CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE UCAYALISALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL Y AFINES

EXPEDIENTE N° : 00512 – 2009– 0 – 2402 – JR – CI – 01.Demandante : Víctor Manuel Pachas Ventura Demandado : Municipalidad Provincial de Coronel PortilloMateria : Acción Contenciosa Administrativa

RESOLUCIÓN NÚMERO: CUATROPucallpa, siete de julio del año dos mil diez.-

VISTOS; En Audiencia Pública, conforme a la certificación, que antecede; e interviniendo como ponente el señor Juez Superior Edgar Gilberto Padilla Vásquez; y

HECHOS:

Que, es materia de apelación la resolución número cuatro que contiene la sentencia de fecha treinta de octubre del año dos mil nueve, que obra en autos a folios 99 a 103; la misma que declara infundada la demanda contenciosa administrativa, interpuesta por Víctor Manuel Pachas Ventura, contra la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, sin constas ni costos.

ANTECEDENTES: 1.- El demandante Víctor Manuel Pachas Ventura, interpone demanda de impugnación de resolución administrativa, con fecha 18 de mayo del 2009, solicita que declare nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de Alcaldía N° 077-2009-MPCP, de fecha 16 de febrero de 2009; nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de Alcaldía N° 128-2009-MPCP. De fecha 12 de marzo de 2009; se ordene su restitución al cargo, en la plaza de Policía Municipal I- Nivel STB en la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo.2.- El Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, contesta la demanda, solicitando que se le declare improcedente o en su caso infundada en razón a los hechos expuesto en su escrito de fecha 12 de junio de 2009, obrante a fojas 80 a 84. Mediante resolución número dos de fecha 15 de junio de 2009, se declara saneado el proceso, se fijan los puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios y se remiten los autos al Ministerio Público a efectos de que emita su dictamen correspondiente; dictamen obrante en autos a fojas 90 a 93, en la que opina que se declare infundada la demanda.

1

3.- Siendo que mediante resolución número cuatro de fecha treinta de octubre de 2009, se emite sentencia declarando Infundada la demanda contenciosa administrativa.4.- Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2009, el demandante interpone recurso de apelación de la sentencia, expresando su agravio en lo siguiente:

a) El a quo no toma en cuenta nuestro fundamento en el sentido que de un servidor público cuando tenga condena condicional, esto es pena privativa de libertad suspendida, es decir pena privativa, que significa que dicha pena no hace efectiva (no se interna al condenado al Establecimiento penal – cárcel) sino que la pena lo cumple en libertad ambulatoria, pero bajo reglas de conducta necesita para que se destituya a un servidor que dicho servidor tenga no solo condena condicional, sino que este sea evaluado previamente por la comisión de procesos disciplinario, en tal sentido al no haberse efectuado dicha evaluación, tiene que derivarse los actuados a dicha comisión de procesos administrativos disciplinario y proceder esta comisión ha pronunciarse, hecho que no ha ocurrido en tales fases, no se ha derivado ni la comisión se ha pronunciado como indica la norma tanto al no hacerlo se ha violado el debido proceso garantizado por el artículo 139 inc. 3 de la Constitución Política del Estado, por lo que el acto es nulo de conformidad por el artículo 10 inc. 1 de la Ley 27444.

b) La pena finalmente que sufre el recurrente es una pena convertida, como es la pena de prestación de servicio a la comunidad, la misma que asciende a 104 días de jornada de prestación de servicios comunitarios, esto es que mi persona no sufre pena privativa de libertad, dado que la pena que sufro es diferente a la pena privativa de libertad. En tal sentido al momento de expedida las resoluciones administrativas con la que se me destituyo no sufro condena privativa de libertad sino prestación de servicios a la comunidad, por tanto mientras dicha pena no sea revocada no cabe iniciar el proceso administrativo de destitución automática.

FUNDAMENTOS:

I.- El artículo 364° del Código Procesal Civil el recurso de apelación: “(…) tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”; y en el artículo 366° del acotado Código, se precisa puntualmente en lo que respecta a la fundamentación del agravio que: “El que interpone apelación debe

2

fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria”, artículos aplicables supletoriamente al presente caso.

II.- Que, siendo ello así se tiene que la destitución del demandante se dio invocándose el Art. 29 del Decreto Legislativo N° 276, que establece “La condena Penal Privativa por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución”; así mismo el artículo 161° del Reglamento del Decreto Legislativo 276; Decreto Supremo 005-90-PCM, establece “La condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional, la comisión de procesos administrativos disciplinario evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública (el subrayado es nuestro)”.

III.- Siendo ello así, el demandante Víctor Manuel Pachas Ventura ha sido condenado por el delito de contra la Fe Pública – Falsedad Genérica, en agravio de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, imponiéndole dos años de pena privativa de libertad, la misma que queda convertida a la pena de prestación de servicios a la comunidad que asciende a 140 días de jornada de prestación de servicios comunitarios. Monto de la reparación civil de 800 nuevos soles, así mismo INHABILITACIÓN en el cargo funcional por espacio de seis meses.

IV.- En consecuencia se debe conceptualizar lo correspondiente a la conversión así tenemos que: “la conversión es el reemplazar o sustituir una pena, generalmente privativa de libertad, por otra supuestamente equivalente aunque evidentemente de menor intensidad, tales como multa, prestación de servicio comunitario o limitación de derechos. Se aplica la conversión para los casos en que no proceda la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio y que la pena privativa de libertad no sea mayor de dos años (Art. 52° del Código Penal), en cuyo caso se aplica multa, o cuando la pena privativa de libertad para el delito cometido es no mayor de cuatro años, se aplica la pena de prestación de servicio comunitario o limitación de días libres”.1

V.- Estando que la condena que se le impuso al recurrente fue de dos años de pena privativa de libertad, la misma que fue convertida, por una sanción de distinta naturaleza; en el caso de autos la de prestación de servicios a la comunidad que asciende a 140 días de jornada de prestación de servicios comunitarios, es por ello que se desprende que el a quo no ha considerado que al demandante no se le ha condenado con una pena privativa de libertad, sino que la

1 VILLA STEIN JAVIER – Derecho Penal Parte General – Lima. Grijley 2008, pág. 509.

3

misma se ha convertido en otra de distinta naturaleza, diferente a la restricción de derechos ambulatorios.

Quinto: Que, siendo que la resolución de Alcaldía N° 077-2009-MPCP, de fecha 16 de febrero del 2009; ha tomado en consideración el expediente penal 2007-1536-JR-PE-1; en la que se le condena al recurrente, con pena privativa de libertad, sin tomar en consideración que la misma ha sido convertida, por lo cual la misma deberá declarase nula, por cuanto no se encuentra reglada a derecho, siendo ello así la sentencia no ha cumplido con valorar válidamente los alcances comprendidos en el Art. 52° del Código Penal, por la cual la venida en grado no se encuentra arreglada a derecho.

DECISIÓN:

Fundamentos por los cuales la Sala especializada en lo Civil y Afines de esta Corte Superior de Justicia, RESOLVIERON: REVOCAR la resolución número cuatro que contiene la sentencia de fecha de fecha treinta de octubre del año dos mil nueve, obrante de fojas 99 a 103, que falla: declarando INFUNDADA la demanda de folios contenciosa Administrativa interpuesta por Víctor Manuel Pachas Ventura, contra la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, sin costas ni costos; REFORMANDOLA resuelven declarar FUNDADA la demanda interpuesta por Víctor Manuel Pachas Ventura, en consecuencia Nula de Alcaldía 077-2009-MPCP de fecha 16 de febrero del 2009, Nula la Resolución de Alcaldía N° 128-2009-MPCP, de fecha 13 de marzo del 2009, ORDENA que la entidad demandada Municipalidad Provincial de Coronel Portillo CUMPLA con RESTITUIR al demandante Víctor Manuel Pachas Ventura, en su plaza que venia ocupando o en otro de igual nivel, en plazo de diez días de notificado, bajo apercibimiento de ley. Notificándose y una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución devuélvase.-S.S.PADILLA VASQUEZ (Presidente) VARGAS ALVAREZSALDAÑA SAAVEDRA

4