El Ministerio Público está obligado a actuar con

objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito,

los que determinen y acrediten la responsabilidad o

inocencia del imputado» (art· IV.2 del TP)

(b) La creación misma del Ministerio Público implica —como

se ha expuesto ya— la necesidad de separar las tareas de

investigación y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo

siguiente:



La verdad inicial de la

investigación es que el

procesado es inocente

(presunción de

inocencia)

El que empieza

a investigar altera esa

situación de inocencia

primordial

El que

investiga no es neutral

respecto de la situación del

procesado

Es humanamente

imposible pedirle a la misma

persona dada a investigar que

sea imparcial

(c) Algunos autores, como Alberto BOVINO, apuestan por un

compromiso decidido del Ministerio Público por la

persecución del delito y que se abandone la idea de que

el Ministerio Público, por ejemplo, se ponga a defender o

garantizar los derechos del imputado.

(d) Sin embargo, se debe tener en cuenta este

razonamiento:

(i) El último párrafo del art· 200º de la Constitución

expresa lo siguiente:

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos

o suspendidos, el órgano jurisdiccional

competente examina la razonabilidad y la

proporcionalidad del acto restrictivo. No

corresponde al juez cuestionar la declaración del

estado de emergencia ni de sitio

(ii) Sólo un ignaro en Derecho podría aducir que esto no

tiene nada que ver con las bases mismas de todo el

Sistema Jurídico.

(iii) En efecto, vemos aquí que incluso en estado de emergencia o en estado de sitio, el Estado está

obligado a comportarse con razonabilidad y con

proporcionalidad.

(iv) Pues bien, si incluso en esos estados de excepción

constitucional, el Estado está obligado a ser razonable

y proporcional, con mucha mayor razón estará

obligado el Estado a serlo en una situación de

normalidad democrática.

(v)Esto es algo que el Tribunal Constitucional denomina

interdicción de la arbitrariedad.



(vi) Muy bien, esto implica que tampoco es lícito que el

Ministerio Público pierda objetividad, ecuanimidad y se

torne arbitrario en la persecución del delito. Es cierto,

se le exige al Fiscal un compromiso hondo con su

tarea de investigador, y ya comprometido en ello no

puede pedírsele que sea imparcial. No obstante, sí se

le puede pedir que no caiga en la subjetividad y en la

arbitrariedad

(e) Parcial versus partial

(i) Justamente para permitir distinguir conceptualmente

entre la objetividad y la interdicción de la arbitrariedad

—por un lado—, y el compromiso decidido por la

persecución del delito —por otro lado—, se ha utilizado

la distinción entre los dos conceptos del título.

(ii) El Ministerio Público, tanto en la investigación como en

el juicio, sería pppaaarrrtttiiiaaalll, en el sentido de que es una

parte del proceso, un sujeto procesal interesado en

un determinado resultado y que pugna porque ello sea

así.

(iii) Pero junto con ello, el Ministerio Público sería

iiimmmpppaaarrrccciiiaaalll, en el sentido de que su tarea persecutoria

la haría sin subjetividades ni apasionamientos propios

de quien tiene un interés personal en el resultado del

proceso.

(iv) Por ello sí cabe exigirle al Fiscal la protección de los

derechos del imputado: «Garantizará el derecho de

defensa del imputado y sus demás derechos

fundamentales» (art· 65º.4).

(f) La cultura del éxito

(i) No en vano el modelo procesal ha sido tomado del

common law. En la cultura anglosajona ser un

fracasado, un perdedor, es el peor baldón que una

persona puede recibir.

(ii) Por ello, los fiscales tienen un límite a sus

pretensiones persecutorias: llevarán a juicio aquellos

casos sobre los que tengan probabilidades razonables



de ganar. La mentalidad de muchos fiscales

latinoamericanos de: «bueno, ante la duda, denuncia

o acusa; total, lo peor que puede pasar es que el

Poder Judicial no abra proceso o absuelva, ¿y cuál es

el problema con ello?», es sencillamente inconcebible.

(iii) No será, pues, el solo deber de la objetividad lo que

impedirá imputaciones desmesuradas o sin

fundamento: será el afán de no recibir la vergüenza

del fracaso.

(iv) Empero, no seamos ingenuos. Max WEBER, en su

Ética protestante y el espíritu del capitalismo, cita a

Benjamín FRANKLIN, quien se hizo la pregunta sobre si

es la reputación de honradez lo que cimienta la

prosperidad del comerciante, entonces ¿no bastará

aparentar ser honrado, hacer creer a los demás que

uno es honrado, y ahorrarse el esfuerzo de serlo

realmente? Así, de manera análoga, podemos decir

que a un Fiscal que sólo estuviera imbuido de la

cultura del éxito, y no del deber de la objetividad, no

le importaría no tener la razón en un caso para postular la acusación; le bastaría asegurarse que su

caso tenga toda la apariencia de fundamentación, la

suficiente como para que el Juez crea en ella, y

prescinda entonces de un compromiso por adecuar su

acusación a la realidad de los hechos.

(v)Además, la cultura del éxito nos precave de un caso

con prueba deficiente, pero a la objetividad del fiscal

no le genera defensas frente a, por ejemplo, la

generación de pruebas que afecten los derechos del

imputado.

((33)) EEll iimmppeerraattiivvoo ttééccnniiccoo

(a) El art· 65º.4 del Código le da al Fiscal, además de la

tarea de protección de los derechos del imputado, un

imperativo técnico en su rol de conductor de la

investigación:

Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de

investigación adecuada al caso. Programará y

coordinará con quienes corresponda sobre el



empleo de pautas, técnicas y medios

indispensables para la eficacia de la misma.

(b) En suma, ya el Fiscal no solamente señala qué quiere

con la investigación («Cuando el Fiscal ordene la

intervención policial, entre otras indicaciones, precisará

su objeto» —art· 65º.3) y qué garantías legales debe

tener ella («Cuando el Fiscal ordene la intervención

policial, entre otras indicaciones, precisará […], de ser el

caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez» —

art· 65º.3), sino que además deberá fijar los pppaaasssooosss yyy

cccaaarrraaacccttteeerrríííssstttiiicccaaasss tttééécccnnniiicccaaasss de dicha investigación; a

diferencia del inciso 3, aquí la meta no es la validez

jurídica de los actos de investigación, sino su eficacia,

término que nos conduce, como se ha dicho, a la

dimensión técnica de la investigación.

ccc))) LLLaaa PPPooollliiicccíííaaa NNNaaaccciiiooonnnaaalll dddeeelll PPPeeerrrúúú

i) Un primer problema con el rol

(1) Constitucionalmente (art· 166º), la Policía Nacional del

Perú tiene tres roles: seguridad, prevención e investigación

del delito:

(a) Seguridad. —«garantizar, mantener y restablecer el

orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y

a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y

la seguridad del patrimonio público y del privado […]

Vigila y controla las fronteras»

(b) Prevención. —«Previene […] y combate la delincuencia»

(c) Investigación del delito. —«investiga […] la delincuencia»

(2) Se suele notar en muchos efectivos policiales, y en cierta

percepción de la ciudadanía que estos tres roles se

confunden, y el imaginario suele concebir que la manera de

solucionar los tres problemas es una sola: la cárcel de quien

atente contra la seguridad, y quien haga caso omiso de la

prevención.



(a) Como se desprende de la Constitución (art· 139º.22), el

sistema penitenciario no tiene por finalidad darle

seguridad a la ciudadanía. Está pensada en la

recuperación social del procesado, y no en encerrar al

sujeto peligroso para que no siga haciendo más daño.

(b) Por otro lado, la expresión «previene la delincuencia»

del artículo constitucional debe entenderse en un sentido

distinto del que porta el art· I del TP del CP, que dice:

«Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de

la sociedad». Y la razón es bastante sencilla:

(i) Cuando a la Policía se le encarga la tarea de prevenir

el delito, nos referimos a evitar que actos delictivos

concretos y en ciernes lleguen a cometerse. Así, si

todos sabemos que en determinada esquina de la

ciudad se producen hurtos y robos de manera

constante, se espera que la Policía —con la

metodología que correspondiese— despliegue una

acción que tenga por finalidad evitar que dicha

esquina siga siendo peligrosa.

(ii) En cambio la prevención del Código Penal implica que

el delito ya haya sido realizado, por lo menos en grado

de tentativa; y por ello la precisión del art· VIII del

Título Preliminar del Código Penal: «La pena no puede

sobrepasar la responsabilidad por el hecho»7. Es

decir, el Derecho Penal quiere hacer una prevención,

pero bajo el supuesto de que el delito ya ha sido

emprendido en los hechos. En consecuencia, cuando

en derecho penal se habla de prevención, nos

referimos motivar al delincuente a no volver a

cometer otros hechos delictivos (expresión que

implica en sí misma que por lo menos un delito ya fue cometido); o en crear un clima social en el que los

ciudadanos se vean compelidos a cumplir la Ley, al

7 La aberrante precisión del artículo 1º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006: «Esta norma

no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito», no afecta lo que aquí decimos. En efecto, también en esta reintroducción de la habitualidad, hay que esperar que estemos volviendo a procesar al habitual por un nuevo hecho, para aplicarle las consecuencias que las modificaciones de la parte general del Código hechas en la primera mitad del año 2006 surtan efecto sobre él. Tampoco en este caso basta hojear un buen día la hoja penalógica del habitual, comprobar que anteriormente ha tenido varios procesos o varias sanciones, para imponerle las consecuencias previstas para el habitual.



contemplar que el Ordenamiento Jurídico es eficiente

en hacer respetar los derechos de las personas y que

si ello precisa imponer una pena, el Estado es eficaz

en ubicar las conductas antisociales, investigarlas,

juzgarlas y sancionarlas. Es decir, se trata de que el

delito (ya cometido) sea un caso aislado, y que la

normalidad sea el cumplimiento de la Ley.

(3) Por tanto, un primer reto con la Policía Nacional es que la

Institución Policial misma, el aparato estatal y la opinión pública aprendan a separar los fines de prevención y de

seguridad del sistema jurídico penal, y se deje de ver a este

sistema como la solución a los problemas de seguridad

ciudadana.

ii) La especificidad técnica en la investigación del delito

(1) Cómo ha sido y cómo es

(a) Tradicionalmente se ha entendido que el delito tiene

una dimensión prejurídica, que es el núcleo fáctico de lo

acontecido. Ese núcleo fáctico necesita ser determinado con metodologías que nada tienen que ver con lo jurídico.

Requieren experticia, conocimiento de la psicología

delictiva y una amplia gama de técnicas de investigación,

llamadas criminalística. Ello permitirá establecer qué pasó

digamos “realmente”. Hecho ese descubrimiento, lo

que sigue es hacer la calificación jurídica respectiva. Pues

bien, en ese panorama la Policía es el ente técnico

llamado a hacer ese descubrimiento. A la manera del

Fox MUDLER de Los expedientes secretos X, «la verdad

está allí afuera»; sólo hay que quitarle el velo del

desconocimiento, y la realidad tal cual es aparecerá ante

nosotros. En este contexto, carece de todo sentido hablar

de una “conducción” de la investigación, y menos por parte de un abogado. Conducir es un verbo que alude a

llevar (a una persona, por ejemplo) de un lugar hacia

otro. Entonces, si eso es conducir, un abogado no tiene

nada que conducir. Por el contrario, es la Policía la que

tiene que conducir al abogado (= el Fiscal) hacia la

“verdad real” de lo que pasó. Si conducir implica alguna



clase de liderazgo8, nada tiene que conducir alguien que

no sólo no sabe nada (o casi) de lo que pasó, sino que ni

siquiera tiene la metodología para hacer ese

descubrimiento; por el contrario, es ese abogado el que

tendría que ser conducido por quien tiene el conocimiento

técnico.

(b) El nuevo proceso penal tiene premisas muy diferentes:

(i) Todo proceso de conocimiento no solamente parte de

un punto de vista previamente asumido, sino se trata de que sea así; es imposible tener un conocimiento

sistemático, organizado, que no haya partido desde tal

punto de vista. Uno no “sale a pescar”, vale decir, uno

no sale a recolectar elementos y evidencias, a la

buena de Dios, “a ver qué resulta” al final. Por el

contrario:

1. Qué busco

2. Dónde busco

3. Con qué metodología recojo lo que busco

4. A quién interrogo

5. Qué preguntas hago 6. Qué datos no tomo en cuenta en mi recolección,

por creer que no tienen importancia

Son detalles que están marcados por la idea previa

que me he formado de lo que estoy buscando. Es lo

que la teoría de la ciencia llama hipótesis de trabajo.

8 Así define el verbo el Diccionario de la Real Academia Española:

conducir.

(Del lat. conducĕre).

1. tr. Llevar, transportar de una parte a otra.

2. tr. Guiar o dirigir hacia un lugar.

3. tr. Guiar o dirigir a un objetivo o a una situación. U. t. c. intr.

4. tr. Guiar o dirigir un negocio o la actuación de una colectividad.

5. tr. Esp. Guiar un vehículo automóvil.

6. tr. desus. Ajustar, concertar por precio o salario.

7. intr. desus. Convenir, ser a propósito para algún fin.

8. prnl. Manejarse, portarse, comportarse, proceder de una u otra manera, bien o mal.



(ii) La realidad no puede ser aprehendida tal cual. Entre

ella y nosotros siempre habrá versiones o puntos de

vista o asertos acerca de dicha realidad. Y ello es así

desde que la realidad se acerca a nosotros por medio

de impactos que ella hace en nuestros sentidos; y

estos sentidos forman una imagen de la realidad, la

cual es presentada ante la mente; ésta lanza asertos

sobre esa imagen que a su vez es construida por los

sentidos. Sin esa mediación, sería imposible hacer

contacto entre nosotros (= nuestra mente) y la realidad. Un ejemplo bien sencillo ilustrará lo que

queremos decir: no es posible preguntar: «¿y cómo se

verá la luz cuando nuestros ojos no la ven?» La

pregunta es absurda. La única manera de ver la luz es

teniendo ojos que la miren. Se podrán tener otras

aproximaciones a la luz (siempre por medio de

algún otro sentido); por ejemplo, se podrá constatar

en cuántos grados la luz hace subir la temperatura; se

podrá comprobar cuánto ha hecho la luz crecer a las

plantas; pero lo que es ver la luz, ello no se puede

hacer más que con ojos. ¿Y un mosquito o un

murciélago? ¿Cómo ven ellos la luz? Los científicos afirman que algunos animales ven “en blanco y

negro”; y ciertamente tener los ojos compuestos por

miles de facetas (como los insectos) debe de

presentar una imagen de la realidad bastante distinta

a la que nos formamos nosotros con nuestros ojos.

¿Tenemos derecho a decir entonces que nuestros ojos

ver una realidad “más real” que la que perciben los

ojos de una mosca o de un calamar? El ser humano —

descubierto en la relatividad de su percepción de la

realidad— tiene que reconocer dos cosas:

1. Que nunca se aproxima a la realidad “tal cual es”,

sino que se aproxima a ella a través de una versión

de los hechos que se construye a sí mismo. 2. Sólo le queda el cometido ético de procurar que su

versión se acerque cada vez más a la realidad.

(c) No hay, pues, ninguna posibilidad de acercarse a los

hechos del delito si no es a través de una determinada

manera de ver las cosas. Y de los muchos puntos de

vista que se pueden tener sobre el hecho delictivo, en la

investigación prevalece sin duda el del Fiscal; y ello por

una razón teleológica y por una razón funcional.



(i) La razón teleológica es que toda la investigación no

tiene otro sentido que el uso de sus resultados ante la

Justicia. En efecto, la investigación del delito no se

hace para satisfacer el orgullo profesional del

investigador, ni para dar una satisfacción moral a los

afectados del delito, ni para llenar estadísticas. Se

hace para presentar los resultados ante el Juez y pedir

una condena.

(ii) La razón funcional es que quien va a presentar esos resultados de la investigación ante el Juez es el Fiscal.

Por tanto lo que corresponde es que sea el Fiscal

quien haya configurado la investigación de acuerdo

con su punto de vista.

(d) De esta manera resulta inútil que exista una

investigación del delito sin que haya un fiscal detrás:

surgirían de inmediato las preguntas: «¿para qué

investigar?», y la otra, más radical: «¿es que habría algo

que investigar?» Ya a estas alturas de la civilización, la

respuesta no puede ser: «¿cómo que si hay algo que

investigar? ¡Por supuesto que lo hay! ¡¡La verdad de los hechos!!» Relevados del “sueño dogmático”9, no

podemos dejar de tener presente que para la mente

humana no hay verdad más que a través de versiones

de la verdad, que pueden ser más o menos exactas, pero

que siempre serán versiones. ¿Qué versión puede

recoger, pues, el Policía si no es la del Fiscal? Y ¿qué

importancia puede tener su versión de los hechos, si ella

no es la que se llevará a juicio?

(2) La dimensión técnica de la labor policial en el Código

(a) Sobre la pesquisa

(i) El marco de su labor: el art· 68º. —Las acciones de

investigación que puede ejercer la Policía están

descritas en el artículo 68º.1 del Código.

9 Elogiosa expresión de Inmanuel KANT sobre David HUME: «me quitó el sueño dogmático». Se refería a

lo mismo que tratamos en esta parte.



1. La Policía Nacional en función de investigación,

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal,

podrá realizar lo siguiente:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los

denunciantes.

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como

prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos

relacionados con el delito, así como todo elemento

material que pueda servir a la investigación.

e) Practicar las diligencias orientadas a la

identificación física de los autores y partícipes del delito.

f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar

grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas.

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en

caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus

derechos.

i) Asegurar los documentos privados que puedan

servir a la investigación. En este caso, de ser posible en

función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los

remitirá para su examen al Juez de la Investigación

Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha

documentación describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si

lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá

al lugar donde se encuentran los documentos

inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará

judicialmente y dispondrá su conversión en incautación,

poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual

manera se procederá respecto de los libros, comprobantes

y documentos contables administrativos.

j) Allanar locales de uso público o abiertos al

público.



k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e

incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.

I) Recibir la manifestación de los presuntos autores

o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el

interrogatorio se limitará a constatar la identidad de

aquellos.

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia

permita la criminalística para ponerla a disposición del

Fiscal, y

n) Las demás diligencias y procedimientos de

investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de

los hechos investigados

Se destacan dos cosas sin duda. La primera es que

estas acciones se hacen bajo la conducción del

Fiscal, con lo cual volvemos a lo antes dicho: sin un

Fiscal que diga qué quiere que se halle; es decir, qué

se supone que estamos buscando, la investigación

carece de sentido. La segunda es que este enunciado

no es un numerus clausus, puesto que el inciso n nos

deja abierto un cajón de sastre. Sin embargo, sí

cabe la pregunta de esas “demás” diligencias y procedimientos se acometen por iniciativa de quién.

La respuesta fluye por sí misma del punto anterior:

brotan del Fiscal, que es quien conduce esta

investigación.

Algunas líneas de fuerza que brotan de este inciso

merecen un comentario:

1. Recibir denuncias. —Durante la primera reforma

(1991) se discutió si en realidad debían mantenerse

la atribución policial de recibir denuncias. Más allá

la opción legislativa adoptada (que es favorable a

esa medida), la doctrina es unánime o casi en el sentido de que así tiene que ser. La mera

constatación empírica de que hay muchas más

unidades de la Policía que del Ministerio Público, y

de que —por tanto— la población tiene usualmente

más a mano la Comisaría local que a la Fiscalía

competente, evidencia que no puede ser de otra

manera. En realidad aun en quienes alguna vez



dudaron de que esta función debía mantenerse, la

duda no iba tanto por la no pertinencia en sí de la

facultad, cuanto en el temor a un supuesto abuso

policial, que iría a consistir en “adueñarse” de la

investigación y realizarla y “terminarla” sin dar

cuenta al Ministerio Público. De hecho, en algunas

zonas del primer distrito judicial donde se ha

aplicado el Código, se han conocido casos así. Pero

esta anomalía no puede generar la conclusión de

que la regla ha de ser privar a la Policía de esta función fundamental e imprescindible.

Más hay que decir sobre este inciso: dado que esta

facultad, igual que las demás, se ejercen «bajo la

conducción del Fiscal», se entiende que cada vez

que una persona se acerque a denunciar a la

unidad policial, ésta debe comunicar (por teléfono

parece ser la vía más rápida) esta concurrencia a la

Fiscalía de turno, la cual al mismo tiempo que

autoriza la recepción, toma conocimiento del hecho

y en tal sentido puede empezar a conducir la

investigación. Sólo así se respetará esa precisión el encabezado del inciso º1 («bajo la conducción del

Fiscal»), que no se satisfaría si el Fiscal se enterara

ex post facto10.En vía excepcional, donde la

comunicación “en tiempo real” no fuese posible, la

comunicación se limitaría al acta a la cual se refiere

al inciso 211.

2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de

que no sean borrados los vestigios y huellas del

delito (acápite b); Practicar el registro de las

personas (acápite c); Asegurar los documentos

privados que puedan servir a la investigación

(acápite i); y Efectuar, bajo inventario, los

10

Es decir, como asevera el conocido refrán, si la norma fuese que la Policía pida perdón por no haber pedido permiso. 11

No dejar de ver que nadie se opone que en cualesquiera de los dos supuestos (que haya posibilidad de comunicación ―en tiempo real‖ entre Policía y Fiscalía y que no exista tal posibilidad) se levante el acta a que se refiera el inciso 2. Pero eso no legitima a que se deduzca: «¿para qué generar una comunicación previa hacia el Fiscal si el inciso 2 solamente pide que haya un acta a través de la cual se genere tal comunicación?» Una cosa no tiene que ver con la otra. El inciso 2 («De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal») se refiere sin duda a un acto de comunicación posterior a las diligencias del inciso 2. Pero el inciso 1 especifica que todas ellas se hacen «bajo la conducción del Fiscal». ¿Cómo podría el Fiscal conducir algo de lo cual ni siquiera tiene conocimiento?



secuestros e incautaciones necesarios (acápite k).

—Aluden a un punto muy importante y debatible

del proceso penal: la limitación de derechos (en

este caso, básicamente reales) en nombre del

interés estatal de investigar el delito. Algunos han

sostenido que estas limitaciones requerían un

mandato judicial. Según el Código, ello es así

(art· 203º.1). Mas no se encuentra un mandato

constitucional que vede estas incursiones, o que

diga que ellas requieren la autorización judicial. En lo que toca a casos de urgencia (y siempre en lo

que toca a afectación de derechos reales —

arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), el control judicial,

por lo menos en lo que toca al imputado (quien es

el mayoritariamente afectado por esta clase de

medidas) es (debería ser) indirecto.

a. Nadie puede quedarse sin una tutela

jurisdiccional efectiva (art· 8º.1 de la

Convención Americana sobre Derechos

Humanos12 y arts· 14º.113 y 2º.3.a14 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

b. Se supone que la Policía realiza sus labores de

investigación bajo la conducción del Fiscal; por

tanto éste toma conocimiento de ellas y en tanto

que su misión es ser tutela de la legalidad, si en

la intervención hubiese alguna irregularidad,

tiene que poner orden. En el caso específico del

imputado, el Fiscal tiene este deber:

«Garantizará el derecho de defensa del

imputado y sus demás derechos

fundamentales»; y en términos generales, se

especifica lo siguiente: «así como la regularidad

de las diligencias correspondientes» (art· 65º.4)

12

«Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, […] para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter» 13

«Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil» 14

«Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales»



c. Por otro lado, el Juez de la Investigación

preparatoria tiene una función tuitiva, por lo

menos en lo que toca al imputado: «Cuando el

imputado considere que durante las Diligencias

Preliminares o en la Investigación Preparatoria

no se ha dado cumplimiento a estas

disposiciones, o que sus derechos no son

respetados, o que es objeto de medidas

limitativas de derechos indebidas o de

requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria

para que subsane la omisión o dicte las medidas

de corrección o de protección que

correspondan» (art· 71º.4).

Así que la opción del Código es bien clara: las

vulneraciones antes dichas se pueden acometer,

al menos en casos de urgencia y flagrancia

(repito, ver los arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2),

siempre que sean razonables y proporcionales

para la tarea de investigación. Y si hubiese algo

irregular, arbitrario o desproporcionado en ellos, el Fiscal primero y el Juez de la Investigación

Preparatoria, después, son los llamados a poner

las cosas conforme con el Derecho.

3. Recibir la manifestación de los presuntos autores o

partícipes de delitos. —No debe olvidarse que esta

tarea no puede implicar recibir la confesión del

imputado, puesto que ella sólo es válida con la

presencia del Fiscal. (cfr· el art· 160º.2.c)

(ii) Los avances excepcionales: el art· 67º. —Justamente

debido a que se reconoce una mayor presencia de la

Policía entre la población, se admite que la Policía podría estar en una situación de inmediato

conocimiento de indicios del delito y que el

conocimiento del Fiscal tarde un tiempo más o menos

considerable en realizarse. En tal supuesto, lo

razonable es que la Policía vaya haciendo actos

iniciales y de urgencia, que impidan que las huellas

desaparezcan y que eventualmente no se haga más

difícil, sino imposible llegar a conclusiones exactas

sobre lo que sucedió. El Código, como parámetro de



racionalidad, da tres finalidades en estas actuaciones

llamadas «de urgencia e imprescindibles»:

1. «impedir sus consecuencias» (del delito)

2. «individualizar a sus autores y partícipes»

3. «reunir y asegurar los elementos de prueba que

puedan servir para la aplicación de la Ley penal»

En suma, la Policía debería realizar, antes de la

asunción de la conducción por parte del Fiscal, en nombre del art· 67º, todas las actuaciones (pero

también nada más que ellas) que tengan por finalidad

alguno de los tres ítems antes citados; y sobre ellos

debería haber una limitación autogenerada por los

actores, mediante controles mutuos:

a. Los Policías deberían emprender sólo los actos

que les permitan los tres fines del art· 67º

b. Los Policías deberían acostumbrarse a acometer

tal clase de acciones no en nombre de su

“instinto policial” ni menos bajo el principio de que el fin justifica los medios, sino bajo

parámetros racionales (y el primer criterio de

racionalidad estaría dado por los tres fines). De

esta manera en un escenario en el cual los

abogados de las personas afectadas hagan

reclamos ante el Fiscal y un Fiscal que pide

cuentas de la actuación policial, los efectivos del

orden podrían sustentar racionalmente (sobre

la base de los tres fines) su proceder.

c. Los Fiscales deberán generar criterios de

racionalidad en su control de esas medidas

policiales tomadas sobre la base del art· 67º. Esto deberá generar, en la propia Policía, ajustes

sobre cuáles de sus criterios acerca del art· 67º

son apropiados o no.

d. Ante un reclamo de un abogado sobre por qué el

Fiscal avaló ciertas actuaciones policiales sobre

la base del art· 67º, el Ministerio Público habrá

de afinarse acerca de cómo sustentar ante el



Juez su decisión de respaldo (o eventualmente,

de no respaldo) sobre los actos policiales.

e. El Poder Judicial —atendiendo a las

argumentaciones de las partes— deberá afinar

todavía más los criterios de pertinencia del

art· 67º, acerca de lo cual —y dado que se

acudirá al Juez con la alegación de vulneración

de derechos (como se ha visto a propósito del

art· 71º.4), los parámetros de interpretación no se referirán sólo a una vulneración abstracta de

los fines del art· 67º, sino a la relación de la

vulneración de tales fines en función de la

afectación o no de los derechos de los sujetos

procesales15.

f. Todo este circuito hará que sea cada vez más

claro para todos (policías, abogados, fiscales y

jueces) qué tipo de cosas se pueden hacer en

nombre del art· 67º y cuáles no.

(iii) Sobre la labor pericial

1. Resulta evidente que no toda investigación requiere

una pericia, pues ésta es precisa «siempre que,

para la explicación y mejor comprensión de algún

hecho, se requiera conocimiento especializado de

naturaleza científica, técnica, artística o de

experiencia calificada» (art· 172º.1). Por tanto, allí

donde no se precise tal conocimiento especializado,

no habrá por qué hacer pericia.

2. Ahora bien, estos conocimientos especializados ha

habido una clasificación dada por los puros hechos,

sin otro criterio:

15

Resulta claro que el Ministerio Público no recurrirá al Juez para alegar que una determinada actuación policial fue hecha más allá de los límites o fines del art· 67º del Código. Y ello por algo ya dicho: en la etapa de investigación, el Fiscal no es una parte igual a su contraparte, sino una autoridad pública que conduce la investigación con actos de ius imperium. Cualquier exceso de la Policía en relación con el art· 67º la debería resolver el propio fiscal, dando las órdenes que estime convenientes. De esta manera, si bien por vía del art· 71º.4 no llegarán al Juez quejas por excesos del art· 67º que no tengan que ver con vulneración de derechos de los sujetos procesales, eso no quiere decir que los excesos policiales sobre el art· 67º que no vulneren (directa o palmariamente) derechos de los sujetos procesales, y que sólo se vinculen con afectación de la potestad conductora de la investigación a cargo del Ministerio Público, no tengan solución. Sí la tienen, y corresponde al Fiscal efectuarla.



a. Los habituales. —Como la dactiloscopia, la

balística y la medicina forense. Es decir, ese

conjunto de conocimientos técnicos que se

demandan casi siempre en las unidades de

investigación.

b. Las insólitas. —Como conocimientos de arte

para determinar si una pintura es auténtica o

falsa; o los conocimientos sobre materiales

radioactivos, que permitan saber si un determinado lugar ha sido materia de radiación,

por qué agente, con qué intensidad y con qué

capacidad de daño sobre las personas.

3. Las disciplinas o ciencias que se relacionan con los

conocimientos habituales (que se llaman

criminalística), a su vez, se dividen —según la

entidad que los practica— en:

a. De dominio policial. —Es decir, cuyos

especialistas pertenecen a la Policía Nacional, en

cuerpos de criminalística especialmente creados para ese fin. Ejemplo: la absorción atómica o la

homologación de armas.

b. De dominio extra policial. —Sus especialistas no

pertenecen usualmente a la Policía, o si bien la

Policía tiene especialistas en la materia, ante

Sede Judicial se toman los servicios de

especialistas civiles. La medicina legal y la

contabilidad son buenos ejemplos de lo dicho.

PERICIAS Habituales Insólitas

Policiales Balística

Dactiloscopia Grafotecnia

No se conocen

No policiales Contabilidad

Medicina forense

Arte

Radiación

Dado que la investigación del delito corresponde a

la Policía (según el art· 166º de la Constitución),

cabría esperar que la labor pericial se concentre en

dicha institución. Es decir, que los grupos A y C se

identificaran y ambos fueran de competencia



policial. De esta manera, cabría esperar que sólo

para las pericias insólitas se convocaran

especialistas no policías.

4. No obstante ello, en el Código tenemos un régimen

de apertura, por medio del cual el Fiscal decide

libremente a quién llama como perito, y sólo tiene

que preferir a quienes trabajan para el Estado16. De

esta manera, nada obsta para que si se investiga

un homicidio hecho con proyectil de arma de fuego, la pericia balística no se encargue a Balística de la

División de Criminalística de la Policía Nacional del

Perú, sino a cualquier otro experto.

5. Hay una facilidad para tener por designado a

un perito policía (lo mismo que al Instituto de

Medicina Legal y a la Contraloría y demás órganos

del Sistema Nacional de Control)17; pero es sólo

eso: una facilidad; no significa que el Fiscal tenga

que designar a funcionarios de aquellas

instituciones para realizar la labor pericial. Tanto es

así, que el art· 173º.2, luego de señalar esta facilidad (y no obligación), añade: «También podrá

encomendarse la labor pericial a universidades,

institutos de investigación o personas jurídicas en

general, siempre que reúnan las cualidades

necesarias para tal fin, con conocimiento de las

partes».

6. Un supuesto peculiar. —El art· 173º.2 fue

modificado por la Ley Nº 28697, publicada el 22 de

marzo 2006, para añadir entre los “peritables” «a

la Dirección de Policía Contra la Corrupción». La

Policía abocada a la investigación del delito se ha

dividido en los pesquisas y los peritos. Pues bien, se supone que la Dirección antes mencionada es de

pesquisa, y no de pericias. Sin embargo, ha 16

«El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente» (art· 173º.1) 17

«La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente» (art· 173º.2).



generado un nivel de conocimiento a nivel experto

sobre los delitos contra la Administración Pública

cometidos por funcionarios públicos, que el

Legislador ha decidido adoptar esta salida, que no

deja clara la distinción entre la pesquisa y la

pericia.

7. Dos casos especiales.

a. EEElll IIInnnssstttiiitttuuutttooo dddeee MMMeeedddiiiccciiinnnaaa LLLeeegggaaalll. —La Medicina Legal ha pasado por el Poder Judicial, por el

Ministerio de Justicia y finalmente ha sido

adscrita al Ministerio Público18. La razones de

esta última medida se relacionan con los fines

de conducción de la investigación del delito, que

le corresponde al Ministerio Público, y nos

evidencia que hay una inclusión entre conducir

18

En el link sobre la Historia de la Medicina Legal, en la página web del Ministerio Público (http://www.mpfn.gob.pe/iml/historia.php), se puede leer lo siguiente: «En el Perú los antecedentes de la función Médico Legal, se remontan al año 1839, donde se establece en el Reglamento de Policía que “los médicos y cirujanos están obligados a dar parte al Intendente de Policía, de toda persona herida o muerta violentamente, a cuyo reconocimiento o curación fueron llamados y de cualquiera en que adviertan síntomas de envenenamiento o golpes que pudieran causar peligro de vida….” La Medicina Legal comenzó a tener importancia a partir de la implementación del curso en la Universidad de San Marcos en 1844, pero recién el 7 de abril de 1855 puede considerarse como fecha de nacimiento de la Cátedra de Medicina Legal y Toxicología, cuando se expide el Reglamento de Instrucción Pública por el Mariscal Don Ramón Castilla. En el Decreto Dictatorial del 4 de junio de 1855, se dispuso que en cada departamento del país hubiese un médico titular, dependiente de la facultad de Medicina y de la autoridad política. Una ley del 19 de agosto de 1872, ordenó que los hubiera en cada capital de provincias. En el Reglamento expedido el 22 de agosto de 1903, se dice en el Art. 7° b: “los Médicos de Policía y los titulares se hallan obligados a practicar Reconocimientos Médicos Legales y demás operaciones que les ordenen las autoridades, sin que puedan exigir por estos servicios retribución alguna”… “cuando no exista en la localidad médicos de policía ni titulares, podrán las autoridades encomendar a otros médicos y en su defecto a empíricos, los reconocimientos legales y demás actos legales”. El 12 de diciembre de 1918 se expide la ley 2949, que señala: “los Médicos de Policía se denominarán en los sucesivos Médicos Legistas, y estarán adscritos a los Juzgados de Crimen de sus respectivas jurisdicciones como funcionarios judiciales, gozando del titularato de éstos y de los demás goces anexos”. Esta Ley se cumplió sólo en parte correspondiente al cambio de denominación de los llamados hasta entonces Médicos de Policía, dependientes de la Intendencia de Policía, por la de Médicos Legistas, dependientes del Ministerio de Justicia. El 23 de mayo de 1985 se plasmó en la Ley N° 24128, la creación del Instituto de Medicina Legal del Perú “ Leonidas Avendaño Ureta”, en el cual se centralizaba todas las funciones de la especialidad y porque era necesario formar peritos médicos y especialistas afines a dicha ciencia para servir mejor a la Administración de Justicia. Por Decreto Ley No. 25993 del 24 de diciembre de 1992 fue transferido del Sector Justicia al Ministerio Publico.»

http://www.mpfn.gob.pe/iml/historia.php



la investigación e investigar, bajo la analogía a

fortiori.

b. EEElll SSSiiisssttteeemmmaaa NNNaaaccciiiooonnnaaalll dddeee CCCooonnntttrrrooolll. —Está integrado

por la Contraloría General de la República, los

Órganos de Control de cada entidad pública y las

sociedades de auditoría externa independientes

(cfr· el art· 13º de la Ley Nº 27785), y «consiste

en la supervisión, vigilancia y verificación de los

actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia,

transparencia y economía en el uso y destino de

los recursos y bienes del Estado, así como del

cumplimiento de las normas legales y de los

lineamientos de política y planes de acción»

(art· 6º de la Ley antes dicha). Su objetivo es

«prevenir y verificar, mediante la aplicación de

principios, sistemas y procedimientos técnicos,

la correcta, eficiente y transparente utilización y

gestión de los recursos y bienes del Estado, el

desarrollo honesto y probo de las funciones y

actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de

metas y resultados obtenidos por las

instituciones sujetas a control» (art· 2º).

i. Primer paso de deber a poder. —La redacción

originaria del art· 321º.2 hacía obligatorio al

Sistema Nacional de Control el colaborar con

el Ministerio Público en la investigación del

delito. La modificación establecida por la Ley

Nº 28697, publicada el 22 de marzo 2006,

convierte esa obligación en una potestad: «La

Contraloría General de la República, conforme

a sus atribuciones y competencia, a solicitud del Titular del Ministerio Público, podrá

prestar el apoyo correspondiente, en el

marco de la normativa de control». Debe

destacarse el cambio experimentado: cuando

era obligación, lo era de todo el Sistema

Nacional de Control; la potestad o

colaboración voluntaria es sólo de la

Contraloría General de la República.



ii. Segundo paso de deber a poder. —El

08.ENE.2004 se promulgó la Resolución de

Fiscalía de la Nación Nº 021-2004-MP-FN,

que aprobó la Circular Nº 001-2004-MP-FN,

que regulaba la presencia del informe de

control en la investigación fiscal. Sus ítems

N·os 2 y 3 decían lo siguiente:

En este estado, en casos de mal uso de

recursos estatales, el Fiscal tenía que

recurrir al Sistema Nacional de Control. El

17.NOV.2006 se promulgó la Resolución de

Fiscalía de la Nación Nº 1455-2006-MP-FN,

que modificó el ítem 2 de la Circular antes

citada, y colocó el siguiente texto en su

lugar:

Con esta modificación, consultar al Sistema

Nacional de Control se vuelve optativo. Hay

un problema al haber mantenido en sus

términos el ítem 3, pues su texto alude a una

obligación, no a una facultad. Y esto podría

traducirse —tomando al pie de la letra la

actual configuración de la circular— que

siempre va a haber examen de control: sea por iniciativa del Sistema, sea por pedido del

Fiscal (según el ítem 3). Pero por cualquiera

de las dos razones, así el fiscal mismo haya



pedido el informe, no está obligado a tomarlo

en cuenta.

(b) Sobre el aseguramiento. —La Policía cuenta con armas

de guerra, según el art· 175º de la Constitución. Ello se

vincula con necesidades de aseguramiento que se dan

durante la investigación y el procesamiento del delito. Es

decir, se debe contar con diversas oposiciones que el

delincuente (quien a veces no es la persona procesada) o

personas interesadas en la impunidad, ejerzan para impedir que los operadores del Sistema Penal cumplan

con su cometido. Ello se puede traducir en actos sobre los

propios agentes de la oposición (fugarse), sobre personas

que tendrían que colaborar con el sistema (atentados o

intimidaciones contra testigos y peritos), sobre las cosas

materia de investigación (desaparición de elementos de

prueba) o incluso contra los propios operadores del

sistema penal (atentados o intimidaciones contra policías,

fiscales, jueces y sus familias). Debe destacarse que

estas tareas no se distinguen en sus objetivos de los de

la investigación en sí misma; inclusive algunas son tareas

de investigación que implican paralelamente labores de aseguramiento19. Así tenemos en el Código tareas de

aseguramiento que se encargan explícitamente a la

Policía Nacional y otras en las que no es mencionada esta

institución, pero cuya participación fluye de la naturaleza

de las cosas.

(i) Aseguramiento explícitamente policial

1. Art· 126º. —Marco general de la intervención de la

Policía en su tarea de aseguramiento, a instancia

del Poder Judicial o de la Fiscalía.

2. Art· 66º. —Conducción compulsiva del citado rebelde.

19

Podemos hacer una distinción entre tomar una declaración (cfr· el art· 68º.1.a,f,l) y el registro personal del art· 210º. En el primer caso no se necesita tener armas (salvo que se trate de un detenido, ante la eventualidad de que quiera huir); en el segundo, el uso de la fuerza está implícito, no porque necesariamente vaya a ejercerse contra el intervenido, sino porque los medios de fuerza estatal son el telón de fondo que hace posible esta clase de medidas. Tanto es así, que el Ministerio Público toma declaraciones también, y en sus instalaciones (salvo que algún trabajador tenga licencia para portar armas) no hay tales medios de fuerza.



3. Art· 67º.1

a. Impedir las consecuencias del delito

b. Asegurar los elementos de prueba

4. Art· 68º.1

a. b. —Vigilar y proteger el lugar de los hechos

b. c. —Practicar el registro de personas

c. h. —Capturar a los presuntos autores

d. i. —Asegurar los documentos privados que

puedan servir a la investigación e. j. —Allanar locales de uso público o abiertos al

público

f. k. —Efectuar secuestros e incautaciones

5. Art· 164º.3. —Conducción compulsiva del testigo

reacio.

6. Art· 203º.3. —Restricción policial de derechos

fundamentales de las personas (están exceptuados

los casos en que se requiere previa autorización

judicial).

7. Art· 205º. —Control de identidad con registro de

sus prendas y efectos personales.

8. Art· 206º. —Controles policiales públicos en delitos

graves.

9. Art· 208º. —Pesquisas sobre personas, cosas y

lugares abiertos.

10. Art· 209º. —Las retenciones.

11. Art· 210º. —Registro de personas.

12. Art· 211º.5. —Examen corporal del imputado sin

previa autorización judicial (toma compulsiva de

muestras).

13. Art· 213º. —Toma de muestras para la prueba

de alcoholemia.

14. Art· 218º.2. — Incautación o exhibición forzosa

de bienes, sin previa autorización judicial, en caso



de flagrante delito o peligro inminente de su

perpetración.

15. Art· 234º. —Inspección de libros y documentos

contables y administrativos.

16. Art· 249º.1. —Impedir que sobre la persona

protegida se tomen imágenes.

17. Art· 259º. —Detención policial, con los deberes complementarios del art· 263º.1.3.

18. Art· 260º. —Recepción del arrestado por la

ciudadanía, con los deberes complementarios del

art· 263º.1.3.

19. Art· 261º.2-3. —Detención preliminar judicial,

con los deberes complementarios del art· 263º.2.3.

20. Art· 290º.3. —Velar por el cumplimiento de las

obligaciones impuestas en la detención domiciliaria.

(ii) Aseguramiento implícitamente policial

1. Art· 95º.1.c. —Protección de la integridad del

agraviado y de su familia.

2. Art· 211º.1-4. —Examen corporal del imputado

previa autorización judicial.

3. Art· 212º. —Examen corporal de personas distintas

del imputado.

4. Arts· 214-217º. —El allanamiento, dentro de lo cual

se destaca la potestad de hacer regresar a quien se hallare en el lugar allanado y quisiera alejarse.

(art· 217º.2)

5. Arts· 218º.1. 220º. 224º. —Incautación o

exhibición forzosa de bienes y documentos, previa

autorización judicial.

6. Art· 227º. —Ejecución de la interceptación e

incautación postal. Tómese en cuenta que la



medida puede encomendarse a un funcionario de la

Fiscalía o a un Policía, lo cual significa que la

participación de éste, en tanto que ejecutor no

es necesaria, sino facultativa. Pero sea quien fuere

el que realiza la interceptación e incautación, el

hecho es que va implícito que de todos modos la

Policía Nacional ha de estar garantizando esta

medida forzosa.

7. Art· 232º. —Aseguramiento de documentos privados hallados en el transcurso de un

allanamiento, y que no tengan sobre sí orden

judicial de incautación.

8. Art· 233º. —Incautación, autorizada judicialmente,

de documentos privados (el inciso 3 dice que el

Fiscal ejecuta —y no hace o manda ejecutar— la

medida, como si con sus propias manos tomara el

documento y lo protegiera de cualquier intento de

arrebato o recuperación.

9. Art· 235º.2-3. —Inspección e incautación en relación con el levantamiento del secreto bancario.

10. Arts· 247º-248º. —Medidas de protección para

testigos, peritos, agraviados y colaboradores.

11. Arts· 293º-294º. —Si bien la internación

preventiva consiste en una medida de naturaleza

sanitaria, hay una fase que la cumple la Policía

debido al riesgo que puede suponer el imputado

merecedor de tal medida.

12. Arts· 295º-296º. —El impedimento de salida del

país.

2) Facultades de desestimación de casos (fiscal)

a) Enfoque estratégico

i) En el anterior modelo procesal penal la desestimación de casos

es una mera posibilidad, en dos sentidos:



(1) Es una contingencia, en el sentido más originario del

término: algo que puede ocurrir o que puede no ocurrir.

(2) Es algo sobre la que el modelo antiguo no tiene ninguna

opción; es decir, es algo que resulta indiferente en su

ocurrencia o no.

ii) Sobre una modalidad de la desestimación de casos, la

temprana o liminar, en la práctica, el modelo tiende a

rechazarla. Hay una mezcla más bien extraña de razones para que ello derive en tal opción:

(1) Hay una suerte de consideración por el justiciable, según la

cual éste podría sentirse abandonado por el Sistema de

Justicia, si éste va a declarar sin más que una denuncia no

tiene asidero.

(2) El magistrado (juez al momento de abrir instrucción, o

fiscal al momento de recibir una denuncia de parte) podría

estar mostrando una suerte de prejuicio, y ese prejuicio

podría ser mal mirado por la opinión pública. Sobre todo, en

casos polémicos (imaginemos un caso de corrupción, o una violación de menor de edad, o un caso de terrorismo), esa

prontitud para resolver puede ser tomada como una extraña

parcialización, si no como corrupción.

(3) Last but not least, un rechazo liminar puede generar

quejas ante Control Interno, cosa es que muy desagradable

para cualquier magistrado. Es mejor —en tal sentido— dar

trámite a la denuncia o al proceso y dejar así “tranquilizado”

al denunciante o presunto agraviado. Se supone que con el

paso del tiempo, el justiciable:

(a) Podrá comprender mejor la falta de sustancia de su

pretensión.

(b) Comprenderá (con ciertas actitudes) que el

magistrado no está predispuesto en su contra.

(c) Se irá desanimando de cualquier pretensión de

quejarse, pues el paso del tiempo sería directamente

proporcional con la baja del ímpetu del justiciable.



iii) Por el contrario, el nuevo modelo sí tiene una opción sobre la

desestimación de casos. Y ello se traduce en dos planos:

(1) La estructura normativa del Código Procesal Penal

(a) Hay varias salidas alternativas al juicio oral:

(i) Las que evitan el juicio oral, o al menos el debate

1. Principio de oportunidad (art· 2º.1) 2. Acuerdo reparatorio (art· 2º.6)

3. Terminación anticipada (arts· 468º-471º)

4. Conclusión anticipada del juicio (art· 372º)

(ii) Las que aceleran el juicio oral

1. Acusación directa (art· 336º.4)

2. El proceso inmediato (arts· 446º-448º)

Estas salidas —si bien es cierto no son desestimación

de casos— indican que para el Código no es

indiferente llevar a juicio oral todos los casos sometidos a su conocimiento.

(b) La existencia misma de la etapa intermedia.

(i) Art· 344º.2.d

(ii) Art· 350º.1.e

(iii) Art· 352º.4

(c) El correlato entre el art· 2º y el art· 3º

(2) El diseño de nuevo despacho fiscal elaborado por el

Ministerio Público e incorporado por el Plan Nacional de

Implementación del Código Procesal Penal, aprobado por el D· S· Nº 013-2005-JUS, opta decididamente por que los

casos se resuelvan de manera sucesiva, empezando por el

rechazo liminar y siguiendo en su orden con las salidas

alternativas, de modo que sólo una parte mínima de los

casos llegue a juicio oral:



(3) Ello implica que para el Ministerio Público la forma en que se resuelvan las causas no es indiferente. No es lo mismo

que se archiven liminarmente muchas o pocas denuncias. No

da lo mismo que muchas o pocas denuncias formalizadas

pasen por el proceso de terminación anticipada.

iv) La razón de ser de esta opción del modelo tiene varias causas:

(1) En el anterior modelo, los casos se “tramitan”; en cambio

en el nuevo modelo, los casos se investigan (si se está en

la fase de investigación) y los casos se procesan y se

juzgan (si se está en audiencias previas, etapa intermedia o

juicio oral). Esta diferencia quiere decir que anteriormente podía llevarse a cabo un proceso penal sin que el Fiscal

saliera de su oficina (a propósito de ese caso) y sin que el

juez tuviera nunca al imputado delante de sí (salvo para la

sentencia condenatoria). No ha sido infrecuente que el Fiscal

enviara la denuncia de parte a investigación policial, que la

Policía llevara a cabo la investigación (sin mayor

participación de un fiscal) y que el Fiscal se pronunciara

sobre el mérito del documento policial correspondiente. De

esta manera, un caso penal podría ser una gran guerra de

papeles.



(a) La denuncia de parte es un papel que imputa cargos.

(b) El atestado es un conjunto de papeles que expresan

una opinión sobre esa imputación de cargos.

(c) La denuncia fiscal es hojas de papel.

(d) Si bien se hacen diligencias digamos “presenciales”, lo

que evalúa al final el Juez es las hojas de papel que

consignan dichas diligencias.

(e) La sentencia es también hojas de papel.

De esta manera, es posible no sólo admitir, sino también

“procesar” un gran número de casos. Finalmente, cada

caso será una hoja de papel (acusación o sentencia) que el

Fiscal o el Juez pueden muy bien hacer en su casa o en

horas distintas a las laborales, si es que el tiempo del

Despacho habitual no da para firmar todos esos papeles.

En cambio, el nuevo modelo implica que el Fiscal tiene que

conducir realmente la investigación, no tanto —como creen

algunos— porque tenga que estar en cada una de las

diligencias, sino porque las tareas —ya vistas en el ítem 1)b)iv)(3)(3), pág· 8—, sin duda exigentes del

art· 65º.3,4 (fijar objeto de la investigación, y estrategia,

pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma) implican una relación bastante intensa entre

el Fiscal y el material de la investigación, que demanda

una gran cantidad de tiempo.

Y sobre el Juez, hay que decir que en casi en todo

supuesto de resolución, ella se hace en audiencia. Y una

audiencia toma mucho más tiempo que digitar una

resolución, y sobre una audiencia no puede haber una

“producción en serie” que se base en plantillas

preestablecidas.

Así las cosas, si el nuevo modelo procesal penal se dedicara a tener en giro demasiados casos por demasiado

tiempo y sobre todo si permitiera que todos ellos llegaran a

juicio oral, no es que los casos tardarían en resolverse,

sino que se llegaría a un punto en que muchos casos no se

resolverían nunca. Y ello porque el flujo de casos no es

estático. Y a la carga atrasada en un momento, se une una

carga que se incrementa día a día.



(2) La Justicia —debido a esta forma de procesar los casos—

se ve forzada a descubrir que ella es un bien escaso; y así

sus recursos se deben administrar para que sus metas se

puedan cumplir. Dado que los casos no se resuelven

escribiendo hojas de papel, hay un uso intenso de

electricidad, espacios, y el recurso más escaso y más

valioso: el tiempo, tanto en su mera acepción cronológica,

como en su sentido más económico de horas-hombre.

(3) El nuevo modelo se precia de garantismo. Esto implica varias cosas:

(a) Su estándar de exigencia para llegar a la sentencia

condenatoria es bastante alto. O sea es más difícil llegar

a condenar a una persona.

(b) El Código y el modelo antiguo, desde la Ley Nº 24388,

publicada el 06.DIC.1985, llamada Ley de

despenalización, establecen que durante el proceso la

norma es la libertad y la detención es (debería ser) una

excepción.

(c) El nuevo modelo se fija como principio directo y

deliberado la protección de los derechos del imputado.

(d) Como medio de incentivar la llegada a salidas

alternativas, hay diversos modos o niveles del llamado

derecho premial. Lo hay en sentido propio (como el

beneficio del art· 161º, que es el punto de partida de la

negociación de terminación anticipada), y lo hay en un

sentido indirecto (como la renuncia a ejercer la acción

penal en ciertos supuestos del principio de oportunidad

y en el acuerdo reparatorio, a cambio de reparar el

daño causado).

Esto, en el contexto de una población litigiosa y unos

agraviados que no se contentan con lo que la ley les quiere

dar (= una reparación económica) y no lo que ellos

quisieran (= el sufrimiento del imputado mediante una

sanción plena de calamidades), es sumamente chocante.

La población atribuye a la indolencia, cuando no a la

corrupción, de parte de la Magistratura, las decisiones que

tienen que ver el respeto de esta línea ideológica.



Si entonces una causa va a recibir soluciones

“impopulares” (de sede cautelar y en la sentencia) y

además va tardar en dar esa solución, el sistema penal

perderá toda legitimidad.

La idea, en esta línea, es que se haga una justicia rápida

que permita a la población educarse cívicamente en la

línea de los derechos que realmente le concede el

ordenamiento jurídico (= un resarcimiento) y no tenga en

la lenidad y en la incuria motivo para incrementar su indignación y furia que la conduzca a solicitar sanción

indiscriminada.

Por cierto que la idea no es “distraer” el afán de venganza

con una solución pronta que “haga olvidar” al agraviado y

a la opinión pública su legítima molestia por no obtener

venganza de parte del Estado. Al contrario, el uso intensivo

de las soluciones alternativas deben ser un medio

educativo que permita hacer pedagogía sobre la

verdadera dimensión de la Justicia: solucionar problemas y

no alimentar pasiones retributivas que hacen exactamente

lo contrario: no solucionar el problema.

Y si el educando es la opinión pública, la única forma de

internalizar el mensaje es evidenciándole que esas salidas

otorgan mejores soluciones que el camino de la venganza.

Au contraire, si se va a cambiar una tardía solución inútil,

que no conduce a nada bueno (ni para el imputado ni para

el agraviado), por otra pronta solución, no menos inútil y

que ciertamente tampoco conduce a nada, lo único que

lograremos es un incremento del desprestigio del Sistema

de Justicia, sólo que esta vez más rápidamente.

La única alternativa, entonces, es que esa salida

alternativa, destinada a producirse en un tiempo breve, proporcione —al mismo tiempo― una solución satisfactoria

para el pretendido conflicto materia de la notitia criminis.



v) Ante las situaciones que pueden presentarse, entonces, el

sistema ha de tomar las siguientes opciones:

Situación Solución Mensaje a la opinión

pública y al (presunto)

agraviado

El hecho materia de notitia

criminis no reviste

connotación penal

Rechazo liminar El Derecho Penal y el

Derecho Procesal Penal no

están a cargo de la solución de todos los

conflictos sociales, sino

sólo de algunos de ellos (se entiende, los más

graves).

De esta manera, la ciudadanía debe aprender

a utilizar los caminos

competentes para

solucionar sus problemas.

El hecho materia de notitia criminis sí revestía

connotación penal, pero

hecha la investigación se llega a un punto muerto,

en el que no es posible

reunir elementos de

convicción que sostengan una imputación

Archivo del art· 334º.1 (si se estaba en

diligencias

preliminares) Pedido de

sobreseimiento según

los arts· 344º y 345º

(si es que ya estaba formalizada la

investigación

preparatoria ―art· 339º.2)

El mensaje en este caso es difícilmente asumible por

la opinión pública. Cuando

ella “sabe” (= cree saber; o —peor— ha decidido

saber) que el imputado era

culpable, es prácticamente

imposible hacerle entender que haya alguna razón que

justifique la finalización del

proceso sin ninguna sanción.

No obstante, al estilo del

poema de Bertolt BRECHT, la lección es que no

debemos ser tan

propensos a la sanción y a la cárcel indiscriminada,

puesto que nada nos

puede garantizar que ese

aparato represor no pueda algún día recaer —con

todo ese poder sin

controles sobre nosotros mismos—.




pública y al (presunto) agraviado

El hecho reviste connotación penal, tiene

elementos que sustentan

una acusación y se halla bajo alguno de los

supuestos del art· 2º del

Código

Aplicar uno de los criterios de oportunidad (bajo las

reglas del principio de

oportunidad o del acuerdo reparatorio), bajo la base

de que un imputado

racional preferirá esta salida a una sentencia

condenatoria

«más vale un mal arreglo que un buen juicio». El

arreglo proporciona una

solución al conflicto de manera rápida y

(generalmente) con

resarcimiento para la víctima.

La cantidad de agraviados

satisfechos con esta vía será directamente

proporcional a la

disminución de afanes de

venganza (o debe de serlo, al menos)

El hecho reviste

connotación penal, tiene

elementos que sustentan una acusación y no se

halla bajo alguno de los

supuestos del art· 2º del

Código

Aplicar una terminación

anticipada según las reglas

de los arts· 468º-471º, bajo la base de que un

imputado racional preferirá

esta salida a una sentencia

condenatoria sin acuerdo (porque ésta implicaría

una pena mayor)

Al haber condena en este

caso (la única que dicta el

Juez de la Investigación Preparatoria) y dentro de

ella (por mandato del

art· 339º.4) una

reparación civil, se debe dar satisfacción tanto al

afán punitivo que mueve a

la opinión pública, como el interés concreto del

agraviado de verse

satisfecho.

Pese a que es claro que el

hecho tiene connotación penal y que hay

elementos que sutentan

una acusación, el imputado no desea llegar a

una solución consensuada

Acusación directa del

art· Proceso inmediato de

los arts· 446º-448º

(bajo el entendido de que estemos en los

supuestos del

art· 446º.1)

Estos dos supuestos deben

emplearse cuando hay certeza absoluta del Fiscal

en que sus argumentos

son sólidos lo bastante para lograr condena. En

ambos casos, el Fiscal está

renunciando a plazos a su favor (para reunir más

elementos de convicción),

y si hace ello es porque tiene elementos bastantes

para haberse decidido a

ese paso.

Si ello es así, la negativa del imputado a reconocer

que se encuentra en

aprietos y que su opción más inteligente es

negociar, sólo debe

traducirse en una inmediata sanción penal,

con todo el rigor de la Ley.




pública y al (presunto) agraviado

El imputado del supuesto anterior, al ver que se

halla dentro de un grave

aprieto, en el comienzo de la audiencia, decide entrar

en términos de

entendimiento con el Fiscal, para ver si puede

recibir alguna rebaja de

pena

Conclusión anticipada del debate oral del art· 372º

Bien es cierto que esta conclusión anticipada no

tiene límites de pena

mínima y que el juez no puede modificar el acuerdo

más que rebajar la pena o

para absolver, no para aumentar la sanción

pactada (art· 372º.5).

Pero por otro lado, el acusado se ve ante una

situación más bien

complicada, donde no

tendrá margen de presionar al Fiscal para

una rebaja excesiva

(tomemos en cuenta que a estas alturas, ya reconoció

cargos ante el Poder

Judicial). Ello llevará a una

sentencia justa y a la

obtención de una reparación apropiada

Todo esto merece sin duda algunas consideraciones:

(1) El primer punto controversial es de seguro el problema de

la reparación del daño causado.

(a) Concurren dos factores en contra:

(i) Muchos de los delincuentes no cuentan con medios

para reparar el daño causado.

(ii) No son pocos los que eluden el pago de la reparación civil.

(b) Para colmo de males, la jurisdicción penal no suele

imponer reparaciones civiles adecuadas. Y en ello hay

por lo menos dos causas:

(i) La falta de criterios técnicos para la determinación

de la reparación civil.

(ii) La aplicación de un errado criterio de

proporcionalidad, que estima que cuantos menos



sean los recursos económicos del delincuente,

menor debe ser el pago de la reparación civil que se

fije en la sentencia.

Esto es manifiestamente absurdo, dado que la

reparación civil tiene una entidad objetiva: el

daño causado. Para esos efectos, no interesa si

quien causa el daño es el ser humano más rico del

mundo o la persona más pobre del Universo. Un

automóvil de 15 mil dólares destrozado siempre implicará un perjuicio de al menos 15 mil dólares;

lo haya hecho quien lo haya hecho.

(c) Lloviendo sobre mojado, no son pocos los casos de

delincuencia patrimonial en que la Policía no logra

recuperar el bien objeto del delito.

De esa manera, el optimismo de quienes dicen que el

nuevo modelo procesal penal revaloriza a la víctima20, debe

ser atenuado severamente. Sin duda que darle mayor

importancia a su rol dentro del proceso, es algo muy

provechoso. Pero un incremento de la atención y la consideración, un aumento de las ocasiones en que

participa la víctima dentro de los actos procesales,

arduamente será compensación para quien ha sido

vulnerado en su derecho y tiene que terminar el proceso

con la misma situación de perjuicio en sus derechos que

tenía a causa del delito. Es decir: a un padre de familia le

han robado todo el mobiliario y todos los artefactos de su

domicilio; en el robo han abofeteado a su esposa, y han

manoseado a su hija menor de edad; a él le han partido el

cuero cabelludo con una cacha de revólver y lo dejaron

inconsciente. Al fin del proceso, ese padre de familia debe

sentirse contento, pese a que no ha recuperado ni uno solo

de sus bienes y a que ha tenido que pagar, de su bolsillo, todos los tratamientos médicos y psicológicos que él y su

familia precisaron, y la razón de su contento debe ser que

lo han tomado en cuenta durante el proceso; que le

preguntaron sobre la magnitud del daño del que expresa

20 Ver por ejemplo, el de Delia Margot LAUREANO RICAPA, cuyo trabajo La víctima en el Nuevo Código Procesal Penal tiene garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios (en la Estafeta de la Academia de la Magistratura del Perú: http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1873 [consulta del 20080907]), ya simplemente desde su título (y ello se corrobora con el contenido) nos dice que la mera regulación normativa del Código garantiza el resarcimiento. La felicidad por decreto, casi diríamos.

http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1873



haber sido objeto; y que dentro de las actuaciones

aparecen todos los elementos que sustentan su pretensión

indemnizatoria. En esa atención y consideración debe hallar

satisfacción, incluso si no es compensado materialmente ni

en un céntimo.

Ilusa sería una pretensión de semejante índole.

De esta manera, la indemnización es el punto neurálgico

del nuevo modelo.

Soluciones para

la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe

esperarse (primero) y

buscarse

(después)

Solución penal sin punición, pero con

daño civil

indemnizado, por parte de la

Institución Estatal competente (en la

lógica del

art· 12º.3 del CPP) o por

autocomposición

Satisfacción del agraviado (pese a

no ser víctima de un delito

propiamente dicho)

Inicialmente: desconcierto y

sensación de

impunidad. Comprensión

progresiva de que lo que se

trata es de

solucionar problemas y no

tanto de punir Valiosa lección

sobre que no

todos los conflictos

sociales se solucionan en

vía penal

Determinación de

la comisión de un

delito pero abstención de la

punición por falta de necesidad de

pena (art· 2º.1.a).

Si bien el

ordenamiento

jurídico no prevé el deber de

indemnizar (art· 2º.2), si se ha

causado daño,

tendría que indemnizarse,

según las normas civiles (o de otro

orden pertinente)

Su satisfacción

depende enteramente

de la

jurisdicción extrapenal,

salvo que el Ministerio

Público

invoque la celebración de

un arreglo

económico, no por deber, sino

por dar una solución al

respecto (la

conminación dependerá de

cuán célere y eficiente sea la

vía extrapenal,

para animar al imputado a

Ante la poca

relevancia de los delitos

(según la

pena), lo más probable es

que estos casos (más

bien

episódicos) pasen

desapercibidos.

La población debe aprender

a introducir factores de

humanidad en

su evaluación social de las

penas (lo cual será tanto más

difícil cuanto

que haya otra víctima —



Soluciones para

la víctima

Situación para la

víctima


que debe


buscarse (después)

hacer el arreglo)21

Por humanidad,

aprenderá que

la punición sería excesiva;

pero aceptará ello en tanto

que reciba una

indemnización.

distinta del imputado—

que quede sin reparación.

Determinación de

la comisión de un

delito, con responsabilidad del

imputado; pero abstención de la

punición por delitos

de bagatela (art· 2º.1.b), por

realización

imperfecta del delito (art· 2º.1.c),

y por los supuestos de acuerdo

reparatorio

(art· 2º.6)

En tanto que todas estas

soluciones

implican una reparación del

daño causado, satisfacción

pese a todo22

(al fin y al cabo, salvo

ciertos

atentados contra la vida,

el cuerpo y la salud), los

delitos no

revisten tanto significado

Inicialmente: desconfianza

hacia la

masificación de esta forma de

solución, por creer que

finalmente

favorece la impunidad.

Comprensión

progresiva de que lo que se

trata es de solucionar

problemas y no

tanto de punir Valiosa lección

21

Se trata de la estimación de que el imputado será racional (en términos weberianos) y hará un cálculo costo – beneficio: si la jurisdicción extrapenal es célere y eficaz en fijar una reparación a favor del agraviado, aunque la investigación penal no vaya a concluir en sanción penal (por falta de merecimiento de pena), de todos modos vale más cerrar un acuerdo con el agraviado (supuesto que sea una persona distinta de él mismo [lo que podría suceder si mata por a su propio hijo, por ejemplo]). De esta manera:

Si el imputado sabe que si se niega a hacer un arreglo reparador, su negativa es más eficiente que su aquiescencia a celebrar tal acuerdo (dado que la justicia extrapenal no logrará jamás o logrará muy difícilmente hacerle pagar por el daño causado).

Si la afectación del autor del delito por su propia acción lo ha colocado en imposibilidad de reparar.

Si el imputado —pese a saber que la justicia extrapenal logrará hacerle pagar su daño más pronto que tarde, y pese a que tiene medios para hacerlo— irracionalmente se niega a ello

En tales hipótesis, como dice el refrán, «no hemos dicho nada». Esa imposibilidad o esa negativa no serán —dentro de este supuesto que aquí se analiza— causa para denegar la aplicación del principio de oportunidad y sin embargo la víctima (distinta de la propia persona del imputado) quedará sin reparación. 22 Cabe la posibilidad de que el imputado reconozca su responsabilidad penal, pero que intente evadir su responsabilidad civil, mediante fraude del acto jurídico (art· 195º del Código Civil). Si de parte del Ministerio Público y del Poder Judicial hay un interés verdadero de atender la reparación de la víctima, y —por consiguiente— un rechazo de cualquier forma de salida negociada que no incluya una reparación aceptable del agraviado, entonces el imputado se verá menos estimulado a hacer una maniobra semejante. Si se consagra una dialéctica al estilo de «[1] Pague usted, imputado, la reparación civil para proceder a esta salida alternativa; [2] Oh, qué lástima, magistrado, no tengo dinero; aunque tanto me gustaría resarcir a la víctima; [3] ¿No tiene usted, en verdad?; [4] Vive Dios que no; [5] Bueno, pues, qué le vamos a hacer; dejaremos sin compensación a la víctima o le daremos una compensación diminuta», entonces pronto los imputados se limitarán a decir que no tienen solvencia, los magistrados nada harán al respecto, y las soluciones alternativas las serán para todos, menos para la víctima.



Soluciones para

la víctima

Situación para la

víctima


que debe


buscarse (después)

como para hacer

prevalecer la sanción por

encima de la

reparación. Será difícil en

atentados contra la vida,

el cuerpo y la

salud; pero la tarea

pedagógica

debe buscar solucionar ello.

sobre que no todos los

conflictos sociales se

solucionan en

vía penal

Determinación de la comisión de un


imputado; pero

sentencia negociada a

cambio de

admisión de cargos (arts· 468-471º; y

art· 372º)

En tanto que

todas estas soluciones

implican una

reparación del daño causado,

satisfacción

pese a todo (al fin y al cabo,

salvo ciertos atentados

contra la vida,

el cuerpo y la salud), ha de

haber una aceptación

gozosa de

parte del agraviado; los

delitos no

revisten tanto significado

como para hacer

prevalecer la

sanción por encima de la

reparación. Será difícil en

atentados

contra la vida, el cuerpo y la

salud; pero la tarea

pedagógica

Cierta

sensación de impunidad, por

creer que las

penas impuestas no

son las

“justas”. Pedagogía

progresiva sobre que el

nuevo modelo

busca básicamente

solucionar problemas y no

tanto punir.

Habrá sin duda un problema

con los

delincuentes pluri-

reincidentes, pues en ellos la

aplicación de

una pena negociada

parecerá un favorecimiento

de su regreso

al delito. Ello no es tanto

así23, pero lo que debe

rescatarse (y

23

Dado que El Tribunal Constitucional ha establecido que la reincidencia y la habitualidad —como causas de incremento de la pena— son constitucionales, la ―pena base‖ sobre la cual se va a negociar será bastante alta; de modo que el resultado de la rebaja correspondiente no será una pena insignificante, ciertamente. A ello hay que añadir lo dispuesto en el art· 51º del Código Penal, en la modificación dada por el art· 3º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006, que ordena —bajo el supuesto allí contemplado— la suma de penas (con un tope de 35 años).



Soluciones para

la víctima

Situación para la

víctima


que debe


buscarse (después)

debe buscar solucionar ello.

es tarea de los operadores del

Sistema dejarlo claro)

es que el

Derecho Penal no tiene por

finalidad brindar

seguridad

ciudadana.


delito, con

responsabilidad del imputado; y

además elementos contundentes de

prueba; pese a lo

cual el imputado no quiere admitir

cargos; ante lo que

se logra una sentencia

relativamente rápida por medio

de acusación

directa (art· 336º.4) o

proceso inmediato (arts· 446º-448º)

Dado que hay una actitud

hostil del

imputado, puede no

haber reparación o

que el

imputado ponga

resistencia o

adopte decisiones

para evitar el pago de la

reparación

civil. Sin una

adecuada compensación

económica, se

le ofrecerá al agraviado más

que la

compensación simbólica de

ver al imputado

condenado,

con la “gratificación”

de que ello suceda rápido.

Alternativa 1:

con

compensación económica.

—Doble mensaje de

drasticidad y

celeridad del Estado frente

al delito y de

resarcimiento de la víctima.

Alternativa 2: sin

compensació

n económica. —Queda la

venganza social

químicamente

pura, tal como corresponde

con la imagen

popular de la pena: mal que

hay que darle al delincuente

como

“recompensa” por el mal que

ha causado.



imputado; y

además elementos contundentes de

prueba; pese a lo cual el imputado no

quiere admitir

cargos; ante lo que se logra una

sentencia por

medio de un juicio oral sin salidas

Dado que hay una actitud

hostil del imputado,

puede no

haber reparación o

que el imputado

ponga

resistencia o adopte

decisiones

para evitar el pago de la

Alternativa 1: con


—Doble

mensaje de drasticidad del

Estado frente al delito y de

resarcimiento

de la víctima. Alternativa 2:

sin




Soluciones para

la víctima

Situación para la

víctima


que debe


buscarse (después)

alternativas, dado que la

configuración del caso no permite

ninguna de

aquellas salidas

reparación civil.

Sin una adecuada

compensación

económica, se le ofrecerá al

agraviado más que la

compensación

simbólica de ver al

imputado

condenado, aunque con el

factor en contra de

cierta demora.

—Queda la venganza

social químicamente

pura, tal como

corresponde con la imagen

popular de la pena: mal que

hay que darle

al delincuente como

“recompensa”

por el mal que ha causado.

Convicción

conjunta del fiscal

y del agraviado de la responsabilidad

del imputado; sin embargo, por

diversas razones,

solución sin condena ni criterio

de oportunidad

Alternativa 1: con

compensació

n económica. —Por el

art· 12º.3. En ese supuesto,

la víctima

aprenderá que el Estado le da

el derecho a ser resarcido,

no a “ver”

punición. Alternativa 2:

sin


—Sensación de fracaso total;

decepción del

Sistema.

Alternativa 1:

con compensació

n económica.

—Primera sensación de

impunidad; pero

progresiva

educación en el sentido de que

lo que la víctima debe

esperar es su

compensación, y no “ver” la

punición.

Alternativa 2: sin


—Decepción

total del Sistema.

(2) De acuerdo con nuestra realidad (es bien sabido: falta de

solvencia en la inmensa mayoría de delincuentes24, y

ausencia de una cultura de seguros25), debería poder

promocionarse formas de satisfacción económica que no

24

Y —paradójicamente— los que sí tienen solvencia, poseen —por ello mismo— recursos para hacer inviable que su patrimonio sea afectado por una acción legal. 25

Entre otras muchas causas, por falta de solvencia de las futuras potenciales víctimas.



consistan en una suma de dinero26. Bien es cierto que hay

que enfrentar algunos problemas con ello:

(a) Puede haber alguna resistencia de parte de quienes

afirman que ello podría equivaler a formas de neo-

esclavitud. Pero es claro que por un lado aquí hablamos

de un acuerdo libre de partes, y que por otro lado, si el

Derecho Internacional consagra (art· 8º.3.b,c.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y

art· 6º.2,3.a de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) que los trabajos

forzados (impuestos a raíz de una condena) no atentan

contra los Derechos Fundamentales de la Persona, con

mucho menos razón algunas prestaciones

razonablemente impuestas a modo de compensación de

un daño causado.

(b) Un delito muy grave (un homicidio, por ejemplo), no

puede realmente compensarse con servicios que el

delincuente haga a favor de quien tiene derecho a la

reparación civil. Pero sobre esto hay que hacer algunas

precisiones:

(i) En realidad ningún daño personalísimo (haber

perdido una pierna, haber quedado ciego, haber

sido víctima de violación sexual) se verá

recompensado ni por que el autor del evento se

vuelva esclavo del agraviado por 20 años ni por

todo el oro del cosmos.

(ii) De esta manera, en esta clase de casos, no debería

hacerse una oposición entre recibir dinero y recibir

unos servicios; estrictamente hablando, ninguna de

las dos cosas hace una compensación real.

(3) No obstante lo dicho, hay que señalar que la inmensa mayoría de los delitos no implica un daño económico

cuantioso (o por lo menos, no cuantioso fuera de la

restitución del bien). Lo que sucede es que los delitos más

aparatosos llaman más la atención y aparecen más en los

medios; pero lo grueso de la criminalidad se da por medio

26

El autor de este artículo vio en el puerto de Chancay, a pocas horas de entrada en vigencia el Código, cómo el dueño de un vehículo cuya radio fue materia de una falta contra el patrimonio, recibió como compensación económica que el autor del latrocinio le reinstalara el aparato, lo dejara en perfecto estado de funcionamiento, y además que éste le lavara el carro durante un mes o dos, cada fin de semana.



de atentados contra el patrimonio, y en ellos, con la

restitución del bien habrá plena satisfacción para la mayor

parte de las víctimas. Así las cosas no es cierto que

tendremos miríadas de víctimas insatisfechas porque

recibieron un daño monstruoso y no hay cómo repararlas; si

ello sucede, no será porque todos los días las Comisarías se

atesten de miles de violaciones sexuales, mutilaciones y

asesinatos. Estas cosas ocurren, y todos los días; pero no

llenan la estadística.

Por ello, si los más de los victimados por los delitos quedan

sin ser reparados, no será porque el daño causado sea tan

grande que no haya usualmente dinero bastante para

indemnizar. Será porque el Sistema (y básicamente la

Policía) no ha sabido recuperar los bienes sustraídos para

devolvérselos al agraviado.

(4) Para los casos de delitos sumamente graves (como

homicidios y violaciones sexuales) sobre los que una

adecuada ponderación no permita una reparación adecuada

(básicamente por la situación de insolvencia del

delincuente27), no debe descartarse una indemnización a cargo del Estado, sobre la base de que un delito identificado

y punido no es un éxito del Estado, sino un fracaso

solucionado, pues el verdadero éxito estatal sería que no

llegue a haber delitos. Hay un deber incumplido, pues, en

ese homicidio, en esa mutilación, en ese vejamen sexual

(«La Policía Nacional […] Presta protección y ayuda a las

personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las

leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.

Previene, […] la delincuencia» ―art· 166º de la

Constitución). Y esa sería la base para que el Estado

indemnice, cuando el delincuente no puede hacerlo, sin

perjuicio de que Aquél puede repetir contra éste.

(5) No obstante, el orden de cosas debe apuntar a una

estrategia estatal a favor de la víctima y propensa a la

prevención (no en el sentido del Derecho Penal, sino en

sentido policial de evitación de eventos delictivos):

27 Debe aquí hacerse la distinción: una compensación perfecta es imposible que exista en daños que no tienen índole patrimonial. Sin embargo, el Derecho no tiene otra forma de compensar que la económica. Así que dentro de ese supuesto (en el cual algún valor económico será siempre la compensación de cualquier daño posible), podemos hablar de ―reparación adecuada‖. Con todo lo relativo que ello pueda ser.



(a) La Policía debe tener mecanismos eficientes de

prevención. Como ya se ha dicho, en ningún país esa

eficiencia es sinónimo de que habrá un 0% de

delincuencia. Pero debe quedar claro que la inmensa

mayoría de la actividad de la sociedad ha de

desarrollarse sin que sea probable de que se vea

interrumpida por un evento delictivo.

Lamentable resulta comprobar que dentro del Plan

Nacional de Implementación del Código Procesal Penal no existe ninguna previsión al respecto.

De esta manera, el hecho de que la prisión de

procesados sea ahora realmente la excepción y de que

lograr la condena de un imputado constituya una tarea

sustancialmente más difícil de lo que era bajo el antiguo

modelo, al no tener un plan serio de prevención, se

puede traducir en una sensación de impunidad y de que

el nuevo Código ha sido hecho para favorecer a los

delincuentes y no para proteger a la ciudadanía28.

(b) En los delitos patrimoniales y los relacionados con lo patrimonial29, la capacidad de la Policía para recuperar

el bien materia del delito debe mejorar

exponencialmente. Sólo de esta manera el Código y sus

operadores podrán hacer eficazmente pedagogía sobre:

(i) La posición de la víctima como algo revalorizado en

el nuevo modelo procesal penal.

(ii) El verdadero interés de la víctima, es su

resarcimiento (arts· 98º y 105º, in fine), no esa

venganza simbolizada que es “ver” que el imputado

será condenado.

28 Pese a que la exposición de motivos del Código establece que su meta es hallar un balance entre las garantías del procesado y la seguridad ciudadana, múltiples autores han señalado que esa meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Código Procesal Penal. Así, los artículos de José María ASCENCIO MELLADO, (La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. —El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005; cuando aduce que el proceso penal es un método de determinación de los hechos y no un instrumento de política criminal) y de Víctor BURGOS MARIÑOS (Principios Rectores del Nuevo Código Procesal Penal. En: CUBAS VILLANUEVA et alii, op· cit·), en el que discrepa frontalmente de esta opción pro-seguridad ciudadana. 29 Me refiero a aquellos delitos que sin ser calificados como patrimoniales (Título V del Libro SEGUNDO del Código Penal, arts· 185º-208º), tienen implicancias patrimoniales, como los delitos contra la buena fe y la confianza en los negocios, o el libramiento indebido.



(c) La criminalística debe tener recursos suficientes para

dar resultados acertados y céleres, que permitan

concluir con los procesos de manera oportuna.

Podríamos decir un tanto genéricamente que hay casos

que se tardan por razones digamos “burocráticas”

(como la espera de una información que tiene que venir

de una fuente distinta de testigos y peritos; o esas

dolorosas pero oportunas casualidades que hacen que un imputado se enferme y se enferme cada vez que es

llamado a declarar); pero hay otros que dependen de la

criminalística: una niña sindica a su padrastro de

haberla violado. Está presa de una comprensible crisis

nerviosa y en su llanto y en su angustia parece haber

signos inequívocos de que su verdad corresponde con la

realidad. Pero sólo tenemos eso. Con una buena

logística en Criminalística, podríamos barrer su piel con

reactivos para hallar saliva en su cuello y alrededor de

su boca; y un célere análisis nos dirá que esa saliva

corresponde al imputado. Si todo eso lo tuviéramos

dentro de las 24 horas de la flagrancia30, el Fiscal estaría en condiciones de irse por una acusación directa

o un proceso inmediato (si el imputado es tonto lo

bastante como para no sentarse a negociar), o por una

terminación anticipada si el imputado es —además de

ser lujurioso— razonable31.

30 Esto parece un contrasentido: si hablo de flagrancia, estaríamos en un caso del art· 446º.1.a y en tal supuesto, ¿ya para qué querríamos del análisis criminalístico? Bueno, en un sentido propio de flagrancia, tal como estaba en la redacción original del art· 259º, la objeción es plenamente válida. Pero con la modificación del Decreto Legislativo Nº 983, sí podríamos hablar de una ―flagrancia no flagrante‖ (como eso de que el imputado sea capturado hasta 24 horas después del evento, sólo por haber sido reconocido), tenemos que ponernos en un supuesto en que una flagrancia no sea ―lo bastante flagrante‖ como para cimentar una pena: ex absurdo sequitur quodlibet («de lo absurdo se sigue cualquier cosa»). 31 Una vez más, en el sentido weberiano del término. Ese cálculo costo - beneficio tiene sentido para todos, pese a que algunos hablen —como cita Giampol TABOADA— de la ―macdonalización de la justicia penal‖. Inclusive si tenemos una evidencia contundente como la citada (art· 446º.1.c), tiene sentido invocar una terminación anticipada (art· 448º.3). En ese sentido, habría que hacer una interpretación y un uso estratégicos —y no meramente legalistas— del art· 161º, como medio de negociación con el imputado. Si en realidad negáramos la reducción de pena por confesión en aquellos casos en que nos hallemos en el art· 446º.1.a y en el art· 446º.1.c, y reserváramos la terminación anticipada sólo para el art· 446º.1.b, no tendría sentido la remisión que hace el art· 448º.3 (el cual debería circunscribirse únicamente a este art· 446º.1.b y no a todos los supuestos de proceso inmediato): a ningún imputado le interesaría estratégicamente hacer la solicitud del art· 448º.3, si no va a recibir el beneficio del art· 161º. Pero algo más: si así procediéramos, excluiríamos al menos el 70% de las terminaciones anticipadas. ¿Y con ello qué lograríamos? Nada más ni nada menos que embalsarnos de juicios orales ―largos‖, con lo cual, el modelo colapsaría… ¿Queremos eso?



(d) La actitud de revalorización de la víctima, debe implicar

que los magistrados sean renuentes a celebrar o

aprobar acuerdos con los imputados (en el contexto de

simplificaciones procesales) que no tengan una

verdadera reparación de la víctima, incluyendo

prestaciones distintas a sumas de dinero, en aquellos

casos en que ello fuese menester.

De esta manera, la aparente fácil salida de poner cara

contrita para mostrar un supuesto arrepentimiento a cambio de una pena rebajada o —mejor todavía— una

abstención de punición, y una cara más contrita todavía

para aducir que —pese a las desgarradoras lágrimas de

cocodrilo— no hay —oh, qué desgracia— forma de

resarcir económicamente al agraviado, verá sus días

finales.

El imputado ha de comprender que lo previsto

legalmente para su acción es la cárcel. Es —para

decirlo en términos retribucionistas32— “lo que merece”.

El Estado puede “darle una mano”: puede abstenerse de

punirlo, puede suspenderle la ejecución de la pena, puede negociar con él los términos de la condena;

puede hacer conversiones de su pena; puede otorgarle

beneficios penitenciarios, etc., etc., etc., etc., etc., etc.,

etc. Pero si quiere ser beneficiado de estas maneras,

debe comprender que ha hecho un daño y que lo menos

que merece la víctima de ese daño es verse resarcida.

Esto sería realmente una “revalorización” de la víctima

en el proceso y sólo eso nos permitiría éticamente

decir, junto con Doña Delia LAUREANO RICAPA que La

víctima en el Nuevo Código Procesal Penal tiene

garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Lo demás es poesía33.

Pero vemos que esa tendencia, del legislador no ha

salido. La víctima tiene una mejor posición en el nuevo

32 Y como no soy retribucionista, aquí el término se invoca «más bien como una metáfora» (Jorge Luis BORGES), lo preciso. 33 El respeto que se merece la poesía.



Código que la que tenía en el anterior; pero —seamos

sinceros— por muy poco34.

Si en la práctica ello va a ser así de una forma

sustancialmente distinta, dependerá del enfoque que

le den los distintos actores del proceso penal.

b) Hechos sin relevancia penal

Niveles

gnoseológicos Expresión Momento de decisión

In limine

De la mera lectura de la

denuncia escrita o del mero relato verbal, se desprende

que el caso no tiene contenido

penal35

La calificación misma de la

notitia criminis: «Si el Fiscal al calificar la denuncia […],

considera que el hecho

denunciado no constituye delito, no es justiciable

penalmente, o se presentan

causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no

procede formalizar y continuar

con la Investigación Preparatoria, así como

ordenará el archivo de lo

actuado» (art· 334º.1)

La sospecha de

inviabilidad, con algunas cosas por

corroborar

El relato de la notitia criminis

es inverosímil; pero de su conocimiento no fluye de suyo

que sea desechable; habría

que realizar una mínima investigación para salir de

toda duda

El archivo de las diligencias

preliminares: «Si el Fiscal […] después de haber realizado o

dispuesto realizar diligencias

preliminares, considera que el

hecho denunciado no constituye delito, no es

justiciable penalmente, o se

presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará

que no procede formalizar y

continuar con la Investigación Preparatoria, así como

ordenará el archivo de lo

actuado» (art· 334º.1)

Creo que todos comprendemos que una señora que pretende

denunciar a Cristóbal COLÓN y a toda la tripulación de las tres

carabelas, junto con Francisco PIZARRO y a los 13 de la Isla del

Gallo, por genocidio, desaparición forzada de personas y tortura,

en agravio todos los habitantes de América Prehispana, no necesitamos que haya una investigación policial —de ésas que

34 Salvo que asumamos que no es el resarcimiento real y efectivo, sino un conjunto mayor de potestades y de acciones, lo que el agraviado busca de este nuevo modelo procesal penal. 35 Es el método del als ob («como si» en alemán). El fiscal toma conocimiento y se pregunta: «si fuera verdad lo que aquí se me dice, ¿esto sería delito?» (o también: «¿es posible que las cosas hayan sucedido tal como la relata el dador de la notitia criminis?»). Si la respuesta es que no, hay que rechazar de plano el caso.



deben durar 30 días, pero que terminan durando 6 meses— para

saber que el caso no tiene relevancia penal.

De la misma manera, en el caso de un grupo de profesores que

denuncian que en el examen de ascenso para ser directores, se

cometió un acto de corrupción de funcionarios por parte del

Director de la UGEL, cuya mejor y única prueba son los resultados

mismos de la evaluación —«pues sólo un corrupto puede haber

resuelto así»—, no hay que ser profeta del antiguo testamento

para inferir que —sin filmación, grabación o fotos— el Director de la UGEL —así sea verdad que ha cometido un acto de corrupción—

no va a responder con un «sí, lo hice», ante la pregunta «¿es

verdad que usted resolvió así debido a que recibió una coima?».

Sin embargo —a diferencia del caso de COLÓN y PIZARRO— lo

inverosímil de la viabilidad penal del caso no sale del mero

conocimiento de la notitia criminis, sino de la experiencia del

receptor, la cual podría ser imputada de ser muy subjetiva y

prejuiciosa, si es que no es imputada de ser sospechosamente

subjetiva y prejuiciosa. Por ello, en este último ejemplo, sí se

impone hacer una pequeña pesquisa. Siquiera para preguntarle al

director de la UGEL: «¿es verdad que es usted un corrupto?», y luego resolver en consecuencia.

c) Casos sin antecedentes suficientes

i) Esta especie se diferencia del segundo nivel del ítem anterior

debido a que aquí el Fiscal sí se formó la idea de que el caso

podría llegar a ser viable, e inició la investigación (sea las

diligencias preliminares, sea la investigación preparatoria

formalizada) con una búsqueda de elementos para una futura

acusación (en lugar de hacerlo para terminar de descartar un

caso que intuía inviable).

ii) Sin embargo, la investigación terminó en un punto muerto. En términos estrictamente prácticos, este punto muerto y la plena

convicción del Fiscal sobre que el imputado no es responsable

del delito que se le atribuyó, vienen a ser exactamente lo

mismo. Pero tiene un matiz que se relaciona con el habeas

corpus interpuesto contra el querido y recordado César DE LOS

RÍOS MARTÍNEZ (STC sobre el exp· N.° 5228-2006-PHC/TC, del

15.FEB.2007).



Se trata del axioma según el cual nadie puede estar

investigado indefinidamente, lo cual introduce un plazo

razonable para la investigación fiscal. Si bien ahora tanto las

diligencias preliminares (art· 334º.2) como la investigación

preparatoria formalizada (art· 342º) tienen un plazo, debido al

ingreso de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad de la Constitución (art· 200º, último

párrafo), ningún fiscal podrá confiarse en esos plazos máximos

y mantener la investigación abierta si es que hace tiempo no

realiza ya actos de investigación concretos al respecto.

La tentación de hacer algo de ello radica en —justamente—

exista todavía la convicción íntima del Fiscal de que el imputado

es responsable, sólo que espera todavía la forma de poder

probarlo.

Si en nombre de ese anhelo, mantiene un caso formalmente

abierto para esperar que alguna iluminación desde lo Alto le

arroje súbitamente luz, pero sin efectuar ningún acto de

investigación, podría ganarse por ello una sanción o una

sentencia de habeas corpus en su contra36.

Así, si el Fiscal no continúa haciendo (porque no hay mano

más) actos de investigación, independientemente de cuánto

tiempo falte para que se venzan los plazos, debe hacerse esta

pregunta: «¿es posible añadir más elementos de convicción de

los que ya hay?» Si su respuesta es que no, debe archivar la

causa y dedicar su tiempo a casos que tengan futuro.

Un ejemplo es el caso de la violación sexual. La víctima sindica

a su padrastro. Se buscan signos de intercambio que

evidencien el contacto del cuerpo del supuesto agresor en el

cuerpo de la víctima. No se hallan. Se hace una pericia

psicológica sobre la víctima, que da signos de angustia y

estrés, propios de la violación sexual; la pericia psiquiátrica sobre el imputado arroja un resultado ambiguo, que no crea la

convicción que el Fiscal esperaba. Se buscan testimonios; no

los hay. El Fiscal se da a buscar otros casos que puedan haber

sido cometidos por el mismo sindicado en agravio de otras

menores; no los halla; todos hablan del imputado como un

dechado de virtudes.

36 No vemos cómo sea viable un habeas corpus en tales circunstancias, dado que ninguna decisión o acción fiscal pueden traducirse en peligro o vulneración de la libertad individual de nadie. Ello ha sido señalado por varias jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero, en fin, hay cada loco en este mundo…



Al no saber qué más hacer, el Fiscal, antes de decidir mantener

abierto el caso, se debe preguntar: ¿es humanamente posible

añadirle a esta investigación más datos de los que tiene? Si su

respuesta es que no, debe archivar la causa o pedir el

sobreseimiento.

Con una pésima técnica legislativa, el Código incorpora el punto

muerto, no como factor de archivo de las diligencias

preliminares, sino como causa de cerrar la investigación preparatoria por medio de sobreseimiento: «No existe

razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la

investigación y no haya elementos de convicción suficientes

para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado»

(art· 344º.2.d).

Sin embargo, al no existir —como hemos dicho— diferencia

práctica con el hecho de que el Fiscal llegue a la convicción de

que el imputado no es responsable, el punto muerto podría

también ser un factor para el archivo de las diligencias

preliminares.

Sobre tal materia, hay que señalar otro error de positivización.

El art· 334º.1 da factores que dan mérito para el archivo de las

diligencias preliminares; tales factores son meramente

formales (como el antiguo art· 77º del Código de

Procedimientos): «que el hecho denunciado no constituye

delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de

extinción previstas en la Ley». De esta manera, si el caso es

inviable, pero formalmente tiene los requisitos de procedibilidad

que se han señalado, el Fiscal tendría que formalizar la

investigación preparatoria de todos modos. Por ejemplo: Juan

sindica a Pedro de robo. Hechas las pesquisas en diligencias

preliminares, resulta que no hay un solo indicio de ese presunto

delito. Pero el art· 334º.1 no le dice al Fiscal que evalúe si hay indicios razonables o no; le pide que se fije en si robar no es

delito (que sí lo es); que si robar es justiciable penalmente

(que también lo es); y si ese robo ha prescrito o no. Como las

respuestas a todas esas preguntas no son contrarias al

art· 334º.1, habría que formalizar investigación preparatoria,

por endebles que sean los elementos con que cuente el Fiscal.

Pero ahora, ya confirmado que el Fiscal no puede archivar la

denuncia, veamos si sí puede formalizar la investigación



preparatoria. Y vemos que no puede, dado que para ello

requiere —inter alia— «indicios reveladores de la existencia de

un delito» (art· 336º.1).

Así, formalmente, el caso del robo de Pedro en agravio de Juan,

ya no puede ser archivado como diligencias preliminares y

todavía no puede ser formalizado como investigación

preparatoria. Queda en una situación indeterminada que a

nadie favorece.

El sentido común ha hecho, cómo no, que la carencia de

elementos de juicio suficientes ameriten no sólo no formalizar

investigación preparatoria, sino también archivar las diligencias

preliminares.

Y con ello, un razonable juicio de hallarse el caso en punto

muerto (con el consiguiente archivo) llevará a un manejo

estratégico de la carga.

Como se ve, no se trata de echar por la borda los casos

“pesados” para no tener que trabajar con ellos, pero tampoco

se trata de usar el plazo de la investigación como una suerte de frotación Charcot, que de tanto untarla sobre la denuncia, hará

que ésta “se cure” y transforme un árido desierto probatorio en

una fértil selva de evidencias.

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INCIPP INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ALGUNOS … · ... al estilo de ³la liga del ... cuenta que la parte investigada va a tender, por mero instinto de ... Como autoridad pública