INFORMACION y DEBATE

J. L. Ibarra Robles, Antonio Giménez Pericás. J. de Lu-cas, Ante la 'Constitución europea'. C. Castresana Fer-nández, Nuevas tesis de defensa colectiva. C. GómezMartínez, El juez en la sociedad multicultural. F. Ippolito,La formación de los magistrados. G. Sacristán Represa,Notas sobre el ADN. P. Laurenzo Copello, Ultimas refor-mas en el derecho penal de extranjeros. M. F.NavarrodeZuloaga, Deslocalización y expedientes de regulación deempleo. D. González Lagier, La prueba de la intención. F.Zubiri de Salinas, ¿Qué es la sana crítica? J. Igartua Sa-laverría, El caso Wanninkhof. C. Casado Navarro, La mo-tivación del veredicto en la jurisprudencia del Tribunal Su-premo. J. M. García Moreno, El juicio penal con Jurado enInglaterra y Gales.

50 julio/2004

En este número: Casado Navarro, Carmen, licenciada en Derecho y diplomada en Criminología.Castresana Fernández, Carlos, fiscal.De lucas, Javier, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Valencia.García Moreno, José Miguel, magistrado, Audiencia Provincial, Soria.Gómez Martínez, Carlos, magistrado, Audiencia Provincial, Palma de Mallorca.González lagier, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidad deAlicante.Ibarra Robles, Juan Luis, magistrado, Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco.Igartua Salaverría, Juan, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad delPaís Vasco.Ippolito, Franco, magistrado de la Corte de Casación, Italia.laurenzo Copello, Patricia, catedrática de Derecho Penal, Universidad deMálaga.Navarro de Zuloaga, María Fernanda, magistrada, Tribunal Superior de Justiciade Cataluña.Sacristán Represa, Guillermo, magistrado, Audiencia Provincial, Asturias.Zubiri de Salinas, Fernando, presidente, Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Teresa CONDE PUMPIDO TOURON,Jesús FERNANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO y Angel JUANES PECES. Secretario deRedacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID.E-mail: info@ juecesdemocracia.es Htppllwww.juecesdemocracia.esSuscripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual (nacional): 18 € (3 números).Europa: 24 €Resto: 30 €

Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate

- Antonio Giménez Pericás. En el vórtice de la memoria apasionada, Juan-Luis Ibarra Robles 3Perplejidades ante la 'Constitución europea', Javier De Lucas 5Nuevas tesis de defensa colectiva, Carlos Castresana Fernández.. 11El juez en una sociedad multicultural, Carlos Gómez Martínez.. 16La formación de los magistrados, Franco Ippolito 21

- Algunas notas sobre el ADN, la investigación de la paternidad y la posibilidad de que el padresea uno entre varios, Guillermo Sacristán Represa 25

- Ultimas reformas en el derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la política de exclu-sión, Patricia Laurenzo Coello oo ••••••• oo ••••••••••• 30

- Breve apunte sobre deslocalización y expedientes de regulación de empleo, María FernandaNavarro de Zuloaga 36

Estudios

- La prueba de la intención y el principio de racionalidad mínima, Daniel González Lagier 41- ¿Qué es la sana crítica? La valoración judicial del dictamen experto, Fernando Zubiri de Sali-

nas ..· · oo ••••••••••••••••••••••••••••••••••• 52

Teoría/práctica de la jurisdicción

- El caso Wanninkhof: ¿Tiro de gracia al jurado?, Juan Igartua Salaverría 63- La motivación del veredicto. Los jueces legos y los jueces profesionales: delimitación de fun-

ciones según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Carmen Casado Navarro 75

Internacional

- El juicio penal con Jurado en Inglaterra y Gales (1),José Miguel García Moreno 87

Apuntes

- Guerra-crimen y tortura: lo más coherente 101- Monseñor y el Estado de derecho 101- Contrarreforma y huelga en la magistratura italiana 102- Actualidad de Sem Tob 103- Geografía judicial surrealista 104

DEBATE

Antonio Giménez Pericas. En el vórticede la memoria apasionada

Juan-Luis IBARRA ROBLES

Al atardecer de este primer fin de semana de juliohemos paseado, de nuevo, por el estrecho caminoque bordea el acantilado de la ante iglesia de Barri-ka para llegar a la playa de Meñakoz. Hacia tierra,la suave pendiente hace ondas, hasta acabar en ladesembocadura de la ría de la villa de Plentzia.Hacia fuera, primero, el aire surcado por la vozaguada de las grandes gaviotas argénteas; y, ense-guida, al desplomarse la mirada, el mar abierto delCantábrico. Entre ambos escenarios, el caserío fa-miliar donde vivió, y donde murió el pasado 19 dej,.mio, cuando contaba setenta y cuatro años deedad, nuestro compañero de judicatura AntonioGiménez Pericas.

La evidencia de la enfermedad cardiovascular quese llevó la vida de Antonio la arrastraba desde añosatrás. En realidad, el mismo tiempo que llevabaprocurando, incansable, la superación de las secue-las de la quiebra de Jueces para la Democracia enel País Vasco.

"En el Hospital de Cruces desde el día 10 de ene-ro de 1998, cuando, dieciséis días después me in-corporo al trabajo y caigo en el vórtice de la crisis.El torbellino ha desarbolado la Sección Territorial denuestra asociación en esta Comunidad Autónoma.He capeado el temporal durante una semana. Eshora de decidir y de justificar mi decisión". Así ini-ciaba la larga carta que dirigió al Secretariado deJueces para la Democracia. En ella, un Antonio lú-cido y dolido diagnosticaba: "El desplazamiento delestigma nacional-español, ya no como figura dialéc-tica en el ámbito del proceso de comunicación so-cietario sino como abasto -exactamente en susignificado académico de provisión de bastimen-tos- público, precisamente en un País en el que ladimensión trágica de la vida la protagoniza un na-cionalismo extremoso en términos de darwinismosocial y delirio asesino, ha trazado un límite de noretorno"'.

1 El texto, datado el 16 de febrero de 1998, fue publicado en elnúmero 31 de esta revista bajo el título "Crónica de una quiebra(Carta al Secretariado de Jueces para la Democracia)". En lasmismas fechas, varios miembros de la Sección Territorial del PaísVasco dirigieron cartas al Secretariado de Jueces para la Demo-cracia anunciando la baja en la asociación. Guardo la de Antonio yla que yo mismo dirigí en la que decía: "Bilbao, 2 de febrero de1998. Estimado José Antonio. No veo necesario que, por mí, em-prendas el viaje a Bilbao. El comportamiento del Secretariado enrelación con los avatares que, sin interrupción, continuamos vi-

Unas semanas antes de su muerte entre la iz-quierda judicial en el País Vasco renacía, una vezmás con toda su complicidad, el enésimo intento derestañar lo que el mismo denominó la ruptura de lafidelidad entre la realidad y el lenguaje. La enésimabúsqueda de un compromiso de reconstrucción, denuevo sus palabras, del "mundo de referencia co-mún de un proceso de entendimiento entre miem-bros de una comunidad de comunicación".

Estoy seguro de que el día que lo consigamos, lamemoria de Antonio, en su "sueño tranquilo y ver-dadero", latirá mágicamente.

En su corta senectud, Antonio, amigo entrañable,había añadido a la relación de sus valores éticos elcompromiso con la memoria. Con la memoria y nosolo con el recuerdo.

Debido a su gusto por el recuerdo supimos cómo in-tuyó la democracia en los atardeceres de su niñez va-lenciana mientras escuchaba las historias que, enaquella casa familiar, se intercambiaban los aviadoresdel ejército republicano. Sesenta años después, el 10de noviembre de 1989, se encontraba en su queridí-sima ciudad de Berlín, al día siguiente en que cayerael muro: necesitaba proclamar su compromiso militan-te con el orden constitucional democrático allí en laTiergarten, a la altura de aquella puerta de Brandem-burgo inútilmente cegada por la barbarie de la guerra

viendo en la Sección Territorial del País Vasco, ha terminado porconvencerme de que ya no soy uno de los nuestros. Mi corazónsocialista no me permite marcharme sin advertirte, una vez más,que la Administración de Justicia en el País Vasco no está a refu-gio de los mismos fragmentos de fascismo que alimentan la intole-rancia en el seno de la sociedad vasca. Como miembro del PoderJudicial en el País Vasco no quiero aventurar otro ajuste a estasituación distinto al de cumplir con fidelidad y con inteligencia elcompromiso de vinculación al orden constitucional y al resto delordenamiento jurídico. La realidad es que no puedo presumir dehaber contado con vuestro apoyo solidario para sostener esta po-sición. Aún más, me voy airado después de constatar que seguísofreciendo el pabellón de "Jueces para la Democracia" para cubriruna mercancía producida en el País Vasco que bien hubiera me-recido la denuncia del Poeta Prometeico: "...aquí el Hacha es laley ... y el Hacha es la que triunfa ... ". Hago votos porque volvamosa encontramos en el camino de la lucha por el Derecho, compar-tiendo el compromiso por la efectividad de la igualdad y de la liber-tad. Un sincero abrazo. Juan-Luis Ibarra Robles". Tres años ynueve meses después, el Magistrado José-María Lidón Corbi, eraasesinado por ETA al salir de su domicilio en el municipio vizcaínode Getxo.

2 Este apartado se publicó el día 20 de junio de 2004 en la edi-ción para el País Vasco del diario "El País".

3

fría. Y, a buen seguro, le hubiera gustado recordar asus futuros nietos que su abuelo murió el mismo díaen el que la cumbre de la Unión llegó a un acuerdo de-finitivo sobre la constitución europea.

La ambición de Antonio por el tiempo narrado iba,sin embargo, más allá de los recuerdos personales:estaba persuadido de que la memoria llegaría a do-tar de significado histórico a los diversos espacioscolectivos en los que se desarrolló su peripecia vi-tal. Se esforzaba por encontrar en ese tiempo so-cialmente vivido las escasas buenas razones de unsiglo veinte con el que se comprometió apasiona-damente.

Supo, por Ricoeur, que "la historia de una vida esre figurada constantemente por todas las historiasverídicas o de ficción que un sujeto cuenta sobre símismd'. Y precisamente por ello renunció a escribirsu autobiografía. Prefirió adoptar una identidad depersonaje en el espacio colectivo construido por elForo de Ermua. Desde esta identidad, en buenamedida narrativa, nos transmitió el convencimientode que la gran alianza para la convivencia civilizadaen nuestro País Vasco no debemos buscar la en lahistoria legendaria sino en la memoria de las per-sonas que se atreven a ser lúcidas en la evocaciónde las víctimas. Nos ayudó a descubrir una memo-ria intergrupal que, por saberse atormentada, searrima a la roca hasta hacerse una sola cosa conella, un dorso de piedra, "harri eta Ííerri': en la ex-presión de su contemporáneo Gabriel Aresti. Pero,sobre todo, nos mostró el brillo de una memoriaque, por saberse de la generación que sobrevivió aAuschwitz, mira al tiempo vivido desde la voluntadde recrear una realidad más libre y menos desigual.

Durante los últimos trece años de su dilatada vidade jurista, Antonio Giménez Pericás fue Magistradoen las Audiencias Provinciales de San Sebastián yde Bilbao. La ejecutoria judicial de Antonio estuvomarcada por la voluntad de practicar una Justiciahecha por jueces dispuestos a mirar a los mitos ju-rídicos con la sangre del corazón. Con serenidadapasionada, se propuso participar en el rescate porel Estado de Derecho del fuego del castigo divino.

4

En los cursos del Instituto Vasco de Criminologíadirigido por su gran amigo y cómplice en esta aven-tura, el profesor Antonio Beristain había enseñado,desplegando sus mejores dotes argumentales, que"todo castigo penal que no se deriva de la absolutanecesidad es tiránico". No podía olvidar que, en losaños cincuenta, los usurpadores militares del poderpenal le hicieron dar con sus huesos en las cárce-les franquistas. Alcanzó el mejor de los desquitespracticando, incansablemente, un derecho judicialcomprometido en reconciliar al derecho con la justi-cia. Aún a sabiendas de que quien se empeña enun afán tan prometeico en favor de la justiciahumana, no puede esperar ser gratuitamente per-donado por los dioses.

En la mañana del pasado 19 de junio, en la casasobre los acantilados de Barrika, Antonio, acosadopor la enfermedad, empeñó su restante lucidez enresolver el viejo dilema que Kundera descubre entodos los Ulises humanos: debía decidirse entremantener una aventura de la memoria a la que nocabe poner fin o reconciliarse con lo que la vida tie-ne de finito. Así fue como nos dijo adiós.

11I

Dos días después, en el Salón de Actos de la Bi-blioteca de Bidebarrieta de Bilbao, en la sede de lasociedad "El Sitio", bajo la atenta mirada de la esta-tua de D. Miguel de Unamuno, acompañados de lamúsica de Réquiem de Puccini y de Schubert, losallegados y amigos recordamos al ciudadano Anto-nio Giménez Pericás. Y requerimos '~ las aladasalmas de las rosas del almendro de nata". Porque,con Antonio, los jueces que ejercemos la jurisdic-ción en el País Vasco, "tenemos que hablar de mu-chas cosas, compañero del alma, compañero". Paramañana, coincidiendo con la apertura del próximoaño judicial, nos queda celebrar un memorial enhonor de un buen juez, maestro de juristas y ejem-plo para los demócratas.

Perplejidades ante la "Constitución Europea"Javier DE LUCAS

1. DE QUE HABLAMOS CUANDOHABLAMOS DE "CONSTITUCIONEUROPEA"

Aunque tarde, el acuerdo alcanzado por losmiembros de la Conferencia Intergubernamental ensu sesión del pasado 19 de junio de 2004 celebradaen Bruselas, que se ha presentado como la "apro-bación" del texto de la "Constitución europea", hadespertado por fin un debate que necesitamos, quees imprescindible. Pero quizá lo primero que habríaque recordar es que, en rigor, no se ha aprobadouna Constitución, frente a lo que se dice muy a laligera. Porque, como mínimo, habría que reconocerque resulta más que discutible que el texto que tie-ne su origen en los trabajos desarrollados a lo largode año y medio por la Convención presidida por eltan inteligente como pomposo Giscard d'Estaingsea una Constitución, ni siquiera haciendo un usomuy generoso de la analogía.

No me refiero sólo a las características técnico ju-rídicas de lo aprobado. Pero empecemos por ahí.Como se sabe, lo que se discutió en Bruselas es,en todo caso, un Tratado entre los Estados miem-bros de la UE recientemente ampliada a 25, un Tra-tado de indiscutible relevancia, sí, porque es un Tra-tado para establecer una Constitución para Europa,pero no una Constitución. Es más, en rigor, no dis-ponemos de un texto preciso y público en que seconcrete lo acordado, luego es una hipérbole hablardel texto de la Constitución. El ciudadano que, ani-mado por los vítores y satisfacción transmitidosdesde los medios de comunicación, intente algo tansencillo como leerla, se verá frustrado, porque, enel momento de escribir estas líneas aún no se hapublicado el texto resultante de las enmiendas, ne-gociaciones y acuerdos que se desarrollaron en losdos días de la Conferencia lntergubernamental.Disponemos, eso sí, del texto aprobado por la Con-vención y sometido a la Conferencia Interguberna-mental después del rechazo o, para ser más exac-tos, del fracaso vivido en diciembre de 2003,cuando no se logró un acuerdo ante la resistenciade Polonia y España a modificar el reparto institu-cional de poder establecido en el Tratado de Niza1

•

y no podemos hablar de una Constitución en elsentido de una norma jurídica vigente, pues preci-samente ahora es cuando comienza posiblementela etapa más delicada, el proceso de ratificación porparte de los Estados miembros, cuya duración pue-de alargarse hasta dos años. Ello exigirá previa-mente la traducción a las lenguas oficiales (las quese han añadido las que lo son en algunos Estados,por ejemplo en el caso español), y la firma por losJefes de Estado de los Estados miembros. Estamosaún lejos de disponer de esa norma.

1 Habría que reenviar a los documentos CIG 85/04, CIG 81/04 yCIG 50/03, que pueden consultarse en http://www.eu2004.ie.

Dicho esto, hay que reconocer que el Tratado in-cluye importantes elementos constitucionales: elPreámbulo, la Carta de derechos fundamentales,los principios que regulan el funcionamiento de po-deres e instituciones. Es importante, desde luego, elque por primera vez se formule formalmente la pri-macía del Derecho de la Unión sobre el de los Es-tados miembros (artículo 1-10). Y que se establezcauna más clara distribución de competencias (enparticular, de la Unión y de su relación con los Es-tados miembros, con una cierta renovación y clarifi-cación de las funciones del Parlamento, el Consejoy la Comisión), pero, con todo, distan aún del mo-delo de división de poderes propio del Estado deDerecho. Sobre todo, porque la soberanía de losciudadanos europeos no se traduce en la soberaníadel Parlamento. Y porque el sistema de adopción dedecisiones, aunque ha mejorado al disminuir deforma relevante la exigencia de unanimidad en buennúmero de materias, conserva ese requisito en al-gunas cuestiones centrales (fiscales, sociales, polí-tica exterior y de seguridad común) y ha conducidoa un mecanismo (doble mayoría, mayoría cualifica-da) de muy considerable complejidad y nada fácilde entender por los ciudadanos.

Pero, si cabe, todavía resulta más desproporcio-nada la expresión si nos referimos al punto de vistapolítico en el que se usa la referencia a la Constitu-ción. Esto es así porque resulta difícil dar argumen-tos que nos permitan sostener la tesis de que estetexto "constitucional" desempeñe las funciones polí-ticas que deben cumplir las Constituciones, que nose limitan a la organización del trabajo (político) delas instituciones, a la "arquitectura institucional" o, sise quiere decir de forma más brutal, al reparto delejercicio del poder por quienes gestionan las insti-tuciones, sino que ofrecen un proyecto, un progra-ma político. Y quizá este ha sido el problema, quelos protagonistas del proceso constituyente se hanocupado sobre todo de las cuotas (incluso más quede las reglas) para distribuir el poder europeo, decómo organizar el funcionamiento de la UE, y muypoco de lo que debe ser Europa, de la Europa so-cial y la Europa política, esto es, de los desafíosreales: de las desigualdades, de la exclusión, de losmecanismos de arraigo y de apertura a un espaciosupranacional, de optimizar los derechos de losciudadanos, y de cómo abrir Europa a quienesquieren pertenecer a ella, garantizando al mismotiempo su espacio de libertad, justicia y seguridad.

2. CONSTITUCION, IDENTIDADy CIUDADANIA EUROPEA

No quiero decir que el Tratado carezca de opera-tividad política, la que debe desempeñar una Cons-titución. Pero debemos reconocer que, para que así

5

llegue a ser, las dificultades a superar son de extra-ordinaria envergadura. Y no hago esta referenciapara justificar fácilmente una posición escéptica (sino pesimista), sino, más bien, para poner de relieveque si algo se obtiene debe ser valorado como unéxito muy destacable, aunque estemos sólo al prin-cipio del camino.

Voy a referirme sólo a una de ellas, la más evi-dente. La primera de esas dificultades la ha formu-lado a mi juicio con sintética exactitud M. Rigoni,cuando ha escrito que uno de los cambios más im-portantes a los que asistimos es que hoyes difícilsaber dónde empieza y acaba Europa desde elpunto de vista cultural e incluso geográfico. A quérecurrir para delimitarla, para establecer su identi-dad. Es difícil, dice Rigoni, de una parte, porque elflanco atlántico (no sólo por el vínculo con los EEUU) aveces no parece europeo y, sobre todo porque no sa-bemos dónde comienza el oriente -nuestro oriente-hoy. Y, por lo demás, la UE de los 25 tampoco esEuropa (Rigoni, 2003) Como recuerda Rigoni, nues-tra civilización es indoeuropea, euroasiática, pero lahistoria ha borrado las barreras y carece de sentidoel viejo confin del este, máxime cuando en la viejaEuropa del este hay una cultura -sin ir más lejos,una literatura, una poesía- de la que no tenemosconsciencia aunque nos haya construido tambiéncomo europeos: no es pensable Europa sin Tolstoi,Dostoievski, Turguenev, Chejov, sin Eisenstein,Evutchensko o Tchaikovski. El problema es que nola conocemos y no tenemos idea de los valores deesos pueblos europeos del este. No digamos nadasi planteamos la eterna cuestión de la inclusión deTurquía, como ha sintetizado entre nosotros, recien-temente, Ignacio Sotelo: "una Europa económica,social y políticamente integrada exige trazar conclaridad los límites geográficos y socioculturales, demodo que, una vez delimitado un recinto preciso,quepa un crecimiento hacia adentro. La entrada deTurquía hace imposible esta segunda opción y de-canta el proceso de manera definitiva hacia el pri-mer modelo de una Europa débil que se irá disol-viendo con el paso del tiempo en un procesocontinuo de ampliaciones. La integración de Turquíarompe los límites geográficos y socioculturales deEuropa, acabando con la posibilidad de una Europapolítica, social, cultural y económicamente integra-da. No suficiente con ello, la extensión, con cercade 800.000 kilómetros cuadrados, sería el mayorpaís de la Unión, y una población de 66 millones dehabitantes, que en dos decenios podría superar a lade Alemania, con la renta más baja entre los viejosy nuevos socios, un 23% en relación a la de losQuince, modificarían por completo perfil y fondo dela Unión. También Rusia pertenece al continente y ala cultura de Europa en mucha mayor medida queTurquía, y desde el siglo XVIII, también con muchamayor fuerza que el Imperio otomana ha sido unapotencia sin la que no se entiende la historia denuestro continente, y nadie pensará que Rusia po-dría adherirse a la Unión sin que ésta quedase ani-quilada,,2. El problema es que la discusión real so-

2 Cfr Sotelo, "El dilema de Europa", El País, 30-03-04. Entre laclase dirigente en la UE hay una considerable división al respecto.

6

bre la inclusión de Turquía no obedece tanto a loslímites identitarios sino al hecho relevante de queTurquía se convertiría en el país de mayor peso dela UE por razón del criterio de población, por enci-ma de Alemania. Un país, además, con un vínculoespecial con los EEUU por mor de su importanciaestratégica en la OTAN, y con tradicionales relacio-nes difíciles con Grecia.

Para Rigoni, quizá la disolución de los ejércitos delos países europeos en un ejército europeo haríaposible otro vínculo para unir nuestros destinos, pe-ro el problema va más allá. Si de lo que se trata esde crear la UE como comunidad política, la dificul-tad es la inexistencia de demos europeo y de ciu-dadanía europea, como han subrayado Na"ir, Sali-bar, Ferrajoli y tantos otros. Además, como insisteSalibar, a imagen y semejanza de los Estados (na-cionales), es obvio que la construcción de un de-mos europeo, un proyecto que exigiría, entre otrascosas, como también recuerda Salibar, afrontar lacuestión de las fronteras, de la migración, la supe-ración de la crisis del modelo social europeo, de lajusticia, de la lengua y la superación de la divisiónpolítica de Europa que surgió de la guerra y de laguerra fría (por eso hay que asumir la historia re-ciente europea, incluida la historia del comunismo).

Pero, sobre todo, a ese proyecto le hacen falta loseuropeos y ese elemento no puede venir sólo deuna noción tan exclusivamente funcional y vicariacomo la de ciudadanía euopea que propicia laConstitución. Por eso, creo que tienen razón Haenely Sigard cuando escriben que si bien el vínculo ex-clusivo y excluyente entre nacionalidad y ciudada-nía desemboca en el chauvinismo, privar a la ciu-dadanía de las raíces identiarias hace fracasar elproyecto político (2003: 46t Pero entonces nos en-frentamos al problema más difícil, y no, como se hadicho, a la solución. No creo que el déficit funda-mental del proyecto europeo sea que no se ha de-jado clara la identidad europea. Me parece másbien que la insistencia en poner por delante una vi-sión culturalista de la identidad europea, por másque sea atractiva y se encuentre formulada de for-ma excepcional por creadores artísticos, ensayistasy filósofos, tal y como ha hecho recientementeGeorge Steiner4

, es un callejón sin salida.Para decirlo claro. Me parece que probablemente

damos excesiva importancia al sustantivo identida-des -es decir, la dificilísima cuestión de la identi-dad-, y excesivamente poca al calificativo -ladelimitación europea- que tampoco es nadasencillo. No sé si la mejor respuesta sería aquellade San Agustín acerca del concepto de tiempo,pero lo cierto es que no me parece nada sencillo

Recuérdese la conocida oposición de Giscard d'Estaing, perotambién las tesis favorables de R Prodi. Sobre la discusión acercadel cristianismo, el islam y la identidad europea, cr. El recientelibro de Weiler (2004) y el de Seglers (2004).

3 "si une nationalité qui ne se prolonge pas en citoyenneté nepeut s'affirmer que comme particularisme, inversement une cito-yenneté qui ne repose pas sur une forme d'identité ne peut atre labase d'une authentique affirmation politique. 11 en est deI'affirmation politique comme de I'enseignement selon Jaurés: onaffirme d'abord ce que ¡'on es\. Et pour s'affirmer ensemble sur lascéne internationale, il faut en avoir une perception commune, cequi est le propre d'une forme de communauté, le fruit d'une identitépartagée"

'G. Steiner, The Idea of Europa, Nexus, Amsterdam, 2004.

cierto es que no me parece nada sencillo definirhoy la noción "europeo": ¿de qué hablamos cuandohablamos de Europa? ¿qué quiere decir ser euro-peos?

Por esas razones, he propuesto que la única for-ma de superar el callejón sin salida al que nos con-duce lo que parece la respuesta obvia, la de laidentidad, es reconducir la tradicional respuesta cul-tural -culturalista- sobre la identidad. Entre otrasrazones por dos precauciones elementales. La pri-mera, que estoy de acuerdo con Wittgenstein en sutemor ante el problema filosófico -o, si lo prefieren,conceptual- de la identidad. La segunda, porquecreo que hay un exceso de culturalización en el de-bate sobre identidades colectivas, cuando estoyfirmemente convencido de que lo importante en esedebate es el momento político, incluso jurídico. Yconste que no soy ningún ingenuo nomófilo, puesnunca me he hecho demasiadas ilusiones acercadel poder del Derecho para transformar ni, menosaún, para crear la vida social. Pero aun así hay queconcederle su función y creo que en el debate quenos ocupa es muy importante, mucho más de loque se cree. Precisamente porque, aunque parezcaun contrasentido, la UE es más un proyecto norma-tivo que una realidad social que se traduce en insti-tuciones y reglas, de donde la importancia de acu-dir al Derecho para responder a la pregunta ¿quéquiere ser Europa?5.En otras palabras, no niego laimportancia de la cuestión de la identidad, cuyo ol-vido sería, al decir de algunos (Haenel, Sigard), eldefecto fundamental del proyecto europeo. Pero tra-to de darle otra respuesta.

Aunque Europa existe como tal, porque hay un te-rritorio, una historia, una herencia, no está nadaclaro que ese depósito nos permita hablar de iden-tidad común. Lo que quiero decir es que, en lo querespecta a la UE, el Derecho y la política van pordelante de la historia y de la cultura. Otra cosa esque sean sólo la longa manus de cierta concepcióndel mercad06

• Pero creo, con Ferrajoli, que es laConstitución como norma jurídica peculiar, comonorma y como programa político, la que constituyeal pueblo como demos, y por eso estoy convencidode que es precisamente la Constitución europea laque puede crear eso que por ahora no existe, el ti-po de identidad europea que resulta verosímil y de-seable, y que en mi opinión no es cultural, ni reli-giosa, ni, obviamente, nacional, factores todos ellosen los que reluce la diversidad. No, es sobre el ci-miento de la Constitución como instumento jurídicoy como proyecto político como podremos obtener lo

5 Que daba título, por ejemplo, al interesante dossier nO6 de LaVanguardia, abril!junio 2003, Qué quiere ser Europa, con trabajosde W. Wessels y U. Diedrichs, K. Hughess, C. Closa, M. Poiares,E. Barbé y P. Boniface entre otros.

5 y además de ese obstáculo, hoy tenemos otro problema, qui-zá más peligroso. Me refiero al riesgo de que se insista en recupe-rar una vía tan eficaz como peligrosa de construcción de la identi-dad, esto es, mediante la referencia a un enemigo, que en nuestrocaso parece cada vez más claramente identificado con el terro-rismo vinculado al fundamentalismo islamista y, lo que es peor,vincularlo con detrminados flujos migratorios a los que se relacio-na con ese rasgo. Incluso extender esa relación a los europeos oaspirantes a europeos que se vinculan con el Islam. Todo esopuede llevamos que puede llevamos a buscar unas raíces euro-peas -no por históricas menos parciales, si se absolutizan- queabocan a la guerra de civilizaciones.

más necesario, el demos europeo, el sujeto políticode Europa, es decir, como nos convertiremos enverdaderos ciudadanos europeos.

En otras palabras, que, como se puso de mani-fiesto en el curso de la primera etapa de los deba-tes de la Convención, cuando se discutía qué po-demos esperar de Europa, la respuesta másfactible parecía, como sostienen Haenel y Sigard,que Europa se afirma sobre todo a través de su pa-pel en la escena internacional, que es ahí donderecupera -donde puede recuperar, más bien- suidentidad (Haenel-Sigard 2003: 14). Es la tesis en laque ha insistido entre nosotros F.Aldecoa: "Más Eu-ropa en el mundo". El problema es que ese escena-rio propicia, hoy por hoy, más dudas que respues-tas?.

Pues bien, eso es lo que trata de ofrecer (y a mijuicio lo consigue, más allá de pomposas citas) elpreámbulo del texto aprobado: una Europa que seve a sí misma como potencia de equilibrio, comofactor de civilización, de libertad, igualdad y progre-so, abierta al mundo, y que quiere contribuir al de-sarrollo de la paz, de la justicia y de la solidaridad.Una Europa que no olvide a los débiles y a los des-favorecidos, que apuesta por la cultura plural y porla profundización en la democracia. Por eso, a mijuicio, y puede parecer paradójico, el paso adelanteque supone la primera definición de una política ex-terior europea será el primer rasgo definitorio, por-que la Unión Europea -que todavía no es Euro-pa- se define sobre todo por contraste con otrossujetos políticos del mundo globalizado. Esa defini-ción se cifra en dos rasgos.

El primero, precisamente el más claro, pese a sureiteradamente denunciada debilidad, el de la ac-ción exterior, el de Europa en el mundo, como po-tencia real (no evanescente, no virtual) que permitaun cierto equilibrio frente a los EEUU y frente aotros poderes aún emergentes. Por eso no es sóloun poder de equilibrio geoestratégico frente a la po-tencia hegemónica, para apoyar la visión multilate-ral del orden internacional y la primacía de la ONU,sino también frente a la lógica del mercado global,la de la desigualdad mundial (lo que incluye la tec-nología). La UE es el principal agente de coopera-ción y desarrollo en el mundo, el principal donantede ayuda y debe afirmarse en esa vocación y depu-rarla de interferencias. Ese es el sentido concretoque debe adquirir las expresiones del preámbuloque recogí más arriba. Pero eso no basta, porquees preciso que el proyecto político se aproxime alas necesidades de los ciudadanos. Y ahí es dondeencontramos una parte de la respuesta, en el se-gundo elemento.

El segundo, es el del modelo social europeo, unmodelo basado en el "capitalismo renano" por utili-zar la terminología de Michel Albert, o, para sermás exactos, el de mantenimiento de la prioridad

7 Un buen elenco de unas y otras puede encontrarse en un re-ciente ensayo de Balibar (Balibar 2003) en el que, utilizando unaparáfrasis de Jameson -the vanishing mediator-, califica a laUE como como un médiateur évanouissant, "una entidad abierta,un lugar de traducción y de paso, capaz de esfumarse y renunciara la construcción de mitos identitarios fuertes, a la arrogancia delas potencias, en su misión de antipotencia mediadora del mundo"

7

de cohesión social, la fórmula o, mejor, el eufemis-mo que hoy se utiliza para referirse al mínimo deEstado de bienestar que aún se mantiene. No essólo un modelo económico, sino social, cuyo rasgodistintivo se encuentra en la divisa "unidos en la di-versidad", en el valor reconocido a la pluralidad, loque le aparta del cacareado melting pot de losEEUU (e pluribus unum) , que en realidad trata dereconducir la diversidad a la unidad. La UE es unaunión de diversos que trata de preservar esa diver-sidad como valiosa, como su paradójico signo deidentidad, tal y como supo señalar J. S.Mill. Pero elproblema es que la Constitución de la que habla-mos parece excesivamente tímida en el aspectoeconómico y en el sociocultural, como apuntarémás abajo.

y sobre todo, el déficit fundamental para que po-damos hablar de Constitución es el lugar de la ciu-dadanía, pues sin una ciudadanía activa y protago-nista de la vida política, difícilmente el proyectopolítico responderá a las necesidades de los ciuda-danos. El problema es que, aunque la retórica de laConvención y de la Conferencia Intergubernamentalnos asegure que esta es la Constitución de la "Eu-ropa de los Estados y de los ciudadanos", lo quefalta justamente es una ciudadanía bien definida,soberana, activa, sujeto de la Constitución. Unaciudadanía que pueda suscribir un acuerdo consti-tuyente, un acuerdo de los ciudadanos como suje-tos constituyentes en torno a una norma jurídica y aun proyecto político. Es cierto que, en la medida enque la fase final de ratificación del texto se llevara acabo mediante referenda en los que los ciudadanosde los distintos Estados miembros se pronunciasenpOdría decirse que se ha alcanzado ese elementodecisivo. Pero el problema es que, aunque así fue-ra, la noción de ciudadanía europea que encontra-mos en el texto del Tratado dista mucho de las ca-racterísticas que exige un modelo democrático.

En todo caso, quizá el mejor argumento que pue-da hacerse a favor del texto aprobado sea precisa-mente el de su existencia. Y no es una boutade. Alcontrario, precisamente porque necesitamos unaConstitución, el hecho de que se haya alcanzadofinalmente un acuerdo sobre esta etapa constitu-yente merece ser acogido como un factor de avan-ce en el proceso que en algún momento nos permi-tirá a los europeos dotamos de una verdaderaConstitución.

3. ¿UNA EUROPA SIN EUROPEOS?

Pero nos falta otra ciudadanía. Una ciudadaníaplural e inclusiva, conforme a un modelo participati-va, más que representativo, del que sólo hay rastroen elenunciado genérico del artículo 1-46. Y el pri-mer déficit a ese respecto nace de que se hayaperdido de nuevo la oportunidad de abrir la nociónde ciudadanía europea a ese modelo. La noción deciudadanía en el Tratado es otra vez presa de lajaula de hierro de la nacionalidad, y se complemen-ta, pues, con el mantenimiento de las políticas deinmigración que sostienen los países miembros y

8

reproduce la propia UE. Unas políticas que son elobstáculo fundamental para impedir el reconoci-miento de los otros -los inmigrantes- como suje-tos, como personas, como miembros de la comuni-dad, para hacer inviable su proceso deindividualización y socialización. La lucha por unmodelo de UE entendida como democracia plural einclusiva pasa por la trasnformación de esa catego-ría. No por la abolición de las fronteras ni por ladesaparición sin más de los estados, pero sí porpensar a fondo el reconocimiento de la libertad decirculación, del derecho a obtener la residencia y dela apertura del acceso a la ciudadanía.

y ese problema se suma a la objeción fundamen-tal a la que me he referido en estas páginas, elhecho de que los ciudadanos apenas comparecenen este proceso constituyente. Y que no se nos re-plique que sí lo hacen a través de sus representan-tes. No es cierto, en primer lugar, porque nunca seha abierto a los ciudadanos la decisión de elegir asus representantes constituyentes. No lo es, ade-más, porque cuando se adopta la decisión de crearla "Convención", los ciudadanos están ausentes. Elproceso de la Convención, como el de la adopcióndel acuerdo de la Conferencia Intergubernamental apropósito del Tratado por el que se adoptará laConstitución es, como casi todo en la UE (a excep-ción del Parlamento) un asunto de Gobiernos y deburocracia comunitaria. Es cierto que se ha hechoun esfuerzo notable, sobre todo por parte de laspresidencias griega e irlandesa de la UE en los dosúltimos semestres, por acercar toda la informaciónposible a los ciudadanos, como lo muestran losproyectos del portal de la UE donde se refleja la no-table participación en el debate de grupos organi-zados, desde ONG a movimientos sociales, sindica-tos, asociaciones políticas o grupos de analistas yacadémicos. Pero todo esto es difícil de trasladar aun debate constituyente que sea sencillo y asequi-ble para la ciudadanía. El resultado es, sin duda, laabstención con la que los electores europeos res-pondieron a la convocatoria electoral del 13 de juniode 2004, la primera en la que la Constitución euro-pea estaba sobre la mesa.

y lo grave es que, como era de temer, los gobier-nos europeos, que se resisten a perder su monopo-lio del proyecto de la UE, no han sabido sacar lalección de los resultados de ese domingo 13 de ju-nio. Todos citan con gesto compungido el fracasoque supone la impresionante abstención, pero actoseguido se apresuran a declarar que sí, que van atrabajar para aproximar Europa a los ciudadanos yque aprobarán el proyecto de Constitución en unosdías: "frente a la abstención, Constitución", pareceel lema. El problema es que esa respuesta, quemás parece una huída hacia delante, podría condu-cimos a un fracaso aún mayor. Dicho de otra mane-ra, es como si nos hubieran llevado al borde delabismo y ahora nos gritasen "iun paso más!".

Probablemente, en mi opinión, ese era el momen-to para haber exigido necesitamos exigir una mora-toria para reflexionar en el proceso constituyenteeuropeo. Después del chaparrón de agua fría deuna abstención que superó de largo la mitad de la

población (y en el caso de los 10 países protagonis-tas de la ampliación alcanza los tres cuartos), lapregunta era si nuestros gobernantes creían deverdad que aprobar esta Constitución iba a contri-buir a reducir un riesgo que se ha hecho realidad, elrechazo -como mínimo, el desinterés- ciudadanopor lo que nos ofrecen como proyecto europeo. Lapregunta era si la premura en aprobar la Constitu-ción europea no incrementará las filas de los eu-roescépticos, si no las de los eurófobos a lo largode la etapa de ratificación en cada uno de los Esta-dos miembros, porque es evidente que no nos po-demos permitir otro fracaso después de constatarque vivimos en un proceso de desafección para elque no nos sirve consolarlos con el mal ajeno: elargumento de que el porcentaje de ciudadanos nor-teamericanos que votan en las elecciones presi-denciales es menor, no sirve, porque se comparandos realidades tan extrañas como peras y tomates,dos experiencias muy diferentes, empezando porsu historia, su experiencia y su propósito. No po-demos empezar nosotros por donde otros acaban.

No creo que necesitemos -ni lo pido- entu-siasmo, ilusión ni magia. Apelo al reconocimiento yal consentimiento propios de una ciudadanía activa,no de clientes o consumidores satisfechos (algoque, por otra parte, sólo está al alcance de unosparte de los europeos y de muy pocos entre losnuevos). y sucede que esta Constitución, con susaciertos innegables, está lejos de poder proporcio-nar semejante resultado.

Ante todo, porque es una Constitución de los Es-tados nacionales y de sus Gobiernos: yeso sobretodo quiere decir, como se ha subrayado por suspropios adalides, que no es una Constitución de lospueblos, es decir, se trata de una Constitución an-clada en la noción de comunidad política identifica-da con el Estado-nación, que no quiere conjugar elcosmopolitismo europeo con las raíces desde lasque los ciudadanos hacen suya Europa, desde elpluralismo en serio. Una Constitución que en lo so-cial se presenta demediada, con una Carta de de-rechos por debajo de los standards normativos al-canzados en buena parte de los EstadosmiembrosB

, que consagra la liberalización de la

8 Y en todo caso, no universales, es decir, para todos los euro-peos. Véase por ejemplo la crítica formulada desde la CES, 17.0604 Y 21.06.04 la Social Plattform of European NGOs, A TTAC, elForo Social Europeo o la AFEM (Association des Femmes del'Europe Meridionale, integrada en el grupo Europe Sociale), queinsisten en aspectos como la des regularización de las normas queimpiden el libre desenvolvimiento del capital (como la liberaliza-ción del mercado de trabajo), la privatización de lo público. De-nuncian una política económica cuyos principales objetivos (yamarcados en los criterios de convergencia definidos en el Tratadode Maastricht) son la reducción de la inflación y la limitación delgasto público, subordinando a estos objetivos todo lo demás, co-mo la protección ambiental o el empleo y reduciéndose los fondosdestinados a asuntos sociales (paro, pensiones, educación, sani-dad, etc.). Y sostienen que la consecuencia de estas políticas esun aumento de las desigualdades en Europa, donde hay un 10%de personas sin empleo y crece la precariedad laboral, especial-mente entre mujeres y jóvenes. Señalan que la competencia entreregiones y entre trabajadores/as tiene el coste del empeoramientode las condiciones laborales y que se está quebrando del tejidoproductivo tradicional, al mismo tiempo que existe un crecientecontrol del mercado por las transnacionales, lo que están redun-dando en una pérdida de soberanía y una precarización masivadel empleo. Denuncian otra consecuencia patente, la fuerte subi-da de precios de productos de primera necesidad que se ha pro-ducido asociada a la entrada en circulación del euro. Subrayan

economía y el debilitamiento del Estado del bienes-tar. Como ha escrito agudamente Massimo La Torre(La Torre, 2004), su concepción de los derechos pa-rece anterior al Estado de bienestar, a la noción deciudadanía social y el sujeto de los mismos es, porantonomasia, el agente económico, el empresario,más que el trabajador o simplemente el ciudadano.Como sostiene el profesor italiano, esto se advierte,de un lado, en la centralidad otorgada al derecho depropiedad (definido en el artículo 1-17al más puroestilo roman09

) y a la libertad de empresa (que laprecede, en el artículo 1-16),y, de otro, en el hechode que buena parte de los derechos sociales fun-damentales se ven rebajados de rango, como el de-recho a la salud o a la seguridad social, que apare-cen como derechos ordinarios, por no hablar de losrelegados a la categoría de medidas políticas (de-rechos de tercera edad, de los consumidores),

Es también y sobre todo una Constitución en laque los ciudadanos no son sujetos activos de lademocracia, con verdadero poder de control y de-recho de decisión sobre la agenda política, porqueno contiene verdaderos derechos políticos. Comotambién señala La Torre, "el artículo 1-1, secciónprimera, es en este sentido ejemplar. La constitu-ción europea (así llamada de manera explicita) pre-tende reflejar la voluntad de ciudadanos y Estados.Sin embargo, en el párrafo inmediatamente siguien-te se precisa que son solo los Estados que en esta"constitución" conceden competencias a la Unión.Retorna así el sabor, el olor, el color -aunque nonecesariamente el hedor- del siglo XIX. Ya quequizás estamos delante a una especie de constitu-ción octroyée: No es una Constitución que producey legitima el orden político desde abajo, sino desdearriba, a la manera de los príncipes decimonónicosque graciosamente concedían a sus súbditos algu-na garantía contra los excesos del poder y sobretodo una reglamentación más o menos racional ycierta de los órganos públicos" (La Torre, 2004).Una Constitución que no apuesta por la igualdadcompleja y por la inclusión, pues sigue excluyendode la plena equiparación jurídica y política no ya alos inmigrantes, sino incluso a quienes son residen-tes legales permanentes. Una Constitución que nose compromete en serio con la defensa del medioambiente10

• Una Constitución en suma en la que la

que la moneda única da a los ciudadanos la ventaja, de poder via-jar sin cambiar dinero, pero la verdadera ventaja es para el grancapital que puede actuar con una moneda más fuerte a escalainternacional, y única en el ámbito. Finalmente insisten en que,pese a que se favorece la libre circulación de capitales, se limita lacirculación de personas, creándose una "Europa Fortaleza" quemargina, explota, ilegaliza y criminaliza a buena parte de la pobla-ción inmigrante. Cfr http://europa.eu.int/futurum.

9 El mismo La Torre hace ver que situada en el apartado relativoa la libertad, la condición de propietario se eleva como precondi-ción de ciudadano.

10 Desde los movimientos ecologistas se ha incidido en particu-lar en esta crítica: Las decisiones políticas sobre comercio e in-versión, las políticas energéticas y de transporte, los modelosagrícolas y de ordenación del territorio, los impulsos a los proce-sos de liberalización y desregulación, en definitiva, la política eco-nómica y social de la UE tiene graves impactos sobre el medioambiente a escala tanto local como global. La UE acierta en susdiagnósticos sobre insostenibilidad, pero continúa con las mismaspolíticas que han creado el problema. Un ejemplo palmario de lainsostenibilidad que promueve la UE es su política de transporte.La construcción de la Unión está concebida para des localizar laproducción y establecer una distribución y un comercio a largas

9

11l'

lógica del mercado parece más fuerte que la de losderechos y la ciudadanía.

Europa, los europeos, necesitamos nuestra Cons-titución, una que nos haga sentimos ciudadanos.Necesitamos, más Europa, lo que quiere decir, unaEuropa más política, yeso no existe sin el protago-nismo de los ciudadanos, por encima de los Go-biernos. Por eso necesitamos una verdadera Cons-titución europea.

NOTA BIBLlOGRAFICA

Balibar, E., L 'Europe, L 'Amerique, la Guerre, Paris, La Découver-te, 2003

Balibar, E., Nosotros ciudadanos de Europa, Tecnos, Madrid,2003 (edición francesa La Découverte Paris, 2001)

Borrell,J., Carnero, C., y López Garrido, D., Construyendo laConstitución europea. Crónica política de la Convención, Ma-drid,2003

Giscard d'Estaing, V., La Constitution pour /'Europe, Paris, AlbinMichel, 2003

Haenel, H., Sicard, F., Enraciner Europe, Seuil, Paris, 2003La Torre, M., "La Constitución europea en tiempos de Imperio",

Pasajes, 15/2004.De Lucas, J., "Identidad europea y Constitución", Pasajes,

12/2003.Rigoni Steiner, M., Le frontiere d'Europa , Corriere de/la Sera, cul-

tura, 151203Seglers, A., Musulmans a Catalunya. El repte de /'integració i la

/libertat religiosa, Angle, Barcelona, 2004Steiner, G., The Idea of Europa, Nexus, Amsterdam, 2004.Todorov, T., Le nouveau Désordre Mondial. Réflexions d'un Eu-

ropéen, R.Laffont, Paris, 2003VV.AA., Europa ante su futuro. Una visión desde Euzkadi, Conse-

jo Vasco del Movimiento Europeo, Bilbao, 2004VV.AA. La Vanguardia, dossier 6/ 2003, Qué quiere ser Europa,

con trabajos de W Wessels y U Diedrichs, K. Hughess, C Clo-sa, M. Poiares, E. Barbé y P. Boniface entre otros.

Weiler, J.H.H., Una Europa cristiana. Un ensayo exploratorio, En-cuentro, Madrid, 2003

TEL 902 119 133amfllst.a mlernaclonalJila-1 es

el Fernando VI, 8 -1" Izda

t AmnistíaInternacionalSecciónEapañola

902119133

SI QUIERES PARARLA PENA DE MUERTE,

EMPIEZA DESCOLGANDOEL TELÉFONO.

111III1

I dirección: C.P.: población: " __ "I!I!!11 1.'l'.I.'t'.I','..:a.:¡.. ..•1 J

I nombre:II

I Si quieres hacer algo en contra de la PENA DE MUERTE,I lIámanos o envíanos este cupón.I 15HI

distancias que incrementa el consumo de energía y la emisión desustancias contaminantes. Por eso denuncian que un proyectoque se somete a la actual lógica de economía global izada nuncapuede ser sostenible. La UE es responsable de alrededor del 24%de las emisiones de gases de efecto invernadero. La producciónenergética es la mayor emisora de C02 a la atmósfera (aunque eltransporte cada vez supone un porcentaje mayor). La UE ha fir-mado el pírrico Protocolo de Kioto, pero la propia Agencia Euro-pea del Medio Ambiente reconoce que la Unión no logrará cumplirlos compromisos adquiridos en Kioto si no se adoptan medidasadicionales.

10

Nuevas tesis de defensa colectivaCarlos CASTRESANA FERNANDEZ

El balance que ofrece hasta ahora la "guerra con-tra el terror", con la invasión de Afganistán e Irak, yla severa restricción de algunas libertades funda-mentales, no puede ser más desolador.

Nadie recuerda ya los buenos propósitos enun-ciados sobre Afganistán. No existen planes de re-construcción ni particular interés por la democrati-zación del país. El Presidente Hamid Karzai recorrelas cancillerías rogando nuevas inversiones y másayuda contra el terrorismo, y el país sigue ocupadomilitarmente con excepción de las zonas todavíacontroladas por los taliban y aquellas otras que hansido reconquistadas por los "señores de la guerra",en las que la producción de opio ha vuelto a ser laprimera actividad económica pasando, en el primeraño de la "liberación" de 185 a 3.400 toneladas.

En cuanto a Irak, la esperanza de una soluciónpacifica y democrática se encuentra empañada porlos secuestros, los atentados terroristas y los ata-ques armados que se suceden a diario. La Resolu-ción 1546 del Consejo de Seguridad de la ONU esun punto de partida positivo, pero tropieza con se-rios obstáculos: no está claro que haya sido nego-ciada con quienes controlan efectivamente el país,y tampoco cuenta con un respaldo exterior efectivo,pues Francia, Alemania, Rusia y China han reitera-do que no apoyarán el esfuerzo militar multinacio-nal. La ONU carece de autoridad sobre el contin-gente armado desplegado en Irak y sobre el nuevoGobierno provisional. Y el perfil del Primer Ministrointerino Ayad Alawi, antiguo agente de la CIA y res-ponsable de los atentados con bombas contra obje-tivos civiles cometidos en Bagdad durante la pasa-da década, no augura precisamente un desempeñoindependiente de sus funciones.

En la retaguardia, la situación tampoco ha mejo-rado. Los principios políticos e ideológicos que sus-tentan la "guerra contra el terror" han supuesto enmuchos países un retroceso generalizado de laslibertades democráticas, caracterizado por la cre-ciente atribución de funciones y facultades al poderejecutivo al margen de cualquier control por partedel poder judicial y del legislativo, y a pesar de ellono se ha conseguido incrementar la seguridad. Nose rectifica, no se asumen responsabilidades, y sepersiste en justificar la guerra de agresión en virtudde una supuestamente novedosa noción de guerrapreventiva. La insuficiencia de las respuestas y loserrores cometidos ante el nuevo desafío del terro-rismo internacional, y la manipulación sistemáticade la información ha conducido a la opinión públicaa la perplejidad. Informes del Departamento de Jus-ticia y del Departamento de Defensa estadouniden-ses, elaborados por juristas supuestamente presti-giosos, justifican sin disimulo la tortura. La doctrinagubernamental de las naciones más democráticas ypoderosas de la Tierra defiende la violación de laCarta de Naciones Unidas.

Afortunadamente, la actuación protagonizada porGeorge W. Bush, y secundada principalmente porTony Blair y José María Aznar, está generando unareacción que va en aumento, y se traduce en elcastigo electoral de los responsables. En la socie-dad civil norteamericana se extiende el estado deopinión -compartido incluso por muchos de quie-nes apoyaron inicialmente la invasión de Irak- dequienes se sienten avergonzados y traicionados alcontemplar las imágenes de sus soldados some-tiendo a los prisioneros de Abu Ghraib a vejacionespara ellos inimaginables. Además, diversas iniciati-vas legales, admitidas por primera vez ante los tri-bunales federales y el Supremo, permiten albergaralgunas esperanzas. ¿La solución? Volver al prin-cipio.

LA GUERRA PREVENTIVA

Si alguna cosa positiva tienen los más recientesacontecimientos, es que los ideólogos del desafíode las Islas Azores, a la vista de las pírricas victo-rias cosechadas, se lo pensarán dos veces antesde volver a recurrir a la fuerza armada. Desde elprimer momento se esforzaron por preservar lasformas, aún cuando las decisiones estaban adop-tadas de antemano: la de invadir Irak fue anterior ala desautorización de las Inspecciones de la ONU,a la puesta en escena ante el Consejo de Seguri-dad; anterior posiblemente, incluso, a los atentadosdel 11 de septiembre de 2001.

Después de haber obtenido el visto bueno delConsejo de Seguridad para el ataque a Afganistán,y previendo que la opinión de varios de los paísescon derecho de veto en el Consejo no sería la mis-ma respecto de Irak, el gobierno norteamericanodecidió redefinir con antelación sus planteamientos.El 17 de septbmbre de 2002 la Casa Blanca hizopública SI! nueva Estrategia Nacional de Seguridad.En ella avanzaba un concepto de guerra preventivaque presenta tres talones de Aquiles: primero, des-truye un principio creado hace más de un siglo ymedio por el propio gobierno norteamericano, yaceptado por toda la comunidad internacional paradefinir los límites entre los actos de legítima defen-sa y los de agresión; segundo, choca frontalmentecon las disposiciones de la Carta de Naciones Uni-das; y tercero, cumple con las condiciones que se-gún la doctrina y la jurisprudencia internacionalesconfiguran el crimen de agresión.

EL "CASO CAROLINA"

Los límites de la legítima defensa de los Estadosfueron establecidos en 1837. En ese año tuvo lugaruna insurrección de los colonos de Canadá contra

11

el dominio británico. Aunque los estadounidensespermanecían formalmente neutrales en el conflicto, noimpidieron que los rebeldes se adiestraran en una isladel lado norteamericano del Río Niágara, y utilizaranun pequeño barco de vapor estadounidense, el Caroli-na, para transportar hombres, armas y otros materia-les desde Estados Unidos a Canadá. En esas circuns-tancias, un cuerpo de la milicia canadiense-británicacruzó el Niágara, y después de una refriega en la quemurieron varios norteamericanos, prendió fuego albarco y lo abandonó a la deriva en el río hacia las ca-taratas. El Gobierno de Estados Unidos protestó por lainvasión de su territorio, que consideró una agresióninjustificada a una nación no beligerante. Gran Bretañarespondió invocando su derecho de autodefensa. Laréplica del Secretario de Estado norteamericano Da-niel Webster constituyó, y constituye aún hoy, la for-mulación más depurada de la acción preventiva legí-tima. "La única excepción al carácter inviolable delterritorio de los Estados independientes -afirmóWebster- es la autodefensa, pero ésta debe quedarlimitada a aquellos casos de necesidad inmediata einevitable, hasta el punto de no permitir en modo algu-no escoger los medios, ni deliberar siquiera". Los bri-tánicos se disculparon formalmente, y el incidentequedo zanjado.

Según la doctrina establecida en el "caso Carolina",pues, el ataque preventivo contra un Estado del queno se ha recibido una previa agresión, sólo es legítimosi cumple tres condiciones. Primera, la necesidad: nodebe caber alternativa. La actuación ha de ser inevita-ble y constituir el único medio posible para conjurar laamenaza. Segunda, la proporcionalidad: se trata deuna legítima defensa anticipada, por lo que la inter-vención ha de ser la mínima imprescindible. Eliminadoel peligro, la justificación desaparece. Y tercera, la faltade deliberación: la necesidad de autodefensa ha deser urgente, derivada de un peligro inminente. La au-todefensa preventiva legítima es incompatible con lapremeditación.

LA CARTA DE LA ONU

La Carta de las Naciones Unidas aprobada en1945 reprodujo esencialmente los postulados deWebster, aunque no contempló las acciones pre-ventivas. Proclama, por una parte, el carácter invio-lable del territorio de los Estados independientes, yreconoce a éstos, por otra, el derecho de autode-fensa. En consecuencia, prohíbe, como regla gene-ral, el uso de la fuerza contra la integridad territorialo la independencia política de cualquier Estado (ar-ticulo 2,4). Después de señalar el compromiso y laobligación de los Estados miembros de solucionarpacíficamente sus controversias (articulo 2,3), lesautoriza a hacer uso de la fuerza únicamente endos casos: para preservar o restablecer la paz y laseguridad, previa autorización del Consejo de Se-guridad (artículo 24,1 Y capítulo VII); y como res-puesta a una previa agresión hasta que la Organi-zación adopte las medidas pertinentes (artículo 51).Proclama, pues, la regla de "no disparar primero".

La Carta alude reiteradamente al concepto de agre-

12

sión, que es fundamental en los mecanismos de pre-servación de la paz y la seguridad, pero no lo define.El Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg,tampoco lo definieron, aunque el articulo 6 del primerotipificó como crímenes contra la paz "La planificación,preparación, iniciación o desarrollo de una guerra deagresión o una guerra en violación de los tratados in-ternacionales, acuerdos o garantías, o la participaciónen un plan común o conspiración para realizar lasconductas anteriores".

El reparto de poder en el seno de la Organizaciónde las Naciones Unidas se basó, conforme fue di-señado en 1945, en un delicado equilibrio entre lasgrandes potencias y los demás Estados. En el textose procura la solución negociada de las controver-sias a través del consenso entre todos, y en casode no conseguirse, la Carta reserva el derecho deveto a los grandes. El veto es sustancialmente ne-gativo. El Estado que disfruta de ese derecho pue-de imponer unilateralmente a la organización unaobligación de no hacer. Incluso alcanzado unacuerdo por la mayoría, éste puede ser destruidopor la decisión de uno solo. Sin embargo, ese po-der excepcional no se da en la dirección contraria.Respecto de Irak, Estados Unidos podía impediractuar a la ONU, pero no podía obligarla a secun-dar sus planes militares. Podía evitar, y así lo hizo,que la organización condenase la guerra, pero nopodía, ni puede, obligar a la Organización a legiti-marla.

Es posible distinguir entre una violación formal dela Carta, y otra de carácter sustantivo. Formal seríaaquella en que los Estados actúan en contra de loacordado, o sin contar con autorización, pero encircunstancias en las que la falta de autorizaciónprocede, no de la Carta misma, o de su contenidosustancial, sino de la actitud obstruccionista dequienes pueden impedir con su veto que las dispo-siciones de la Carta se apliquen, abusando de esaprerrogativa en contra del principio de buena feestablecido en el articulo 2,2. En tal caso, unEstado puede actuar formalmente contra la Carta, yno obstante, no vulnerar sus aspectos sustantivos,si su actuación se ajusta a las previsiones en ellacontenidas para la preservación de la paz y laseguridad.

Tal infracción, puramente formal, sería muy dife-rente de la sustantiva, en la que no solamente o noprincipalmente se prescinde de las normas que ri-gen el proceso de adopción de acuerdos, sino quese violan las disposiciones de fondo de la Carta. Eneste segundo supuesto se encuentran quieneshacen la guerra fuera de los casos en los que eluso de la fuerza está autorizado. En estos casos, nisiquiera un acuerdo del Consejo de Seguridad po-dría legitimar aquello que la Carta prohíbe. La Cartade 1945 es, fundamentalmente, un tratado de paz,continuador del Pacto Briand-Kellog de 1928 por elque la mayor parte de los Estados del mundo re-nunciaron a la guerra. La violación, pues, de un tra-tado de paz, mediante un acto de agresión no auto-rizado formal ni sustantivamente, no refrendado porel Consejo de Seguridad ni contemplado en la nor-ma, constituye un crimen internacional contra la

\1

paz; el más grave, porque engloba en sí mismo atodos los demás, tal como fue declarado en la Sen-tencia del Tribunal de Nuremberg.

LA RESOLUCION 3314 (XXIX)

Costó treinta años lograr un acuerdo para definirlos actos de agresión. Se consiguió con la aproba-ción el 14 de diciembre de 1974 de la Resolución3314 (XXIX) de la Asamblea General de la Organi-zación de las Naciones Unidas. En la misma, laAsamblea consideró que la agresión era la formamás grave y peligrosa de uso ilegal de la fuerzaarmada, especialmente tomando en cuenta -yaentonces- la existencia de "todo tipo de armas dedestrucción masiva". Reafirmando el deber de losEstados de abstenerse de utilizar la fuerza y tam-bién el principio de inviolabilidad territorial, la Reso-lución definió en su artículo 1 la agresión de la si-guiente manera: "Constituye agresión el uso de lafuerza armada por un Estado contra la soberanía,la integridad territorial o la independencia política deotro Estado, o de cualquier otra forma contraria alas disposiciones de la Carta de las Naciones Uni-das".

En su artículo 2, la Resolución 3314 reitera la re-gia de "no disparar primero". Se considera agresor,prima facie, a quien, en cualquier conflicto, inicia eluso de la fuerza, sin perjuicio de que el Consejo deSeguridad, en función de las circunstancias, entreellas la de que el acto o sus consecuencias no re-vistan gravedad suficiente, pueda estimar que noconstituye agresión.

Tomando en cuenta la definición del artículo 1 yla regla del artículo 2, el artículo 3 de la Resoluciónenumera (sin carácter exhaustivo, según aclara elartículo 4) los actos que constituyen agresión, inde-pendientemente de si han sido precedidos o no poruna declaración formal de guerra. El primero y másimportante es: "La invasión o ataque por las fuerzasarmadas de un Estado, del territorio de otro Estado,o cualquier ocupación militar, incluso temporal, re-sultante de tal invasión o ataque, o cualquieranexión mediante el uso de la fuerza del territoriode otro Estado o de una parte del mismo". Los su-cesivos apartados del precepto relacionan otrasmodalidades de agresión: bombardeos, bloqueosmarítimos, etc.

El artículo 5 declara que "Ninguna consideración,de cualquier naturaleza, sea política, económica,militar u otra, puede servir como justificación de unaagresión". La guerra de agresión -añade- es uncrimen internacional contra la paz, que da lugar aresponsabilidad.

En consecuencia, puede afirmarse que la comu-nidad internacional, con arreglo a las previsiones dela Carta de las Naciones Unidas, atendiendo a losprecedentes históricos, y tomando en cuenta la Re-solución 3314 de la Asamblea General de la ONU,ha dispuesto que el derecho de autodefensa de losEstados está limitado a los casos de respuesta aun previo ataque o, todo lo más, a la acción im-prescindible para responder a una amenaza inmi-

nente de uso de la fuerza por parte de otro Estado.Así lo recoge, por ejemplo, el artículo 0915 de lasRegulations de 1973 de la Armada de los EstadosUnidos.

La Corte Internacionalde Justicia declaró en la Sen-tencia de 27 de junio de 1986 del Caso Nicaragua v.Estados Unidos que la noción de agresión, tal comofue definida en la Resolución3314, constituyeel dere-cho internacionalconsuetudinariovigente.

Puede plantearse la necesidad de redefinir esasreglas. Cuando fueron formuladas y reiteradas yase conocían las armas de destrucción masiva, perono existía una amenaza terrorista de la gravedad ycaracterísticas de la actual. La Casa Blanca podríahaber propuesto razonablemente la modificación dela Carta de Naciones Unidas, de la Resolución3314, y de la doctrina vigente. Ha preferido imponerunilateralmente nuevas reglas en 2002. Y en marzode 2003, junto con los británicos, españoles y otros,las ha aplicado en Irak.

LAS NUEVAS REGLAS

Ante la ausencia de un previo ataque de Irak alque responder, y estimando que posiblemente nopodría convencer al Consejo de Seguridad de lainminencia del peligro representado por SadamHussein, la Casa Blanca decidió en septiembre de2002 reescribir unilateralmente la noción de guerrapreventiva en su nueva Estrategia de SeguridadNacional. En el preámbulo del documento se pro-clama que Estados Unidos defenderá la paz lu-chando contra ''terroristas y tiranos", que su princi-pal enemigo es la combinación de "radicalismo ytecnología", y se anuncian las que serán sus líneasmaestras: "América actuará contra las amenazasemergentes antes de que se hayan formado porcompleto... Nuestra mejor defensa es un buen ata-que".

El nuevo concepto de guerra preventiva estádesarrollado en el Capítulo V, que comienzaconstatando el fin de la etapa histórica en que lapaz y la coexistencia pacífica estaba garantizadapor la mutua disuasión. "Las nuevas amenazas-señala el documento- proceden de los terro-ristas y de los Estados que les apoyan, que vio-lan los derechos de su población, no respetan laley internacional ni los tratados que firman, estándeterminados a adquirir armas de destrucciónmasiva, respaldan a los terroristas, rechazan losvalores humanos y odian a los Estados Unidos.Debemos estar preparados -prosigue- paradetener a esos Estados y a sus clientes terroris-tas antes de que sean capaces de amenazar ode usar armas de destrucción masiva contra losEstados Unidos, sus aliados y amigos".

Seguidamente, la Estrategia de Seguridad Nacio-nal renuncia a la doctrina Webster: "No podemosbasar nuestra defensa únicamente en posturas re-activas, como hicimos en el pasado. No podemospermitir a nuestros enemigos golpear primero. Du-rante siglos se ha considerado que las naciones nonecesitan sufrir un ataque antes de poder tomar le-

13

galmente acción para defenderse contra fuerzasque presentan un peligro de ataque inminente. Elconcepto de amenaza inminente debe ser adaptadoa las capacidades y objetivos (actos de terrorismo ypotencialmente, uso de armas de destrucción masi-va) de los adversarios de hoy. Estados Unidos hadefendido desde hace tiempo la opción de accionesanticipatorias para contrarrestar una amenaza sufi-ciente a nuestra seguridad nacional, aunque per-manezca incierto el tiempo y el lugar del ataque".

Una sola palabra basta para derogar el ordenamien-to jurídico vigente. A partir de ahora, ya no será preci-sa una amenaza "inminente" para recurrir a la fuerzaarmada. Bastará una amenaza "suficiente".

¿Cuáles son las garantías con las que pretendeabordarse un cambio tan radical, especialmente te-niendo en cuenta el riesgo, cuya existencia recono-ce el documento, de que la anticipación pueda ser-vir como pretexto para la agresión? ¿Cómo sereconocerá la suficiencia de una amenaza? ¿Quiéndispondrá de la autoridad para efectuar esa valora-ción necesariamente probabilística? Los procedi-mientos prevenidos en el documento para asegu-rarse de que la amenaza tiene la entidad suficientecomo para justificar el uso unilateral y no reactivode la fuerza armada, son, a pesar de la trascen-dencia de la cuestión y la relevancia del documen-to, de una pobreza argumental extrema: "Procede-remos siempre después de deliberar y sopesar lasconsecuencias de nuestras acciones -se asegu-ra-. Para fundamentar las opciones anticipatorias,deberemos: construir capacidades de inteligenciamejores y más integradas que obtengan a tiempoinformación precisa de las amenazas, dondequieraque éstas puedan surgir; coordinar estrechamentecon los aliados la formación de valoraciones comu-nes de las amenazas más peligrosas; y continuartransformando nuestras fuerzas militares para ase-gurar nuestra capacidad de realizar operacionesrápidas y precisas y conseguir resultados decisi-vos". Es todo.

Quizá la guerra de Irak sea la más clara demos-tración de la inconsistencia de los precedentes pos-tulados. No existía, nunca existió, una amenazainminente. Hoy sabemos que tampoco había nin-guna amenaza suficiente. Las razones invocadaspara justificar la guerra se han desvanecido comoel humo. En lrak no había armas de destrucciónmasiva. Sadam Hussein no disponía de laborato-rios móviles, no había comprado uranio a Níger, yno preparaba ninguna acción militar. No estabavinculado con Al Qaeda, ni había participado en losatentados del 11-S. Confrontados a la inconsisten-cia de las razones argumentadas en su momento,Bush y Blair han decidido endosar la responsabili-dad a sus servicios de inteligencia; a los mismosservicios de inteligencia a quienes la Estrategia deSeguridad Nacional encomienda nuestro futuro. Lasdeclaraciones del director de la CIA, de los respon-sables norteamericanos de la inspección de armasa lrak, del que fuera jefe de los Inspectores de laONU, Hans Blix, y los datos revelados tras el trági-co final del científico británico David Kelly, indican,sin embargo, que los informes de los servicios de

14

inteligencia, de por sí inexactos y deficientementefundamentados, fueron además deliberadamentemanipulados y exagerados.

NUREMBERGEl carácter preventivo de la guerra ya había sido

invocado antes. Lo utilizaron ante el Tribunal MilitarInternacional de Nuremberg las defensas de losprincipales jerarcas del Tercer Reich acusados delcrimen de agresión, respecto de los ataques ale-manes a la Unión Soviética y a Noruega.

Los acusados alegaron que la guerra contra laUnión Soviética había tenido carácter preventivo(preventive) y que el ataque estaba justificado porel temor de que Stalin, no obstante el pacto de noagresión germano-soviético en vigor desde el 23 deagosto de 1939, estuviese preparando un ataquecontra Alemania. El rearme soviético era real y sucapacidad militar, nada desdeñable. El argumentofue sin embargo rechazado por el Tribunal. Los do-cumentos examinados, enumerados en la Senten-cia, demostraban que los alemanes nunca conside-raron inminente el peligro que pudiera suponer paraellos la Unión Soviética, y que el objetivo de la in-vasión había sido apoderarse del territorio para in-corporarlo al Reich y explotarlo económicamente.El Tribunal declaró que el ataque había constituidoun crimen de agresión.

Más complicada resultó la cuestión respecto dela invasión de Noruega. La Sentencia constataque el 2 de septiembre de 1939, inmediatamentedespués de invadir Polonia, Alemania había diri-gido una comunicación formal al Gobierno deNoruega en la que se comprometía a respetar suinviolabilidad e integridad territorial, siempre quelos noruegos permaneciesen neutrales. Se de-clara probado que los alemanes iniciaron en oc-tubre de 1939 la preparación de planes para unaeventual invasión de Noruega con un doble obje-tivo: querían prevenir que el territorio noruegopudiera ser ocupado por los Aliados, y estabaninteresados en la instalación de bases navalesen Trondheim y Narvik. En diciembre de 1939persistían los planes con el mismo doble objeti-vo, si bien, según se declara probado, Hitler ma-nifestó su preferencia por mantener el status quode neutralidad de los países nórdicos.

El 1 de marzo de 1940 -sigue relatando la Sen-tencia- el FOhrer emitió una Directiva en la queordenaba la preparación de la ocupación alemanade Dinamarca y Noruega, y aseguraba: "Esta ope-ración permitiría prevenir la invasión británica deEscandinavia y el Báltico; adicionalmente, asegura-ría nuestro aprovisionamiento de mineral de Sue-cia, y daría a nuestra Armada y Fuerza aérea unalínea de salida más amplia contra Gran Bretaña".La invasión de ambos países -añadía Hitler- de-bía ser simultánea y por sorpresa. El 24 de marzode 1940 se libraron las órdenes ejecutivas, y el 9 deabril de 1940 se consumó la invasión.

En el juicio, los acusados alegaron que, no obs-tante la neutralidad de Noruega, se vieron obliga-

dos a invadirla con carácter anticipatorio (pre-emptive) para evitar la ocupación británica de No-ruega que hubiera puesto en grave peligro, en ple-na guerra, la seguridad territorial de Alemania.

La alegación tenia fundamento. El Alto Mando bri-tánico había ordenado el 20 de marzo de 1940 laocupación de puertos y aeropuertos noruegos. Lastropas debían zarpar de Inglaterra el 5 de abril. Laoperación se demoró unos pocos días, y no llegó aejecutarse porque los alemanes se adelantaron.

La Sentencia reconoce que no había podido de-terminarse con exactitud hasta qué punto estuvoinfluenciada la decisión de los alemanes por la po-sibilidad de que Noruega fuera ocupada por losAliados. La información de que disponía Hitler noera uniforme: unas fuentes le indicaban que el go-bierno noruego estaba dispuesto a consentir táci-tamente la ocupación británica, y otras lo desmen-tían. La orden -consideró el Tribunal- no fuelibrada para prevenir un desembarco aliado, que losalemanes no consideraban inminente (desconocíanel Acuerdo del Alto Mando británico), sino, en elmejor de los casos para los acusados, para preve-nir una ocupación aliada en fecha no determinada.En esas condiciones -razona la Sentencia- la in-vasión alemana de Noruega no puede ser conside-rada defensiva, porque "los ataques preventivos (yaquí reproduce literalmente la doctrina del CasoCarolina) sólo se justifican en caso de una necesi-dad extrema e inmediata de autodefensa". La inva-sión, concluye, constituyó un acto de agresión.

La guerra de Irak no es comparable, por muchasrazones, con la Segunda Guerra Mundial. Los prin-cipios jurídicos, sin embargo, son los mismos: laguerra de agresión es un crimen, con independen-cia de la dimensión del conflicto. El fiscal británicoen Nuremberg, Sir Hartley Shawcross afirmó en1945 que aquel juicio debía servir "como adverten-cia para los gobernantes del futuro". El norteameri-cano, Robert H. Jackson, aseguro entonces: "Nopodemos imponer a otros normas penales que noaceptemos que puedan ser también invocadas co-ntra nosotros".

La doctrina vigente indica, pues, que cualquieracto de agresión constituye un delito internacional,y que tal conducta sólo puede quedar exenta deresponsabilidad penal si quienes la cometen actúanamparados por una causa de justificación tan gra-ve, al menos, como la conducta misma. La fabrica-ción incontrolada por Irak de armas químicas o nu-cleares y su voluntad de usarlas indiscriminada einmediatamente, o de cederlas con el mismo fin agrupos terroristas, hubiera justificado la conductaagresiva anglo-norteamericana, y también la de suscooperadores necesarios. No existiendo ese peli-gro, no siendo desde luego inminente, la conductano es excusable.

CONCLUSION

El sombrío diagnóstico de Beccaria mantiene unapenosa actualidad después de doscientos cincuen-ta años: "El curso demasiado libre del poder mal di-

rigido ha dado un largo y autorizado ejemplo de fríaatrocidad". La conducción de la "guerra contra elterror" al margen del derecho nacional e internacio-nal ha causado la perdida de miles de vidas; hapermitido la derogación o la violación de derechosfundamentales en las sociedades más avanzadas,y no ha brindado mayor ni mejor protección a la so-ciedad. La amenaza terrorista no ha desaparecido.Se ha incrementado: hoy, el 50% de los saudíes sereconocen partidarios de Osama Bin Laden.

Es necesario volver al consenso, a la legalidad, yluchar contra el terrorismo por vías democráticas.Puede que la formulación vigente de la doctrina dela "amenaza inminente" esté desfasada, pero la dela "amenaza suficiente" es disparatada y se ha de-mostrado inútil y extremadamente peligrosa. Si elejemplo de Irak no es suficiente, imaginemos otro:la crisis de los misites soviéticos en Cuba de 1962,en plena guerra fría. De haber estado entonces envigor la Estrategia de Seguridad Nacional nortea-mericana aprobada por George W. Bush en 2002, lacrisis habría desencadenado con toda probabilidadla tercera (y última) guerra mundial.

Prescindir de las normas que limitan el derechode autodefensa de los Estados supone una viola-ción flagrante del derecho vigente. Supone, ade-más, la destrucción del principal dique de conten-ción del uso unilateral e indiscriminado de la fuerzamilitar por los Estados, de la principal garantía de lapaz y la seguridad en el mundo. La decisión de au-torizar ataques armados preventivos frente a ame-nazas no inminentes sólo puede corresponder alConsejo de Seguridad de Naciones Unidas. Aunquela Carta de la ONU pueda o deba ser reformada, enespecial en lo relativo al proceso de adopción deacuerdos en el Consejo de Seguridad, es la normaen vigor y debe ser respetada. Los postulados de laEstrategia de Seguridad Nacional norteamericanason incompatibles con la Carta de las NacionesUnidas. Confiar, en última instancia, decisiones deesa naturaleza y trascendencia, al contenido yeventual acierto de los informes de los servicios deinteligencia, implica prescindir de los mecanismosesenciales de preservación de la paz y la seguri-dad, y vacía de contenido los procedimientos deadopción de las decisiones más importantes en lassociedades democráticas, privándoles por completode garantías, transparencia y legitimidad. NiGeorge Orwell lo hubiera imaginado.

Por esa vía no obtendremos mayor seguridad, si-no todo lo contrario. El ejemplo de Irak debería ser-vimos para la reflexión: hoy sabemos que lainformación según la cual Sadam Hussein estabaen condiciones de desencadenar un ataque conarmas de destrucción masiva en cuarenta y cincominutos, información que resultó decisiva paradesencadenar la guerra, era falsa. Sin embargo, losservicios de inteligencia del Reino Unido la asumie-ron, y se incorporó al documento oficial de 24 deseptiembre de 2002 firmado por Tony Blair. En ene-ro pasado, el INA (Acuerdo Nacionallraquí) admitióser la fuente de la información. El presidente de esaorganización, Ayad Allawi, es hoy Primer Ministrode Irak.

15

El juez en una sociedad multicultural*Carlos GOMEZ MARTINEZ

Cuando se han acentuado las difE3rencias de nivelde vida entre los países separados por un "muro deoro" cada vez más alto que atraviesa imaginaria-mente el planeta, y cuando se ha debilitado la es-peranza de un desarrollo real de los países pobresque permita una vida digna a la gran mayoría de supoblación, los flujos migratorios han aumentado es-pectacularmente, favorecidos por los efectos cola-terales de la globalización, como son la rápida cir-culación de la información y el abaratamiento de loscostes del transporte. Hoy podemos decir que unmosaico de gentes de las más diversas culturas es-ta aquí, a las puertas de casa, llenando los parquesde nuestras ciudades los domingos por la tarde,durmiendo por turnos en pisos precarios y ocupan-do un lugar cada vez más significativo de un espa-cio público que hasta ahora concebíamos en térmi-nos de una relativa homogeneidad.

Se trata de los nuevos excluidos. Si Grecia inven-tó una democracia perfecta con olvido de los escla-vos, si Roma concibió el derecho sólo para quienesostentaban la ciudadanía, hoy, la más sofisticadacreació:1 jurídica de nuestra civilización, el "Estadosocial y democrático de derecho", deja fuera de suslímites a un gran número de personas a los que co-nocemos con el nombre de "los sin papeles", enrealidad, los "sin derechos".

A pesar de las barreras policiales y de las políti-cas de extranjería restrictivas, pocos piensan, en elfondo, que sea posible detener la inmigración. Depersistir la actual tendencia, favorecida, sin duda,por la curva demográfica descendente de los paí-ses de la Unión Europea, singularmente de Espa-ña, asistiremos al nacimiento de una sociedad mul-ticultural, porque la asimilación a la culturadominante es una opción discutible a la que seopone la concepción de la diversidad cultural comouna riqueza, pero también porque la adecuada ges-tión de la integración deviene difícil cuando el flujomigratorio es masivo y los servicios propios del Es-tado de bienestar, sanidad, educación y atenciónsocial han sufrido drásticos recortes después dedecenios de predominio del neoliberalismo coinci-dente con el neoconservadurismo imperante enbuena parte del hemisferio occidental en su con-cepción de un Estado dotado de servicios públicosraquíticos.

Lo cierto es que, por la propia dimensión del fe-nómeno migratorio (en Europa viven ya trece millo-nes de musulmanes) y por la inviabilidad de la op-ción asimiladora, los países occidentales se hanconvertido en sociedades en las que conviven enun solo espacio público culturas hasta ahora ajenascuyos valores no son necesariamente coincidentescon los de la cultura hegemónica, lo que necesa-riamente afecta a las bases de nuestra convivencia

* Texto de la ponencia del mismo título presentada en el XIXCongreso de Jueces para la Democracia, Barcelona, mayo 2004.

16

y plantea, en palabras de Javier de Lucas "la nece-sidad de una redefinición del contrato social y polí-tico", un contrato fraguando sin la concurrencia delas culturas minoritarias ahora presentes.

Las sociedades multiculturales se caracterizanpor la existencia en ellas de conflictos generadospor las demandadas de reconocimiento de identi-dad formuladas por los diversos grupos culturales.Hasta ahora se ha venido entendiendo que la solu-ción a estos conflictos, nuevos para el Estado dederecho, debe hacerse en clave política. ParaGianni "la característica reguladora de las socieda-des multiculturales no es el sistema judicial sino elpolítico". En igual sentido entiende De Lucas que loque se plantea "es una cuestión de modelos, de po-líticas de gestión de la multiculturalidad, de sus exi-gencias, de sus conflictos". Lo mismo opina MaríaJosé Añón, quien, mostrando su acuerdo con Gian-ni, afirma que "las formas de tratamiento de las dis-putas multiculturales exigen aproximarse al multi-culturalismo como un fenómeno estrictamentepolítico."

Sin embargo, no puede obviarse que el juez po-see un ámbito de actuación propio que se ve radi-calmente influido por la multiculturalidad, con inde-pendencia de cuales sean las grandes opcionespolíticas o legislativas para la gestión de los nuevosconflictos que plantea la existencia de un entrama-do de grupos culturales distintos que integran yanuestra sociedad. Su papel clásico en el Estado dederecho se ve necesariamente afectado e inclusocuestionado por el fenómeno de la multiculturalidad.

JUZGAR, EXCLUIR AL EXCLUIDO, EXTRAÑARAL EXTRANJERO

El proceso, el ámbito en el que se desenvuelve laactividad cotidiana del juez, no hace sino confirmarla condición de extranjero del que ya lo es: el ex-tranjero perteneciente a un grupo cultural minorita-rio procedente de la inmigración, cuando es parteen un juicio, adquiere una nueva condición de ex-tranjero. Ahora no es sólo un extraño respecto a lacultura dominante, también lo es respecto al proce-so mismo.

El proceso penal actúa como factor que refuerzala exclusión. Parafraseando una expresión utilizadaen victimología puede hablarse en este caso de"extranjerización secundaria" producida por el mis-mo proceso penal. Como señala Henri Leclerc, losimputados extranjeros se enfrentan casi sin armasa una institución que intentará hacerles caer en supropia trampa interpretando sus palabras traduci-das en un acta de declaración que no entienden.En la audiencia pública deberán expresarse en unambiente solemne y en presencia de espectadoresque sienten como hostiles viéndose impotentes pa-

ra encontrar las palabras adecuadas. "Excluidosantes del proceso, excluidos de su propio proceso,ven como se desarrolla la institucionalización de supropia exclusión mediante la prisión o la expulsióndel territorio nacional".

Tampoco la justicia civil, que organiza y reconocelos derechos de los ciudadanos, puede compensarla exclusión de los inmigrantes que incluso han vis-to obstaculizada su intervención el proceso civil porser extranjeros (piénsese en la carga simbólica dela vigencia, hasta la entrada en vigor de la Ley deEnjuiciamiento Civil de la excepción dilatoria delarraigo en juicio establecida en el artículo 534 de laley procesal de 1881 para el caso de que el de-mandante fuese extranjero) y, en otras ocasiones,han visto agravada, por esa misma condición, suposición en el proceso (según el arto 1400-2 de laantigua Ley de Enjuiciamiento Civil bastaba ser ex-tranjero para que se entendiese legalmente queconcurría el "periculum in mora" necesario paraacordar el embargo preventivo). Los que carecende derechos carecen de medios para hacerlos va-ler. La justicia civil es cara y si bien la asistencia ju-rídica gratuita permite el acceso a ella de un ciertosegmento de la población, es difícil que los exclui-dos puedan beneficiarse de la misma. Especial-mente llamativo es el caso de los inmigrantes irre-gulares, privados del derecho a la asistenciajurídica gratuita, excepto en los procedimientosadministrativos o judiciales que puedan ser condu-centes a la denegación de su entrada, devolución oexpulsión del territorio español (art. 20 de la LeyOrgánica de Derechos y Libertades de los Extranje-ros).

EL PAPEL DEL JUEZ CUESTIONADO EN UNASOCIEDAD MUL TICUL TURAL

Pero más allá de que el papel del juez en una so-ciedad multicultural pueda ser percibido como unacontribución a la exclusión del excluido (en todoslos países de Europa occidental el porcentaje deinmigrantes en prisión es muy superior al de los in-migrantes en la sociedad), el fenómeno de la multi-culturalidad cuestiona la legitimación misma deljuez.

En efecto, en la última evolución del Estado dederecho, el Estado constitucional de derecho, eljuez ha encontrado su función en la garantía y efec-tividad de los derechos fundamentales sustantivi-zados en el ordenamiento jurídico. Tras la segundaguerra mundial el juez ha adquirido un especial pro-tagonismo en el desarrollo y materialización de loque Ferrajoli llama "el pacto constitucional sobre losderechos fundamentales". Carente de una legitimi-dad democrática de origen, el juez la ha hallado enla aplicación de la ley, pero no de la ley formal, sinode la que incorpora los derechos fundamentales re-conocidos en la parte dogmática de las constitucio-nes, hasta el punto de que en caso de desacuerdoentre la ley y el derecho fundamental constitucio-nalmente reconocido, el juez puede interponercuestión de inconstitucionalidad. Pues bien, la in-

terculturalidad ha hecho emerger no sólo en los cír-culos doctrinales sino, sobre todo, en la misma rea-lidad social, el problema del relativismo cultural que,aplicado a los derechos fundamentales, supone laimpugnación de su universalidad y su consideracióncomo un producto netamente occidental, fruto delsiglo de las luces, del liberalismo político y de laModernidad. Así, han proliferado las críticas a labase individualista de los derechos fundamentales,que sólo contemplan el ser humano en abstracto,desvinculado de su pertenencia a un grupo social ocultural. Incluso se han promulgado textos interna-cionales de declaración de derechos fundamentalesque pretenden la diferenciación respecto de losaprobados por la ONU, el Consejo de Europa o lasconstituciones de los países occidentales; se hapuesto en tela de juicio el principio de igualdad antela ley puesto que el que Otfried H6ffe llama "el di-lema jurídico del encuentro intercultural" es, preci-samente, que "el trato igual corre el peligro de con-vertirse, aplicado a extranjeros, en trato desigual y,por consiguiente, en una injusticia"; y se ha resalta-do el carácter meramente ilusorio de los derechossociales respecto de los inmigrantes que masiva-mente ocupan zonas de marginalidad a las que nollegan los beneficios del Estado del bienestar enfranco retroceso.

El juez, que cifra su legitimidad en la efectividadde los derechos fundamentales, ve como ésta entraen crisis paralelamente a la conceptuación de talesderechos no ya solo como "artículo de exportaciónde la cultura occidental" (Otfried H6ffe), sino tam-bién como instrumento interno para la imposiciónde los valores del grupo culturalmente hegemónico.

Es más, el juez se ve a menudo utilizado comoun instrumento directo de políticas inmigratorias enlas que la preocupación por el respeto a los dere-chos fundamentales ocupa un lugar secundario. Enmuchos casos se prevé la intervención del juez pa-ra dar cobertura a limitaciones de derechos funda-mentales que no se aplican en otros ámbitos, esdecir, respecto a la población no inmigrante, lo quehace que se arraigue aún más en el juez, y tambiénen la sociedad, el relativismo respecto a los dere-chos fundamentales que ahora se manifiesta no só-lo de una nación a otra sino en el interior de lasfronteras de un país.

¿EXISTE EL PROCESO INTERCUL TURAL ?

Por su propio sistema de fuentes del derecho, enlos países de "civil law" los jueces no pueden serlos protagonistas de las políticas de integración, nopodrán desempeñar un papel semejante al que du-rante los años cincuenta y sesenta los jueces de losEstados Unidos de América tuvieron en la configu-ración de normas que permitiesen la convivenciaigualitaria de distintas culturas, en lo que se deno-minó la desegración racial Así, la jurisprudencia delTribunal Supremo USA, presidido por el Juez Wa-rren consiguió, antes que las leyes federales, laeliminación del régimen de discriminación racial; yla sentencia Brown v. Board of Education, 347 US,

17

483 de 1954 sobre segregación en las escuelas,"se convirtió en catalizador que inició la revoluciónigualitaria" (Bernard Schwartz).

En cualquier caso, como señala Gianni, resultarevelador que los mismos grupos que hace cuaren-ta años formulaban demandas de tratamiento igua-litario, estén ahora pidiendo un tratamiento diferen-ciado, al cual ni los jueces ni los responsablespolíticos de los Estados Unidos dan una respuestarespetuosa de la diversidad. Al contrario, estamosasistiendo a intentos de monoculturalismo, como esla pretensión de declarar el inglés idioma oficial enalgunos estados del sur y del oestl3 con la manifies-ta intención de frenar el avance del castellano.

El papel del juez en una sociedad multicultural dederecho continental se halla en otro ámbito, el delproceso, como, de otro lado, no podía ser de otramanera. En efecto, el proceso imparcial es la notacaracterística de la actuación judicial, lo que distin-gue la sentencia de la decisión política o del dicta-men experto. La resolución judicial, no se toma sinodespués de un proceso en el que se ha dado a laspartes la oportunidad de ser oídas, sin que el juez,al actuar como tercero, estuviese mediatizado porun interés particular.

Independientemente de que se opte por una polí-tica "republicana" y se aprueben 113yesque fuercenla integración (caso francés) o por un política de nointervención, pretendidamente "comunitarista", fa-vorecedora de la atomización multícultural (caso delReino Unido), el juez que deba resolver un conflictocon algún elemento de multiculturalidad habrá dehacer un esfuerzo especial para evitar el extraña-miento del extranjero o la extranjerización secunda-ria a las que se ha aludido antes.

La legitimación para el desempeño de este papelprocede, precisamente, de la función del juez comogarante de los derechos fundamentales. Ya se hadicho que el relativismo cultural tiende a socavarlas bases de los derechos fundamentales al privar-les de su condición de "derechos humanos", aplica-bles a toda persona por el hecho de serio, con abs-tracción del contexto social y cultural en el que vive.Pero este cuestionamiento no afecta por igual a to-do el catálogo de derechos. En concreto la crítica alcarácter universal de los derechos fundamentalesse refiere en menor medida a los que definen loque Jellinek llama el "status negativus" comprensi-vo de los derechos de libertad, l3ntendidos comoderechos de defensa contra el Estado o el poder.Dentro de éstos se hallan los derechos de carácterprocesal, los que garantizan el debido proceso, elproceso equitativo, recogidos, básicamente, en elartículo 24 de la Constitución Española y en el artí-culo 6 de la Convención Europea de los Derechosdel Hombre. Así, la imparcialidad y la igualdad en laaplicación del derecho, el principio de contradiccióno la presunción de inocencia son "puntos comunesesenciales" (Otfried Hoffe). Si estos derechos fun-damentales de naturaleza procesal son los másdespojados de connotaciones culturales y puedenser considerados como comunes y si son a la vezlos que definen y legitiman la actuación judicial, laconclusión es que en la sociedad multicultural el

18

juez mantiene su función de aplicar el derecho através de un proceso imparcial y contradictorio, pe-ro ¿Qué imparcialidad, qué proceso contradictorio,qué principio de igualdad en la aplicación de la leyen una sociedad multicultural?

¿QUE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ EN LASSOCIEDADES MUL TICUL TURALES?

Como dice Carnelutti, la imparcialidad no se limitaa la falta de concurrencia de los supuestos de recu-sación y de abstención, el problema no es evitarque juzgue un juez que esté ligado por ciertos vín-culos, directos o indirectos con una de las partes,sino "liberar al juez de cualquier prejuicio que, deuno u otro modo, pueda perturbar, aún en mínimamedida, aquella imparcialidad".

Imparcialidad no es neutralidad que "deja intactala desigualdad constitutiva" y que "cuestiona la sufi-ciencia e idoneidad de los mecanismos de la demo-cracia liberal para hacer frente a la gestión de lasociedad multicultural" (De Lucas). La imparcialidadse conseguirá mediante el reconocimiento de lasdificultades para alcanzarla, admitiendo lo que Ale-jandro Nieto llama predisposiciones y prejuicios, pa-ra, a partir de ellos, intentar honestamente un juiciolo más objetivo posible.

Pues bien, en la necesidad de superar prejuiciosque empañen su imparcialidad, el juez en una so-ciedad intercultural deberá hacer un esfuerzo su-plementario por acercarse a realidades que puedenserie ajenas e incluso contra las que puede estarpredispuesto. La tolerancia hacia las realidades cul-turalmente minoritarias quizás no sea la actitud másadecuada para superar los prejuicios en busca dela imparcialidad pero es, ciertamente, un primer pa-so. Así, para Walzer, "la tolerancia es siempre unarelación de desigualdad, en la cual a los grupos oindividuos tolerados se les asigna una posición infe-rior. Tolerar a alguien es un acto de poder; ser tole-rado es una aceptación de la debilidad". La toleran-cia, dice De Lucas "no es un elemento conceptualesencial del pluralismo sino una categoría históricaque responde a las condiciones en momentos his-tóricos de precariedad en el reconocimiento y ga-rantía del pluralismo". Al juez imparcial le corres-ponde, más bien, una actitud abierta al diálogo conel pluralismo cultural, lo que exige, como dice MaríaJosé Añón Roig, "estar en condiciones de distan-ciarse de su propia cultura" siendo ésta la únicaperspectiva "desde la que es posible calibrar el al-cance y el peso de la identidad cultural".

El juez en nuestro país se halla, en principio, bienposicionado para esta tarea, por su doble condiciónde europeo y ciudadano de un país como España,que conoce la multiculturalidad desde antes de quese produjera el reciente fenómeno de inmigraciónacelerada. Europa es una buena escuela para eldiálogo intercultural. Autores desde Habermas has-ta Gadamer, han resaltado la diversidad culturalcomo una de las notas definitorias de lo que es Eu-ropa. Para Habermas "el reconocimiento de las di-ferencias -el reconocimiento mutuo del otro en su

\'

alteridad- puede llegar a ser también el signo dis-tintivo de una identidad común". Por su parte, Ga-damer indica que aunque la coexistencia vivificantede diversas lenguas y culturas, religiones y confe-siones sea violada frecuentemente por los indivi-duos, pueblos o Estados "sin embargo, algo comúnse edifica sin cesar en nuestra existencia más ínti-ma, con la buena fe de las partes implicadas ... elmultilingOismo de Europa, la vecindad con el otroen un espacio reducido y la igualdad de valor delotro en un espacio tan restringido me parece unaverdadera escuela".

España es ya una sociedad culturalmente pluralen la que el juez ha tenido que adaptar su actua-ción en ciertos aspectos (la lengua, del derecho ci-vil autonómico) a la coexistencia de distintas cultu-ras en un solo Estado. Recientemente ha dichoCarlos Fuentes que España es "incomprensible sinsu multiplicidad racial y IingOística, celtíbera, griega,fenicia, romana, árabe, judía y goda" y que "habla-mos una lengua de raíz celtíbera y enseguida lati-na, enriquecida por una gran porción de palabrasárabes y fijada por los judíos del siglo XIII en la cor-te de Alfonso el Sabio".

Kymlicka ha descrito el proceso de transforma-ción de un Estado multicultural (él habla de Estadomultinacional dando al concepto de nación un signi-ficado puramente sociológico equiparable al de co-munidad con base territorial y con una cultura pro-pia) en un Estado poliétnico, lo que supone unincremento de la diversidad y la correlativa compli-cación del mosaico social con otros factores dife-renciadores, con la incorporación del "exótico" (enterminología de H6ffe) , pero es evidente que losjueces españoles estarán en mejor posición paraejercer sus funciones en una sociedad multiculturalque los que lo han venido haciendo en Estados cul-turalmente uniformes. Otfried H6ffe destaca que lamulticulturalidad no es un fenómeno nuevo para lasque llama "sociedades viejoeuropeas" que conocie-ron un proceso de diferenciación originado en la di-sidencia religiosa en el que se han llegado a gene-ralizar costumbres y valores diversos de modo queesferas antes consideradas extranjeras, se ubicanhoy dentro de la sociedad. En el fondo, afirmaGianni, "lo que es relativamente nuevo en las de-mocracias liberales no es el multiculturalismo en sí,sino su importancia y visibilidad como problema po-lítico".

¿QUE PROCESO CONTRADICTORIO EN UNASOCIEDAD MUL TICUL TURAL?

El respeto y realización plena del principio de au-diencia bilateral exige del juez, cuando en el proce-so interviene un elemento de multiculturalidad, unespecial esmero en los actos de comunicación ver-bal y escrita. La tarea del intérprete adquiere ungran protagonismo. Su labor no ha de limitarse a latraducción linguística sino que tiene que ser capazde transmitir al extranjero que es parte del procesociertos conceptos jurídicos indispensables para laadecuada comprensión de su situación y derechos.

A la inversa, el intérprete deberá ser capaz detransmitir al juez no sólo la Iiteralidad de las pala-bras sino, también, las peculiaridades del lenguajeverbal y no verbal indispensables para poder captarel sentido de las manifestaciones del extranjero, to-do ello en la perspectiva añadida de que el procesocontradictorio no tiene solo una finalidad garantistasino que, como ha puesto de relieve Ferrajoli, poseetambién un valor epistemológico al ir destinado a laaveriguación de la verdad, finalidad que exige que loshechos sobre los que se base la decisión judicial seancontemplados en su contexto cultural. Todos los pro-fesionales intervinientes en el proceso deberán hacerun esfuerzo de contextualización.

Pero, además, el principio de contradicción exigedel juez una actitud de especial apertura hacia larealidad culturalmente diversa del imputado de unacausa penal, o de las partes en un proceso civil, demanera que la audiencia cumpla su finalidad. Paraello el juez cuenta con dos ventajas. Una es su po-sición institucional en el proceso que le predisponea "escuchar" -"oidores" llaman a los jueces LasPartidas-, a tomar en consideración las alegacio-nes de las partes y las circunstancias que rodean elconflicto a dilucidar. El juez es un profesional espe-cialmente habituado a acercarse a la "otredad". So-lo hace falta añadir al objeto del interés del juez unnuevo parámetro: el posible contexto cultural dife-renciado. Lo que es absolutamente necesario esque la posición de superioridad respecto a las par-tes que las leyes procesales confieren al juez nopueda confundirse con una superioridad en una uotra medida relacionada con su pertenencia a lacultura hegemónica. Para ello se hace preciso unespecial esfuerzo en materia de formación inicial ycontinuada: el juez que tiene ante sí a un detenidomagrebí debe saber que si el imputado se dirige aél utilizando la segunda persona del singular, esdecir, si le trata de "tú", no es por falta de respetosino porque en su cultura no existe el "usted". Esigualmente necesario que el juez que debe dilucidarun caso que afecte a una familia procedente delAfrica subsahariana sepa que en algunas de estasculturas la filiación paterna no tiene base biológica,sino que se atribuye la paternidad al varón adultode la tribu que asume el cuidado del niño. En estesentido cabe señalar que, desde hace más de unadécada la Ecole Nationale de la Magistrature, elcentro en el que se forman todos los jueces france-ses, desarrolla un módulo sobre el Islam, tanto ensu curso de formación inicial como en el de forma-ción continuada. Anualmente unos setecientos jue-ces solicitan participar en él.

Pero, además, a diferencia de lo que ocurre conlos poderes legislativo y ejecutivo, el juez no seacerca a los problemas con una perspectiva gene-ral sino, al contrario, con una visión individual e in-dividualizadora pues su función es trasponer la ge-neralidad de la ley a un caso particular. Estetratamiento individual izado de los casos hace másfácil una actitud de tolerancia y respeto ya que,como advierte Walzer, la tolerancia hacia un indivi-duo excéntrico es bastante fácil y, a la vez, la resis-tencia social a la excentricidad individual no suele

19

ser peligrosa, y recuerda que "los riesgos son mu-cho mayores cuando los derechos individuales seejercitan de forma colectiva, cuando nos referimosa grupos no convencionales y disidentes".

LA IGUALDAD EN LA APLlCACION DE LA LEYEN UN CONTEXTO DE INTERCUL TURALIDAD

Desde los años noventa del siglo pasado diversosautores, tanto desde el liberalismo (Kymlicka), co-mo desde el comunitarismo (Taylor), como desdeuna perspectiva postmodema (Young) han defendi-do la ciudadanía diferenciada como única vía paraque se consiga la justicia social y política en las so-ciedades multiculturales. El trato diferenciado pare-ce inevitable para la consecución de una verdaderaigualdad en la aplicación de la ley.

Si doctrinalmente el complejo concepto de "ciu-dadanía diferenciada" se considera una clave parala comprensión y gestión de los conflictos propiosde una sociedad multicultural, deberemos pregun-tamos si dicha idea es traspolable al ámbito de laactuación del juez, si puede hablarse de un ''trata-miento procesal diferenciado".

La respuesta habrá de pasar por un adecuadoequilibrio entre el principio de afirmación de la dife-rencia y el principio de igualdad y, por tanto, depen-derá ea casos y situaciones concretas. El proceso,tal como lo conocemos, está diseñado para la reso-lución de conflictos de intereses y no parece el ám-bito adecuado para dilucidar en él conflictos de re-conocimiento de la identidad, lo que deberá evitarsepor la vía de eludir toda sombra de discriminación.En efecto, en muchas ocasiones el germen de unademanda de reconocimiento de la identidad culturales, precisamente, la discriminación. Pocas vecesesta demanda de reconocimiento será formuladapor la persona perteneciente al grupo culturalmentehegemónico y, sin embargo, probablemente, sí seráexigida por quien interviene en el proceso penal ocivil y forma parte de un grupo cultural minoritarioque se considera excluido o esti~~matizadopor lacultura dominante. Dice Gianni que "las demandasdiferencialistas son, con frecuencia, el producto oresultado de dinámicas de discriminación".

El tratamiento procesal diferenciado no debe en-fatizar sólo la "diferencia", sino que debe contem-plar también el otro componente de la idea, es de-cir, que se trate de un verdadero "proceso" en elque, por tanto, se den los requisitos esenciales deéste. Así, se podrían aceptar en el proceso algunoselementos que permiten al extranjero pertenecientea una cultura minoritaria sentirse reconocido y que,sin embargo, no obstaculizan el seguimiento de unproceso con todas sus garantías.

20

Un ejemplo lo hallamos en el Reino Unido. ElJudicial Sudies Board, el centro en el que seforman los jueces de Inglaterra y Gales, publicóen 2000 el "Equal Treatment Bench Book", unaguía en la que se contienen indicaciones sobrecomo deben tratar los jueces de modo diferen-ciado a las distintas culturas incluyendo un glo-sario de términos, prescripciones sobre comorealizar los juramentos, con un repertorio defórmulas para hindúes, judíos, musulmanes, sij ycuáqueros, advirtiendo de la necesidad de dis-poner en los locales de los juzgados de los librossantos de cada religión, e incluso de la conve-niencia de permitir, en ciertos casos, que los tes-tigos se laven las manos antes de jurar señalán-dose que "todos los tribunales deben disponer defacilidades para lavarse y debe concederse elnecesario respeto al testigo y a su religión, inclu-so si ello implica un corto retraso en el procedi-miento".

El tratamiento diferenciado no es un fin en simismo, su objetivo no será que el miembro de unaminoría goce de derechos o garantías procesalesdistintas de los que gozan los miembros de la ma-yoría sino crear las condiciones para que puedadisfrutar de los mismos derechos que sus conciu-dadanos.

Será, además, preciso que en la motivación de lasentencia,en la valoraciónde los hechos, en la argu-mentación jurídica, se evite todo tipo de evaluaciónsobre la calidad intrínsecade una cultura específicayque el juez haga un esfuerzo suplementario por en-contrar las bases comunes que existen en muchosprincipiosque exteriormenteaparecen como cultural-mentediferenciadosperoque,cada uno de ellos en supropio contexto, realiza funciones análogas aunque,quizás,desdepresupuestosdistintos.

El poder judicial presenta la especial característi-ca, que le diferencia del poder ejecutivo o del le-gislativo, de ser un poder difuso, esto es, ejercidono por una autoridad u órgano central sino porcada uno de los jueces que lo integran. Ofreceespeciales posibilidades de convertirse en esce-nario de conflictos para los cuales aún no se hallegado a soluciones claramente aceptadas porquienes tienen la responsabilidad política y paraque puedan prosperar en él posiciones social-mente minoritarias. El juez no puede eludir laparte que le toca en la gestión de la diferencia.Facchi (citado por De Lucas) ha dicho que "defi-nir lo que es igual y lo que es diferente es el nú-cleo en torno al cual se desarrolla la tarea deljuez". Por ello los jueces tenemos una especialresponsabilidad respecto a los derechos de lasminorías culturales que integran el cada vez másrico mosaico social de nuestro país.

La formación de los magistrados*Franco IPPOLlTO

1. La tarea específica, propia de la jurisdicción,es la resolución de los conflictos jurídicos entre par-tes. Estas pueden tener diferente fuerza. Muchasveces una de ellas tiene un poder de hecho des-medido, asesorada por técnicos y abogados de re-conocida fama. En ocasiones, una de las partes esel mismo poder estatal, que actúa cubierto por lalegitimidad institucional y por la ideología del Esta-do como supremo garante del bien común.

No tiene la capacidad para resolver pacíficamenteun conflicto entre Iitigantes quien no ocupe la posi-ción de "tercero", es decir, sujeto independiente delas partes, y se halle al amparo de sus influencias.No puede ser tercero un juez que sufre, de maneradirecta o indirecta, el condicionamiento de aquéllas,incluido el de carácter cultural, científico o técnico.

Para lograr la independencia es necesario satis-facer múltiples exigencias materiales, organizativasy normativas. En este sentido, un factor indispen-sable para que el juez cumpla el propio papel conindependencia (es decir sin resultar condicionadocultural y profesional mente por otros) es su capaci-tación profesional.

Un juez que no esté capacitado profesionalmenteno puede cumplir su tarea y no tiene credibilidadalguna ni frente a las partes ni frente a la sociedad.

La profesionalidad exigida hoy no puede limitarseal saber jurídico tradicional. Un juez que -por po-ner sólo un ejemplo- no sabe leer el balance deuna empresa no tiene la aptitud profesional requeri-da para verificar el cumplimiento de la ley en elcampo económico, nacional e internacional. El juezactual necesita también una cualificación interdisci-plinar integrada con aportaciones de diferentes sec-tores de las ciencias y, en general, del saber.

De estas constataciones se sigue, en primer lu-gar, la exigencia de una magistratura profesional,dotada de fuerte competencia técnica, que le dé ap-titud para confrontarse y mantener una equilibradainterlocución con los especialistas, las partes, lospoderosos. En los países donde no existe una ma-gistratura profesional, de hecho asisten a los ma-gistrados asesores que influyen fuertemente en suactividad decisional, sobre todo en materias de cier-to nivel de especialización.

Una magistratura profesional requiere una forma-ción profesional adecuada, formación inicial y for-mación permanente, para las cuales es indispensa-ble una escuela judicial.

Una escuela judicial de alto nivel es factor nece-sario para el fortalecimiento del poder judicial y paragarantizar la independencia del juez y al mismotiempo los derechos de los ciudadanos.

Muchos países europeos, que se pretendenavanzados, no tienen todavía una verdadera escue-

• Texto de la intervención del autor en el encuentro organizadopor MEDEL y la Federación de Jueces de América Latina, enOporto (Portugal), el 28 de mayo de 2004.

la judicial: Carecen de legitimación alguna los go-biernos que critican las faltas de lo magistrados pe-ro que nada hacen para el nacimiento de escuelasde capacitación de alto nivel.

2. Estas consideraciones tan ampliamente difun-didas no merecen un debate específico en un se-minario internacional de magistrados progresistas.Pero nosotros tenemos que formularnos especial-mente preguntas como: ¿ formación para quién ypara qué?, ¿qué tipo de formación, para qué juez ypara hacer qué?

Para responder a estos interrogantes es indis-pensable clarificar qué significa ser juez hoy. El pa-pel del juez en relación con la ley ha experimentadocambios relevantes. En el trascurso del tiempo hacambiado el sentido del principio liberal de la "sumi-sión del juez sólo a la ley". Hubo una época -es-cribe Gustavo Zagrebelsky'- «cuando el señor delderecho era el legislador yesos elementos quecomponen el derecho se encontraban todos reuni-dos en él, en la ley». En aquella época, según laconcepción positivista, se podía teorizar que la la-bor del juez, depositario de conocimientos técnico-jurídicos validos en cuanto tales, se reducía a unmecanismo lógico sin discrecionalidad y «se agota-ba en el mero servicio al legislador y a su voluntad,es decir, en ser expresión del "verdadero" significa-do contenido en las formulas utilizadas por ellegis-lador».

Hoy ya no es así. En realidad, ha cambiado lafunción misma de la ley, que progresivamente haperdido los caracteres de abstracción y generali-dad. Las leyes son aprobadas bajo la influencia delas más contrastantes exigencias, por mayorías nohomogéneas, que, con frecuencia, más que decidiro resolver, median sólo aparentemente los distintosintereses en conflicto. La coherencia del ordena-miento es una mera aspiración, por efecto de lafragmentación social. La ausencia de puntos de re-ferencia generales y de valores ampliamente com-partidos hace difícil concebir diseños normativosorgánicos y sistemáticos. No es casual que sehable de la "edad de la descodificación" para evi-denciar esta objetiva dificultad.

A esto hay que sumar el carácter internacional-mente abierto de las sociedades y de los Estadoscontemporáneos, marcados por la concurrencia dediferentes centros de poder, que da lugar a un sis-tema institucional policéntrico; insertos en marcossupranacionales (Unión Europea, Organización deEstados Americanos ... ); e internamente organiza-dos sobre la base de las autonomías y de la des-centralización.

El ordenamiento jurídico se presenta así como un

1 G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón,Tratta, Madrid, 1995.

21

universo formado por fuentes múltiples, a veces in-coherentes, y con diferentes grados de fuerza im-perativa. El mismo monopolio estatal de produccióndel derecho está en crisis. Todo país forma ya par-te de un sistema jurídico internacional fundado so-bre la Carta de las Naciones Unidas y sobre Decla-raciones, Pactos de derechos y Convencionesprogresivamente aprobados y firmados. Tales actosespecifican las obligaciones que los Estados debencumplir, relativizando así el principio de la sobera-nía nacional y dando un empuje ulterior hacia elcambio de la función de la ley.

No todas las constituciones reconocen los mis-mos derechos, pero casi todas las más recientescontienen normas de referencia a las convencio-nes, a los tratados, al derecho internacional funda-do sobre el sistema de las Naciones Unidas, quehace de los derechos humanos el centro y el fin desu propia actividad.

Se trata, como ha sido adecuadamente observa-do, de una "Magna Charta in fierl'. Como juristas nopodemos ciertamente ignorar las cuestiones quecomporta reconocer la naturaleza de normas jurídi-cas a tales textos internacionales y los problemasrelativos a la integrabilidad entre derecho interior yderecho internacional. Pero los derechos interna-cionalmente reconocidos -aun cuando no tieneninmediato vigor dentro de los países- pueden va-ler cuando menos como criterios de interpretaciónpara ampliar el catálogo de los derechos reconoci-dos en el régimen jurídico interno. Catálogo que lahistoria, la razón, la lógica jurídica quieren "abierto"y progresivamente en expansión.

La complejidad del ordenamiento, la pluralidad delas fuentes, la fragmentación social que produce lalegislación sectorial y, a veces, contradictoria, asig-na por lo tanto al juez una tarea complicada y difícil:la de la reconstrucción del sistema jurídico, la re-cepción de las demandas y exigencias provenientesde la sociedad y de la ciudadanía, que, cuando sonlegítimas, deberán ser objeto de su tutela. Una ope-ración compleja en la cual no faltan elementos decreatividad, en el sentido de un trabajo capaz deextraer del ordenamiento, de sus principios y de lared de normas y disposiciones, los datos institucio-nales necesarios para enfrentar situaciones y pro-blemas inéditos.

A todo esto hay que añadir que el Estado constitu-cional ha cambiado todavía más la relación del juezcon la ley. Hoy --escribe de nuevo Zagrebelsky- «ellegislador debe resignarse a ver sus leyes tratadascomo "partes" del derecho, no como 'Yodo el dere-chd'». El Estado constitucional de derecho (el conjuntode límites y vínculos puestos al poder del legislador,es decir al poder de la mayoría) ha cambiado irrever-siblemente tanto la relación juez/ley como la concep-ción de la democracia, de la cual son elementos im-prescindibles el consenso y la legitimación popular,pero son igualmente esenciales: la tutela de los dere-chos humanos fundamentales y de los ciudadanoscomo límites a la política y al poder de mayoría; la se-paración de poderes, de los cuales ninguno (ni siquie-ra el legislativo) está por encima de los otros; la garan-tía de los derechos y la interpretación de las leyes, que

22

corresponden a instituciones autónomas e indepen-dientes del circuito de la mayoría política.

Esto no implica que el poder del legislador del si-glo XIX sea sustituido por el de los jueces. «Losjueces no son los señores del derecho en el mismosentido en que lo era el legislador en el pasado si-glo. Son más bien los garantes de la complejidadestructural del derecho en el Estado constitucional,es decir, los garantes de la necesaria y dúctil co-existencia entre ley, derecho y justicia. Es más, po-dríamos afirmar como conclusión que entre Estadoconstitucional y cualquier "señor del derecho" hayuna radical incompatibilidad. El derecho no es unobjeto propiedad de uno, sino que debe ser objetodel cuidado de todos».

Por lo tanto, en el Estado contemporáneo corres-ponde a la jurisdicción un papel más complejo quela simple resolución de los conflictos. Su función esgarantizar (promover y reestablecer) la legalidad,como legalidad fundada en la Constitución, metro ymedida de validez de todo el ordenamiento. El juez,como garante de esta legalidad, concurre al cum-plimento de las finalidades constitucionales, es de-cir, concurre a realizar la efectividad de los dere-chos.

De esta manera, la actividad jurisdiccional tieneuna intrínseca e irreductible valencia política, en elsentido de política de la Constitución. Lo que hacede la función judicial un elemento fundamental depropulsión del ordenamiento hacia la adecuación alos fines constitucionales y condena al fracaso lasaspiraciones y los intentos de poner a los juecesfuera de la historia y de la sociedad. Los magistra-dos tienen el deber de «asumir --escribe nuestroilustre colega y amigo Perfecto Andrés Ibáñez-con rigor una concreta responsabilidad histórica: lade abrir el derecho a los nuevos principios que laConstitución expresa».

El papel del juez en este contexto es de enormerelevancia tanto en el plano jurídico como en elpráctico-social. En efecto, reconocer y garantizar"derechos" significa incidir concretamente sobre laorganización de los poderes, impedir la concentra-ción y el abuso de estos, y hacer efectiva una dis-tribución racional de la autoridad. Cada nuevo de-recho implica anulación o fuerte limitación de unprecedente poder: para citar un solo ejemplo, el de-recho a no ser esclavo implicó la cancelación delpoder de reducir a un hombre a la esclavitud.

3. En el caso de Italia, estas ideas no gustan alactual gobierno, quien, abanderando una suerte derevancha contra la magistratura por parte de la cla-se política a la que quiere representar, está empe-ñado en trastornar el modelo constitucional de se-paración y equilibrio de poderes y de independenciaexterna e interna, que ha garantizado hasta ahora ala magistratura italiana y permitido a los juecescumplir un papel relevante en el restablecimientodel respeto a la legalidad y en la reafirmación delprincipio de igualdad de todos ante la ley, incluidoslos poderosos.

La función de formar profesionalmente a los ma-

gistrados se encuentra entre las que pueden influirdirecta o indirectamente sobre su independencia, y,por lo tanto, según la Constitución italiana, corres-ponde al Consejo Superior de la Magistratura.

La actual mayoría política pretende, en cambio,establecer una Escuela de la Magistratura en elmarco del Ministerio de Justicia y de la Corte deCasación comprometiendo el papel del ConsejoSuperior de la Magistratura en la formación profe-sional y atribuyendo a esta ultima funciones absolu-tamente ajenas a su rol jurisdiccional.

A la contrarreforma -que quiere explícitamen-te reintegrar a la Corte de Casación el papel devértice de la magistratura y volver al anterior ré-gimen jerárquico-piramidal se han opuesto tam-bién los propios magistrados de la Corte. Éstos,en un documento reciente, reafirman que la for-mación profesional de los magistrados -al con-trario de lo que sucede en las empresas o en lasadministraciones públicas- no puede dirigirse ala conformación de los mismos y de sus activi-dades a un modelo único, impuesto desde arribao desde el exterior, y tampoco por la misma Cor-te Suprema. Por el contrario, debe estar orienta-da, junto a la dotación de las imprescindibleshabilidades técnicas, a estimular la comprensiónde las dimensiones jurídica y cultural de los pro-blemas, y de los valores implícitos en cada op-ción operativa; a la libre confrontación y a la pro-fundización de las diversas orientaciones doctrina-les, con el fin de conseguir que cada magistradohaga un uso consciente de su autonomía, de mane-ra que ésta pueda expresarse en decisiones no ar-bitrarias, subjetivistas o casuales, sino plenamenteconscientes en la elección de las diversas y ponde-radas interpretaciones posibles de la norma, de loshechos y del propio rol.

No se postula el subjetivismo y tampoco la anar-quía jurisprudencial, solamente se rechaza cual-quier intento de restaurar un modo autoritario y, enúltimo extremo político, de sometimiento al derecho,que es lo que pretende la actual mayoría en el po-der en Italia.

En un contexto social y jurídico fuertemente com-plejo, pOlicéntrico y democrático, que percibe comoanacrónica y culturalmente ajena toda imposicióncentralista y verticalista, la jurisprudencia de la Cor-te de Casación sólo puede obtener respeto por elcarácter persuasivo de sus argumentaciones y porla calidad profesional de sus miembros; no, encambio, por imposiciones autoritarias o por el ejer-cicio de formas de poder ajenas a la racionalidad delas opciones jurisprudenciales.

La función nomofiláctica de la Corte de Casación-en el sentido de síntesis de las distintas solucio-nes interpretativas y de orientación de los jueces dea pie hacia convergencias conscientes en la inter-pretación del derecho, en el marco de una relaciónlibre, dialógica y enriquecedora de éstos con aqué-lla- no tiene nada que ver con los equilibrios depoder de la organización judicial, salvo que se per-siga el objetivo de conformar autoritariamente la ju-risprudencia, e inducir a toda la magistratura a ali-nearse con las directivas de la Corte, a través de

mecanismos que nada tienen que ver con una inte-ligencia constitucional de la jurisdicción.

4. A partir de estas consideraciones, hay queconcluir que la capacitación técnica es indispensa-ble, pero no suficiente. La historia esta llena demagistrados de altísima capacidad técnica y jurídi-ca, pero completamente subalternos al poder políti-co y económico.

La profesionalidad no es sólo competencia técni-co-jurídica, conocimiento de las reglas sustancialesy procesales que regulan la vida de los ciudadanos.

Es necesaria también la plena y crítica percep-ción del papel propio de la jurisdicción, de las re-laciones entre la jurisdicción y los demás pode-res del estado, entre jurisdicción y ciudadanos.Solo esta conciencia, madurada en la confronta-ción cultural de las ideas y de las interpretacio-nes, fuera de toda pirámide jerárquica o imposi-ción autoritaria, permite vivir la independenciadel juez y hace efectivos los mecanismos institu-cionales capaces de asegurarla.

Por lo tanto, una formación profesional a la alturade lo que hoyes constitucionalmente necesario yuna verdadera Escuela Judicial, durante un periodode formación teórica y práctica, no pueden limitarsea la capacitación técnica, sino que tienen que esti-mular el espíritu crítico, la actividad creadora, elsentido de libertad y de responsabilidad, así comola conciencia de ejercer una función al servicio delos ciudadanos y de la colectividad.

Los magistrados tienen que vivir la jurisdicción nocon un sentido patrimonial de la misma, sino comoun instrumento para realizar los derechos del ciu-dadano, es decir, como poder del ciudadano co-mún, o sea de quien no tiene más poder que leampare en sus legítimas pretensiones de disfrutarde una vida de calidad, que el representado por lafuerza del derecho.

Así, es preciso asegurar una adecuada forma-ción, hacer crecer un compromiso, una cultura yuna deontología basados no sólo en la concienciaindividual del deber, sino también en el debate y enel diálogo entre culturas y experiencias profesiona-les diversas.

Por esto es importante que las asociaciones judi-ciales se comprometan en la actividad de forma-ción: pero no por cuestiones de poder o de influen-cia corporativa, sino, al contrario, porque elasociacionismo implica confrontación democrática,que comporta a la larga ruptura de la separacióncastal de los jueces, apertura a la sociedad y lapuesta en crisis del principio jerárquico y de la de-pendencia jurídica, política y cultural de la magistra-tura con respecto a otros poderes.

En una escuela judicial deben convivir y confron-tarse sobre los diversos temas y problemas, las dis-tintas opciones culturales que están presentes y seconfrontan en el seno de la sociedad. Esta convi-vencia entre diversos sólo puede obtenerse a travésde la superación y el rechazo de los fundamenta-lismos basados en la pretensión y presunción dehallarse en el monopolio de la verdad; mediante el

23

ejercicio tolerante del disenso y en el reconocimien-to de la legitimidad de la discrepancia, ya que, se-guramente, en cada opinión de las que concurrenhabrá algún fragmento de verdad y de razón.

Tomar en cuenta y valorar con equilibrio las razo-

nes de todos es el rasgo más pertinente de la juris-dicción y del juez. Esta debe ser la línea orientado-ra de la convivencia entre diversos, que hace delpluralismo un factor esencial de enriquecimiento co-lectivo de la magistratura y de cada magistrado.

24

Algunas notas sobre el ADN, la investigaciónde la paternidad y la posibilidad de que el padre

sea uno entre variosGuillermo SACRISTAN REPRESA

Las líneas que continuación van a trazarse pre-tenden plantear un problema procesal. Sin embar-go, están próximas por su importancia probatoria auna cuestión científica que pertenece en concreto ala investigación sobre el genoma humano, razón porla cual pese a ser por completo lego en esta mate-ria creo mi deber apuntar un ligero bosquejo, prime-ro para ordenarme yo mismo y si fuera posible in-formar a otros tan legos como el firmante sobre lasituación actual del análisis del ADN en materia depaternidad.

La cuestión que late en el fondo es la siguiente:Una persona que pretende llegar a conocer a supadre, tras recoger algunos testimonios que leconducen hacia una concreta persona, se en-cuentra en el marco ya del procedimiento judicialque él mismo inició, con la respuesta del deman-dado (si éste es el presunto padre) o de los de-mandados (si aquél ya falleció y la demanda hade dirigirse contra sus herederos), consistenteen la afirmación relativa a que el padre puedeser persona distinta de la que el demandantepensaba. Situadas así las cosas, los avancescientíficos tienen mucho que decir, y lo que aúndeberán aportar a través de las correspondientesinvestigaciones en este terreno tal vez no puedaimaginarse, pero las estructuras procesales aúnno responden como debieran a lo que asunto deesta naturaleza exige, puesto que -dicho demanera escueta- cuando se trata de la búsque-da del padre, la lógica exige y las personas quelo pretenden pueden pretender la verdad plena,es decir que de una vez por todas se diga quiénes si resulta posible, con independencia de cuán-tas puedan ser las personas que deban interveniren el procedimiento con la finalidad de que la re-solución resuelva definitivamente el conflicto.

INTRODUCCION DE LA INVESTIGACIONDE LA PATERNIDAD EN EL ORDENAMIENTOJURIDICO ESPAÑOL

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, reformó el Códi-go Civil en materia de filiación, asunto que aquí in-teresa -además de otras cuestiones como patriapotestad y régimen económico matrimonial-. Vistala modificación con ojos actuales, en verdad puedepensarse que la situación que pasaba a derogarse,la relativa a la diferenciación entre hijos legítimos eilegítimos naturales y no naturales y la radicalprohibición de investigar la paternidad, suponía elmantenimiento desde 1889 de una realidad jurídicaplenamente superada. Pero, por ello mismo, debe

reconocerse que la mencionada ley supuso la intro-ducción de una verdadera revolución'.

Los principios constitucionales en los que se apo-yaba la reforma eran el desarrollo del artículo 39. 2del texto de 1978, en materia de protección integralde los hijos iguales ante la ley con independenciade la filiación, que concluye con la expresión: "Laley posibilitará la investigación de la paternidad", enrelación con el 14, la igualdad sin posibilidad de queprevalezca discriminación alguna.

La elaboración jurisprudencial en torno al artículo127 del Código Civil, que admitía la investigación dela paternidad mediante toda clase de pruebas, in-cluidas las biológicas, tras exigir, para la admisiónde la demanda, un principio de prueba de loshechos en que se fundara, supuso fijar el filtro deadmisibilidad con enorme amplitud de criterio, hastael punto de señalar como control de razonabilidadel hecho de apuntar en la propia demanda el com-promiso de solicitar las pruebas biológicas corres-pondientes (por todas, sentencias del TS de 4-5-

- 1999 o 18-3-2000).La derogación de los artículos 127 a 130 incluido

del Código Civil por la LEC 1/2000, de 7 de enero,de Enjuiciamiento Civil, tan sólo supuso trasladar altexto procesal su contenido, en concreto a los artí-culos 764 a 767, pero dejó incólumes otros como el133. y conste que creo podría haber sido positivolimitar el tiempo de ejercicio de la acción de recla-mación de filiación no matrimonial. Me refiero a laque el artículo 133 del Código Civil permite ejercitaral hijo durante toda su vida. Este término afecta a laseguridad jurídica, y parece indudable que limitandoel de dicho ejercicio, atendiendo a las circunstan-cias que se creyeran necesarias, no se verían afec-tados los derechos del legitimado -en este caso elhijo- y se impedirían consecuencias relativas alinicio del procedimiento una vez fallecido el presun-to padre, supuesto éste que se ha dado en un nu-merosos supuestos de estas acciones, como hepodido comprobar en los consultados. Cierto es quealguna razón de fondo respetable puede haber enesta tardanza en instar el procedimiento, como elno afectar a determinadas personas, por ejemplo lamadre que no haya querido remover situaciones,pero también puede serio otros no tan respetablescomo la búsqueda de la desaparición de testimo-nios que puedan resultar contrarios a los interesesdel actor en alguna medida.

1 Carbajo González, Julio. Reclamación e impugnación contra-dictoria de la filiación (análisis del arto 134 del Código Civil). Revis-ta Jurídica de Asturias, nO13,1990.

25

EL ADN Y LA INVESTIGACIONDE LA PATERNIDAD

El desarrollo científico a propósito de la herencia-aspecto esencial que interesa en la materia judi-cial de la paternidad a que pretendo referirme- hasufrido unos avances extraordinarios con el Proyec-to Genoma Humano, investigación internacional ini-ciada oficialmente en 1990 como programa de 15años, que adelantó en parte sus conclusiones alanunciarse la tercera semana del mes de abril de2003 que se había completado la secuencia, des-pués de un primer borrador del mapa genéticohumano que se completó el 26 de junio de 1999. Esel final de una etapa iniciada a mediados del sigloXX con la aparición del ácido dE~soxirribonucléico(ADN) y su estructura (en 1953 Watson & Crackdescubren la doble hélice).

En términos ciertamente resumidos y manejadospor un profano en la materia, como ya quedó adver-tido al comienzo, pueden señalarse para lo queaquí interesa los siguientes datos:

a) El ADN es una molécula polimérica que cons-tituye el material genético. Su expresión es por lasecuencia de nucleótidos de cuatro tipos: Adenina(A), Timina (T), Citosina (C) y Guanina (G).

b) La molécula de ADN se compone de doshebras en las que una Adenina siempre se juntacen una Timina (AT) en una de ellas, y en la otrauna Guanina lo hace con una Citosina (GC).

c) El ADN se encuentra organizado en forma decromosomas, llamándose genoma a la informacióntotal almacenada en ellos.

d) El número de cromosomas del hombre essiempre el mismo, 46, es decir 23 pares, y se hablade pares porque cada cromosoma está en pareja. Acada par se le denomina cromosoma homólogo.

e) Cada persona recibe un 50% de los genesmaternos y un 50% de los genes paternos en la fe-cundación.

f) El hecho de que haya cuatro pares de basesen cada doble cadena, y que en los 46 cromoso-mas humanos se encuentren unos 200 millones,hace que las posibles combinaciones alcancen lacifra de 4 elevado a 200 millones, lo que supone laespecificidad del ADN por un lado y la imposibilidadde que dos seres vivos tengan la misma estructuraen su ADN. Una única excepción se apunta en losdistintos informes científicos: los gemelos univiteli-nos.

g) Por fin, las combinaciones dependen exclusi-vamente del azar, y aun cuando en los univitelinosse establece la excepción a la regla de imposibili-dad de idéntica estructura de ADN en dos indivi-duos, no es menos cierto que esa identidad sóloexiste en el momento en que se separan las célulasa nivel embrionario. Con el correr de la gestación ycon el paso de los años se generan SNPs (es decirpolimorfismos de un solo nucleótido) que haríandistinguibles genéricamente a dichos hermanos, sibien los avances científicos puede que aún no per-mitan tal diferenciación'.

, En los distintos informes que he podido consultar la expresiónmás extendida es la siguiente: "Con excepción de los gemelos

26

LA POSIBILIDAD DE QUE EL PADREDESCONOCIDO SEA UNO U OTRO

Con tal planteamiento científico, impensable enaquellas fechas de comienzos de los años 1980,cuando se aprobó la reforma del Código Civil quepermitía la investigación de la paternidad, el pro-blema que se pretende esbozar es el siguiente:Si bien es cierto que no existen dos personas deestructura genética idéntica (con la excepciónantes apuntada), también lo es que dos herma-nos nacidos de un mismo padre y de una mismamadre tienen una mayor proximidad genética queuno de ellos con cualquier extraño. Pues bien, sise producen dudas respecto a la paternidad deuna concreta persona en cuanto a que la madrepudo haber tenido relaciones sexuales con doshermanos en el tiempo de la concepción, puedeque la prueba de paternidad, en concreto la deADN, arroje un resultado positivo en cuanto ados presuntos padres. La cuestión puede proyec-tarse en algunas preguntas:

1. ¿Será posible terminar por excluir la paterni-dad de uno de ellos? ¿Dependerá del número demarcadores examinados?

2. ¿Cuál será la actuación en el curso de un pro-cedimiento de investigación de paternidad si, comosuele suceder, la demanda se dirigió sólo contrauna persona a quien se atribuye dicha paternidad?

Las dos primeras preguntas tienen respuestas nodigo sencillas, ya que no estoy capacitado para va-lorar aspectos científicos, pero sí breves en estosmomentos desde la perspectiva en la que me sitúo.

1. Puesto que la investigaciónsobre el genoma humanoy a propósito del ADN, pese a los avances experimenta-dos, aún está comenzando -<X>Ilstantemente se insisteen ello-, no debe ser excesivamente osado afirmar queen un plazo no excesivamente largo de tiempo se conse-guirá ident~icar las más pequeñas d~erencias entre losdistintos seres humanos, de manera tal que la afirmaciónrelativa a que no existen dos con el mismo ADN será ab-soluta, superando ese obstáculo que aún parece existiren relación con los hermanos univitelinos.

2. Tratándose de dos hermanos nacidos del mis-mo padre y la misma madre, pero no univitelinos, elanálisis deberá referirse a un número mayor demarcadores genéticos denominados microsatélites(al parecer pueden variar entre 8 y 20), que cuandose trata de dos personas procedentes de padres ymadres diferentes. El número mínimo de marcado-res a valorar en situaciones ordinarias, es decir pa-ra decidir la paternidad entre dos personas nacidasde padres y madres distintos, es el de diez. En con-secuencia, tratándose de hermanos ese análisisdeberá ser más amplio, es decir hacerse sobre unmayor número de dichos marcadores genéticos.

univitelinos, no existen dos personas iguales a nivel de la estruc-tura química del ADN".

Tan sólo en uno de ellos que firma el bioquímico D. ErnestoBustamante, después de afirmar que esa identidad sólo existe "enel momento en que se separan las células a nivel embrionario",añade que con posterioridad se hacen perfectamente distinguiblesgenéticamente. Sin embargo no concluye señalando que la prue-ba de ADN en el momento presente pueda concluir tales diferen-cias.

EL SUPUESTO DE HECHO DEL QUE SURGENESTAS L1NEAS

3. La pregunta de dimensiones jurídicas, y quesirve de punto de partida a la presente exposición,plantea un conjunto de aspectos procesales quecobran especial trascendencia una vez entrada envigor la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (L.1/2000, de 8 de enero).

El supuesto de hecho, sacado de un caso quellegó a la Audiencia Provincial de Oviedo' es el si-guiente:

a) Un ciudadano presenta demanda de recono-cimiento de paternidad frente a los herederos deaquel a quien consideraba su padre en virtud dedeterminados testimonios de personas contempo-ráneas de aquél. La acción se dirige contra losherederos, dado que la persona a quien se conside-ra padre del demandante había fallecido.

b) Con la demanda se acompañan dos actas no-tariales en las que un hermano de la madre y dosvecinas que lo habían sido de ésta y del presuntopadre en una pequeña localidad asturiana, mani-fiestan el porqué de su creencia a propósito de talpaternidad. También en el escrito origen del proce-dimiento se señala la intención de solicitar la ex-humación del cadáver para proceder a la realiza-ción de las pruebas genéticas precisas enaveriguación de aquella filiación.

c) Los demandados se oponen a la demandaalegando una serie de circunstancias, entre las quepresentan mayor interés se encuentran: 1. El reco-nocimiento de que un hermano del presunto padreque le sobrevive sostiene la misma versión queaparece en la demanda; 2. La negativa a admitir lapretendida paternidad; 3. La afirmación de quecualquiera de los varones de la casa podría ser elpadre del actor, incluyendo en forma nada velada alos dos hermanos de aquél aún vivos, tanto el quese muestra conforme con los hechos de la deman-da, como otro de ellos.

d) Se señaló fecha para la vista en el curso de lacual se presenta la oposición de la parte demanda-da a la exhumación de los restos del presunto pa-dre, pidiendo en cambio la extracción de muestrasde sangre de los hijos indubitados del mismo, asícomo de los dos hermanos aún vivos. Se intenta,en consecuencia, que la prueba de ADN se realicerespecto a personas vivas, dos de las cuales seasegura pueden ser el padre del demandante.

e) En primera instancia se acordó la prueba pericialsolicitada por la parte actora mediante exhumación derestos, rechazándose la de la demandada. También enla segunda instancia fue rechazada ésta.

La razón del rechazo en la segunda instancia seasentó en que el apoyo de la nueva prueba era lainadmisión de la exhumación de restos del fallecidopara el análisis del ADN, cuando dicha prueba sehabía ya practicado en la primera instancia; que loshermanos de los que se pedía la muestra de san-gre no eran parte en el procedimiento y que el re-

3 Cuando escribo estas líneas la Sala en la que me encuentroadmite la preparación del recurso de casación interpuesto contrala sentencia dictada.

chazo a someterse a ella por parte de uno de loshermanos determinaba la total inefectividad de lopretendido. Por fin, aun cuando no se expresó en elauto resolviendo la propuesta de prueba, latía en sutexto otro argumento complementario que sí debiómanejarse posteriormente en la sentencia, el relati-vo a que en la contestación no se había relatadoningún dato que hiciera pensar en las relacionessexuales de la madre con alguno de los hermanos,limitándose a la afirmación relativa a que el padrepodía ser cualquiera de ellos. No se citaba hechoalguno, testigo o circunstancia en donde apoyar elindispensable requisito para la paternidad.

f) La prueba pericial practicada en la primera ins-tancia sobre los restos del fallecido arrojó como re-sultado que la probabilidad de que fuera el padrebiológico del demandante con respecto a todas laspersonas posibles tomadas al azar de la poblaciónespañola era del 99,9994%, que el índice de pater-nidad era de 174.534:1, encontrándose ambos va-lores muy por encima del valor considerado por K.Hummel y otros como "Paternidad PrácticamenteProbada".

EL CONFLICTO PROCESAL

Precisamente porque la paternidad sólo puedecorresponder a una concreta persona, el hecho deque ante una reclamación de esta índole -y el su-puesto de hecho antes recogido es el que con ma-yor precisión puede plantear todos los problemasen ambas partes procesales, dado que los hijos delpresunto padre muy posiblemente desconozcan porcompleto la existencia de otro hermano así como larelación del padre con mujer distinta a su madreque haya tenido fruto- puedan surgir conocimien-tos provocados por el detonante de la demanda depaternidad a propósito de otras relaciones sexualesde la madre con algún tercero del que haya nacidola persona del demandante. Pues bien, en esa co-yuntura, ¿cuál podrá ser el comportamiento proce-sal de los demandados?

1. Vigente Iél.Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,ningún rnargen cabía para la situación apuntada,una vez vigente la reforma de 1981 del Código Civil.Es decir, la postura del demandado o demandadosdebía reducirse, si rechazaban la paternidad pre-tendida, a no aceptar las pruebas biológicas quepodía intentar la demanda (pruebas muy distintas alas que en estos momentos se realizan, más inex-actas y ciertamente lejanas a las de ADN que enlos momentos presentes pueden practicarse en dis-tintos Centros, y en particular en el Instituto Nacio-nal de Toxicología con los índices de probabilidadcada vez más definidos), o a tratar de proponer lasque creyera convenientes para contrarrestar las dela parte actora, que al no ser biológicas en el con-junto de valoración total claramente presentarían undesequilibrio notable.

11. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil introduceen el artículo 14 la que denomina intervención

27

provocada. En su número 2 establece: "cuando laley permita al demandado llamar a un tercero paraque intervenga en el proceso, SEI procederá con-forme a las siguientes reglas", y a continuación en-uncia cuatro.

La dificultad esencial para la materia que se exa-mina se encuentra en las primeras palabras, ya queparece que el legislador, después de decidirse a re-gular un mecanismo desconocido por la Ley de1881 y reclamado como necesario por un ciertosector doctrinal, ha conseguido unos resultados in-suficientes y en algunos sentidos E~quívocos4,pues-to que si la ley lo que pretende es salir al paso endeterminados casos de la ausencia de personas aquienes puede afectar lo que en el proceso se dis-cuta, debe permitir en forma general que tales ca-sos encuentren la cobertura suficiente. Lo que su-cede es que, salvo en muy contados supuestos,dicha intervención no será posible por falta de laautorización necesaria contenida en la correspon-diente ley que, puesto que no diferencia, podrá serla propia procesal o cualquiera de las sustantivasexistentes en estos momentos o que puedan apro-barse en el futuro.

En este sentido, los únicos supuestos que en eldía de hoy se recogen legalmente -salvo error uomisión- serán el saneamiento por evicción (artí-culos 1481 y 1482 del Código Civil), el supuesto dela acción del acreedor dirigida contra un coherederopara que pague sus deudas hereditarias (artículo1084. 11 del Código Civil) y la llamada que establecela Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenaciónde la Edificación (Ley 38/99, de 5 de noviembre)que permite al demandado llamar a los otros posi-bles responsables que hayan participado en laconstrucción para que intervengan en el procedi-miento instado por alguno de los perjudicados pordefectos en la vivienda de la que sean titulares'. Yha de señalarse que el único supuesto de nuevacreación es el último incluido en un texto que seelaboraba cuando el anteproyecto de ley procesalse encontraba también en manos del poder judicial,si bien sometido a enmiendas y correcciones.

Se apuntan supuestos dudosos de intervenciónprovocada en los casos de los artículos 511 y1559, ambos del Código Civil, es decir aquellos enlos que el usufructuario o el arrendatario tenganconocimiento de actos de tercero que puedan le-sionar el derecho de propiedad, nuevamente muyanteriores a la redacción de la Ley de enjuiciamien-to. Pero también se señala que no deja de exigir unesfuerzo interpretativo' al no referirse dichos pre-

4 Así lo considera Garnica Martín en Comentarios a la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil, coordinados por Fernández Balleste-ros, Rifá Soler y Valls Gombáu. Ed. lurgium. Tomo 1,p. 209.

, Pantaleón en el VI Congreso de Responsabilidad Civil, cele-brado en Gijón entre los días 10 y 12 de junio de 2004, se mostrócontrario a ese texto que permite -dijo- que el Juez, a instanciadel demandado o de uno de ellos, haga intervenir en el procedi-miento a una o varias personas contra las que la demanda no sedirige, con la problemática que ello ha de llevar consigo, sobretodo en materia de costas. Apuntó a que la Disposición solamentetiene sentido en relación con el promotor, quien responde "en todocaso", pero no frente a quienes, por los motivos que hayan sido,no han entrado en el esquema trazado en la demanda por el per-judicado.

, Garnica Martín, en la página 211 del mismo Torno.

28

ceptos al proceso, posibilitar la notificación al pro-pietario de la existencia del procedimiento inclusode forma extrajudicial y, podría añadirse como últi-ma razón, porque este texto legal no deja de perte-necer al último tercio del siglo XIX y sus coordena-das distaban mucho de las precisas para regularseuna intervención provocada con lo que ello suponede consecuencias jurídicas innovadoras.

11I. El supuesto sobre el que se está tratando, esdecir la paternidad que pueda corresponder, siem-pre en virtud de algún principio de prueba (artículo767. 1 LEC) a más de una persona, por la posibili-dad de que la madre haya tenido relaciones sexua-les con más de un hombre en el tiempo de la con-cepción, encuentra por lo que se acaba de deciruna ausencia en el ordenamiento jurídico para po-sibilitar la intervención provocada en el proceso. Talausencia es que en alguna de las disposiciones le-gales, bien la propia Ley de Enjuiciamiento Civil,bien el Código Civil, se permitiera la llamada decualquier tercero. Desde luego en los artículos 131a 134 del texto sustantivo el legislador nunca pensóen ello y ningún descuido llegó a tener para permitirla interpretación extensiva respecto a legitimadosintervinientes en esos procedimientos. Pero es queen la Ley procesal, que es en la que se debió plan-tear, puesto que se trata del texto en donde se pro-duce la innovación que parecía decidida a alterarlas normas sobre partes, no parece tampoco senci-llo entenderlo.

Puesto que no creo sea posible, como también haseñalado Garnica Martín' que la expresión "cuandola ley permita" sea entendible en el sentido de per-mitir la intervención en todos aquellos casos en losque la ley establezca unas relaciones jurídicas en-tre el demandado y aquel a quien llama de caráctertal que esté justificada la intervención, lo que evi-dentemente posibilitaría que el demandado llamaraa terceros en numerosos supuestos y también enlos de paternidad, sólo cabe apuntar la convenien-cia de que se modifique el texto con una sencillaremisión al artículo 14 del 766 de la LEC, o en laforma en que pudiera ser más congruente, comple-to y definitivo.

IV. Llegados a esta conclusión, y volviendo al su-puesto de hecho anteriormente expuesto, resultaque la postura de los demandados no fue equivo-cada en cuanto a no haber solicitado la intervenciónde los otros hermanos en el procedimiento, puestoque con cierta seguridad la respuesta del Juez de-bería haber sido su rechazo al no estar reconocidaesa posibilidad en ningún texto legal en supuestoscomo las acciones de paternidad, como se acabade sostener.

Ahora bien, la corrección del planteamiento de losdemandados presenta otra dimensión en relacióncon la prueba solicitada, es decir en cuanto a la pe-tición de que los hermanos de quien figura comopresunto padre en el planteamiento del demandan-

'Garnica Martín, en la página 212 del mismo Tomo.

te se sometieran a la prueba del ADN una vez ob-tenida muestra de su sangre.

Si tenemos en cuenta los artículos 281 a 283 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta que la pruebasolicitada sí tiene como objeto hechos que guardanrelación con la tutela judicial que se pretende obte-ner en el proceso (281. 1) puesto que dicho objetoconsiste en averiguar la filiación de una personarespecto a un padre, y ésta es única, exclusiva yexcluyente; por guardar relación directa con el obje-to del proceso no debe considerarse impertinente(283. 1); Y puesto que sí puede contribuir a esclare-cer los hechos controvertidos (282. 2) hasta el pun-to de posibilitar concluir que el padre del deman-dante no es el demandado o la persona señaladaen la demanda, sino una tercera persona, a quiense trata de identificar, no sería posible tampoco in-admitirla por inútil. Es decir, de acuerdo con lospreceptos que fijan el objeto de la prueba, debe re-conocerse que concuerda perfectamente con lacuestión que se debate, y en relación con la nece-sidad, tampoco caben excesivas dudas al afirmarseque existiendo un principio de prueba sobre la pa-ternidad que puede recaer en una u otra persona,absolutamente necesaria es la solicitada por la par-te demandada, atendiendo al grado de exactitudque alcanzan en estos momentos las de ADN.

En el procedimiento seguido en Asturias la peti-ción de la mencionada prueba, como se señaló, fuerechazada por la Audiencia. Ahora bien, los motivosno se relacionaban con los artículos 281 a 283, si-no que se vinculaban al simultáneo rechazo -enprimera instancia- de la prueba propuesta por eldemandante que consistía en la exhumación delcadáver del presunto padre para realizar idénticoanálisis de ADN en relación con el actor, así comoal rechazo a someterse a la extracción de sangrede uno de los hermanos del fallecido, lo cual iba adeterminar la imposibilidad de llegar a conclusiónalguna al quedar fuera de la prueba determinanteuno de los posibles padres. Por fin, la razón últimatambién se recogía en la resolución, se trataba deque las personas que debían someterse a la ex-tracción de muestras de sangre sobre las que reali-zar el análisis del ADN no tenían intervención nin-guna en el procedimiento, es decir no erandemandantes ni demandados ni se les había podi-do incluir en el mismo con la cualidad de intervi-nientes.

¿ES POSIBLE ALGUNA CONCLUSION?

Tal vez la única, escasamente positiva, sea quecon la normativa hoy vigente no es posible pedir laintervención de terceros en procedimientos de re-clamación de la paternidad. Ahora bien, en cual-quier caso sí deberán apuntarse algunas otras cir-cunstancias de escasa utilidad en estos momentos,

cierto es, pero que puedan acercar posiciones en elcamino que creo debe concluir con la petición demodificación antes apuntada:

1. Si presentada la demanda, el demandado, elpresunto padre, o los demandados, los herederosdel fallecido, tuvieran conocimiento de posibles re-laciones sexuales de la madre durante el tiempo dela concepción, así como la consciencia, en el pri-mer caso, o el convencimiento, en el segundo, deque la paternidad correspondía a otra persona, de-berán así oponerlo al contestar a la demanda.

2. Ahora bien, esta alegación debe cumplir conuno de los requisitos exigidos para la admisión atrámite de cualquier demanda de paternidad, y quese recoge en el artículo 767. 1 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, es decir la presentación de un prin-cipio de prueba de los hechos en que se funde, esdecir apariencia o indicio de que las relacionessexuales con el presunto padre, que se dice perso-na distinta a la que se apunta en la demanda, exis-tieron en realidad, o pudieron haber existido. Ypuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremoha flexibilizadosobre manera la consideraciónde esteprincipiode prueba, de no contar con el testimonio dealguna persona que pueda manifestar su razón deconocimiento de la posible paternidad -lasrelaciones sexuales, por regla general, pertenecena la esfera privada de dos personas y no suelen te-ner testigos diferentes de ambos dos, dejando almargen algún programa de televisión de recientefactura-, podría consistir en el ofrecimiento de so-licitar la prueba de paternidad, es decir de ADN dela persona a quien se considere el padre.

En este punto, ha de hacerse una puntualización:Se acaba de sostener que esa prueba fue rechaza-da razonablemente y con motivación legal adecua-da, por lo que podría señalarse la inutilidad de in-sistir en ella. Sin embargo, una cosa es lainviabilidad a consecuencia de la concreta regula-ción legal, que en estas líneas se considera mere-cedora de reforma, y otra distinta impedir a unaparte efectuar las alegaciones que crea oportunasen defensa de sus derechos, ya que al no caberninguna otra posibilidad procesal, sería el silencio lasolución que podría derivarse de tal situación.

Como consecuencia del principio de prueba pre-sentado con la contestación a la demanda, el de-mandante podría verse movido a reconocer esaposibilidad y en su caso a formular una ampliaciónde demanda dirigida contra los apuntados comohipotéticos padres. Pues bien, tampoco es ello po-sible dado que la ampliación sólo lo es, en virtud delo dispuesto en el artículo 401. 2 LEC, antes de lacontestación a la demanda.

Puesto que el camino se encuentra cortado y esimposible cualquier solución, necesaria se presentala solicitud de incluir la intervención provocada enlos procesos de filiación modificando la ley paraprever esa participación procesal de terceros.

29

Ultimas reformas en el derecho penal de extranjeros:un nuevo paso en la política de exclusión*

Patricia LAURENZO COPELLO

1. Dentro de la corriente regresiva y conservado-ra de la reforma penal de 2003, marcada por elfuerte predominio de la idea de seguridad frente acualquier consideración de corte garantista o sim-plemente humanitario\ era casi inevitable que ocu-para un papel destacado la criminalidad relacionadacon el fenómeno de la inmigración. En parte, por-que las más recientes directrices de la Unión Euro-pea apuestan de modo decidido por la severidadpunitiva como estrategia principal para la conten-ción del creciente negocio del tráfico de sereshumanos. Pero, además, porque, ya en clave inter-na, desde hace tiempo las autoridades públicas ve-nían transmitiendo una interesada vinculación entreinmigración e inseguridad ciudadana2 -con la ines-timable ayuda de los medios de comunicación3

-

que tarde o temprano tenía que desembocar en laintensificación de la política de exclusión de cuan-tos extranjeros pudieran ser sospechosos de come-ter delitos, una tendencia que se ha venido a con-cretar en la generalización de la figura de laexpulsión como sustitutivo de penas y medidas deseguridad incluso en casos de delitos graves.

2. En efecto, si ya antes de la reforma de 2003 lafigura de la expulsión recogida en el artículo 89 CPresultaba difícil de caracterizar como un auténticosustitutivo penal por su carácter ambivalente nosiempre comprensible desde la perspectiva de laprevención especial', a partir de las modificacionesintroducidas por la LO 11/2003 --de 29 de sep-tiembre- queda claro su carácter de mero instru-mento ejecutor de una política inocuizadora decidi-da a deshacerse a toda costa de cuanto extranjeroirregular infrinja las leyes penales en nuestro país5

•

* Este trabajo se elabora en el marco del proyecto de investiga-ción "El papel de las diferentes instituciones en el ámbito de lainmigración", BJ1-2001-2881 del Ministerio de Ciencia y Tecnolo-gía.

, Véase Maqueda Arbreu, Crítica a la reforma penal anunciada,en Jueces para la Democracia, nº 47, 2003, pág. 6.

2 Así, con razón, González Cussac, La contrareforma penal de2003: nueva y vieja política criminal, en Revista Xuridica Galega,nº38, 2003, pág. 16.

3 En los últimos años la crónica criminal se ha instalado entrelos temas más destacados de los medios de comunicación -y nosólo de la llamada "prensa amarilla"-, desempeñando un papeldecisivo en la difusión del sentimiento de inseguridad entre am-plios sectores de la población -véase, al respecto, Díez Ripo-lIés, El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en Juecespara la Democracia, nº 49, 2004, pág. 29.

4 Ese carácter ambivalente, propio de una medida sustentadaen criterios ajenos al Derecho penal, hace que en ocasiones laexpulsión aparezca como una vía de escape para evitar seriaspenas de prisión, mientras en otras -sobre todo si la infracciónpenal es leve o poco grave- adquiera un carácter aflictivo mayorque la pena privativa de libertad. Véase ampliamente al respecto,Asua Batarrita, La expulsión del extranjero como alternativa a lapena: incongruencias de la subordinación del Derecho penal a laspolíticas de control de la inmigración, en Laurenzo Copello, Inmi-gración y Derecho Penal, cit., en especial, pág. 53.

5 Incluso en su configuración facultativa inicial, ya la doctrinaapuntaba a este fin inocuizador de la expulsión. Véase al respec-to, con más referencias bibliográficas, Maqueda Abreu, ¿Es cons-

30

Sólo así se entiende la decisión de convertir estamedida en sustitutivo obligatorio de todas las penasprivativas de libertad inferiores a seis años impues-tas a extranjeros no residentes legales, con la únicasalvedad de que "la naturaleza del delito" justifiqueel cumplimiento de la condena en España. Una ex-cepción que en nada se relaciona con las circuns-tancias personales o familiares del penad06

, sinoúnicamente con motivos preventivo generales quepudieran aconsejar la ejecución de la pena de caraa evitar situaciones de alarma social, como sería elcaso, por ejemplo, de extranjeros implicados en de-litos de pornografía infantil o tráfico de drogas7

, porno citar el tráfico de seres humanos que el propioartículo 89.4 se encarga de excluir expresamente.

La misma idea de deshacerse a toda costa de losextranjeros infractores de la ley penal explica que laexpulsión obligatoria se extienda a los condenadosa penas superiores a seis años de prisión cuandohan alcanzado el plazo para beneficiarse de la liber-tad condicional -las tres cuartas partes de la con-dena- e incluso antes de ese plazo si acceden altercer grado penitenciario, una medida esta últimaque, puestos a pensar mal, parece destinada aofrecer un instrumento más a Instituciones Peniten-ciarias para reducir la alta población extranjera enprisiones españolas.

La finalidad inocuizadora de la nueva figura de laexpulsión se refuerza aún más por la unificación delperíodo de prohibición de regreso a territorio espa-ñol, que el artículo 89.2 eleva a diez años para to-dos los extranjeros expulsados por la comisión decualquier delito, con total independencia de la dura-ción de la pena que se sustituyeS. Se consagra asíuna nueva y flagrante lesión del principio de pro-porcionalidad que puede convertir una sanción pe-nalleve por una simple falta en una privación de de-rechos -la de ingresar o transitar por determinadoterritorio- de duración inusitadamente grave, todoello con el aditamento de que si se quebranta laprohibición de regreso, el plazo vuelva a computar-se íntegramente, sin consideración alguna del tiem-po ya cumplido.

titucional la expulsión penal del extranjero?, en Los derechoshumanos. Libro Homenaje al Excmo. Sr. D. Luis Portero García,Granada, 2001, pág. 513.

6 Hasta el punto de que desaparece la exigencia de oír al pena-do que existía en la inicial configuración de la expulsión como me-dida facultativa. Sobre los requisitos y el procedimiento de expul-sión antes de la reforma, véase Flores Mendoza, La expulsión delextranjero en el Código penal español, en Laurenzo Copello, Inmi-gración y Derecho Penal, cit., págs. 121 Y ss.

7 Precisamente en el tráfico de drogas es donde la jurispruden-cia se ha mostrado más reticente a ordenar la expulsión sustituti-va por considerarla discriminatoria respecto de los nacionales oextranjeros regularizados. Véase, ampliamente, Asua Batarrita, Laexpulsión del extranjero como alternativa a la pena, cit., pág. 51.

Antes de la reforma el artículo 89 contemplaba un marco flexi-ble de 3 a 10 años que el juez debía concretar en atención a lagravedad de la pena impuesta.

y si después de cuantos argumentos se han es-grimido queda todavía alguna duda sobre el sentidopuramente defensista e inocuizador de la actualmedida de expulsión, baste con recordar que losmismos criterios de obligatoriedad y severidad en laexpulsión se extiende también a los casos de susti-tución de medidas de seguridad impuestas a ex-tranjeros no residentes legales, sean o no privativasde libertad -art. 108 CP-. Más allá de la patenteinsolidaridad con los países de origen que suponeel envío en condiciones de libertad de personas in-imputables de una peligrosidad criminal demostra-da, en este caso más que en ningún otro resultadiscutible la legitimidad constitucional de una medi-da que niega a determinadas personas el derechoa la rehabilitación social sólo en razón de su nacio-nalidad.

3. A la vista de estas y otras modificaciones de laLO 11/2003 en lo relativo al Derecho penal de losextranjeros, resulta cuando menos paradójica ladeclaración de su Exposición de Motivos en el sen-tido de perseguir un mayor grado de integración so-cial de este colectivo en España. Esa declaraciónde principios, amparada, como veremos, en unatramposa reforma del delito de tráfico de personas,oculta en realidad una serie de medidas que, en suconjunto, sólo permiten catalogar los últimos pasosdel ordenamiento penal en esta materia como ladefinitiva consolidación de una política de exclusióny estigamatización del inmigrante9

•

Buen ejemplo de esa ambiguedad en la que semueve el legislador lo encontramos en la innecesa-ria introducción de la "mutilación genital" como unaforma específica de lesiones graves del artículo 149del Código penal, una modificación destinada sinduda a conformar a cierta opinión pública que, igno-rante de los contenidos de la legislación punitiva, semostró alarmada por la aparición en España de al-gunos casos de ablación del clítoris en niñas deorigen africano. En lugar de tranquilizar a esos sec-tores sociales con la sencilla aclaración de que ta-les conductas encontraban ya perfecto acomodoentre las lesiones graves consistentes en la "pérdi-da o inutilización de un órgano o miembro principal"(art. 149.1 CP), el legislador español no dudó envalerse del Derecho penal para transmitir una vezmás una imagen de agilidad y firmeza a la hora dedar respuesta a los problemas comunitarios y aña-dió así un segundo apartado al artículo 149 Cp'O

que, por reiterativo y superfluo, sólo cabe calificarcomo mera "cláusula interpretativa"". Y todo ello sin

9 González Cussac -La contrareforma penal de 2003, cit., pág.32- se refiere a la "escasa sensibilidad con los derechos huma-nos" que transmiten las medidas adoptadas en esta materia por laLO 11/2003, de 29 de septiembre.

10 El artículo 149.2, introducido por la mencionada LO 11/2003castiga con la misma pena de prisión prevista de modo general enel apartado 1 para las lesiones graves -prisión de seis a doceaños- a quien "causara a otro una mutilación genital en cualquie-ra de sus manifestaciones". A esta pena se añade como facultati-va la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ala ~ue se aludirá en el texto.

1 Así, con razón, Sanz Morán -Reflexión de urgencia sobrelas últimas reformas de la legislación penal, en Revista de Dere-cho Penal, nQ 11, 2004, pág. 39--, quien alude a un uso puramen-te simbólico del Derecho penal "en el sentido más negativo deesta expresión".

reparar en el efecto estigmatizante que supone pa-ra los inmigrantes de origen africano la menciónexpresa en la legislación penal de ciertas prácticasde las que se les considera portadores directos yexclusivos, prácticas que la propia Exposición deMotivos de la LO 11/2003 vincula con "razones pre-tendidamente religiosas o culturales" relacionadas"con la integración social de los extranjeros en Es-paña". Teniendo en cuenta la indudable subsunciónde estos comportamientos en la figura general delesiones graves, resulta muy difícil comprender enqué puede favorecer a la "integración social" de losextranjeros la introducción de una figura que vienea reforzar la creencia popular que ya relaciona a losextranjeros de determinadas etnias o nacionalida-des con culturas salvajes más o menos primitivas.Ni siquiera la previsión expresa de la pena de in-habilitación para el ejercicio de la patria potestad,tutela, curatela, guarda o acogimiento parecen justi-ficar la reforma del artículo 149, pues, aunque esamedida sea aconsejable cuando en la mutilacióngenital estén implicados los responsables legalesde la menor, da la impresión de que las reglas delas penas accesorias del artículo 56 CP ya permitíallegar al mismo resultado al tratarse de supuestosen los que concurre la requerida "relación directa"entre el hecho y los deberes relativos a la patria po-testad de los que se priva al autor del delito (art. 56CP).

Pero más allá de estos destellos puntuales de De-recho penal simbólico, lo cierto es que en materiade extranjería la reforma penal de 2003 tiene objeti-vos muy concretos que superan ampliamente lamera transmisión de mensajes más o menos subli-minales al conjunto de la sociedad. Al contrario, setrata de una reforma puesta al servicio de una se-vera política migratoria que busca en el Derechopenal una herramienta efectiva y pragmática para elcontrol y reducción de la presencia de extranjerosindocumentados en territorio español. Unos objeti-vos que no sólo colocan en su punto de mira, comose ha visto, al extranjero autor de delitos (condena-do o presunto) sino también a los inmigrantes que,sin haber infringido ley penal alguna, pretendentraspasar nuestras fronteras de forma clandestina oilegal. Y esto último porque, más allá de la voluntaddeclarada de dotar de mayor protección a las vícti-mas de las mafias de tráfico de seres humanos'2, locierto es que las modificaciones introducidas en elartículo 318 bis CP vienen a penalizar prácticamen-te cualquier conducta que implique ayudar a un ex-tranjero a traspasar de modo irregular las fronterasdel Estado -incluso los actos desinteresados yajenos a cualquier organización delictiva-, convir-tiendo así al Derecho penal en un instrumento másde contención de los flujos migratorios. Veamos porqué.

12 La Exposición de Motivos de la mencionada LO justifica la re-forma del artículo 318 bis apelando a la necesidad de combatircon mayor intensidad el tráfico de seres humanos "que impide laintegración de los extranjeros en el país de destino". Sin embargo,como veremos más adelante, las modificaciones superan conmucho este loable objetivo.

31

4. El delito de tráfico de seres humanos del artícu-lo 318 bis ha sufrido una importante reestructura-ción con motivo de la reforma de la LO 11/2003. LaExposición de Motivos justifica estos cambios ape-lando a la armonización de la legislación comunita-ria en esta materia que impulsó el Consejo Europeoen su reunión de Tempere de octubre de 1999 yque se concretó posteriormente en la Directiva2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, y en laDecisión Marco de la misma fecha, destinadas am-bas a definir y reforzar el marco penal para la re-presión de la ayuda a la entrada, a la circulación y ala estancia irregular de extranjeros en territorio co-munitario.

Las modificaciones comienzan en el tipo básicodel artículo 318 bis.1, cuyo ámbito de prohibiciónresulta considerablemente reforzado no sólo por unsorprendente endurecimiento de la pena, sino tam-bién por la introducción de nuevos elementos en ladefinición de los comportamientos típicos. Así, noparece meramente estilístico el añadido de los tér-minos directa o indirectamente a la hora de descri-bir las conductas básicas consistentes en promo-ver, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas.Parece, más bien, que por esta vía el legisladorintenta asegurar la punición de todos "los eslabonesde la cadena" del tráfico13

, desde la fase de reclu-tamiento en los países de origen hasta el apoyoposterior a la llegada del inmigrante a territorioespañol, sin descuidar cuantos comportamientospuedan facilitar, siquiera sea de modo indirecto, lasoperaciones de entrada o paso ilegal -falsificaciónde documentos, simulación de contratos de trabajo,préstamo de dinero para simular solvencia en elpaso fronterizo, etc.-.

Si la ya dilatada extensión del abanico de com-portamientos punibles era un motivo de inquietudantes de la reforma, no es difícil imaginar la pre-ocupación añadida que suscita, desde el punto devista del principio de proporcionalidad, esta nuevaampliación típica. Únicamente la identificación deun bien jurídico de gran entidad y relevancia permi-tiría contrarrestar la fundada sospecha de un usoabusivo del Derecho penal puesto al servicio de la"protección hipertófica de la política migratoria"14 delEstado. Pero esta tarea, ya difícil con la inicial for-mulación del delito de tráfico de personas15, se con-vierte hoy en una empresa casi imposible. En parte,por la desmedida elevación de las penas, que sitúanada menos que en cuatro años de prisión el míni-mo aplicable a unas conductas básicas en las que

" Así, en relación al antiguo delito de trata sexual de personasdel artículo 188.2 -hoy modificado-, del que posiblemente ellegislador haya exportado la idea de incluir la precisión típica a laque nos venimos refiriendo, Maqueda Abreu, Una nueva forma deesclavitud: el tráfico sexual de personas, en Laurenzo Copello(Coord.), Inmigración y Derecho Penal, Valencia, 2002, págs. 268y ss.

14 Arroyo Zapatero, Propuesta de un eurodelito de trata de sereshumanos, en Homenaie al Dr. Marino Barbero Santos, Vol. 11,Cuenca,2001,pág.37.

" El artículo 318 bis proviene de la LO 4/2000, de 11 de enero,sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social (en adelante, LEX). Sobre las diversas posturasrelativas al bien jurídico en este delito, véase, Laurenzo Copello,La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranie-ros, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nQ 12, 2003,págs. 69 y ss.

32

todavía no se contempla ni uno solo de los elemen-tos que conceden auténtica gravedad al tráfico deseres humanos, como los modos de ejecución vio-lentos o engañosos, las situaciones de peligro paralos inmigrantes, el ánimo de lucro o la pertenenciadel autor a grupos organizados, todos ellos previs-tos en nuestra legislación como meras circunstan-cias agravantes. Pero es que, además, tras la re-forma de 2003, las conductas básicas abarcad aspor este delito ya no son sólo las vinculadas con eltráfico ilegal de personas en sentido estricto, sinoque su espectro se amplía a cuantos actos supon-gan alguna colaboración con la inmigración clan-destina desde, en tránsito o con destino a España,una ampliación que viene a extender el tipo práctica-mente a cualquier comportamiento consistente enpromover, favorecer o facilitar la entrada o tránsito irre-gular de inmigrantes por territorio español, con inde-pendencia de que en tales operaciones resulten o nocomprometidos los derechos de los extranjeros impli-cados. Se refuerza así la opinión -hasta ahora mino-ritaria- que venía identificando el objeto de tutela deeste delito, al menos de su tipo básico, exclusivamentecon la política migratoria del Estado16

, dejando fuerade la finalidad tuitiva del artículo 318 bis.1 los derechosdel propio inmigrante.

Cierto es que, desde un principio, buena parte dela doctrina relacionó la decisión político criminal depenalizar el tráfico de seres humanos con la pre-tensión del Estado de mantener bajo control los flu-jos migratorios17

• Pero la expresa referencia del Có-digo penal a "los derechos de los ciudadanosextranjeros" 18 y, sobre todo, la preocupación pormantener la vigencia de los principios de interven-ción mínima y de proporcionalidad, llevó a la mayo-ría a trascender ese interés supraindividual -quese consideraba suficientemente amparado por lasnormas administrativas19

- para buscar otros bie-nes jurídicos de mayor relieve.

Sin duda, el principal obstáculo para alcanzaresos objetivos legitimadores siempre se ha encon-trado en la decisión político criminal de dejar fuerade la conducta básica cuantos elementos suelendar forma al tráfico de personas en la legislacióncomparada e internacional como un supuesto demercantilización de seres humanos, en particular, el

" Muy claro en esta línea, apelando al legítimo interés estatal enpreservar las bases del mercado laboral y el nivel de las presta-ciones sociales propias del Estado del bienestar, Arroyo Zapatero,Propuesta de un eurodelito, cit., pág. 33. También Rodríguez Mon-tanes, Ley de extranjería yDerecho penal, en La Ley, nQ 5261,2001, pág. 2; Alvarez, Alvarez, La protección contra la discrimina-ción del extranjero en el Código Penal, en "El extranjero en el De-recho Penal español sustantivo y procesal", CGPJ, 1999, pág.355.

17 Más detalles en Laurenzo Copello, La protección penal, cit.,págs. 70 y ss.; también Pérez Cepeda, Globalización, tráfico in-ternacional ilícito de personas y Derecho penal, Granada, 2004,pá~. 163.

Así se denomina el Título xv bis que contiene el artículo 318bis. Con distintos matices, muchos autores se basan en estadenominación legal para definir el objeto de tutela. Así se habla,por ejemplo, del derecho a la integración social del extranjero odel "estatuto jurídico del extranjero". Véanse, por ejemplo,Rodríguez Mesa, Delitos contra los derechos de los ciudadanosextranieros, Valencia, 2001, pág. 58; Navarro Cardoso,Observaciones sobre los delitos contra los derechos de losciudadanos extranjeros, en Revista Penal, nQ 10, 2002, págs. 45 yss:' Así, Villacampa Estiarte, en Quintero Olivares (dir.), Comenta-rios a la Parte Especial del Código Penal, 3' ed., 2002, pág.1161.

ánimo de lucro y la pertenencia del autor a redesorganizadas 20. Conscientes, quizás, de que sonprecisamente esas y otras circunstancias caracte-rísticas de una posición de superioridad y abusopor parte de los traficantes -como los métodosengañosos o el abuso de situaciones de necesi-dad- las que conceden auténtica gravedad a estetipo de comportamientos, algunos autores han op-tado por calificar al tipo básico del artículo 318 bis.1como un delito de peligro abstracto, destinado aadelantar las barreras de protección de un conjuntomás o menos indiferenciado de "derechos individua-les de los ciudadanos extranjeros,,21 o, de modomás preciso, de la dignidad de los ciudadanos ex-tranjeros como colectivo especialmente vulnera-ble22

•

Sin embargo, ni siquiera el recurso a un bien jurídicode tanta entidad como la dignidad personal permitejustificar la imposición de penas de cuatro a ocho añosde prisión a conductas de promoción o favorecimientode la entrada irregular de extranjeros a España quesólo "hipotéticamente" pudieran llegar a "causar unperjuicio a la dignidad humana de los extranjeros,,23.Elhecho de que, por regla general, estos comportamien-tos puedan degenerar en violaciones de la dignidad delos inmigrantes -por las consecuencias perjudicialesderivadas de la situación de c1andestinidad24- no essuficiente para legitimar semejante respuesta punitiva.En mi opinión, si algo podía hasta ahora dar sentido altipo básico del artículo 318 bis, no era ese riesgo ge-nérico e indeterminado de vulneración de la dignidadasociado prácticamente a cualquier apoyo al inmigran-te ilegal, sino la efectiva lesión de ese bien jurídico ~,si se prefiere, de la integridad moral- que cabe predi-car de algunos -y sólo de algunos25- actos específi-cos de promoción o favorecimiento, en concreto, deaquellos que suponen someter al inmigrante a la con-dición de mero objeto de intercambio, de instrumentoal servicio de intereses de terceros. Pero este punto devista restrictivo, que hasta ahora era posible con unainterpretación estricta del concepto de ''tráfico ilegal,,26,

20 Sobre la importancia de estos elementos en la configuracióndel concepto de trata sexual de personas, probablemente el pri-mer supuesto de tráfico de personas que despertó el interés de lacomunidad internacional, véase, ampliamente, Maqueda Abreu, Eltráfico sexual de personas, Valencia, 2001, págs. 14 y ss.

" Así García España/Rodríguez Candela, Delitos contra los de-rechos de los extranjeros (artículo 318 bis del Código Penal), enActualidad Penal, nQ 29, 2002, pág. 733.

22 De esta opinión, Pérez Cepeda, Globalización ... , cit., págs.176, 179, si bien esta autora se decide por la figura del "peligrohipotético", exigiendo la idoneidad de la conducta básica para po-ner en peligro la dignidad de los extranjeros.

'3 Pérez Cepeda, Globalización ... , cit., pág. 176.24 Además, como bien admite Pérez Cepeda -Globalización ... ,

cit., pág. 169-, no son los traficantes sino la propia legislación deextranjería la que limita los derechos de los extranjeros y los "arro-jan al mercado de los traficantes".

25 La propuesta que formulé en su momento de identificar el bienjurídico del antiguo artículo 318 bis con la integridad moral iba diri-gida a limitar el alcance del tipo con el fin de excluir las conductasde colaboración en la entrada de inmigrantes que en nada afecta-ran a ese bien jurídico y no, como parece entender MaquedaAbreu -en ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el nuevo artículo318 bis.2? Las sínrazones de una reforma, en prensa-, comomera fórmula para justificar la punición de cuantos comportamien-tos se vinculan con el traslado de extranjeros a nuestro país porterceros, aunque sea con su anuencia y en condiciones seguras.

,. Se trata de optar por un concepto restringido de "tráfico" fren-te a la variante que lo identifica con el simple desplazamiento depersonas desde fuera hacia dentro del territorio español. Véase alrespecto, Laurenzo Copello, La protección penal, cit., pág. 71. Un

resulta muy difícil de sostener desde que la LO11/2003 introdujera una nueva variante en la formula-ción de las conductas típicas de promoción o favore-cimiento que ya no tienen como único punto de refe-rencia el ''tráfico ilegal" sino también la más genérica"inmigración clandestina".

Este añadido resulta perturbador de cara a sosteneruna interpretación centrada en el propio inmigrantecomo sujeto pasivo del delito porque la idea de "inmi-gración clandestina" carece por sí misma de las con-notaciones de "cosificación" o instrumentalización pro-pias del concepto de ''tráfico''. Y es que, como bienafirma Terradillos, "por inmigración clandestina hay queentender no sólo la totalmente oculta, sino la realizadacon infracción de lo dispuesto en la LEX'127.Por eso laactual formulación legal alienta una interpretación am-plia del tipo básico capaz de dar cabida prácticamentea todo comportamiento de promoción o favorecimientode la entrada o tránsito irregulares de extranjeros porterritorio español.

Con todo, una acertada línea jurisprudencial in-tenta restringir hasta cierto punto esa desmesuralegislativa mediante una interpretación estricta delos conceptos de clandestinidad y tráfico "ilegal", encuya virtud se exige que la requerida ilegalidadconcurra en el momento de la entrada en territorioespañol -sea por "el uso de medios de ocultación(esconderlos en camiones, pateras, etc)" o por en-trar "por lugares inadecuados o indebidos"26-, ex-cluyendo así del ámbito de punición penal los actosde favorecimiento relacionados con inmigrantes queingresan regularmente en España -por pasos fron-terizos habilitados al efecto, con pasaporte válido yauténtico y con permiso de permanencia por unplazo determinadd9

- y luego caen en la ilegali-dad30. De esta manera, casos tales como propor-cionar alojamiento u otra clase de ayuda a extranje-ros que en su momento pasaron la fronteracumpliendo todas las formalidades legales quedarí-an relegados al plano exclusivo de las in-fracciones administrativas y sólo a condición de queconcurra ánimo de lucr031. Esta interesante tenden-cia restrictiva puede verse perturbada, sin embargo,por criterios algo más laxos reconocidos reciente-mente por el Tribunal Supremo, como la Sentenciade 26 de diciembre de 2003 que consideró aplicableel artículo 318 bis a quien proporcionó alojamientoa extranjeros que entraban como turistas pero con

criterio restrictivo de estas características aplicó la Audiencia Pro-vincial de Barcelona (Secc. 5~) en su Sentencia de 5 de enero de2004 partiendo de una adecuada interpretación teleológica segúnla cual sólo son subsumibles en el artículo 318 bis aquellas con-ductas que perjudiquen de algún modo "los derechos de los ciu-dadanos extranjeros". Sobre esa base se excluyó la conducta dequien intentó obtener permisos de residencia y trabajo falsos parafacilitar la entrada a España de un hermano.

27 Terradillos Basoco, Tráfico ilegal de emigrantes, en "DerechoPenal, sociedad y nuevas tecnologías", Madrid, 2001, pág. 24.

2B SAP de Valencia, Sección Tercera, 23/04/2003.29 SAP de Burgos de 01/02/2002.30 Muy recientemente mantuvo esta misma línea para excluir al

aplicación del artículo 318 bis la SAP de Valencia 23/04/2004.31 Así lo exige el artículo 54.1.b) de la LEX, conforme a su ver-

sión modificada por LO 14/2003, de 20 de noviembre. La posibili-dad de incluir estos casos de colaboración posterior a la entradaproviene de esta misma reforma que al supuesto inicial defavorecimiento de la "inmigración clandestina" añadió lasconductas de promoción o favorecimiento de la permanencia depersonas en condiciones de ilegalidad.

33

la voluntad predeterminada de buscar trabajo y per-manecer indefinidamente en Esparla32.

En realidad, se trata de fluctuaciones interpretativasperfectamente comprensibles a la vista del escasomargen de maniobra que permite la actual formulacióndel tipo básico del delito de tráfico de personas de caraa reducir de algún modo su excesivo rigor. Los añadi-dos a la definición típica prácticamente no dejan posi-bilidades de vincular esta figura con la tutela de los ex-tranjeros que protagonizan la inmigración clandestinay, por eso, se impone cada vez más la insatisfactoriaconclusión, ya adelantada por el Tribunal Supremo, deencontrarnos ante un precepto destinado a protegerde modo exclusivo el interés "estatal" en garantizar lavigencia de "las regulaciones legales de la inmigra-ción"33.

Por lo demás, esta es la línea político criminaltrazada por las más recientes disposiciones euro-peas, pues tanto la Directiva 2002/90/CE, de 28 denoviembre, como la Decisión Marco 2002/946/JAI,de la misma fecha, propugnan el recurso a "sancio-nes penales efectivas, proporcionadas y disuaso-rias" para todo aquel que "intencionadamente ayudea una persona que no sea nacional de un Estadomiembro a entrar en el territorio de un Estadomiembro o a transitar a través de éste, vulnerandola legislación del Estado de que se trate sobre en-trada o tránsito de extranjeros", así como la ayudaintencionada y con ánimo de lucro a ciudadanos deterceros países ajenos a la UE "a permanecer en elterritorio de un Estado miembro, vulnerando la le-gislación del Estado de que se trate sobre estanciade extranjeros"34 -art. 1.a) y b) de la mencionadaDirectiva-. Y todo ello con el declarado propósitode tender al "establecimiento pr09resivo de un es-pacio de libertad, seguridad y justicia" en la UniónEuropea, es decir, con la vista puesta, de modoprimordial, en los intereses de los Estados y ciuda-danos de la propia Unión Europea35 y no en los de-rechos de los inmigrantes.

Hasta cierto punto, esta línea político criminal deámbito comunitario permitiría comprender el empe-ño de la LO 11/2003 por ofrecer una fórmula ampliapara el tipo básico del delito de tráfico de personascapaz de captar prácticamente cualquier acto decolaboración con la entrada irregular de extranjeros.Pero una observación algo más atenta del conteni-do de la Directiva y de la Decisión Marco ponen aldescubierto una serie de alternativas descriminali-zadores de las que el legislador español apenas sise ha hecho eco. Así, mientras la Directiva autoriza,por ejemplo, la exención total de pena cuando la co-

32 Así también SAP Álava 10/10/2003, según la cual la idea defavorecimiento de la inmigración clandestina es compatible conuna posible entrada legal realizada con el plan preconcebido depasar posteriormente a la ilegalidad.

33 Así, respecto al artículo 313.1, también relativo al favoreci-miento de la "inmigración clandestina", STS 30/05/2003. Tambiénde esta opinión, Maqueda Abreu, ¿Cuál es el bien jurídico ... , cil.

" Este último supuesto ha sido incluido como infracción admi-nistrativa muy grave en la reciente reforma del artículo 54 de laLEX, operada por LO 14/2003, de 20 de noviembre. Como se hadicho en el texto, da la impresión de que este supuesto no quedaabarcado, en cambio, por el tipo básico del artículo 318 bis.

35 La propuesta de eurodelito elaborada por Arroyo Zapatero-Propuesta de un eurodelito, cil. págs. 31 Y ss.- es muchomás restrictiva, si bien no oculta el objetivo de tutelar la políti-ca migratoria de los Estados.

34

laboración con los inmigrantes responda a razoneshumanitarias (art. 1.2 Directiva 2002/90/CE), elnuevo apartado 6 del artículo 318 bis del Códigoespañol sólo permite en estos casos una atenua-ción facultativa de la pena que, además, dada lagravedad del marco penal básico, sitúa la sanciónpara estas conductas altruistas nada menos que endos años de prisión como mínim036.

y esta no es la única opción de máximos de la re-forma de 2003. Si bien es verdad que los actuales li-neamientos de la Unión Europea alientan el recurso ala vía penal como instrumento preferente para comba-tir la inmigración clandestina -hasta el punto de posi-bilitar que en ciertos países se llegue a penalizar alpropio inmigrante37-, no lo es menos que nuestro le-gislador ha aprovechado estos aires punitivistas paraconsolidar su severa política criminalizadora. Buenejemplo de ello es la forma abusiva en que se ha in-terpretado el mandato contenido en la citada DecisiónMarco 2002/946/JAI en lo atinente a la duración de laspenas aplicables a estos delitos. Cierto es que el artí-culo 1.3 de esta norma europea hace expresa referen-cia a la pena privativa de libertad de ocho años comoduración mínima exigida a la hora de establecer elmáximo del marco penal aplicable38,pero sólo para loscasos de actos de colaboración con el ingreso o tránsi-to ilegal de inmigrantes que se realicen con ánimo delucro y formando parte de una organización delictiva oen condiciones que pongan en peligro la vida de laspersonas. Pero es que nuestro legislador no se ha limi-tado a establecer semejante sanción para estos casosgraves, sino que la prevé ya en el tipo básico que, co-mo vimos, no requiere ninguna de esas circunstanciasagravatorias. De esta manera, amparándose en unainterpretación sesgada de la normativa europea, la leypenal española viene a castigar con penas de una se-veridad inusitada una serie de conductas de colabora-ción con la inmigración irregular que ni poseen conno-taciones lesivas para los derechos de los ciudadanosextranjeros -al no concurrir situaciones de abuso opeligro para las personas- ni tampoco parecen idó-neas para desestabilizar de modo importante la políti-ca migratoria del Estado --<:lebido a que se realizan almargen de grupos organizados y sin que concurra si-quiera un interés lucrativo.

y todo ello con el agravante de establecer un mí-

35 Es muy difícil llegar a otra conclusión si se tiene en cuentaque entre los criterios de atenuación previstos por el mencionadoapartado 6 del artículo 318 bis se menciona expresamente "la fi-nalidad perseguida por el culpable". Sin embargo, no deben des-cartarse aquí las causas generales de exclusión de la pena, co-mo podría ser el caso del estado de necesidad en los supuestosde ayuda a familiares cercanos o incluso a amigos que atraviesansituaciones de necesidad económica extrema o son víctimas depersecución política en sus países de origen.

37 En Alemania, por ejemplo, se castiga con penas de hasta unaño de prisión o multa a quien entre o permanezca en territorioalemán sin los documentos exigidos al efecto, y con penas dehasta 3 años, entre otros casos, a quien entre o permanezca enterritorio alemán después de haber sido expulsado, así como alque utilice datos falsos o incompletos para obtener para sí o paraotros un permiso de residencia (veáse el parág. 92 de la Ley deExtranjería -AuslG- modificada en enero de 2002.

35 Exige que las conductas a las que se hará referencia en eltexto "sean punibles con penas privativas de libertad cuya dura-ción máxima no podrá ser inferior a ocho años", si bien en el apar-tado 4 permite bajar ese máximo a seis años "si ello es indispen-sable para salvar la coherencia del régimen sancionador nacional"y "siempre que estas penas sean de las penas máximas más se-veras para delitos de gravedad comparable".

nimo para el marco penal -nada menos que cuatroaños de prisión- que excluye cualquier posibilidadde sustitución o suspensión de la pena, mínimo que-este sí- resulta ser una innovación absoluta-mente autóctona, ya que la directiva europea nadadice al respecto. Otras legislaciones parecen haberaprovechado esa elasticidad de la normativa euro-pea para incorporar alternativas que también aquípodrían haberse introducido, como es el caso de laley alemana que, además de dejar el máximo enestos casos menos graves en los cinco años deprisión -sin tope mínimo alguno- prevé la multacomo pena alternativa39

•

5. Las mismas críticas de desproporción punitivacabe dirigir al nuevo apartado 2 del artículo 318 bis,que agrava aún más la pena -de cinco a diez añosde prisión- "si el propósito del tráfico ilegal o lainmigración clandestina fuera la explotación sexualde las personas". Nada hay que objetar, desde lue-go, a la decisión político criminal de extraer la tratasexual del ámbito de los delitos relativos a la prosti-tución, donde hasta ahora estaba situada40, paraincorporarla como un supuesto específico de tráficode personas, pues si algo justifica la punición autó-noma de estas conductas -que desde el punto devista de la libertad sexual por lo general no pasande ser actos preparatorios- es precisamente elsevero atentado a la integridad moral implícito entoda instrumentalización de seres humanos con fi-nes espurios. El problema está, una vez más, en elmodo cómo se ha concretado esta idea. Porque,arrastrando los defectos y desmesuras del tipo bá-sico, la LO 11/2003 ha venido a configurar un tiposumamente amplio de trata sexual que se deja porel camino cuantos elementos permitirían reconocerla implicación de la integridad moral en esta clasede hechos, tales como el uso de medios violentos,abusivos o engañosos en la recluta y transporte delas inmigrantes destinadas a la explotación sexual41,elementos todos ellos que el artículo 318 bis con-templa como circunstancias añadidas de agrava-ción y no como datos consustanciales al tipo agra-vado de trata sexual.

En todo caso, y para neutralizar el riesgo de unaseveridad totalmente injustificada, los tribunalesdeberían valorar de modo muy estricto la exigenciadel "propósito de explotación sexual". Tal vez de es-

39 Por lo demás, la citada AuslG -pág. 92 a- configura el tipobásico de colaboración con la entrada clandestina de extranjeroscon una serie de elementos mínimos que vienen a dotar al hechode cierta idoneidad para desestabilizar la política migratoria delEstado, tales como la exigencia de precio o promesa, o la ejecu-ción reiterada de tales actos o que los mismos favorezcan a másde un extranjero.

40 En el antiguo apartado 2 del artículo 188 CP." Véase al respecto, críticamente, Maqueda Abreu, ¿Cuál es el

bien jurídico ... , cil.

te modo podrían quedar al margen del tipo agrava-do al menos algunos actos de colaboración en laentrada irregular de personas extranjeras que setrasladan a España de forma libre y voluntaria paraejercer la prostitución, si bien esta empresa resulta-rá casi imposible si quien realiza los actos de cola-boración es el mismo que dará trabajo a la personaprostituida. Y ello porque la también reciente rein-corporación del proxenetismo al Código penal -art.188.1 in fine- parece favorecer la identificación delconcepto de "explotación" con el simple interés porobtener un beneficio económico de la prostituciónajena aun cuando no concurra ningún otro datoañadido de abuso o extorsión de la persona prosti-tuida42.

6. Pero no todo son errores en la reforma de2003. Resulta adecuada, por ejemplo, la posibilidadde aplicar alguna de las consecuencias accesoriasdel artículo 129 CP cuando en el delito se vea im-plicada una persona jurídica -art. 318 bis.5 in fi-ne-, una medida que responde a las claras direc-trices europeas en el sentido de actuar con elmáximo rigor contra la delincuencia organizada eneste camp043.

A motivaciones semejantes cabe atribuir la especialagravación de la pena prevista en el mismo preceptopara los jefes, administradores o encargados de lasorganizaciones dedicadas al tráfico de seres humanos,si bien en este caso resulta criticable que se dejeabierta la posibilidad de un segundo nivel de agrava-ción -que permitiría elevar la pena nada menos que adieciocho años de prisión- sin especificar ni el másmínimo criterio rector para su aplicación. Se superanasí los ya altísimos niveles de indeterminación alcan-zados en otros ámbitos de la criminalidad organizada,como sucede con la hiperagravación prevista para eldelito de tráfico de drogas cuando los hechos revistan"extrema gravedad'J44.

En definitiva, pese a las declaradas intencionesde favorecer la integración social de los extranjeros,la reforma penal de 2003 no hace más que reforzaruna política puramente defensista frente al fenóme-no de la inmigración que difícilmente conseguiráotra cosa que una grado aún mayor de marginacióny exposición al riesgo de los extranjeros que inten-tan alcanzar las fronteras de la próspera -e insoli-daria- Europa.

42 Con razón manifiesta serios reparos a esta nueva vía expan-siva, Maqueda Abreu, ¿Cuál es el bien jurídico ... , en prensa.

43 De hecho, la ya citada Decisión Marco de 28 de noviembre de2002 recoge criterios concretos para asegurar la punición de laspersonas jurídicas que de algún modo aparezcan implicadas en eltráfico de personas, una directriz a la que nuestro legislador segu-ramente no ha podido dar una respuesta más contundente debidoa las conocidas limitaciones de nuestra ley penal de cara a admitirla responsabilidad penal de estos entes colectivos.

44 Artículo 370 CP.

35

Breve apunte sobre deslocalización y expedientes deregulación de empleo

María Fernanda NAVARRO DE ZULOAGA

El informe de la Comisión Mundial sobre la di-mensión social de la globalización creada en no-viembre del 2001 por decisión del Consejo de Ad-ministración de la Organización Internacional delTrabajo reconoce como características fundamenta-les de la globalización la reducción de las barrerasnaturales del tiempo y del espacio, así como de lasbarrearas nacionales a las transacciones económi-cas internacionales. Otra característica que destacaestá relacionada precisamente con lo que no se ve:la ausencia de movimientos transfronterizos masi-vos de personas.

Por el contrario, los bienes, las empresas y el ca-pital pueden circular libremente entre los países.Esta libertad de circulación, a diferencia de lo queocurre con las personas, ha sido propiciada. Así, elrecurso generalizado de los países en desarrollo alos préstamos de las instituciones han estado suje-tos a la liberalización de políticas y a la entrada deinversiones extranjeras.

La Unión Europea, y su reciente ampliación adiez nuevos miembros, es también exponente deesta libertad de circulación, si bien tanto de bienescomo de personas.

Esta libertad viene además favorecida por el ejer-cicio de deslocalización que incluso, inconsciente-mente, practicamos o podemos practicar todos através del sistema bancario y los productos queofrece, tales como fondos de inversión y préstamosa través del mercado internacional de obligaciones,en empresas que tienen su sede total o parcialmen-te en terceros países, pero que clan una rentabili-dad apreciable.

En estas condiciones puede afirmarse que re-sulta prácticamente imposible sustraerse al fe-nómeno de la deslocalización, y que no cabe unavuelta atrás. También es verdad que tiene o pue-de tener unos efectos positivos: a manera de so-lidaridad con el tercer mundo, de cooperación ensu desarrollo.

Pero este efecto positivo puede encerrar diversosinconvenientes incluso para estos países en desa-rrollo: la incidencia positiva en el empleo, que pare-cería venir propiciada por esta instalación de em-presas con inversión extranjera puede tener efectosnegativos sobre las empresas locales que son in-capaces de competir con estas empresas tecnoló-gicamente mucho mas avanzadas.

¿Por qué se produce este flujo de capital haciaterceros países? Evidentemente, los costes labora-les en países en desarrollo son inferiores. El nivelde exigencia salarial y de otro orden es inferior.También, el nivel de impuestos es menor y los pro-cesos de producción pueden disociarse y ubicarseen todo el mundo para explotar las ventajas eco-nómicas derivadas de las diferencias de costos, ladisponibilidad de factores y la idoneidad del clima

36

de inversión. En esta tesitura, y bajo la lógica em-presarial, puede decirse que el fenómeno es inevi-table.

No obstante, las multinacionales conservan, hoypor hoy, en los países industrial izados diversas fun-ciones tales como la innovación, el desarrollo, eldiseño, y la comercialización. Pero es evidente queello no propicia el mantenimiento del grueso delempleo. Podría decirse entonces que una modera-ción salarial y una mayor flexibilidad en el empleopodría ser elemento cooperador para evitardes localizaciones.

Pero, entiendo que ni siquiera acudiendo a unpermanente recorte de conquistas sociales de lostrabajadores se impediría este fenómeno: porquesiempre hay países con mano de obra más baratao con mayores ventajas fiscales o mayores ayudasal establecimiento de empresas. La solución nopuede consistir en bajar el suelo del Estado delBienestar, y máxime no puede serio si sólo se ad-miten sacrificios a una de las partes.

La moderación salarial sólo podría plantearse si,al mismo tiempo, viene acompañada de medidasque favorezcan unas condiciones de vida digna, yello nos lleva a la situación actual en la que noshallamos inmersos en una crisis del servicio públi-co.

Servicios públicos esenciales que hasta haceunos pocos años eran prestados en régimen demonopolio o cuasi monopolio por el Estado, y quepermitían unos precios, cuando menos teóricamen-te, basados no sólo en el beneficio industrial sonahora privatizados, consecuencia de su atractivoeconómico para el sector privado. A destacar queen Bruselas hay unos 2.500 lobbies acreditados, yque algunos de ellos son responsables de la actualtendencia Iiberalista en la UE, siendo así que estosgrupos de presión tienen una doble función: opera-tiva, que permita una visión del impacto de unamedida determinada a los funcionarios, colegasmás escasos y peor pagados, y otra, y no menosimportante, la función publicitaria de convencer laopinión pública ( y en su caso a los Tribunales deJusticia) de la existencia de un interés generalhonesto, pero que puede ser ficticio.

Todos hemos asistido en el nivel práctico a la cir-cunstancia de que la supuesta concurrencia quedebería haber propiciado una bajada en los costesde tales servicios no sólo no ha bajado tales costes,sino que incluso resultan ahora superiores.

De otro lado, la rebaja en el impuesto de sociedadespropicia la necesidad de acudir a otros sistemas definanciación de los gastos del Estado, a través de im-puestos indirectos, y de factores relativamente inmóvi-les, como son los salarios. Ello confiere a los sistemasfiscales una menor progresividad al sistema.

Así, y para detenernos en una economía de libre

mercado, en EEUU dos de cada tres empresas nopagan impuestos, a través del uso de técnicas deingeniería fiscal y de paraísos fiscales.

Según una información reciente en "The New YorkTimes" estamos ante una transformación radical dela forma de distribuir el botín en este país; los traba-jadores son cada vez mas como los clientes de uncasino trucado: no pueden ganar. Al mantenerseuna fuerte competencia en el mercado de trabajocon constante amenaza de la deslocalización, lossalarios no se han recuperado. El problema con es-te modelo es que sin salarios cuesta imaginar comopuede sostenerse el consumo, base de los benefi-cios en definitiva de las empresas. El único otro sis-tema de redistribución de renta es el sistema tribu-tario: pero en Estados Unidos los impuestos soncada vez menos progresivos en su impacto sobre larenta.

Pero de hecho, tales fenómenos están teniendouna influencia en la posición negociadora de lostrabajadores, y de sus órganos de representación,que pueden aceptar con mucha mayor facilidad ex-pedientes de regulación de empleo basados encausas técnicas, organizativas o de producción queesconden una amenaza de deslocalización, y pesea que el nivel económico de la empresa no se veimplicado, ni estas causas responden en realidad aotras pretensiones que un mayor nivel de benefi-cios.

No parece pues que podamos acudir a solucionesfáciles, porque el cierre de fronteras se halla exclui-do y no sería tampoco, desde luego, beneficioso.En este sentido entiendo que las soluciones quepodrían propugnarse, ya no para impedir, pero si almenos para intentar frenar en lo posible este fenó-meno deberían situarse en la órbita de un mayorgasto en educación y formación continuada.

Vamos a insistir en este aspecto de la formacióncontinuada, pues se plantea como una constantede los expedientes de regulación de empleo, que enrealidad se enmascara bajo una aparente objetivi-dad. Véase, criterios de selección de personal ba-sados en una edad concreta, 51, 53, 55 años. Enrealidad encubren tales expedientes que el derechoa la formación en las empresas realmente no se hallevado a la práctica, cuando menos en condicionesoptimas.

El Estado debiera velar, sea de una forma directao indirecta, porque esta formación se diera a lo lar-go de toda la vida del trabajador, de manera queexpedientes de regulación de empleo cuyos crite-rios de selección se hallen basados en criterios deedad fueran en el futuro excepcionales. Esa falta deformación adecuada encubre en realidad una formade discriminación, prohibida por el artículo 14 de laCE, que no beneficia desde luego a este colectivo,uno de los mas desfavorecidos, y en el que por otraparte todos estamos o estamos llamados a estar.

Una medida que el Estado, las Comunidades Au-tónomas y la Administración Local, pudiera adoptar,con el efecto de arrastre que ello puede implicar,aún de forma indirecta, sería el planteamiento obli-gatorio de periodos de formación, sin desarrollo la-boral en tales periodos, de tres meses cada siete

años. En estos periodos sería factible renovar losconocimientos que han quedado necesariamentedesfasados por el transcurso del citado periodo detiempo.

Ello probablemente redundaría en una mayorproductividad y en un menor absentismo laboral, loque, ligado a una mejor relación con el trabajo adesarrollar, propiciaría evitar sacrificar vida perso-nal y familiar a un empleo que está ocupando enmuchos casos un lugar desmesurado. Los ciudada-nos aspiramos a convertir nuestro bienestar en algocualitativo y hemos de mentalizarnos para la im-plantación de cambios en nuestras empresas y ennuestras vidas.

En cuanto al mantenimiento del coste salarial, ellono puede ser mantenido si al mismo tiempo no seplantean soluciones desde el poder político quepermitan viabilizar tal mantenimiento: no se puedenmantener los salarios y contenerlos indefinidamentesi los costes de los servicios esenciales, sean pres-tados por el sector privado o por el sector público,no se prestan de una forma también moderada.Hay costes que evidentemente se pueden evitar,pero otros no pueden serio, tales como la facturadel agua, de la electricidad, de las comunicacionespor carretera u otras, del gas, de la vivienda, de laeducación, etc.

La Administración debe procurar que se presten aunos niveles en consonancia con los salarios; y lacontención que se predica de estos no puede venirdesligada de la contención también de aquellos.

Por ello sería conveniente revisar el funciona-miento de entes supuestamente independientes ensu funcionamiento y estar atentos a la práctica o asus resultados; me refiero a las Administracionesindependientes, como la Comisión Nacional delMercado de Valores o al funcionamiento del Tribunalde Defensa de la Competencia y su función de evi-tar prácticas concertadas en la fijación de precios. Yteniendo a la vista, además, que su funcionamientono puede estar exento de la necesaria dirección ocontrol del Gobierno que se deduce de la propia CEen su artículo 97, ya la vista también de la posiblecaptura por los agentes regulados.

Otras medidas podrían ser las adecuadas selec-ciones de empresas que van a recibir ayudas públi-cas, en suelo, beneficios fiscales, de empleo, etc., ysu vinculación al territorio.

En este sentido el informe de la entidad sindicalUnión General de Trabajadores de febrero de 2004destaca que:

No hay que olvidar que las empresas que cierransu planta de producción o están en previsión dehacerla, para trasladarla a otros países, son em-presas que, primero, gozan de una situación eco-nómica próspera (tienen beneficios); y, segundo,por estar ubicadas en determinados territorios, concompetencias transferidas en materia de políticaindustrial, han percibido por parte de los gobiernosautonómicos toda una batería de ayudas públicas:de tipo fiscal, para la compra de suelo industrial,subvenciones al empleo creado, subvenciones a laI+D+i..., y que, precisamente esta ventaja de parti-da con la que han contado por instalarse en Espa-

37

ña y, en concreto, en unos determinados territorios,las debería obligar a asumir unas responsabilidadesque, sin embargo, a fecha de hoy no cumplen por-que, en definitiva, no se les exige.

En este sentido destacan las reacciones de algúnGobierno autonómico, como el catalán, que se hapronunciado ante los recientes anuncios de cierrede factoría como las referidas a la multinacionalholandesa Philips (cierre de una factoría de ilumi-nación para trasladar su producción a países delEste europeo) y la empresa coreana Samsung (quetambién pretende trasladarse a dichos países) en lalínea bien de establecer recortes como proveedorde la Administración catalana (en el caso de Phi-lips), bien de sancionar mediante el reembolso delas ayudas que se han recibido por instalarse en undeterminado territorio (para el caso de las doscompañías).

Añade que, con el objetivo de disuadir a las em-presas de que opten por el desenlace de la des 10-calización, se debería condicionar el mantenimientode cualquier ayuda pública que se ofrezca en undeterminado territorio, incluida la titularidad del sue-lo, para evitar la especulación inmobiliaria que de élse pueda hacer, al compromiso de permanencia dela empresa en el país donde la reciba, establecien-do este requisito tanto para las empresas multina-cionales que vengan a instalarse, como para todasaquellas que ya ;0 estén a partir de la fecha en quese haga efectivo dicho requisito. En definitiva, setrata simplemente de conseguir que las empresasse hagan responsables de sus decisiones. Y que, aligual que se les otorgan unos derechos por implan-tarse en España (ayudas públicas) también se lesconfieran unas obligaciones.

y ello por cuanto no es garantía de permanenciael otorgamiento y recepción de tales ayudas. Losrecientes casos de los que ha hablado la prensaexcusan de su cita concreta.

Así es significativo que el sindicato ComisionesObreras solicitase en mayo de 2003 que se reorien-te significativamente la actual política de fomento(subvenciones y líneas de crédito público) por loque hace al sector industrial, avanzando en el te-rreno de la selectividad de las inversiones que sub-venciona. En definitiva, que se produzca una su-bordinación a una política industrial ligada aobjetivos y finalidades previamente programados yconcertados, en lugar del "café para todos".

Un fenómeno a destacar en los expedientes deregulación de empleo examinados, y que comohemos visto también destaca el informe de la UGT,es la circunstancia de que el nivel económico en lasempresas que deslocalizan no se halla por lo gene-ral implicado: suele ser positivo, y su implantaciónen el mercado también.

Lo que suele fundamentar las peticiones de des-localización, aunque no con este nombre tan explí-cito, es la invocación de causas técnicas, organiza-tivas, o de producción. Y esta invocación reúne unaserie de características en la jurisprudencia, cuálesson:

• Su acreditación no se exige con la misma con-

38

tundencia que las causas económicas, precisamen-te porque son supuestos en los que la invocaciónque se hace suele ser de futuro, invocando conse-cuencias negativas para la empresa si no se adoptacon tiempo el Expediente de Regulación de Empleo(ERE a partir de ahora). Estas consecuencias defuturo siempre vienen relacionadas, de una formamas o menos directa, con su implicación económi-ca pero también de futuro.

• Su sola invocación y justificación, siempre mástenue de acuerdo a estas características diferencia-les a las causas de tipo económico, propicia su es-timación. No se suele realizar más análisis, que seentienden no necesarios.

• Dado que la técnica avanza de forma imparabley ésta suele llevar aparejada una menor necesidadde personal, y una muy probable afectación en laproducción y organización, en realidad nos encon-tramos con ERE en los que de sustrato casi lo úni-co que hay, o por lo menos de forma preponderan-te, es una innovación tecnológica.

y no cabe duda que su estimación y consiguienteaprobación del ERE facilita muchas veces una des-localización indirecta, pues si la empresa producebeneficios antes y después del ERE, puede plan-tearse incrementar la producción no sólo a travésde la innovación en la empresa local, sino también,al tener menos carga de mano de obra, a través dela apertura de nuevas instalaciones ya deslocaliza-das y en un tercer país.

Ello plantea tres cuestiones, que no pueden pasardesapercibidas:

1ª Cuales son las circunstancias cuya presenciadeba acreditarse ante la invocación de causas téc-nicas, organizativas o de producción. La discordan-cia, muchas veces evidente, entre el informe técni-co de la inspección y la resolución de la autoridadlaboral. El concepto de informe preceptivo que novinculante, pero también la necesidad de motiva-ción adecuada para separarse de él por la autori-dad que en definitiva autoriza el expediente.

2ª La existencia de disparidad de criterios, comoveremos, en la propia jurisprudencia al interpretar laexistencia de los requisitos requeridos para hallar-nos ante un supuesto de ERE.

3ª En último término, la imposibilidad de que el pro-ceso contencioso evite otra cosa que no sean deter-minadas consecuencias del expediente, cual es la in-demnización a percibir, pero no la des localización ensí, pues la decisión empresarial, una vez tomada nopuede ser combatida eficazmente por los Tribunales,que lo mas que pueden es atenuar sus consecuenciasexclusivamente a través de la indemnización a percibir,con un alargamiento meramente temporal de la cues-tión.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justiciade Cataluña (Sala de lo contencioso-administrativo)ha dictado dos sentencias que, en cierta forma,vendrían a poner un contrapunto a la, por lo menos,

aparente facilidad para aprobar ERE, cuando lascausas invocadas son éstas.

En una de ellas, de fecha 29 de mayo de 2002,en la que la cuestión de la deslocalización es total-mente evidente, pues se pretende el traslado a lafábrica de Suzhou, en China, las causas invocadasante el Tribunal son productivas, en relación al aho-rro que supone la producción de útiles para compo-nentes y modelos de gafas, y organizativas, simpli-ficación de la estructura organizativa de la divisiónde gafas, consolidándose el concepto de plantasintegrales, concentrando la tecnología instalada yconsiguiendo no duplicar las inversiones necesa-rias. Es decir, adoptada la decisión de trasladar lafabricación a China, y desde el punto de vista de laempresa, que mantiene niveles económicos bue-nos, es más conveniente para la empresa manteneruna sola instalación, en la que concentra su inver-sión, y cuyos costes son más económicos. Talescircunstancias no son realmente combatibles desdeel punto de vista empresarial y en términos de quelo es más favorable para la empresa.

El problema surge en descifrar si tales causas taly como vienen explicitadas pueden fundar un ERE,o simplemente la realización de despidos, que, alser improcedentes, deberían hallarse acompañadosde la consecuente indemnización de 45 días.

Para ello es preciso detenerse en la lectura delartículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que es-tablece que se entenderá que concurren las causasa que se refiere el presente artículo cuando laadopción de medidas propuestas contribuya, si lasaducidas son económicas, a superar una situacióneconómica negativa de la empresa, o, si son técni-cas, organizativas o de producción, a garantizar laviabilidad futura de la empresa y del empleo en lamisma a través de una mas adecuada organizaciónde los recursos.

A la vista de la dicción de este artículo, el citadoTribunal entendió que, sin negar que los costes defabricación sean inferiores en una planta asiática ypartiendo precisamente de tal circunstancia, no re-sulta factible que la Administración ante una situa-ción positiva desde el punto de vista económico yde la que la propia resolución parte y nadie discute,autorice la extinción de contratos fundada en cir-cunstancias organizativas o de producción que sesustentan en la reducción del coste y aumento delmargen de beneficio empresarial, sin que quedejustificada una supuesta pérdida de competitividadque vendría a ser desmentida por los resultadospositivos de la empresa y de su aceptación por elmercado. En definitiva, no se garantiza la viabilidadfutura de la empresa en nuestro país ni del empleo,que constituyen la finalidad de la disposición queregula el despido colectivo, apartándose la autori-dad administrativa con la aprobación del ERE delinforme de la inspección de trabajo y seguridad so-cial porque destaca que la medida propuesta no ga-rantiza aquella viabilidad y empleo y resulta des-proporcionada a la situación de la empresa queanaliza.

En la segunda de las sentencias, de 15 de di-ciembre de 2003, el Tribunal Superior de Justicia deCataluña diferencia, básicamente, entre disminu-ción del margen comercial cuando éste permite so-brellevar una actividad normal, con unos beneficiosnormales y una previsible inversión en renovación,de aquella disminución, que aún arrojando resulta-dos positivos, no permitiera sobrellevar la empresaen tales circunstancias de normalidad.

Es decir, y avanzando, cuando el artículo 51 serefiere a garantizar la viabilidad futura de la empre-sa y del empleo, está pensando no en un expedien-te ligado al incremento de la rentabilidad, sino a laexistencia de una razonable rentabilidad. Si estarentabilidad existe, es claro que la viabilidad de laempresa está garantizada, y en consecuencia noprocede el ERE: otra cuestión, la contemplación deun mayor beneficio, está ligada a la lógica empresa-rial, que de darse, no es posible evitar, pero que haseguir los cauces normales, que en su caso podrándar lugar al despido improcedente con la indemni-zación correspondiente de 45 días en lugar de los20 previstos.

Añade esta última sentencia que la empresa par-te de una situación objetivable a cualquiera quetenga una edad determinada, pero a ello debe opo-nerse que la capacidad formativa y de adaptación alnuevo sistema de trabajo puede, de concurrir, posi-bilitar el acceso a la extinción del contrato por cau-sas objetivas del artículo 52 del Estatuto de los Tra-bajadores, pero ello exige una mínima actividad deprueba y no una suerte de presunción de ineptituda partir de determinada edad. Que, en cuanto al cri-terio de vida laboral restante, cabe destacar queaún cuando los procesos de formación suponen opueden suponer una inversión importante el traba-jador tiene derecho y la empresa se halla obligadaa la promoción y formación profesional, a cualquieredad, conforme a lo dispuesto con carácter generalen el artículo 4.2.b) de la norma citada, máxime sise considera las fechas de entrada en la empresa,alrededor de los años 1965-75, y que resulta de lalista de trabajadores afectados. Tiempo en que laplantilla laboral ha podido adaptarse a las nuevastecnologías con adecuados procesos de formacióno manifestar su inadecuación individual a las nue-vas tecnologías.

La sentencia no aprueba el ERE por cuanto losdatos aportados no permiten sostener que la citadareducción de personal resulte precisa tanto a lavista de las circunstancias hechas notar por el in-forme de la inspección, horas extraordinarias y em-presas externas, así como jubilaciones generaliza-das a partir de determinada edad, cuya alegadafalta de concreción por parte de la Administraciónautorizante no se observa, como de la imposibilidadde entender con lo aportado que la disminución delmargen comercial, al margen de que pueda enparte ser consecuencia de la vida media, ya supe-rada, del horno, requiera una medida como la pro-puesta.

39

En último caso, ante signos externos tan eviden-tes como indemnizaciones millonarias por dimisio-nes a iniciativa propia, y de las que también se hahecho amplio eco la prensa, no parece razonable lainvocación de tales causas y el entorno de libremercado de ámbito supranacional y altamentecompetitivo, o incluso las mayores ventajas otorga-das en otra Comunidad Autónoma, para reducirpersonal por razones que se invocan relacionadascon el coste laboral, porque éticarnente no parecesostenible una doble medida de medir.

Quizás, por ello deberían adoptarse medidasdesde la Administración de fomento de la ética, enel sentido de que la ética también cotiza, sensibili-zando al cliente para que su demanda haga buenala empresa. Pero para ello hay que arbitrar mediospara conocer, y ahí radica su dificultad, que no im-posibilidad, la trazabilidad, es decir, quien ha pro-ducido la materia prima, en que condiciones se hacomprado, si las condiciones laborales son acepta-bles, si el proceso es respetuoso con el medio am-

ADMINISTRACION y LlQUIDACIONDEL REGIMEN ECONOMICO

DEL MATRIMONIOInterpretación básica. Jurisprudencia. Formularios

Incluye CD-ROM

Autor: Vázquez Iruzubieta

Esta nueva obra de D. Carlos Vázquez Iruzubietaes un valioso instrumento de trabajo para los pro-

fesionales del Derecho, dado que añade a loscomentarios útiles del texto del Código Civil referen-tes a los Regímenes Económicos del Matrimonio,una nutrida colección de fallos del Tribunal Supremo.

1ª Ed. Mayo 2004 775 págs. P. lI.p. 148

NOVEDAD

40

biente, y que la empresa tenga en cuenta que elconsumidor exige este tipo de políticas y que lasobserven como un elemento a su favor.

Por último, creemos importante concluir que haysectores en los que no debería resultar posibleplantear un ERE por razones económicas, técnicas,organizativas o de producción, incluso aún cuandoconcurran si lo que se halla implicado afecta a de-terminadas cuestiones como puedan ser la educa-ción o la salud públicas para los que las distintasAdministraciones deben proveer, si fuera preciso,los necesarios recursos económicos que haganviable su adecuada asistencia y gestión. Gestiónque, por otra parte, no puede ser llevada a imagende una empresa privada más que en sus aspectosmás positivos pero no cuando lejos de hallarse so-bredimensionado el personal se halla por debajo delratio razonable (sentencia también de la Sala de locontencioso-administrativo del TSJ Cataluña de 10de noviembre de 2001).

Distribuidora Jurídica Española, S.A.Conde de Serrallo, 13 28029 Madridrelf. 902 22 66 00 Fax 913149307

W\\W.dijusa.es e-mail: dijusa@dijusa.es

ESTUDIOS

La prueba de la intención y el Principiode Racionalidad Mínima

Daniel GONZALEZ LAGIER

1. LA PRUEBA DE LA INTENCION:¿DESCUBRIMIENTO O IMPUTACION?

Ante los Tribunales penales se plantean con fre-cuencia casos en los que se ha de determinar si elacusado realizó una acción intencionalmente y quéintención era la que tenía. También en el ámbito ci-vil es importante la prueba de la intención y otroshechos psicológicos, como el consentimiento, elconocimiento de ciertas circunstancias, la buena omala fe, etc.1

Probar una intención es una tarea complicada,porque las intenciones no son hechos externamen-te observables. Los hechos internos o estadosmentales -como la intención, las creencias o lasemociones- tienen unas características peculiaresque los distinguen marcadamente de los hechosexternos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos pormedio de la consciencia, es decir, un tipo de cono-cimiento al margen de la evidencia empírica (o deinferencias a partir de ella); y tienen un modo subje-tivo de existencia (los dolores, temores, sensacio-nes, deseos, etc. pertenecen al sujeto de una ma-nera exclusiva y sólo ese sujeto es conscientedirectamente de ellos). Los hechos externos, por elcontrario, sólo pueden ser conocidos a partir de laobservación empírica (y de inferencias a partir deella) y son objetivos, en el sentido de que existencon independencia de su percepción por parte delos sujetos. Estas peculiaridades -entre otras-han suscitado entre los filósofos muchas dudasacerca de si son hechos en el mismo sentido quelos hechos externos, acerca de cómo "encajan" enla concepción científica del mundo y acerca de có-mo pueden ser conocidos por terceros. Como seña-la John Searle: "Por una parte, parece obvio quetenemos una mente y un cuerpo, o al menos queen nuestra vida hay aspectos físicos y mentales.Por otro, parece que sabemos que el mundo estácompuesto íntegramente de partículas físicas ycualidades físicas"2.

La doctrina procesal y la jurisprudencia se hanocupado también del conocimiento -de la prue-ba- de los hechos internos o subjetivos. Al no serobservables, los hechos psicológicos no son sus-

'Taruffo [2002], pág. 159. Para un resumen de los problemassuscitados por la prueba de los hechos internos véanse las págs.159 a 165.

2 Searle [2001] pág. 52.

ceptibles de prueba directa (salvo en las situacio-nes en las que se decide dar valor probatorio a laconfesión autoinculpatoria3

), sino de prueba indire-cta o de indicios4

• Esto es, nadie puede haber vistoque un sujeto tenía una determinada intención (ouna creencia, o una emoción), por lo que los esta-dos mentales deben ser inferidos (o presumidos) apartir de la conducta externa del agente al que seatribuyen y de las circunstancias del contexto:

"La prueba de los elementos subjetivos del deli-to no requiere necesariamente basarse en lasdeclaraciones testificales o en pruebas periciales.En realidad, en la medida en que el dolo o losrestantes elementos del tipo penal no pueden serpercibidos directamente por los sentidos, ni re-quiere para su comprobación conocimientos cien-tíficos o técnicos especiales, se trata de elemen-tos que se sustraen a las pruebas testificales ypericiales en sentido estricto. Por lo tanto, el Tri-bunal de los hechos debe establecerlos a partirde la forma exterior del comportamiento y sus cir-cunstancias mediante un procedimiento inductivo,que, por lo tanto, se basa en los principios de laexperiencia general"5.

En esta dirección, la jurisprudencia ha ido crean-do un catálogo de "indicios-tipo" aptos para inferir eldolo en distintos tipos penales (por ejemplo, para lareceptación se considera indicio de la intención queel precio de adquisición sea notablemente inferior alvalor real de la cosa, y para la distinción entre "ani-mus necandi" y "animus laedendi" la idoneidad delarma usada o la importancia vital del lugar delcuerpo al que se dirigió el ataquet

Como puede imaginarse, este método indirectode prueba de la intención, de determinación indire-

3 Taruffo [2002], pág. 162.4 Ramón Ragúes [1999], págs. 237 y ss. Patricia Laurenzo Co-

pello [1999], págs. 124 y ss. Como tal prueba indiciaria, debe so-meterse a determinados requisitos. Entre otros: a) Los indicios apartir de los cuales se realiza la inferencia -en nuestro caso, laconducta externa y sus circunstancias- deben obtenerse a partirde "prueba directa", esto es, no deben ser a su vez la conclusiónde otra inferencia indiciaria (STS de 14 de Octubre de 1986; encontra de este requisito Belloch Julbe [1992], pág. 67); b) los indi-cios deben conducir de modo unívoco a inferir el elemento interno,esto es, no debe existir una inferencia alternativa igualmente pro-bable (Belloch Julbe [1992], págs. 70 y ss.).

, STS de 20 de julio de 1990., Sobre el problema de los indicios-tipo en la prueba del dolo,

véase Laurenzo Copello [1999], págs. 132 y ss.

41

cta de la verdad de los enunciados acerca de losestados mentales, aunque parece inevitable, susci-ta enormes dudas y dificultades. ¿Podemos alcan-zar de esta manera suficiente certidumbre acercade las intenciones de los acusados o demandadospara tomar estas decisiones? Las dudas son tantasque el Tribunal Supremo ha llegado a negar que loshechos psicológicos sean realmente hechos y losha considerado "juicios de valor" de naturaleza sub-jetiva7 (lo que ha propiciado que sean tratados co-mo parte de la quaestio iuris en lugar de materia deprueba); y parte de la doctrina penal -en una di-rección semejante- ha señalado que la prueba deldolo no es en realidad una activiclad cognoscitiva,sino una atribución o imputación a partir de los "in-dicios-tipo"B.

El interrogante que se plantea, en definitiva, es sila prueba de los hechos psíquicos es un descubri-miento o una imputación, si es una operación cog-noscitiva, en la esfera por tanto de la verdad y lafalsedad, o un asunto normativo. La cuestión esfundamental: Si asumimos que la prueba de la in-tención es descubrimiento, entonces estamos asu-miendo el presupuesto de que las intenciones sonun tipo de realidad (a pesar de sus peculiaridades)y que el enunciado que declara que "el sujeto X te-nía la intención Y' pretende ajustarse a esa realidad(es decir, puede ser considerado verdadero o falsoen función de que esta afirmación se corresponda ono con esa realidad). Por tanto, los criterios deprueba de la intención tienen que ser criterios ade-cuados al fin que se persigue: descubrir una reali-dad. Por el contrario, si se considera que la pruebade la intención es una cuestión de imputación, en-tonces se está presuponiendo que la prueba del do-lo no pretende reflejar ninguna realidad interna opsicológica (porque no existen los estados menta-les, o porque no pueden ser conocidos, o porque noes necesario conocerlos en el proceso), sino sim-plemente calificar de cierta manera la acción delagente de acuerdo con ciertos criterios objetivos(los factores externos de la conducta), para poderaplicar la norma correspondiente. Los criterios deprueba de la intención ya no necesitan, por tanto,orientarse a la verdad de la atribución (dicho deotra manera: la corrección de la atribución depen-derá de otros valores). A las tesis que sostienenque la prueba de la intención es (o pretende ser)descubrimiento las podemos llamar concepcionesdescriptivistas o cognoscitivistas; a las que sostie-nen que es imputación, las podemos llamar con-cepciones adscriptivistas, normativistas o no cog-noscitivistas9

•

7 Por ejemplo, STS de 2 de febrero de 1B88. Para una exposi-ción y crítica de esta jurisprudencia véase Perfecto Andrés Ibáñez[1992], págs. 266 y ss.

• Por todos, véase Ramón Ragués [1999] y [2002].9 En líneas generales, el "adscriptivismo" es la tesis que sostiene

que determinados enunciados que hacen referencia a ciertos concep-tos, como el de acción o el de intención, no tienen como función des-cribir algo que ocurra o tenga lugar en la realidad, sino adscribir res-ponsabilidad a un sujeto. Se dice, además, que estos enunciadosadscriptivos no son verdaderos o falsos. La consecuencia es quecuando digo que "Pedro hizo x", al menos en muchas ocasiones, nopretendo describir ninguna realidad, sino adscribir responsabilidad, porlo que mi enunciado no es verdadero o falso. El adscriptivismo en Teo-ría de la acción fue defendido por H.L.A. Hart en Hart [1948].

42

En este trabajo quiero defender la tesis de que, apesar de las peculiaridades de los estados menta-les, la prueba de la intención es fundamentalmente-como la prueba de los hechos externos- unacuestión de descubrimiento y que, por tanto, losenunciados que atribuyen intenciones son verdade-ros o falsos. Para ello, en primer lugar discutiré al-gunos de los argumentos que suelen oponerse aesta opinión y esbozaré las críticas que puede diri-girse contra ellos (Apartado 2). Después, propondréque el mejor instrumento con el que contamos parainferir la intención de un agente a partir de su con-ducta externa (y que es el que está detrás de losindicios-tipo usados por la jurisprudencia) consisteen lo que llamaré el Principio de Racionalidad Mí-nima (PRM) (Apartado 3). Sugeriré que este Princi-pio no es un criterio de imputación, sino una herra-mienta de descubrimiento, cuyo fundamento seencuentra en que su aplicación nos ha dado hastaahora, cotidianamente, a todos nosotros -comoagentes que acomodamos nuestras acciones a laspredicciones acerca de cómo van a actuar los de-más-, resultados suficientemente satisfactorios ala hora de descubrir cuáles son las intenciones deotros. Por último, analizaré cómo se integra esteprincipio en los argumentos con los que fundamen-tamos nuestras atribuciones de intenciones, y pro-pondré otros criterios con los que deben reforzarsetales argumentos (Apartado 4).

2. SIETE ARGUMENTOS CONTRA LAS TESISCOGNOSCITIVISTAS

Los siguientes son algunos de los argumentosque se han esgrimido en contra de las teorías cog-noscitivistas de la prueba de la intención o del dolo,y algunas de las objeciones que creo que se lespuede hacer:

1) El argumento de la prueba indirecta. Algu-nas dudas acerca de la validez de la prueba co-mo descubrimiento de los hechos internos tienenque ver con dudas más generales acerca de laaceptabilidad de cualquier prueba indirecta o deindicios. En efecto, está bastante extendida la te-sis de que la prueba de indicios, al no versar di-rectamente sobre los hechos enjuiciados, sinosobre unos hechos distintos (los indicios) a partirde los cuales se pueden inferir los hechos enjui-ciados, permite un grado menor de certidumbreacerca de si éstos realmente ocurrieron'o. El ar-gumento contra el carácter cognoscitivo de laprueba del dolo vendría a decir que la intenciónsólo puede probarse por medio de una prueba deindicios y que ésta no es realmente una prueba

\O "La prueba directa es aquella en que la demostración delhecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio deprueba utilizado; la prueba indirecta o indiciaria es aquella que sedirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no sonlos constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstosy la participación del acusado por medio de un razonamiento ba-sado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y losque se trata de probar". M. Miranda Estrampes [1997]. Sobre laprueba de indicios como "mal menor" que debe someterse a es-peciales controles, puede verse STC 175/1985 de 17 de diciem-bre y STC 133/1995 de 25 de septiembre; también, pero en senti-do crítico, Belloch Julbe [1992].

válida, al menos en el sentido de que con ella nose descubre o comprueba ninguna realidad.

Sin embargo, la superioridad de la prueba dire-cta sobre la indirecta no puede tener caráctergeneral: por ejemplo, una prueba directa basadaen testigos que presenciaron el hecho enjuiciado(por lo que, de creerles, éste "surge de modo di-recto e inmediato"), pero que son en realidad po-co creíbles, puede tener una solidez menor queuna prueba de indicios basada en una muestrade ADN (que, sin embargo, se conecta con elhecho enjuiciado a través de un razonamientocon más pasos). Esto es así porque, en mi opi-nión, también en la prueba directa -y no sólo enla indirecta, como se sostiene en ocasiones- serequiere realizar una inferencia (hay que pasar,por ejemplo, del hecho "Ticio dice que vio a Cayomatar a Sempronio" al hecho "Cayo mató a Sem-pronio", lo que exige valorar la credibilidad deltestigo, la posibilidad de errores, etcY. Esa infe-rencia debe valorarse de acuerdo con ciertos cri-terios de racionalidad epistemológica (que losfilósofos han estudiado desde hace tiempo, y quecoinciden con los que jurisprudencialmente sehan venido estableciendo para la prueba de indi-cios): la cantidad de hechos probatorios, su di-versidad, su pertinencia, su fiabilidad, el caráctermás o menos fundado de las máximas que actú-an de enlace entre el hecho probatorio y elhecho a enjuiciar, la coherencia de la conclu-sión ... y si se trata de una inferencia con un úni-co "eslabón" o se trata más bien de un encade-namiento de inferencias 12. Es verdad que,cuantas más inferencias (cuanto menos directa-mente se conecte el hecho probatorio y el hechoa enjuiciar), y permaneciendo igual el resto decriterios, menos sólida es la argumentación ensu conjunto, y esto es lo que tiene la prueba di-recta a su favor. Pero éste es sólo un criterio quehay que contrapesar con los demás. Por tanto,me parece equivocada la tesis de que la pruebade indicios es siempre menos sólida que la prue-ba directa, por lo que no puede fundamentarseaquí el carácter adscriptivo -y no cognoscitivo-de la prueba de la intención (además, aceptareste argumento implicaría aceptar que no sólo laprueba de los hechos psíquicos, sino toda prue-ba de indicios, tiene carácter adscriptivo y nocognoscitivo).

2) El argumento de la inexistencia de la inten-

11 A mi juicio, tiene razón Belloch Julbe cuando afirma que "noexisten diferencias cualitativas entre la estructura de la pruebaindiciaria y la estructura de las convencionalmente denominadas'pruebas directas'. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afir-ma haber presenciado cómo el acusado realizaba el correspon-diente hecho delictivo. Tal testimonio, según las normas al uso,deberá calificarse de 'prueba directa' en cuanto recae sobre elepicentro de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechosperiféricos íntimamente conectados con la dinámica comisiva.Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho-base(un testigo que afirma haber presenciado los hechos), un procesodeductivo [léase, inferencial; como veremos más adelante, no ne-cesariamente será una deducción. DGL] (no tiene el testigo razo-nes o motivos para mentir, y además estaba plenamente capaci-tado para 'percibir' esa realidad que ahora transmite) y unaconclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que pre-senció)". Belloch Julbe [1992]. págs. 42 y 43.

12 Para un análisis de estos criterios véase Daniel González La-gier [2003].

ción. Un segundo argumento -ya específico- con-tra las teorías cognoscitivistas de la prueba de laintención consiste en negar la existencia de estadosmentales. Por ejemplo, Hruschka señala que

"No 'existen' hechos dolosos como tales, esdecir, en el mismo sentido en que 'existen' hechosexternos. 'Existen' en tan escasa medida como'existe' la voluntad o la libertad humana, las ac-ciones, la responsabilidad o la culpabilidad. Nosparecerá aun más sencillo si pensamos en queningún científico natural, en tanto que tal, daríacon estas cosas".

Por ello, sostiene que

"Como todo lo espiritual, tampoco el dolo se de-termina y prueba, sino que se imputa. El juicioque emitimos al decir que alguien ha actuado do-losamente no es un juicio descriptivo, sino ads-criptivd"3.

Los argumentos de este tipo suelen fundarse enalgunas opiniones que, desde el campo de la filoso-fía, ponen en duda la existencia de los estadosmentales debido a las dificultades para "encajarlos"en la concepción científica estándar del mundo, defirmes bases materialistas1

'. Al tratar de dar unaexplicación de las entidades mentales en términosfísicos, esto es, de procesos cerebrales o del sis-tema nervioso, estas teorías sostienen que creer enestados mentales es algo así como una supersti-ción que hay que erradicar, que es como creer queexiste -por usar la expresión de Gilbert Ryle- unfantasma detrás de cada máquina sólo porque nosabemos cómo funciona. Por ejemplo, Daniel C.Dennet piensa que palabras como "creencia", "de-seo", "emoción", etc. no hacen referencia a ningunarealidad, sino que forman parte de un método paraexplicar y predecir el comportamiento: cuando ju-gamos al ajedrez contra un ordenador podemoshablar acerca de su comportamiento atribuyéndoleuna estrategia y diciendo que tiene creencias(acerca de cuál es la mejor jugada) y deseos (ga-nar). Pero cuar:do llegamos a conocer realmente sufuncion2l'T1iento,nos damos cuenta de que sólo erauna manera de hablar. el ordenador realmente noposee creencias y deseos. Lo mismo ocurre con lasintenciones y creencias humanas: sólo son unamanera de hablar, útil mientras no sepamos cómofunciona realmente (en términos fíSiCOS)nuestrocerebro'5.

Ahora bien, este tipo de concepciones, tanto dellado de la filosofía como del lado del Derecho, seenfrenta a varios problemas. Seguramente el másimportante es que choca con el sentido común,porque todos sentimos o experimentamos pensa-

13 Hruschka, Kleinknecht-Fs, págs. 200 y 201. Tomo la cita y latraducción de Ramón Ragués [1999], pág. 299.

" En España, también Paredes Castañón ha usado, con rigor,los argumentos de la filosofía de la mente para mostrar su pesi-mismo acerca de la posibilidad de probar el dolo con suficientesgarantías (aunque sin defender la solución adscriptivista). Pare-des Castañón [2001].

15 Daniel C. Dennet [1985]. págs. 11 y ss.

43

mientos, dolores, cosquillas, percepciones visuales,creencias, deseos, emociones y un amplio conjuntode cosas que estas teorías no pueden explicar yque, en realidad, están negando que realmente sin-tamos (puesto que "sentir" es un hecho mental).Obsérvese que este argumento del sentido comúnno pretende oponerse a una explicación materialis-ta de los estados mentales, pero sí se opone a laidea de que todo lo que éstos son -y todo lo quetenemos que saber sobre ellos- se reduce a pro-cesos cerebrales, sin que tengan otra dimensión.Además, las explicaciones intencionales y en térmi-nos de estados mentales de la conducta humanason centrales tanto en psicología como en las cien-cias sociales, pero estas disciplinas serían imposi-bles si el materialismo eliminacionista tuviera razón.

3) El argumento de la falta de regularidad entrela conducta externa y los elementos subjetivos. Untercer argumento discurre como sigue: Tratar de in-ferir los elementos subjetivos de la acción a partirde la conducta observable del individuo exige laexistencia de regularidades bien establecidas quecorrelacionen la conducta externa con las entidadesmentales (de otra forma, los indicios-tipo que po-damos establecer y las máximas de experienciaque podamos usar para enlazar la conducta exter-na con la intención no serían fiables). Sin embargo,estas regularidades no existen: un mismo estadomental puede corresponderse con un amplio abani-co de acciones distintas (o con ninguna). Por ejem-plo, agitar el brazo puede ser una manera de salu-dar, de amenazar, de pedir auxilio, de dar unaseñal, etc. A lo sumo, tenemos generalizacionesprobabilísticas, pero éstas son insuficientes paraalcanzar una certeza adecuada's. Ahora bien, el ar-gumento sería válido si estas generalizacionesacerca de la correlación entre conducta externa yestados mentales fueran nuestro único criterio parainferir la intención, pero, como trataré de mostrarmás adelante, la prueba de la intención no sólodescansa en estas generalizaciones, sino tambiénen la presunción de racionalidad del agente. Lo quenos permite atribuir una intención a un agente no essólo el hecho de que el tipo de conducta que realizóes típica de cierta intención, sino el hecho de queesa conducta era racionalmente adecuada a la si-tuación a la que el agente se enfrentaba, porque -como veremos- actuar intencionalmente consisteen actuar de manera -al menos mínimamente-racional.

4) El argumento de la proyección de nuestros es-tados mentales. Otro argumento es el siguiente:Cuando atribuimos a una persona una determinadaintención o un determinado conocimiento, en reali-dad estamos proyectando lo que creemos que no-sotros hubiéramos querido o sabido en esas cir-cunstancias. Estamos, por tanto, extrapolandonuestros potenciales estados mentales. Hacemosatribuciones intencionales a partir de nuestra propiaevaluación de la situación, y esto siempre conllevala posibilidad de error, debido a peculiaridades des-

" Puede encontrarse un argumento de este tipo en Ramón Ra-gués [1999]. págs. 248 y ss.

44

conocidas del agente'7. En mi oplnlon este argu-mento debe ser tenido seriamente en cuenta comouna advertencia, pero no tiene por qué llevar a ne-gar la posibilidad de averiguar las intenciones deotros. Señala un peligro, pero evitable: nos lleva atratar de saber todo lo posible sobre el otro agentey a razonar no en función de nuestra evaluación dela situación, sino de la evaluación que creemos queel agente hubiera hecho. Lo que hay que hacer esusar criterios objetivos (esto es, que puedan seraceptados por terceros y, por tanto, tengan fuerzaargumentativa) pero adaptados al caso particular.Por decirlo con palabras que George Fletcher usapara un supuesto semejante: nuestros criterios nodeben ser subjetivos, sino individualizados'B.

5) El argumento de la imposibílídad de compro-bación. Otras veces el argumento viene a decir queel conocimiento de los hechos psicológicos es im-posible porque, a diferencia de lo que ocurre con elresto de hechos, éstos no son comprobables unavez que se ha realizado la atribución. Sólo conta-mos con los criterios de atribución, y con ningúnotro criterio de verificación. Este argumento me pa-rece que es susceptible de dos objeciones: La pri-mera es que sostener que un hecho sólo puede serconocido si puede ser verificado directamente esuna concepción ya superada de los hechos y de laepistemología; muchos de los hechos aceptadospor los científicos (por ejemplo, ciertas partículasque se supone que componen el universo) no sonverificables empíricamente de una forma directa,sino deducibles a partir de otros hechos y ciertasteorías. La segunda objeción es que, en la práctica,la mayor parte de los hechos que han de enjuiciar-se en un proceso judicial, incluidos los externos,tampoco pueden ser comprobados al margen delos criterios de prueba, ya que ocurrieron en el pa-sado y no son hechos sobre los que quepa la expe-rimentación. ¿Cómo podemos comprobar que ladeclaración de hechos probados "X mató a Y en elmomento t " (al margen de si lo hizo intencional-mente o no) es correcta, al margen de examinar laspruebas e indicios de las que disponemos?

6) El argumento de que la verdad no importa enel proceso. Los argumentos anteriores tenían encomún que negaban la posibilidad de conocer satis-factoriamente los estados mentales (bien porque noexisten, bien porque no hay un método adecuadopara su conocimiento fiable), pero otras veces sesostiene que la prueba de la intención no debe o notiene por qué ser una cuestión de descubrimiento(no que no pueda serio). A esta posición se puedellegar por dos vías: la primera -de carácter gene-ral- es la negación de que la verdad sea un objeti-vo que haya que perseguir en el proceso; la segun-da niega que la intención sea relevante en los tipospenales.

La primera vía se vincula con tesis más generalesacerca de la finalidad de la prueba, como cuandose niega que la prueba sea un instrumento de co-nocimiento de la verdad (o de la verdad como co-rrespondencia con la realidad) y se la presenta co-

"Ramón Ragués [1999]. pág. 252." George Fletcher [1997], pág. 182.

mo un instrumento de persuasión o convencimientodel juez (o para llegar a algún otro tipo de "verdad",como la "verdad formal"). Estas tesis van unidas auna concepción del proceso como medio de resolu-ción de conflictos, en donde no importa tanto la jus-ticia de la decisión como alcanzar una solución19

• Elargumento, en definitiva, es que la verdad como co-rrespondencia con la realidad no importa en el pro-ceso y, por tanto, tampoco importa respecto de loshechos internos. Este argumento general puede serrefutado, como hace Taruffo, mostrando, por un la-do, que la concepción persuasiva de la prueba essólo una visión parcial del funcionamiento y los ob-jetivos del proceso (pues pone el acento en la pers-pectiva del abogado, olvidando la perspectiva deljuez) y señalando, por otro lado, la necesidad, paraque la decisión judicial sea justa, de que se hayancomprobado, en la mayor medida posible dentro delcontexto judicial, que efectivamente se han produ-cido los hechos que se describen en el supuesto dehecho de la norma (lo que requiere una teoría de laverdad como correspondencia en el ámbito de laprueba jurídica)20.

7) El argumento de la irrelevancia de la intención.En el ámbito de la doctrina penal existen algunosplanteamientos que pueden conducir a sostenerque la intención es un dato irrelevante y, por tanto,no es necesario dirigir esfuerzos a tratar de probar-la. El punto de partida consiste en plantearse cuáles el fundamento de que las conductas dolosasmerezcan una sanción mayor que las conductasimprudentes, lo que suele llevar a plantearse cuáles el fin de la pena. Una posible respuesta es laaportada por GOnther Jakobs, para quien la finali-dad de la pena es lo que este autor llama preven-ción general positiva: "De acuerdo con la preven-ción general positiva la pena -a diferencia de loque sucede con la prevención general negativa-no se dirige a la generalidad como si se tratase deun arsenal de futuros delincuentes potenciales a losque hay que intimidar. La pena se dirige al ciudada-no fiel al Derecho (oo.) El contenido de la norma nolo conforma el que el autor no vuelva a delinquir enel futuro, ni mucho menos que nadie delinca, sinoúnicamente que es correcto confiar en la vigenciade la norma,,21.En palabras de García Amado, quienresume con suma claridad la idea de Jakobs:

"El delincuente expresa con su conducta que seguía por patrones diversos de los comunes, conlo que su modo de actuar no puede ser general-mente previsible y defrauda expectativas; el delin-cuente se comunica con sus semejantes en unregistro diverso al de éstos, 'va por libre'. Y la pe-na expresa que los sujetos pueden seguir con-fiando en el registro establecido y común y quecuando una de sus expectativas de comporta-miento ajeno se frustra no es porque estén en unerror o porque las reglas comunes no sean tales,sino porque alguien se sitúa al margen de ellasdeliberadamente. Pero hay que insistir nuevamen-

19 Taruffo [2003], pág. 32.20 Taruffo [2003], págs. 39 y ss21 Gunther Jakobs [1997], pág. 128.

te: no se trata de que con la pena se le reprocheal delincuente su modo de ser o de actuar, la pe-na no pretende ni penetrar en su constitución in-dividual ni cambiarla. El acto de comunicaciónque la pena supone no tiene como destinatarioprevalente al delincuente, sino al conjunto de losciudadanos que tienen ciertas expectativas, quela norma expresa, mostrándoles que están en locierto y que el defecto está en el actuar delotro"22.

A la luz de este tipo de concepciones de la penase puede sostener que los delitos dolosos merecenuna pena mayor porque en ellos es más evidente ladecisión de infringir la norma (por lo que son "peorejemplo" para la sociedad que los delitos impruden-tes, en los que lo que hay es una evaluación erró-nea de la situación). Ahora bien, el hecho de que loque importe no sea el reproche al individuo, sinofundamentalmente el "mensaje social" que transmi-te la pena, puede llevar a pensar que no importa sirealmente el sujeto actuó dolosamente o no, sinoque lo relevante es si el resto de la sociedad va aconsiderar que actuó dolosamente o no. Puesto quela pena es una manera de asegurar a la sociedadque la norma violada sigue vigente, no puede per-mitirse el caso de que la sociedad considere queuna norma ha sido violada intencionalmente y no sesiga la pena pertinente, con independencia de quehubiera intención real o no de violar la norma. Unasentencia en la que se declare que no se actuó in-tencionalmente no será comprendida si desde elpunto de vista social todo apunta a que se habíaactuado intencionalmente. En palabras de LaurenzoCopello (refiriéndose específicamente a Puppe, pe-ro con referencias también a Jakobs): "Lo importan-te, por consiguiente, de cara a determinar si seproduce una contradicción con la norma jurídicopenal, no son las actitudes internas del sujeto, sinolo que exprese la conducta desde la perspectiva dela comunicación entre seres inteligentes,,23.

Sin embargo, este tipo de argumentos es suscep-tible de una objeción importante: dependen de queno se le dé ningún valor al reproche como justifica-ción de la pena, porque si éste tuviera algún valor,estaríamos asumiendo implícitamente que la inten-ción que nos interesa es la real (como estado men-tal que causó la acción del sujeto). Y aunque puedequizá aceptarse que la explicación de la pena es laafirmación de la vigencia de la norma, la prevencióngeneral, positiva o negativa, o algún tipo de finali-dad de este estilo, es difícil negar que la justifica-

22 García Amado [2000], pág. 245.23 Laurenzo Copello [1999], pág. 225. Este es el paso que pare-

ce dar también Ramón Ragués (aunque no sólo por razones ideo-lógicas; también usando el argumento epistemológico), cuandoafirma que "el recurso al sentido social implica que la considera-ción de una conducta como dolos a ya no depende de determina-dos datos psíquicos cuya aprehensión resulta imposible, tantopara el juez como para los ciudadanos, sino de que dicha conduc-ta, de acuerdo con sus características externas y perceptibles, sevalore socialmente como negación consciente de una concretanorma penal". Ramón Ragués [1999], pág. 324. Un argumentosimilar es que la sentencia debe ser entendida, por lo que lo im-portante es adecuar sus resultados a la conciencia social. Estonos lleva a que hay dolo cuando lo hay de acuerdo con la convic-ción social, y no cuando lo tiene realmente el sujeto.

45

ción de la misma se enraiza en las ideas de librealbedrío y reproche, que constituyen un presupues-to del sistema penal, y así se percibe incluso por laconciencia social a la que estas teorías aluden.

Si las objeciones que he esbozado a los argu-mentos de los no cognoscitivistas son acertadas,entonces no parece haber razones fuertes para ne-gar que la prueba de la intención pueda ser vistacomo un razonamiento que tiendH a descubrir unarealidad. Sin embargo, es necesario contar conciertos criterios que nos permitan acercamos a es-te objetivo. Para ello debemos advertir la conexiónque existe entre actuar intencional mente y actuarracionalmente. Cuando actuamos intencionalmenteperseguimos un objetivo, por lo que tenemos queescoger el curso de acción más apropiado para ello.Esto hace que las acciones intenc:ionales hayan deser -en el sentido que precisaré-- acciones guia-das por criterios de racionalidad. Es cierto que lasintenciones son estados mentales subjetivos a losque no tenemos un acceso directo (salvo que setrate de nuestras propias intenciones), pero han deajustarse a ciertos criterios de racionalidad, y lasreglas de la racionalidad (dentro de ciertos márge-nes) pueden considerarse como pautas intersubje-tivamente compartidas. La racionalidad es el aspec-to intersubjetivo de la intención. En el próximoapartado trataré de mostrar cuáles son las co-nexiones entre intención y racionalidad. Creo queestas relaciones pueden sintetizarse en lo que lla-maré el Principio de Racionalidad Mínima.

3. INTENCION y RACIONALIDAD. EL PRINCIPIODE RACIONALIDAD MINIMA

3.1. No todas nuestras acciones son intenciona-les, y no todas las acciones que consideramosintencionales lo son en el mismo sentido:

a) Un primer grupo de acciones, los actos refle-jos, son aquellos que se producen sin intervenciónde la voluntad. Son reacciones que no se encuen-tran dirigidas por la intención o el propósito de al-canzar un determinado resultado. Además, no po-demos controlarlas: quizá las podemos realizarintencional mente, pero no reprimirlas.

b) A un segundo grupo de acciones, lo podría-mos llamar "acciones expresivas". Son expresionesde alguna emoción o algún estado de ánimo, quelas causa. Por ejemplo, es posible que si estoy sen-tado esperando nervioso algún acontecimiento im-portante en mi vida, de repente me levante y meponga a pasear y silbar por la habitación, sin haber-lo decidido. O si en medio de una discusión acaboenfadándome es posible que empiece a manotear.Se trata de acciones que expresan algún estado deánimo, pero sin que yo me haya propuesto expre-sarlo. ¿Son acciones intencionales? Yo podríahacerlas intencional mente, y podría aprender a evi-tarlas; es decir, en mayor o menor medida, puedocontrolarlas. Si me doy cuenta de que me voy a le-vantar y ponerme a silbar, puedo evitar lo. Además,mientras las estoy haciendo, o cuando alguien mepregunta qué estoy haciendo, soy consciente de

46

ellas (en el sentido de que tengo una certeza nobasada en la observación de mi conducta externade lo que estoy haciendo). Sin embargo, no puedodar una razón (finalista, no meramente causal) depor qué las estoy haciendo. Todo esto nos autorizaa decir que son intencional es, pero en un sentidomínimo o débil. A veces expresamos lo mismo di-ciendo que son voluntarias, para distinguirlas de losmeros actos reflejos.

c) Un tercer grupo está constituido por las accionesintencionales en sentido estricto o dirigidas a fines. Es-tas se dirigen a un objetivo y en ellas intervienen de-seos y creencias acerca de cómo satisfacerlos. En al-gunos casos, el carácter intencional de estas accioneses más evidente, porque son el resultado de una deci-sión razonada: Deliberamos acerca de qué fines per-seguir y cuáles son los medios adecuados para alcan-zarlos. Otras veces realizamos una conducta dirigida aun fin sin que hayamos deliberado previamente y sinhaber decidido, en ese momento, hacerla; aun así,también estas acciones son intencionales: queremosel fin y queremos la acción como un medio para con-seguirlo. Cuando salgo de mi casa por las mañanas yconduzco hasta la universidad, realizo muchas accio-nes de este tipo (darle la vuelta a la llave de casa, an-dar, arrancar el coche, insertar la primera, poner elintermitente, mirar por el retrovisor, etc.). Aunque nosean el resultado de una decisión en cada momentoprevio a su realización, son el producto de un procesode aprendizaje o de surgimiento de un hábito, y si re-trocedemos en el tiempo a lo largo de ese proceso,acabamos encontrando en su origen un esfuerzo pararealizarlas y, probablemente, una decisión.

d) Un cuarto grupo (o, si se quiere, un subgrupodel anterior) está constituido por aquellas accionesintencionales que no se dirigen a un fin distinto dela mera realización de la propia acción. Mosterínhabla de acciones que tienen ellas mismas un sen-tido final o de fin: no las realizo para obtener un findistinto, sino que ellas mismas son el fin que persi-gd4

• Por ejemplo, cantar por cantar o leer un libropor placer. Sin embargo, podemos decir (aunqueresulte un poco artificioso) que también estas ac-ciones persiguen un fin: satisfacer mi deseo. Deseo(porque me apetece) cantar y sé que la mejor ma-nera de satisfacer mi deseo es ponerme a cantar.Las trataré, por tanto, como acciones dirigidas a fi-nes (no obstante, es importante retener que nosiempre que hacemos algo intencionalmente per-seguimos un fin distinto a la mera realización de laacción intencional)25.

e) y un quinto grupo estaría constituido por lasacciones no intencionales. Éstas son siempre (salvoen el caso de los actos reflejos, y si dejamos fuerade este grupo a las acciones expresivas) conse-cuencias no queridas y no previstas de otra acción.Así, si atropello a alguien al saltarme un semáforo,el atropello no es intencional, aunque saltar me elsemáforo sí lo haya sido; y si tiro el jarrón al suelo

24 Mosterín [1987], pág. 193.25 Por otra parte, cuando estas acciones tienen consecuencias

lesivas o perjudiciales para terceros -cuando alguien roba porrobar o mata por matar- tendemos a considerarlas patológicasen algún sentido y, por tanto, no intencional es o con una intencio-nalidad viciada.

al intentar encender la luz, haber tirado el jarrón esuna acción no intencional consecuencia de mi ac-ción intencional de intentar encender la luz.

Las siguientes consideraciones son válidas sólopara las acciones del tercer grupo, a las que llama-rá intencional es en sentido estricto. En este sentido,actuar con una intención es actuar persiguiendo unfin. Podemos decir que procurar ese fin es la razónde nuestra acción26

• Por tanto, podemos asumir lasiguiente definición: X hace A con la intención dedar lugar a F si cree que A es un medio para darlugar a F y hace A por esa razón. Actuar intencio-nalmente también se puede definir como actuar poruna razón.

3.2. Por otro lado, actuar racionalmente tambiéntiene que ver con actuar por una razón. De acuerdocon Nicholas Rescher, "actuar racionalmente" pue-de definirse con la siguiente fórmula27

:

X hace A racionalmente =1. X hace A.2. X tiene arrolladoramente buenas razones para

hacer A3. X hace A apoyándose en esas razones.Arrolladoramente quiere decir que las razones pa-

ra hacer esa acción son mejores que las razonespara hacer otra distinta o ninguna en absoluto. Deacuerdo con esta definición, actuar racionalmenteimplica actuar por una razón, esto es, intencional-mente. Toda acción racional es intencional. Ahorabien, la pregunta relevante para la prueba de la in-tención es la contraria: ¿Toda acción intencional esracional? Si así fuera, encontrar la intención de unagente consistiría en encontrar el propósjto quehace aparecer su acción como racional, dotándolede un sentido.

3.3. También el término "racionalidad" es ambi-guo, por lo que para contestar a la cuestión de sitoda acción intencional es racional debemos des-hacer primero esa ambigOedad. Podemos distinguirtres sentidos de "racionalidad":

a) Racionalidad perfecta: Un agente actúa de mane-ra perfectamente racional cuando lo hace movido porrazones objetivamente buenas. En el momento de ac-tuar, lo que consideró buenas razones lo eran objeti-vamente (esto es, para cualquier ser racional).

b) Racionalidad imperfecta: Un agente actúa demanera imperfectamente racional cuando lo hacemovido por las razones que a él le parecen buenas,si éstas no coinciden con las objetivamente buenas.Se trata de razones que le parecerían buenas acualquier persona como él, pero no a toda personaracional. Por ejemplo, si deseo ir a Barcelona entren en lugar de tomar el avión porque soy supersti-cioso y tengo que viajar en martes 13, mis razonesserán buenas para mí (y los supersticiosos), perono son objetivamente buenas. Sin embargo, dadoque hay una coherencia entre mis creencias gene-

26 La noción de razón para la acción es enormemente complica-da y no puedo entrar aquí a analizarla. Usaré la expresión en unsentido muy amplio y casi de "lenguaje común". Pueden encon-trarse análisis en profundidad de esta noción en Juan Carlos Sa-yón [1991 Jy Cristina Redondo [1996J.

"Rescher [1993], pág. 25.

rales y mis acciones, podemos hablar de algún gra-do de racionalidad.

c) Racionalidad mínima: un agente actúa de ma-nera mínimamente racional cuando lo que creyó enel momento de actuar que eran buenas razones nolo eran objetivamente, y además tampoco coincidí-an con lo que en condiciones normales él mismohubiera considerado buenas razones. Se trata desupuestos de error en la ocasión concreta en quese actuó por falta de deliberación, urgencia de ac-tuar, defectuosa interpretación de las circunstan-cias, uso de información no fiable, desprecio de in-formación relevante, exceso de emotividad, etc.Pero incluso en estos casos hubo cierta coherenciaentre mis creencias efectivas en el momento de ac-tuar y mi acción: ésta se ajustó a las razones quecreía adecuadas en ese momento, aunque fueranequivocadas.

Creo que el siguiente pasaje de John Watkins,aunque largo, puede contribuir a aclarar qué en-tiendo por racionalidad mínima (que él llama racio-nalidad imperfecta):

"Al conjunto de todas aquellas consideracionesque, se formulen o no conscientemente, entranen un caso particular de toma de decisión lo lla-mo 'esquema de decisión'. Según la teoría nor-mativa de la decisión, un esquema de decisióndebe consistir en una especificación completa devalores de retribución a los resultados posibles,un mapa de preferencias completo o una asigna-ción completa de valores de retribución a los re-sultados, y (en los casos en que resulta adecua-do) un sistema para hacer frente a los diversosriesgos e incertidumbres.

Si se le juzga por esto, un esquema de decisiónreal es usualmente algo verdaderamente muy im-perfecto. Un esquema de decisión ideal se des-cribe como algo que la mente del agente tienepresente en su totalidad, un todo completo en elque los varios componentes juegan simultánea-mente su papel oportuno. Un esquema de deci-sión real se construye generalmente parte a par-te, de manera que la llegada de una parte aisladade información situacional puede tener una in-fluencia totalmente desproporcionada. E inclusocuando estén incluidos todos los datos, la signifi-cación práctica de las diferentes partes del mismopuede crecer o disminuir a medida que el que hade tomar la decisión atiende ora a un factor, ora alotro.

No solamente es un esquema de decisión realmás o menos vago y fragmentario cuando se lecompara con el ideal, sino que el agente lo redu-cirá y simplificará aún más a medida que se acer-ca una decisión. En lugar de la enumeración com-pleta de las posibilidades que exige la teoríanormativa, nos fijamos en unas cuantas caracte-rísticas y elegimos algunas posibilidades intere-santes de la situación-problema dada" 28

Es obvio que no toda acción intencional es per-

28 John Watkins [1982], pág. 127.

47

fectamente racional: en muchas ocasiones fallamosen alcanzar nuestros objetivos por una inadecuadaelección de los medios. Tampoco podemos decirque las acciones intencionales sean siempre almenos imperfectamente racionales, porque puedehaber errores en nuestros cálculos que nos haganactuar de una manera contraria él como nosotrosmismos hubiéramos actuado de haber pensado lascosas con más calma. ¿Podemos decir al menosque todas las acciones intencionales son mínima-mente racionales? Para llegar a esto todavía tene-mos que hacer una restricción más.

3.4. Como sabemos, la racionalidad puede serde fines (¿son adecuados los fines y objetivosdel agente?) o instrumental (¿son adecuados losmedios escogidos para alcanzar los finesperseguidos?). Creo que debemos admitir que nosiempre actuamos persiguiendo lo que creemos,en un momento concreto, que son los mejoresfines, los más adecuados o los que más nosconvienen. A veces -muchas veces- actuamossiendo conscientes de que nuestros fines no sonlos que debemos perseguir. "Demasiado a menu-do -dice Rescher- los deseos y apetitos nosguían en lo que hacemos, y éstos pueden ser ono buenos consejeros con respecto a la raciona-lidad (oo.) Los individuos automáticamente tienenun motivo cuando se presenta un deseo, pero só-lo tienen buenas razones cuando evidentementehacen algo de acuerdo con su mejor interés"29.De manera que, aceptado esto y dejando de ladopor tanto la racionalidad de fines, lo que nosqueda de la pregunta anterior es lo siguiente:¿siempre que actuamos intencionalmente soy almenos mínimamente racional desde el punto devista instrumental, esto es, me muevo para satis-facer un deseo y elijo los medios que me pare-cen más adecuados en ese momento para satis-facerlo?

Creo que la respuesta es necesariamente afir-mativa. Es una cuestión conceptual que cuandoactúo con la intención de dar lugar al fin F realizola acción que en ese momento me parece másadecuada (teniendo en cuenta mis posibilidades,mis preferencias, mis meros "gustos" y mi eva-luación de la situación) para lograr F. En esoconsiste actuar intencional mente. Obsérvese queno se trata de elegir una acción adecuada cual-quiera, sino la que considero la más adecuada.Si elijo una acción que puede contribuir al resul-tado, pero no es la más adecuada, y no puedoaducir ninguna razón o preferencia para haberlaescogido (en un sentido muy amplio, que puedeincluir el mero hábito), ningún observador diráque tuve la intención de producir F con mi acción(salvo que se convenza de que hay alguna razónoculta para mi preferencia); y yo mismo no podrédecirlo seriamente. De manera que la racionali-dad que encontramos en todas las acciones in-tencionales es una racionalidad instrumental mí-nima, lo que implica que cuando hacemos una

29 Rescher [1993], pág. 19.

48

acción intencional consideramos que tenemosuna buena razón (instrumental) para hacerla.Llamaré a esta conexión entre acción intencionaly racionalidad Principio de Racionalidad Mínima(PRM) 30. El PRM puede enunciarse de la siguien-te manera: "Si un agente actúa intencionalmente,siempre realiza la acción que cree más adecua-da para lograr el fin que persigue". En el siguien-te apartado trataré demostrar cómo se integraeste principio en el razonamiento probatorio delas intenciones.

4. APUNTES PARA UN MODELO DE PRUEBADE LA INTENCION

4.1. Comencemos con un caso: Alfredo y Hermi-nio viven en huertas colindantes. Una tarde, Alfredollama a grandes voces a Herminio, con el que ante-riormente había mantenido múltiples y acaloradasdiscusiones. Al asomarse éste a la puerta de su ca-sa entablan una fuerte discusión sobre la propiedadde una vereda que separa ambas fincas. La discu-sión es interrumpida por el yerno de Herminio,quien asiéndole del brazo lo mete en la casa. A con-tinuación, Alfredo entra en su propia casa, coge unaescopeta IS, modelo PR, del calibre 12 y vuelve asalir, retando a Herminio a gritos; le sigue su her-mana Arsenia, quien, agarrándole del brazo, tratade disuadirle. Cuando Herminio se asoma de nuevoa la puerta, Alfredo le dispara un cartucho de perdi-gones desde una distancia de unos 12 metros. Enel momento en que Alfredo dispara, Arsenia tira deél hacia atrás para desviar la trayectoria del disparo.Los perdigones impactan en un muro de piedra queestá detrás de Herminio (a un metro de altura), sinque éste resulte lesionado.Se calcula que la trayec-toria del disparo se ha desviado 70 cm respecto dela que hubiera matado o herido a Herminio. Estoshechos son calificados por el tribunal que los juzgacomo un delito de homicidio en grado de tentativa,lo que significa que se da por probado a) que la ac-ción de Alfredo es intencional y b) que su intenciónes la de matar a Herminio y no meramente lesio-narle (en cuyo caso se le podría haber condenadode un delito de lesiones en grado de tentativat.

¿Cómo sabemos que Alfredo disparó con la in-tención de matar a Herminio, y no meramente delesionarle? La respuesta es que, de acuerdo con elPrincipio de Racionalidad Mínima, los sujetos pro-curan realizar la acción que, a su juicio, tiende aasegurarles el resultado que pretenden y la acciónde Alfredo fue instrumentalmente adecuada paramatar a Herminio (como sabemos por el calibre dela escopeta usada, el lugar del cuerpo de Herminiohacia donde apuntó, la distancia, etc.).

El razonamiento completo sería el siguiente:

30 Tomo esta denominación de Amparo Gómez Rodríguez , quedefine al Principio de Racionalidad Mínima como no actuar incon-sistentemente. Gómez Rodríguez [1992], pág. 129. En un sentidosemejante, Salvador Giner escribe que "la acción humana es ra-cional. Lo es en el sentido, y sólo en el sentido, de que persiguefines deseados por los sujetos según sus intenciones, recursos ycreencias. Para ello los sujetos eligen, en todo tiempo y lugar, lasenda disponible que juzgan más adecuada a ellos y a los recur-sos a su alcance". Salvador Giner [1997], pág. 112.

31 STS 1843/1999. de 23 de diciembre.

1) Los agentes realizan la acción que creen másadecuada para lograr el fin que persiguen (PRM).

2) Alfredo creía que la manera más adecuada dematar a Herminio consistía en disparar en las cir-cunstancias e

3) Alfredo disparó en las circunstancias e4) Alfredo disparó intencionalmente, esto es, con

un fin ulterior (presunción de intencionalidad).5) Alfredo disparó con el fin de matar a Herminio

(esto es, tenía la intención de matar a Herminio).En general, el argumento por el que se atribuyen

intenciones puede reconstruirse de la siguientemanera:

1) Los agentes realizan la acción que creen másadecuada para lograr el fin que persiguen (PRM).

2) S creía que la manera más adecuada de conse-guir F consistía en hacer A en las circunstancias e

3) s hizo A en las circunstancias C.4) S hizo A intencionalmente (presunción de in-

tencionalidad).5) S hizo A con la intención de conseguir FObsérvese que la premisa 4 establece una pre-

sunción de racionalidad: cuando observamos losmovimientos corporales de un sujeto, presumimosque son realizados con alguna intención, y a la luzde esa presunción buscamos el sentido de su ac-ción. Sólo si no lo encontramos, empezaremos apreguntarnos si tal acción no fue intencional, estoes, si fue un acto reflejo o algo que hizo sin la guíade la voluntad; por el contrario, si encontramos unpropósito que dé sentido a la acción y la haga apa-recer como mínimamente racional, confirmamos lapresunción de intencionalidad.

4.2. Este razonamiento no es deductivo, sino,como suele ocurrir en los casos de prueba, inducti-vo o hipotétic032. La conclusión, por tanto, no es ne-cesariamente verdadera, pero sí razonable a la luzde las premisas. Es lógicamente posible que Alfredoquisiera meramente lesionar a Herminio, aunque leapuntara al corazón. Pero es poco probable. Paraaumentar nuestra confianza en este argumento de-bemos someterlo a ciertos requisitos:

a) Debemos comparar la conclusión del argu-mento con otras hipótesis alternativas que tambiénpuedan explicar la acción. Esto es, debemos com-parar la hipótesis "Alfredo disparó con el fin de ma-tar a Herminio" con otras posibles explicaciones depor qué disparó. Aquí los argumentos basados en lacoherencia de la narración de los hechos son rele-vantes para seleccionar la hipótesis más sólida. Porejemplo, no parece creíble que Alfredo disparara alcorazón si sólo quería lesionar o asustar. Puede serfundamental también examinar si el medio emplea-do era sólo adecuado para un fin o para varios(aunque lo fuera en menor medida), si era condi-ción necesaria, suficiente o meramente contribu-yente del fin, etc.

b) Debemos examinar si hay otras razones

32 Como es sabido, los lógicos hablan de argumento es deducti-vo cuando la verdad de las premisas garantiza la verdad de laconclusión (esto es, no es posible que las premisas sean verda-deras y la conclusión, en cambio, falsa), y de argumento inductivocuando la verdad de las premisas no garantiza la conclusión, peroes una razón que la apoya y la hace razonable.

(además de la adecuación instrumental de la ac-ción) que confirmen la hipótesis. Por ejemplo, po-demos aplicar el PRM no a la acción descrita como"disparar", sino descrita como "matar"33: El PRMnos dice ahora que si el agente mató intencional-mente, debía tener a su juicio alguna buena razónpara matar. La conducta anterior y posterior del su-jeto puede constituir indicios de esto. Por ejemplo,las discusiones anteriores entre Alfredo y Herminiopueden apuntar a que Alfredo tenía razones (moti-vos) para matar a Herminio.

4.3. También podemos servirnos en nuestras atri-buciones de intenciones de cierta "lógica de la in-tención" derivada igualmente del PRM. Algunos desus principios podrían ser los siguientes:

a) Si un agente tiene la intención de hacer A, y Ses incompatible con A, no tiene la intención dehacer S (Principio de no contradicción de las inten-ciones).

b) Si el agente cree que la acción S se sigue ne-cesariamente de la acción A, no puede tener la in-tención de A y no tener la intención de S (Principiode transmisión de la intención a las consecuenciasnecesarias o previsibles).

c) Si el agente tiene la intención de hacer B y creeque A es el único medio para dar lugar a S, tiene tam-bién la intención de hacer A (Principio de transmisiónde la intención a los requisitos causales o convencio-nales).

4.4. En el razonamiento con el que atribuimos in-tenciones necesitamos hacer referencia a lascreencias del agente. Esto puede hacer pensar quehemos pasado del problema de atribuir intencionesal problema, igualmente difícil, de atribuir creencias.Sin embargo, esto es inevitable. Dado el rasgo quelos filósofos llaman el "holismo de lo mental", es im-posible definir un estado mental sin referencia aotro.

En todo caso, quizá pueda pensarse que es másfácil atribuir creencias que intenciones, en el senti-do de que son más obvias las máximas de expe-riencia que usamos. Ramón Ragués sugiere (entreotras) las siguientes:

a) La consideración de una persona como impu-table lleva a atribuir a un sujeto todos aquellos co-nocimientos cuya ausencia sólo se entiende posibleen quien padece algún tipo de perturbación psíqui-ca o sensorial, o en menores de edad.

b) El hecho de que una persona haya sido nor-malmente socializada hace que se le puedan atri-buir todos aquellos conocimientos cuya ausenciasólo se concibe en sujetos que no han tenido con-tacto con la civilización de la que se trate.

c) La circunstancia de que en un sujeto concu-rran determinadas características personales o deque ocupe una determinada posición social lleva aimputarle los conocimientos cuya ausencia haría

33 Entre acciones -o descripciones de acciones- existe unarelación de generación: cuando disparo matando a alguien, la ac-ción de disparar genera (causalmente) la acción de matar (otramanera de decirlo es afirmar que la relación de generación se daentre descripciones de acciones, y no entre acciones propiamen-te). Sobre esto véase Daniel González Lagier [2001].

49

impensable que tuviera esas características o queocupara tal situación.30

No obstante, a propósito de la atribución decreencias y de la evaluación de la situación hechapor el agente es preciso tener en cuenta los llama-dos errores del pensamiento cálidds

, como los es-tudiados por Elster y otros autores (la debilidad dela voluntad, el autoengaño, los posibles efectosaberrantes de la interacción entre deseos y creen-cias, como cuando atribuimos una exagerada pro-babilidad a aquello que deseamos que ocurra o ladisminución de la fuerza del deseo en función de ladificultad, etc.) y la propensión a cometer ciertoserrores en la atribución de probabilidades en con-textos de incertidumbre o en ciertos tipos de razo-namiento lógico. Es decir, el estudio de las perver-siones de la racionalidad.

Se trata con ello de acercar la rHconstrucción delrazonamiento práctico que hizo el agente antes deactuar al que efectivamente realizó, y no al quehubiera realizado el "hombre medio" o el "hombrerazonable". Estos dos últimos puntos de vista pue-den ser relevantes para juzgar el grado de reproche(señalando que el sujeto pudo prever o debió preverciertas consecuencias, por ejemplo), pero en unaatribución teórica de intenciones sólo pueden teneruna misión heurística y no deben actuar si tenemosrazones para pensar que hubo un caso de evalua-ción equivocada de la situación.

4.5. Muchas de las acciones que han de exami-nar los jueces para determinar con qué intención serealizaron tienen lugar en contextos emocionalesfuertes, es decir, en situaciones en las que la con-ducta pudo estar dominada por las emociones.¿Excluye esto que la acción sea intencional?¿Pueden las emociones ser causas de la acción demanera que ésta deje de estar dirigida a un fin?

De acuerdo con una sólida tradición que puederemontarse hasta Aristóteles -la teoría cognitivistao evaluativa de las emociones-, las emociones nopertenecen -como a primera vista suele afirmar-se- a un ámbito ajeno a la racionalidad. Por elcontrario, la evaluación de una situación por partede un agente y la conducta resultante de esaevaluación es parte esencial del concepto deemoción. Por ejemplo, David Casacuberta ofrece lasiguiente definición:

"Entendemos por emoción aquello que:a) Normalmente es producido por una persona

que evalúa un evento, consciElntemente o in-conscientemente, en tanto que resulta relevantepara un objetivo o meta que es importante; laemoción se siente como positiva cuando un obje-tivo es alcanzable y negativa cuando ese objetivoes impedido.

b) El núcleo de una emoción es la facilidad paraactuar y para modificar planes; una emoción daprioridad para una o unas pocas líneas de actua-ción a las que da sensación de urgencia, de formaque pueda interrumpir -o competir con- procesosmentales o acciones alternativas. Diferentes tipos

34 Ramón Ragués [1999], pág. 521 Y ss.35 Fernando Broncano [1995], pág. 311.

50

de inmediatez generan diferentes tipos de planifica-ción.

c) Normalmente una emoción se experimentacomo un tipo característico de estado mental, a ve-ces acompañada o seguida por cambios corpora-les, expresiones, acciones"36.

Como muestra esta definición, la conducta cau-sada por una emoción no es conducta ciega y sindirección. La evaluación de una situación bajo ciertopunto de vista nos lleva a actuar de una u otra ma-nera para conseguir algo querido o evitar algo inde-seado. Por ello, dentro de esta concepción las emo-ciones no tienen por qué ser meras causas de lasacciones, sino que pueden constituir razones parala acción. Cuando explicamos la deserción de unsoldado porque sentía miedo, asumimos que el de-seo de huir que acompaña al miedo explica la ac-ción. Como señala William Lyons, muchas emocio-nes están estrechamente vinculadas a un deseo decierto tipo, y la conducta que suele ser causada poresas emociones puede ajustarse racionalmente a lasatisfacción de ese deseo (un sujeto racional corre-rá ante una situación que le produce terror; correres una respuesta racional ante esa emociónt·

Las emociones, por tanto, no excluyen el carácterintencional de la acción, sino que, al contrario, pue-den verse como determinantes de las intenciones.¿Por qué Alfredo quiso matar a Herminio? "Por ira",sería una respuesta satisfactoria. Por tanto, un es-tudio de las emociones debe formar parte de unateoría de la acción y, también, de la acción inten-cional36.

Por otro lado, las emociones tienen un papel im-portante en el análisis de lo que he llamado racio-nalidad mínima y John Watkins llamaba esquemasreales de decisión. Según Damasio, si nuestras de-cisiones tuvieran que adaptarse a la teoría de ladecisión no podríamos tomar decisiones adecuadasdebido al elevado número de cursos de acción al-ternativos que tendríamos que evaluar. Las emo-ciones cumplen el papel de reducir drásticamentelas alternativas que serán tenidas en cuenta, ajus-tando la evaluación a las peculiaridades de cadaindividu039. Por tanto, no desplazan la decisión (demanera que podemos seguir hablando de acciónintencional, aunque se realice bajo el influjo de unaemoción); aunque sí la determinan en gran medida,por lo que el problema de la responsabilidad pornuestras acciones se desplaza en estos casos a lacuestión de nuestra capacidad de controlar lasemociones.

4.6. ¿Cuál es la fundamentación del PRM y delresto de criterios de atribución de intenciones? Enmi opinión, no se trata de reglas de imputación decarácter normativo y ajenas a fines cognoscitivos,

36 David Casacuberta [2000], pág. 128. Esta definición constitu-ye el punto de partida de una serie de matizaciones del autor has-ta llegar a una definición más precisa y correcta, pero para nues-tros propósitos es suficiente.

37 William Lyons [1993], págs. 124 Y ss.36 Sobre la relación entre emociones, racionalidad, intencionali-

dad y acción puede verse Carlos Moya [2001-a], [2001-b] y OlbethHansberg [2001].

39 A.R. Damasio, El error de Descartes. Tomo la cita de CarlosMoya [2001-b], pág. 253.

sino, al contrario, criterios de descubrimiento, algoasí como "recetas" que tienden (con límites, por su-puesto) a mostrar la corrección de nuestra atribu-ción desde el punto de vista de una teoría de laverdad como correspondencia (entre la atribución yla realidad mental). El fundamento de estas "rece-tas" se basa en su éxito en el pasado (de hecho,como habrá observado el lector, no se trata de nin-gún criterio novedoso) como razonamiento cotidia-no cada vez que atribuimos intenciones a los de-más.

En el esquema de decisión que precede a mu-chas de nuestras acciones intencionales juega unpapel importante el medio social en el que la acciónva a realizarse. Lograr nuestros objetivos requiereen muchas ocasiones contar con la existencia deotros sujetos (entonces podemos hablar de nuestraacción como acción sociaI40

). Nuestra evaluación dela situación debe tener en cuenta no sólo la exis-tencia de tales sujetos, sino también su calidad deagentes que se mueven persiguiendo sus propiosobjetivos. Las acciones de los demás son importan-tes para nosotros si queremos coordinamos conellos, colaborar, competir o simplemente evitar susinterferencias. Para todo ello necesitamos atribuirintenciones a los demás, y es algo que hacemoscotidianamente.

Un gran número de estas atribuciones son exito-sas, en el sentido de que logramos ajustar nuestraconducta a la de los demás y conseguir de esa ma-nera nuestros objetivos41

• Si falláramos demasiadoa menudo la vida en sociedad sería imposible y lasmás de las veces no alcanzaríamos nuestros obje-tivos (no sólo los objetivos colectivos, sino tampocola mayoría de los individuales). Esta fiabilidad "engeneral" permite tener cierta confianza en nuestroscriterios y procedimientos de atribución de intencio-nes y en nuestra manera de entender los conceptosinvolucrados (como el de intención), justificándolosdesde un punto de vista práctic042

• Además, estetipo de justificación se basa en la experiencia: si enel pasado los criterios que uso para atribuir inten-ciones me han resultado generalmente provecho-sos no tengo razones para pensar que no vayan aseguir siéndolo en el futuro (aunque en casos con-cretos puedan conducirme a errores). Los criteriosy el procedimiento de atribución no tienen por tantoun origen normativo en el mismo sentido en que lopueden tener los criterios de atribución de respon-sabilidad moral o jurídica, por ejemplo (lo que, denuevo, diferencia a las atribuciones de intención delas imputaciones en sentido estricto).

40 Salvador Giner [1997), pág. 40.41 De acuerdo con la hipótesis del animal maquiavélico, desde

un punto de vista evolutivo la necesidad de reconocer los estadosmentales de otros para adaptar la conducta propia y manipular laajena en función de ellos fue fundamental para el desarrollo de lainteligencia y la racionalidad humana. Fernando Broncano [1995),pá¡;¡s. 320 y 321.

El criterio fiabilista o pragmático ha sido usado como criteriopara justificar el conocimiento científico y la racionalidadepistemológica. Véase, por ejemplo, Rescher [1993), págs. 55 yss. Para una aplicación del criterio al campo de la racionalidadpráctica y evaluativa puede verse Fernando Broncano [1995),págs. 326 y ss.

BIBLlOGRAFIA

Andrés Ibañez, Perfecto [1992], Acerca de la motivación de loshechos en la sentencia penal, en Doxa. Cuadernos de Filosofíadel Derecho, núm. 12, págs. 257-299. (http://www.cervantesvi rtual.com/portal/DOXAI)

Bayon Mohino, Juan Carlos [1991], La normatividad del Derecho:Deber jurídico y razones para la acción, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid.

Belloch Julbe, Juan Alberto [1992], La prueba indiciaria, en Cua-dernos de Derecho Judicial, XIII.

Broncano, Fernando (1995), El control racional de la conducta, enFernando Broncano (ed.), La mente humana, Enciclopedia Ibe-roamericana de Filosofía, ed. Trotta - Consejo Superior de In-vestigaciones Científicas, Madrid.

Casacuberta, David [2000], ¿Qué es una emoción? Ed. Crítica,Barcelona.

Dennet, Daniel C. (1985), Mecanicismo y responsabilidad, Cua-dernos de Crítica, México (trad. de Myriam Rudoy).

Fletcher, George [1997], Conceptos básicos de Derecho penal,ed. Tirant lo Blanch, Valencia (trad. de Francisco Muñoz Con-de).

García Amado, Juan Antonio [2000], ¿Dogmática penal sistémi-ca? Sobre la influencia de Luhmann en la teoría penal, en Doxa.Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 23, Alicante(http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXAI) .

Giner, Salvador [1997), Intenciones humanas, estructuras socia-les. Para una lógica situacional, en Manuel Cruz (ed.), Acciónhumana, Ed. Ariel, Barcelona.

Gómez Rodríguez, Amparo [1992], Sobre actores y tramoyas. Laexplicación situacional de la acción individual, ed. Anthropos,Barcelona.

González Lagier, Daniel [2001], Las paradojas de la acción (Ac-ción humana, Filosofía y Derecho), Publicaciones Universidadde Alicante, Alicante.

González Lagier, Daniel [2003-a], Hechos y argumentos. Raciona-lidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso pe-nal (1),en Jueces para la democracia, núm. 46.

González Lagier, Daniel [2003-b], Hechos y argumentos. Raciona-lidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso pe-nal (1/),en Jueces para la democracia, núm. 47.

Hansberg, Olbeth [2001], Las emociones y la explicación de laacción, Isegoría, núm. 25.

Hart, H.L.A. [1948), The ascription of Responsability and Rights,en Procededings of the Aristotelian Society, Londres.

Jakobs, GOnther [1997], Sobre el tratamiento de los defectos voli-tivos y de los defectos cognitivos, en Estudios de Derecho pe-nal, UAM Ediciones - Civitas, Madrid (trad. de Enrique peñaran-da ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá).

Laurenzo Copello, Patricia [1999], Dolo y conocimiento, Tirant loBlanch, Valencia.

Lyons, William (1993), Emoción, Ed. Anthropos, Barcelona (trad.de Inés Jurado).

Miranda Estrampes, M. [1997], La mínima actividad probatoria enel proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona.

Mosterin, Jesús [1987), Racionalidad y acción humana, AlianzaEditorial, Madrid.

Moya, Carlos [2001-a], Sentimientos y teoría de la acción, en Ise-goría, núm. 25.

Moya, Carlos [2001-b], Emociones, racionalidad y responsabili-dad, en Filosofía actual de la mente, Contrastes, Suplemento 6.

Paredes Castañón, José Manuel [2001], Problemas metodológi-cos en la prueba del dolo, en Anuario de Filosofía del Derecho,XVIII.

Ragues y Valles, Ramón [1999], El dolo Y su prueba en el procesopenal, J.M. Bosch Editor, Barcelona.

Ragues y Valles, Ramón [2002), Consideraciones sobre la pruebadel dolo, En La Ley, Año XXIII, núm. 5633.

Redondo, Cristina [1996), La noción de razón para la acción en elanálisis jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

Rescher, Nicholas [1993], La racionalidad. Una indagación filosó-fica sobre la naturaleza y la justificación de la razón, Ed. Tec-nos, Madrid (trad. de Susana Nuccetelli).

Searle, John [2001], Mente, lenguaje y sociedad, Ed. Alizanza.Madrid ..

Taruffo, Michele [2002], La prueba de los hechos, Trotta, Madrid(trad. de Jordi Ferrer Beltrán).

Taruffo, Michele (2003), Algunas consideraciones sobre la relaciónentre prueba y verdad, en Daniel González Lagier y Jordi FerrerBeltrán, Prueba, conocimiento y verdad, Revista Discusiones,Año 111, núm. 3.

Watkins, John [1982], Racionalidad imperfecta, en N. Chomsky, S.Toulmin, J. Watkins y otros, La explicación en las ciencias de laconducta, Alianza Editorial, Madrid (trad. de J. Daniel Quesada).

51

¿Qué es la sana crítica?La valoración judicial del dictamen experto*

Fernando ZUBIRI DE SALINAS

1. INTRODUCCION

Decía el profesor Garrigues, citando a Vivante, alabordar el tema del método en la investigación delderecho mercantil: no se permita jamás tratar unainstitución jurídica si no se conocen a fondo la es-tructura técnica y la función económica de la mis-ma: acudan a las bolsas, a los bancos, a las agen-cias, a las sociedades mercantiles, a las secretaríasjudiciales, en busca del material necesario paracomprender aquella estructura y aquella función.1

Los jueces, para comprender la realidad económicaa la que aplicamos el derecho, no tenemos que aso-mamos a las secretarías judiciales, que son el ámbitopropio en el que desarrollamos nuestra función. Perosí debemos acudir a las demás instituciones enuncia-das, hemos de conocer los avances en la economía,el mundo de la empresa, el mercado de capitales yotras instituciones que la realidad económica vahaciendo surgir, con más rapidez dE~la que la normajurídica es capaz de seguir.

De este modo daremos plenitud de contenido aaquella vieja, pero a mi juicio totalmente viva, defini-ción de Ulpiano acerca de lo que significa la jurispru-dencia: divinarum atque humanarum rerum notitia, ius-ti atque iniusti scientiél Conviene que el juez, ademásde un conocimiento técnico del derecho, tenga noticiade todo lo divino y lo humano; especialmente, en loque ahora nos concita, de todo aquello que forma par-te de la actividad de los hombres, y entre ella, de laeconomía y de la empresa. Noticia que no ha de sermero dato extraído de un titular de prensa, de conver-sación superficial o de prejuicio instalado en el sentircomún, sino que debe hacer honor a su nombre yconstituir auténtico conocimiento, aunque no exhausti-vo, de estas materias.

A mi juicio, el conocimiento de la realidad econó-mica por parte de los jueces ha dl~ ser todo lo am-plio que resulte posible, pero no habrá de consti-tuirse por mero aluvión de contenidos, aportados deforma acrítica, sino que deberá integrar la capaci-dad reflexiva para valorar la actual organizacióneconómica, de forma abierta y no unidireccional,planteando hipótesis alternativas a la realidad cir-cundante. Y esa formación económica, en cuantofacilitada por el propio Poder Judicial, habría de es-

• El presente trabajo constituye el resultado de la reflexión sur-gida tras la preparación y desarrollo del curso sobre Contabilidady Auditoría, celebrado en Valencia, octubre de 2003, en el senodel Plan de Formación Continuada para Jueces y Magistrados delConsejo General del Poder Judicial, en el que fui codirector, jun-tamente con Alfred Albiol Paps. Quiero agradecer a los allí concu-rrentes las ideas surgidas del debate, que en parte se incorporanal texto.

1 Joaquín Garrigues: Curso de derecho mercantil. Tomo 1, quin-ta edición, pago 42.

2 Digesto 1, 1, 10. La jurisprudencia es Ell conocimiento de lascosas divinas y humaf1as, la ciencia de lo justo y de lo injusto.Versión castellana, de Alvaro D'Ors y otros. Aranzadi, 1968.

52

tar dirigida no a la autosatisfacción del juez, que sesiente puesto al día en materias que cobran hoygran relevancia y notoriedad, que están de moda; nitampoco a preparar expertos juristas con ampliosconocimientos de derecho de la empresa, prestos adejar la jurisdicción para integrarse en el mundo vipde grandes entidades empresariales y financieras.Sin menospreciar estas opciones personales, creoque la formación económica del juez ha de estardirigida a un mejor, más acertado ejercicio de la ju-risdicción, lo que se realiza a través del proceso,interpretando el derecho según la realidad socialdel tiempo actual y conforme a los preceptos yprincipios constitucionales -arts. 3.1 del CódigoCivil y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-,sin olvidar, en todo caso, para quién administramosjusticia. En último término, recordando siempre quelas garantías vienen establecidas para la proteccióndel más débil. 3

No obstante, y en cuanto no tenemos capacidadpersonal de conocer, el proceso pone en nuestrasmanos un instrumento fundamental para ayudamosa adoptar la decisión jurídicamente adecuada a lacontroversia que es sometida a nuestro conoci-miento: el dictamen del perito.

El artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nosdice que cuando sean necesarios conocimientos cien-tíficos, artísticos, técnicos o prácticos para valorarhechos o circunstancias relevantes en el asunto o paraadquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportaral proceso el dictamen de peritos que posean los co-nocimientos correspondientes o solicitar, en los casosprevistos en esa Ley, que se emita dictamen por peritodesignado por el tribunal.

La pericial se configura como un medio de pruebaindirecto y de carácter científico, a través del cual sepretende lograr que el juez, que desconoce ciertocampo del saber humano, pueda valorar y apreciartécnicamente unos hechos que ya han sido aportadosal proceso por otros medios probatorios, y así tengaconocimiento de su significación científica, artística otécnica, siempre que tales conocimientos especialessean útiles, provechosos u oportunos para comprobaralgún hecho controvertido.

Se ha discutido doctrinalmente si la pericial es unmedio de prueba o si el perito es un mero auxiliardel juez. Discusión que estimo irrelevante en estosmomentos, pues en todo caso el hecho de consti-tuir un especial auxilio a la actividad del juez a lahora de valorar los hechos por aportarle las máxi-mas de experiencia necesarias para constatarlos, laconsolida como medio de prueba.

Davis Echandía estudia detalladamente esta cues-tión, enlazándola con la relativa a la valoración de la

3 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, trad.de P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trolla, 1999.

prueba pericial. Frente al sistema de prueba legal otasada, las legislaciones modernas reconocen la liber-tad del crítica del juez frente a la pericia.

"La doctrina moderna está de acuerdo en esta liber-tad, que consideramos indispensable para que el peri-to no usurpe la función jurisdiccional del juez y paraque éste pueda controlar cabalmente si el dictamencumple o no los requisitos para su existencia, validez yeficacia probatoria. Quienes defienden la libre valora-ción por el juez de las pruebas en general, obviamentela reclaman para la peritación; quienes estiman que nose trata de un verdadero medio de prueba, sino de unacto auxiliar para ilustrar al juez en materias técnicas,artísticas o científicas, con mayor razón consideranque las conclusiones del dictamen nunca vinculan aljuzgador'''' .

Al decir de Cortés Domínguez, el medio de prue-ba es "el mecanismo a través del cual el órgano ju-dicial adquiere una serie de conocimientos sobrelos hechos objeto de debate que permiten, correc-tamente interpretados y valorados, llegar a unaconclusión acerca de la existencia de los hechosalegados por las partes".5

2. LA VALORACION JUDICIAL DE LOSDICTAMENES DE PERITOS: SIGNIFICADODE LA SANA CRITICA

El artrculo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 1881 expresaba que los jueces valorarán laprueba pericial según las regla de la sana crítica,sin que tengan que sujetarse al dictamen de los pe-ritos. El contenido normativo de ese precepto semantiene en el artículo 438 de la vigente Ley pro-cesal civil.

La interpretación que de tales preceptos se hahecho generalmente por la doctrina y por la juris-prudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supre-mo entiende que la prueba de peritos es de libreapreciación para jueces y tribunales. Los peritos nosuministran al juez su decisión, sino que le ilustransobre el caso y le dan su parecer, pero éste puedellegar a conclusiones diversas a las que han obte-nido los peritos.

Este criterio de la libre valoración de la prueba peri-cial es recogido en multitud de sentencias del TribunalSupremo, gran parte de ellas dedicadas a explicar lainatacabilidad en casación de la valoración de la prue-ba efectuada por el tribunal de instancia. Entre otras, lasentencia de 28 de noviembre de 1992 expresa: "laprueba pericial debe ser valorada libremente por eljuzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que nopuede ser atacada en casación, puesto que no cons-tan en norma legal alguna concreta que pueda ser in-vocada en el recurso de casación las reglas a que de-ba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a unasituación absurda, ilógica o contradictoria en sí mis-

• Devis Echandia: Teoría general de la prueba judicial, tomo 11,pá~. 347 ..

Valentín Cortés Domínguez, citado por Angel Santiago Martí-nez García: La prueba en el proceso civil. Cuadernos de derechojudicial, 34,1993, págs. 41 y ss.

ma". Y la de 24 de octubre de 2001, recogiendo doctri-na anterior, mantiene que "La remisión que el invocadoartículo 1243 del Código civil hace a la Ley de Enjui-ciamiento civil para determinar el valor de la pruebapericial, nos lleva directamente al artículo 632 de estaúltima que deja en libertad al juzgador para apreciar lasegún las reglas de la sana crítica que ha de exponeren su acogimiento o rechazo -sentencias de 6 de fe-brero de 1987 y 22 de febrero de 1989- sin que esaapreciación, salvo que falte, sirva para fundamentar unrecurso de casación como han establecido las senten-cias de 14 de febrero, 7 de marzo, 20 y 24 de abril de1989'. El profesor Font Serra recoge ampliamente es-ta doctrina, con cita de jurisprudencia reiterada del Tri-bunal Supremo, y sistematiza los supuestos en que elTribunal Supremo entiende que no se han seguido lospostulados de la sana crítica.6

En opinión del magistrado Martínez García, reco-giendo un criterio generalizado, el principio es el delibre valoración por parte del juez; sin embargo, ycomoquiera que éste no puede incurrir en la arbitra-riedad, debe motivar su decisión cuando ésta resul-te contraria al dictamen pericial unánime, cuandose decida por una de las alternativas de las variasque haya (sobre todo si es la minoritaria) y cuandose decida por uno de los dictámenes contradicto-rios, optando por el que le resulte más convincentey objetivo, quedando en cambio dispensado de jus-tificar su rechazo cuando el dictamen tampoco dérazones del resultado al que lIega.7

Los procesalistas coinciden en que, al no existirreglas preestablecidas que rijan el criterio estimati-vo de la prueba pericial, no puede invocarse en ca-sación la infracción de precepto alguno en tal senti-do, pues el juez tiene siempre la facultad y el deberde examinar la concatenación lógica y la fuerzaconvincente del dictamen, no pudiendo aceptarconclusiones que no se basen en hechos y datosque el mismo considere probados. En este sentido,Montero Aroca mantiene que no existen reglas le-gales de valoración, y considera la sana crítica, ci-tando jurisprudencia, como el "razonar humano"(STS de 29 de enero de 1991), que corresponde a"la lógica interpretativa y el común sentir de lasgentes" (STS de 4 de marzo de 1994).6

Por su parte Font Serra expresa, citando a Coutu-re, que se entiende por reglas de la sana crítica unacombinación de los criterios lógicos y de las máxi-mas de experiencia que debe utilizar el juez paraapreciar la prueba, descripción que -con razón, ami juicio- le parece artificiosa.9

2.1. Examen judicial del informe

Creo que, con estas y otras explicaciones, no sellega a entrar en el fondo de la cuestión. La valora-

, Eduardo Font Serra: El dictamen de peritos en la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil. En Cuadernos de derecho judical. La prueba.Páfl. 104 Y ss .

Angel Santiago Martínez García: obra citada, pág. 94.8 Juan Montero Aroea: La prueba en el proceso civil. Civitas,

2002, págs. 278-279., Eduardo Font Serra: El dictamen de peritos y el reconocimien-

to judicial en el proceso civil. Págs. 183 y ss.

53

ción de la prueba conforme a la sana crítica suponeun pronunciamiento dal legislador, contrario al prin-cipio de prueba legal o tasada, pero que no puedeequipararse sin más a la libre valoración de laprueba. Lo que sucede es que, ante un conceptojurídico tan sumamente indeterminado, que nuncaha sido realmente fijado en sus contornos ni por ellegislador ni por el Tribunal Supremo, al crear juris-prudencia, como -art. 1.6 del CÓdigo Civil- ins-trumento que complementará el ordenamiento jurí-dico con la doctrina que, de modo reiterado,establezca el Tribunal Supremo al interpretar y apli-car la ley, la costumbre y los principios generalesdel derecho, los jueces hemos quedado sin armasni bagajes para valorar cuestiones científicas otécnicas.

Hernández García pone el dedo en la llaga,cuando razona sobre que "en España no existe, entérminos generales, un diálogo interdisciplinar quepermita a los operadores jurídicos, especialmente alos jueces, aprehender la solución a los problemasapuntados. Sigue observándose, como destacaDamaska, un problema de relación entre dos cultu-ras. La preocupación fundamental de los jueces enrelación con la prueba científica sigue centrándose,por un lado, en los aspectos procedimentales deproducción del medio probatorio y, por otro, en lajuridificación de la valoración del resultado científicoaportado, mediante la aportación de fórmulas gene-rales (sana crítica, libre convencimiento, prudentearbitrio) y, en el mejor de los casos, de cánonessingulares (racionalidad conclusiva, cualificación delperito, claridad expositiva, ausencia de contradic-ciones internas o externas) que nada tienen que vercon las condiciones exigidas por el método científi-co para que una conclusión o hipótesis pueda sertenida como aproximativamente fiable o segura.Fórmulas valorativas cuya finalidad no es otra, enmuchos casos, que intentar legitimar comporta-mientos sustancial mente elusivos de los deberesjudiciales de motivación justificativa de los presu-puestos de la decisión".lO

Recordando lo dicho por Davis Echandía, el prin-cipio de libre valoración de la prueba por parte deljuzgador comporta, respecto de la pericial, el exa-men del informe y la libertad de cri'tica por el juez.11Pero la libertad de crítica no exime al juez de reali-zarla con racionalidad; libre arbitrio no puede equi-valer a arbitrariedad; y libre crítica exige necesa-riamente que la decisión sea explicada y sujeta, asu vez, a la crítica de un tribunal de orden superior.

Trataré de explicar estos conceptos.El juez ha de valorar las pruebas practicadas en

el proceso, examinando todas y cada una de lasque se hayan llevado a cabo en el mismo. Una vez

10 Javier Hernández García: Juez y ciencia. Obra inédita. Cuyacita puedo hacer por gentileza del autor. En la obra colectiva Sci-ence, Law and the Courts in Europe,. Collegio Ghislieri. Pavia2004, ha publicado nuevas reflexiones sobre el tema, bajo el títuloJudges and Science. Some Thoughts on Spanish Experience,donde indica: "Although it is risky to generalize, one can say thatin Spain, in contrast to other countries, the gap between the waythe judge finds the facts and the way the scientific methods gener-ate the evidence has not been reduced. The judge, in a largenurnber of cases where scientific evidence is offered, still as-sesses it acording to the cultural standars of the average person".

" Davis Echandía, obra citada, pág. 347.

54

que se declaró la pertinencia de una prueba, laspartes tienen derecho a que no sea ignorada, sinoevaluada a la hora de fijar los hechos relevantes pa-ra la decisión. Como expone Ferrer Beltrán, citandoa Taruffo, el reconocimiento del derecho de las par-tes a que sean admitidas y practicadas las pruebasrelevantes para demostrar los hechos que funda-mentan su pretensión es "una garantía ilusoria ymeramente ritualista si no se asegura el efecto dela actividad probatoria, es decir, la valoración de laspruebas por parte del juez de la decisión"12.

Es por tanto práctica improcedente la de admitirtoda la prueba que se propone, para posteriormen-te ignorar su contenido. El juez tiene la llave de ladecisión acerca de la pertinencia del material pro-batorio que se trata de aportar al proceso, pero unavez declarado pertinente no debe ignorar sus resul-tados.

La valoración de la prueba ha de hacerse con-forme a las reglas de la lógica, sin que los razona-mientos del tribunal sean arbitrarios, incoherentes ocontradictorios, o lleven al absurdo. En este puntodiversas sentencias del Tribunal Supremo han efec-tuado consideraciones, en la mayor parte de loscasos genéricas, para sustentar el criterio de la li-bre valoración, de la no revisabilidad en casación,dada la naturaleza extraordinaria de este recurso,pero manteniendo la posibilidad de esta revisión encaso de arbitrariedad de la decisión: STS de 13 dejulio de 1995, 13 de noviembre de 2001 y 25 de ju-nio de 2002, entre muchas otras.

A mi juicio, la jurisprudencia ha resuelto la cues-tión en la forma en que era procedente hacerlo,desde la perspectiva del thema decídendí proce-salmente planteado: la admisibilidad de un recursode naturaleza extraordinaria, como la casación. Di-cho recurso no cabe por razón de infracción de unanorma procesal que no impone una determinadaforma de valoración de la pericia, de modo que nocabe fundar el recurso de casación en la infracciónde dicha norma ni en el error de hecho en la apre-ciación de la prueba, desterrado de los motivos decasación. Sólo en casos en que se invoque razona-blemente la arbitrariedad del tribunal sentenciadorserá posible que la Sala de casación, en su funciónnomofiláctica, estudie la valoración de la prueba pe-ricial efectuada por el órgano a quo.

En este sentido, aparece como paradigmática laSentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9de octubre de 2003, en la que aborda a la vez elacceso a la casación por infracción de normas re-guladoras de la prueba y la valoración de la periciapor los tribunales de instancia. Afirma: "la doctrinade esta Sala es muy reiterada sobre la valoración yapreciación de la prueba pericial, como resume lasentencia de 28 de febrero de este mismo año, enestos términos: "el art. 632 de la Ley de Enjuicia-miento civil que dispone que el Tribunal de instanciaapreciará la prueba pericial según las reglas de lasana crítica y la jurisprudencia lo interpreta en elsentido de que debe respetarse la valoración proba-

12 Jordi Ferrer Beltrán: Derecho a la prueba y racionalidad de lasdecisiones, en Jueces para la Democracia, Información y Debate,número 47, julio de 2003, págs. 28-29.

toria a no ser que sea contraria a derecho, ilógica oabsurda. Así, la sentencia de 21 de febrero de2003: En cuanto a la crítica de la pericia y de suapreciación por el juzgador de segundo grado, hayque partir, que si bien la prueba de peritos es deapreciación libre, no tasada, valorable por el juzga-dor, según su prudente criterio, sin que existan re-gias preestablecidas que rijan su estimación, por loque no puede invocarse en casación la infracciónde precepto alguno en tal sentido -sentencias de 1de febrero y 19 de octubre de 1982 y 11 de octubrede 1994- no debe olvidarse que la sentencia de 13de julio de 1999, con cita de la precedente de 28 dejunio de dicho año, entre otras, han señalado que lavaloración de la prueba pericial en el recurso decasación, es de libertad del juzgador a quo, por loque se encuentra privada del acceso casacional ysólo podrá casarse tal valoración, como ha recogidola sentencia de 20 de febrero de 1992, cuando elórgano a quo tergiverse las conclusiones pericialesde forma ostensible o falsee de forma arbitraria susdictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógi-cas".

Esta doctrina, por otra parte plenamente consoli-dada, decide con claridad la posibilidad de acceso aun recurso de naturaleza extraordinaria. Sin embar-go, no se ha realizado por el Tribunal Supremo unaexégesis de la norma procesal, como hubiera sidoprocedente para lograr, de una vez por todas, la ra-cionalidad de las decisiones judiciales acerca de lascuestiones de hecho, enormemente importantespara la decisión de los litigios. No debemos olvidarque el ejercicio de la jurisdicción comporta la de-terminación de cuál es el derecho para el caso con-creto, en cuanto que los hechos que lo constituyen,en tanto que son relevantes, están en el procesoaceptados o acreditados. Por ello, la función juris-diccional es, antes que la de llevar a cabo una exé-gesis de la norma jurídica, la de fijar los hechoscomprobados. Y dicha fijación, en la medida en queproviene de un debate y de la resultancia de unaspruebas practicadas en el proceso, comporta la ne-cesidad de un análisis valorativo de tales proban-zas.

Si el Tribunal Supremo ha fijado las pautas enuncia-das, los tribunales y audiencias de grado inferior hanseguido el mismo criterio, bien valorando las pruebasconforme a su criterio, bien manteniendo que la valo-ración efectuada por el órgano inferior -en su caso-correspondía a las facultades del juzgador de pri-mera instancia y no debían ser sustituidas por untribunal que carece de la inmediación en cuanto a laprueba practicada. De forma que, o sencillamentese sustituía la valoración de la prueba efectuadapor el inferior sin garantías efectivas de que la nue-va apreciación fuera a ser más correcta, o se man-tenía la realizada en primera instancia en aras de lainmediación.

Subsiste, por tanto, la cuestión fundamental ¿enqué consisten las reglas de la sana crítica? Porqueal haberse actuado en la forma indicada no se hadelimitado el concepto y, con ello, se ha propiciadouna valoración: a) no sujeta a criterios de racionali-dad; b) finalmente, no sometida al control de una

instancia superior. La expresión de valoración enconciencia de la prueba, valoración conjunta delmaterial probatorio, valoración de la prueba pericialen concordancia con la restante prueba practicada,y otras de corte similar, no dan respuesta suficienteal derecho de las partes a una decisión judicial fun-dada y no hacen posible la revisión de la decisiónpor parte del órgano superior, ya que éste puedeevaluar la irracionalidad de la argumentación cuan-do es explícita, pero dicha evaluación resulta impo-sible en supuestos de empleo de términos de purageneralidad.

En este sentido resulta esclarecedora la crítica de19artúa, cuando se refiere a "la cantidad de contra-bando irracionalista introducido por teorías, muydifundidas, que cifran la valoración de la pruebaen criterios como la intuición subjetiva, la certezamoral o cosas por el estilo, y que tan excelenteacogida les ha dispensado hasta hace no muchotiempo la jurisprudencia dominante en nuestropropio país".13

2.2. Motivación sobre las cuestiones fácticas

Mucho se ha escrito acerca de la exigencia demotivar sobre las cuestiones fácticas objeto delproceso y, en concreto, sobre la acreditación deunos determinados extremos controvertidos. Harégracia de los argumentos sustentados al respecto,pero recordaré simplemente los criterios hoy adop-tados con práctica unanimidad. Y lo haré, no em-pleando palabras propias14, sino las más autoriza-das del magistrado del Tribunal Supremo PerfectoAndrés:

El precepto contenido en el artículo 120,3 de laConstitución, más que cerrar, realmente abre elproblema de la motivación, porque, una vez atribui-do a ésta de modo inequívoco el carácter de deber-constitucional- del juez, resulta inexclusableplantearse el problema de sus dimensiones, del al-cance de la exigencia.

Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuño,fue a proyectarse en un contexto caracterizado porla escasa cultura y la práctica todavía más pobre dela fundamentación de las resoluciones judiciales. Enefecto, la sentencia penal estándar, el estilo de lasresoluciones judiciales entre nosotros, estaba ca-racterizado por la declamación, por el hábito de ladeclaración apodíctica de ciertos hechos como"probados", siguiendo en la forma el torturado y tor-turador modelo de la francesa phrase unique, re-dactada en jerga impenetrable, siempre bien adere-zada de gerundios. Tales hechos seguidamente, sedeclaraban, con fórmula sacramental y sin ningunapretensión explicativa, constitutivos de una deter-minada infracción penal, haciéndolo como si de unaderivación puramente mecánica se tratase.

13 Igartúa Salaverría, Valoración de la prueba, motivación y con-trol en el proceso penal, págs. 195-196. Valencia, 1995.

"Ya en 1992 me pronuncié afirmativamente acerca de lanecesidad de motivación sobre la prueba practicada y suvaloración. La motivación de las sentencias, Comunicación alCurso sobre La Sentencia penal. Cuadernos de derecho Judicial,Madrid, 1992, págs. 275 y ss.

55

Esta tradición sigue harto viva todavía en la prác-tica de muchos juzgados y tribunales, aunque apartir de momentos relativamente próximos, ha co-menzado a experimentar cambios cuyo relieve nosería justo desconocer.

Así, puede decirse, va abriéndose camino entrenosotros una cierta nueva cultura de la motivaciónen la que, sin embargo, pesa más el lastre del viejodecisionismo inmotivado que el impulso emanadodel imperativo del texto fundamental; sobre todo, enlo que hace referencia a la quaestio facti.

Es cierto que la relevancia de la motivación en lamateria goza de autorizado reconocimiento juris-prudencial del más alto rango. Pero también lo esque, no obstante lo categórico de muchas de lasaserciones, las propias resoluciones en las que esecriterio se expresa, fácilmente pasan luego, sin so-lución de continuidad, a dar por bueno lo que noson sino verdaderas ausencias de motivación.

Tal es, por ejemplo, el caso de la llamada motiva-ción implícita, o motivación "no dicha", que cuentacon una franca aceptación en nuestra jurispruden-cia. Sobre todo tratándose de supuestos de la lla-mada prueba "directa".

No resulta difícil adivinar que la renuncia -éstaquizás más que implícita- a dar realidad en lapráctica a exigencias de principio como la que nosocupa, que, por otra parte, se formulan con tantafirmeza, responde a criterios inequívocamentepragmáticos. Lo malo es que la renuncia no es, co-mo parece querer sugerirse, (sólo) a la expresiónde la motivación, sino a la motivación misma.

En efecto, aunque en una consideración superfi-cial tal vez cupiera pensar que, en casos como loscomprendidos en esa fórmula, habría todo lo máscierta tolerancia con la reserva para el propio órga-no decisor de los motivos de su opción acerca de laquaestio facti, no es así.

La exigencia de trasladar a terceros los (verdade-ros) motivos de la decisión, lejos de resolverse enuna simple exteriorización formal de éstos, retroac-túa sobre la propia dinámica de formación de la mo-tivación y de la misma resolución en todos sus pIa-nos; obligando a quien la adopta a operar, ya desdeel principio, con unos parámetros de racionalidadexpresa y de conciencia autocrítica mucho másexigentes. Y es que, efectivamente, no es lo mismoresolver conforme a una corazonada, que hacerlocon criterios idóneos para ser comunicados. Sobretodo en un sistema procesal que tiene al principiode presunción de inocencia como regla de juicio.Regla que tantas veces obliga a resolver contra lapropia convicción moral, cuando, después de uncuidadoso análisis de la prueba, aquélla no encuen-tra confirmación plausible en ésta.

Por eso, aunque en los casos de esa falta de mo-tivación que se designa como motivación implícita,la que más padece es en apariencia la dimensiónextraprocesal del precepto del artículo 120,3 de laConstitución, la verdad es que Ell alcance de laclaudicación es bastante mayor.

Motivar, escribe Gianformaggio, "significa justifi-car, y justificar significa justificarse, dar razón delpropio trabajo admitiendo en línea de principio la

56

legitimidad de las críticas potenciales, la legitimidadde un control".

Efectivamente, la exigencia de motivación res-ponde a una finalidad de control del discurso, eneste caso probatorio, del juez, con objeto de garan-tizar hasta el límite de lo posible la racionalidad desu decisión, en el marco de la racionalidad legal. Uncontrol, por cierto -conviene insistir- no sólo deprocedencia externa, sino que no puede carecer deesa proyección interna sobre el propio operador a laque nos hemos referido; y cuyo fin es, como se havisto, implicarle (complicarle, diría) o comprometer-le, para evitar la aceptación acrítica, como convic-ción, de alguna de las "peligrosas sugestiones de la'certeza subjetiva"'. Esto, incluso en el caso hipoté-tico de que toda la actividad probatoria fuera de lallamada directa. Porque esa difícil eventualidad(donde además directa no significa necesariamentesimple) nunca excluiría aquel peligro y por ende nopodría autorizar al juez a rebajar el nivel de la ra-cionalidad exigible en su trabajo; y porque, en cual-quier caso, la sentencia no dejaría de estar dirigidaa terceros, a toda la sociedad, que es lo que impo-ne que se le dote de la información necesaria paraque resulte un texto autosuficiente, que "se baste así misma", sin necesidad de remisiones a las actasdel proceso"15

Entiendo incontestable la necesidad de motiva-ción de la sentencia en relación con la valoraciónde la prueba: la sentencia debe fijar, en algún puntode ella, los hechos que el juez o tribunal entiendecomprobados, y explicar el porqué. Las sentenciaspenales tienen un apartado expresamente dedicadoa la declaración de los hechos probados -art. 142de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-; aunque lajurisdicción civil y la contencioso-administrativa nocontengan esta previsión, resulta obligado fijar loshechos para, desde ellos, aplicar el derecho.

La motivación acerca de la prueba practicada ylos resultados que de ella se desprenden comportauna exigencia de autocontrol del juez, que no pue-de escudarse en razones íntimas de conciencia, si-no que ha de expresar la racionalidad de sus infe-rencias 16 A la vez, es garantía para las partes,quienes tienen derecho a conocer las razones porlas que se he adoptado una decisión, lo que, a suvez, permite ejercer el derecho a los recursos me-diante la motivación de la discrepancia. Por último,esa expresión de las razones que justifican la deci-sión permitirá al tribunal de orden superior, caso derecurso, descubrir si la sentencia recurrida respon-de a cánones de racionalidad en la decisión sobre

15 Perfecto Andrés Ibáñez: Acerca de la motivación de loshechos en la sentencia penal. En Cuadernos de derecho Judicial,La sentencia penal, 13-1992, págs. 115 y ss.

16 Véase en el artículo de González Lagier, Hechos yargu-mentos, cuanto expresa sobre "la falacia de la íntima convic-ción": este sistema permite entender la expresión "el juez eslibre" de una manera más o menos amplia: desde la libertadabsoluta, que incluye la arbitrariedad o la irracionalidad, hastala libertad limitada a la razón, al buen juicio o a un procedi-miento racional de investigación sobre los hechos. Y, citandoa Ferrajoli, añade que la primera de estas interpretaciones "hadado lugar a una de las páginas políticamente más amargas eintelectualmente más deprimentes de la historia de las institu-ciones penales". En Jueces para la Democracia, Informacióny Debate, nº 47, julio de 2003, págs. 39 y 49.

los hechos para, acto seguido, entrar en la correc-ción de la aplicación del derecho. Cito, por todas, laSTS, Sala Segunda, de 11 de noviembre de 2002,nº 1841: La valoración de la prueba corresponde alTribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LE-Crim.), el cual está obligado a motivar suficiente-mente sus resoluciones (art. 120.3 CE), con el do-ble objetivo de que puedan conocerse públicamentelas razones que las sustenten y de que sea posiblesu control por los órganos judiciales superiorescompetentes, para evitar toda posible arbitrariedaden el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3CE) y, al propio tiempo, para dar satisfacción al de-recho del justiciable a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE).

Como acertadamente pone de relieve HernándezGarcía, el juez debe abandonar concepciones ilu-ministas de la valoración probatoria y debe admitir,con humildad intelectual, que la motivación de susresoluciones exige la justificación interna y externade sus conclusiones. En ese espacio de justifica-ción interna ha de dar cuenta de los presupuestoscognitivos de que parte.

2.3 Valoración comparativa en supuestos dediscrepancia

En los casos en que existe un solo informe técni-co, el juez puede seguir los criterios adoptados porel experto, y hacer suyas en los hechos probadoslas conclusiones a las que ha llegado el perito. Noobstante, y según hemos visto, no está obligado aseguir el dictamen, sino que puede apartarse de él,motivando en todo caso la decisión.

Pero es especialmente en supuestos de discrepan-cia entre los peritos actuantes cuando el juez ha derealizar un especial esfuerzo de valoración, pues con-curriendo varios dictámenes de expertos emitidos so-bre unos mismos hechos, que llegan a conclusionesvalorativas distintas, resulta necesario que el juez, ensu irrenunciable función valorativa de la prueba, exigi-da por las normas procesales -artículo 348 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, 741 de la Criminal- determi-ne cuál de ellos resulta convincente, total o parcial-mente.

Una hipótesis puede estimarse verdadera cuandose muestra compatible con los datos probatorios,porque los integra y explica en su totalidad, armóni-camente; y no resulta desmentida por ninguno deellos.

Según Copi, al que cita Andrés Ibáñez, las exi-gencias que debe satisfacer una hipótesis para quepueda ser tomada en consideración son las siguien-tes: relevancia (el hecho que se trata de explicardebe ser deducible de ella); susceptibilidad de con-trol (ha de resultar posible formular observacionesque permitan confirmarla o invalidarla); compatibili-dad con las hipótesis previamente establecidas(una hipótesis compleja no admite contradicción en-tre sus distintos segmentos, debe ser autoconsis-tente); aptitud para explicar (debe optarse por laque más y mejor explica); y simplicidad (tanto en laexperiencia ordinaria como en la científica, es pre-

ferible la teoría más simple que se adapta a todoslos hechos disponiblest.

En este punto creo que nos puede ayudar el pre-cepto contenido en el artículo 478 de la Ley de En-juiciamiento Criminal, adaptándolo a la realidad ac-tual y generalizándolo a las restantes jurisdicciones.El indicado precepto se sitúa en sede de la activi-dad investigadora del juez instructor, y estableceque:

"El informe pericial comprenderá, si fuere posible:1º) Descripción de la persona o cosa que sea ob-

jeto del mismo, en el estado o del modo en que sehalle.

El Secretario extenderá esta descripción, dictán-do la los peritos y suscribiéndola todos los concu-rrentes.

2º) Relación detallada de todas las operacionespracticadas por los peritos y de su resultado, ex-tendida y autorizada en la misma forma que la ante-rior.

3º) Las conclusiones que en vista de tales datosformulen los peritos, conforme a los principios y re-gias de su ciencia o arte".

Esta estructura lógica del informe resulta aplica-ble a todos ellos, adaptando la norma a las peculia-ridades del caso; y su seguimiento puede servir aljuez para realizar una sana crítica del informe, valo-rando -en su caso- las discrepancias que pue-dan hallarse entre los varios dictámenes periciales.En el proceso civil, el artículo 347.1, apartado 3ºpermite a las partes interrogar a los peritos sobremétodo, premisas, conclusiones y otros aspectosdel dictamen.

1. El perito ha de hacer constar los elementosfácticos de que parte, para realizar su valoración.Fijará los hechos y describirá la fuente de su cono-cimiento, para que puedan ser contrastados. Así,en caso de discrepancia, el juez puede determinarsi ésta proviene del método de valoración empleadopor el perito, de su apreciación como experto, o deque los hechos de los que parte uno y otro son dife-rentes. En todo caso, los elementos fácticos a valo-rar por el experto son susceptibles de comproba-ción por otros medios probatorios, y el juez puede ydebe acudir a éstos -singularmente, en la materiaque nos ocupa, a fuentes documentales- paraasegurar que los datos de hecho que ha tenido encuenta el perito son correctos: si no lo fueran, lasconclusiones a que llega no podrían tenerse por co-rrectas.

2. El juez puede comprobar que el perito hayaactuado conforme al método científico. Para ello esnecesario que exprese en el informe las operacio-nes llevadas a cabo, es decir, que indique las re-gias de la ciencia que ha seguido para elaborar elinforme. Como presupuesto básico de fiabilidad,una conclusión científica ha de poder ser sometidaa un test. Popper ha puesto de relieve que el statuscientífico de una teoría viene determinado por su

17 Perfecto Andrés Ibáñez: La argumentación probatoria y suexpresión en la sentencia. En Estudios de Derecho judicial,Lenguaje forense, 32-2000, págs. 9 y ss.

57

sometimiento a procesos de refutabilidad y control;y Hempel muestra cómo las afirmaciones que cons-tituyen una explicación científica deben ser suscep-tibles de una verificación empírica. Por ello, aunqueel juez carece de los conocimientos técnicos nece-sarios para actuar como perito, sí puede tener lacapacidad necesaria para evaluar la fiabilidad delperito.'B Como nos recuerda Hernández García, enreferencia a doctrina consolidada en el proceso an-glosajón, "the judge must distinguish between goodscience and the so-called junk science': el juez de-be distinguir entre la buena ciencia y la llamadaciencia basura19

•

3. Así, una vez fijados los hechos de partida ydeterminada la fiabilidad del método científico utili-zado por el perito, el juez puede valorar las conclu-siones a que llega. Normalmente, si los distintos pe-ritos intervinientes parten de los mismos elementosfácticos y utilizan los mismos parámetros de valora-ción, las conclusiones a que llegan no deberán sersensiblemente discrepantes. En todo caso, puedeexistir aquí una variable de valoración que tenga encuenta pronósticos de comportamiento futuro, nosometidos al rigor del método científico, donde laexperiencia del experto pueda ser apreciable.

En estos supuestos el juez valorará los diferentesdictámenes, y optará por uno u otro. Pero para ello nopuede utilizar razones intimistas, de conocimiento per-sonal de uno u otro de los peritos, o de que el informehaya sido aportado por una de las partes o adoptado ainstancia del propio órgano judicial, en la medida queesto siga siendo posible conforme a las leyes procesa-les. Las razones que justifican una opción tienen queestar ausentes de prejuicios, derivar del propio conte-nido de la prueba practicada, y ser explicitadas en lafundamentación de la sentencia.

A tal efecto, Hernández García recoge algunoscriterios establecidos por la "doctrina Daubert", co-mo criterios de valoración de los dictámenes cientí-ficos:

- para que una aserción o inferencia sea consi-derada como conocimiento científico, es necesarioque haya sido producida conforme al método cientí-fico;

- una conclusión científica debe ser verificableempíricamente;

- la general aceptación de un particular proce-

,. En este punto conviene recordar el criterio sustentado por laSentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abrilde 1992, en el caso conocido como de la calza. En su fundamentode derecho segundo, y en relación con la relación de causalidadentre la distribución de aceite de calza con anilina y el síndrometóxico, hacía referencia a la existencia de "cursos causales noverificables", con cita de la Sentencia de la propia Sala de 12 demayo de 1986 y la del Tribunal Supremo alemán de 6 de julio de1990. Tras una larga consideración, el TS concluía afirmando que"se debe considerar que existe una ley causal natural cuando,comprobado un hecho en un número muy considerable de casossimilares, sea posible descartar que el suceso haya sido produci-do por otras causas. tales condiciones son suficientes para garan-tizar una decisión racional del caso desde el punto de vista delDerecho Penal". Lo que, a mi juicio, corresponde a la propia praxisde la investigación científica, que utiliza la inducción como criteriológico para la validez científica de una proposición, siempre queésta haya sido comprobada en un número relevante de casosiguales, y se haya descartado como fiable cualquier otra hipótesis,sin necesidad de comprobar la verificación de la tesis en todos loscasos imaginables.

19 Javier Hernández García, obra citada, pág. 60.

58

dimiento puede ser un importante factor para con-siderarlo admisible ante un tribunal, mientras queuna técnica que es muy conocida pero tiene un dé-bil soporte en la comunidad científica puede ser vis-ta con escepticismo;

- en caso de una particular técnica científica,los tribunales han de considerar la proporción deerror, y deben medir el grado en que es fiable.20

3. EL CONOCIMIENTO PERSONAL DEL JUEZ

El magistrado Murillo García-Atance pone de re-lieve como parece haber en la libre valoración deesa prueba contradicción con lo que constituye sunaturaleza, pues si se parte de que el juez no sabeo no lo bastante de aquello de lo que es objeto deldictamen pericial ¿por qué no ha de vincularle unaapreciación científica, artística o técnica? Sin em-bargo, no es lo mismo saber ver, hacer o razonarcomo el perito, que valorar luego sus argumentos.Se puede no saber hacer una cosa y, sin embargo,poder criticar la y ello es la razón de la libre valora-ción de la prueba pericial21

•

Esto nos acerca a la cuestión de la relevanciaprobatoria del conocimiento personal que el juezpueda tener de una determinada materia científicao técnica. Pues si estamos avanzando en la conve-niencia de ampliar los conocimientos de los juecesen materias relacionadas con nuestra función juris-diccional, surge enseguida la pregunta: ¿qué hacercon estos conocimientos, ya adquiridos o que pue-dan adquirirse en el futuro?

La doctrina se ha planteado la cuestión de la rele-vancia del conocimiento personal del juez respectode los hechos relevantes, más que en orden a losconocimientos científicos que el juez pudiera tenerde una determinada materia. Es decir, acerca de lainnecesariedad de prueba de declaración o interro-gatorio de parte, testifical o documental, en cuantoque los hechos que se pretende acreditar son yaconocidos por el juez como fuente directa, más quecomo innecesariedad de la pericial, en cuanto eljuez puede tener conocimientos suficientes de ma-terias técnicas o científicas que le permiten pres-cindir de la pericia, como medio de valoración porun experto de otros hechos, para lo que resulta ne-cesario contra con esos conocimientos técnicos.Stein, en un tratado clásico en la materia22

, se haplanteado la cuestión desde la perspectiva del de-recho procesal alemán, entendiendo la convenien-cia de introducir en el proceso los hechos de losque el propio juzgador tiene conocimiento personal,adquirido fuera del proceso.

No es este el momento de pronunciarse acercade esa cuestión; pero quiero dejar constancia de miopinión discrepante. El juez, en cuanto ciudadano,

20 Javier Hernández García. Obra citada, pág. 61, en la que ex-presa una amplia exposición sobre la fiabilidad del método científi-co.

21 Mauricio Murillo García-Atance y otros: la función pericial delos arquitectos al servicio de la Administración de Justicia. Cua-dernos de Derecho Judicial, 3-1994, págs. 95 Y ss.

22 Friedrich Stein El conocimiento personal del juez. Versión es-pañola de Andrés de la Oliva Santos. Ediciones de la Universidadde Navarra, Pamplona, 1973.

conoce un determinado hecho a través de los sen-tidos, y su comprensión está -como la de cual-quier otro- sujeta a posibilidades de error. Pero silas partes pueden poner en duda en el proceso lacredibilidad de un testigo, en función de su capaci-dad o incapacidad para comprender unos hechosque afirman conocer, ¿cómo puede hacerse esamisma crítica respecto al conocimiento del propiojuez, que aparece en el proceso ex no va en la sen-tencia, y no puede ser sometido a la cross exami-nation, ni a una prueba sobre la credibilidad de laprueba anterior?23

Entiendo que el juez que tenga conocimiento per-sonal de los hechos relevantes para la decisión delproceso debería excluir ese conocimiento al mo-mento de dictar sentencia, que ha de fundarse enlos hechos admitidos, los protegidos por presuncio-nes legales, los acreditados en el propio proceso ylos de conocimiento general (hechos notorios). In-cluso se ha planteado la posibilidad de que esteconocimiento personal del juez sobre los hechosconstituyese causa de abstención que, aun no re-conocida entre las establecidas en el artículo 219de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiera asi-milarse por analogía a las reconocidas en el núme-ro 12 del precepto, a fin de preservar a la decisiónde la necesaria imparcialidad objetiva del juzgador.

En cuanto a los conocimientos técnicos que el juezpueda tener, y que sirven para valorar otros hechosdesde una perspectiva técnica o científica, creo que hade llegarse a una solución similar. En esta materia seenfrentan, ciertamente, conceptuaciones que dan es-pecial relevancia a las exigencias de la llamada justiciamaterial, a otras que resaltan la función formal del pro-ceso y la necesidad de hallar, por esa vía y sólo poresa, la verdad formalizada. Para los primeros, esta ex-clusión del conocimiento es contraria a la búsqueda dela verdad y, en definitiva, de la justicia, y constituye undespilfarro de conocimiento. Para los últimos, la bús-queda de la verdad necesita de unas garantías quesólo se aseguran a través del proceso y sus principiosconfiguradores -contradicción y aportación de parte,principalmente--- y el interés de la sociedad sólo secolma si esa verdad formalizada se ha logrado, en lamedida de lo posible, a través del cauce adecuado.

Desde mi punto de vista, la opinión más acertadaes aquella que impide que el conocimiento personaldel juez pueda constituir fuente probatoria de loshechos que, en un determinado proceso, han deservir para la aplicación de la norma jurídica y, conello, de la estimación o desestimación de una pre-tensión procesal. Y no puede serio porque: a) eseconocimiento personal del juez no es, de entrada,científicamente contrastable, ya que el ejercicio dela jurisdicción sólo avala los conocimientos jurídicosdel titular de ella, pero en modo alguno los posiblesconocimientos que pueda tener de otras disciplinas;b) aunque pudiera ser objetivamente evaluable ese

23 La prueba sobre la prueba, o valoración de la prueba pericialpor otro perito, era práctica admitida en el proceso penal. En elcivil el artículo 347.1, apartado 52, permite a las partes pedir lacrítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contra-ria. Lo que evidentemente no podría realizarse respecto de losconocimientos técnicos o científicos que un determinado juez pu-diera tener, ajenos a su conocimiento jurídico.

conocimiento, mediante la constancia en el procesode la titulación habilitante que un determinado jueztuviera en su poder, el conocimiento personal deljuez no habría venido al proceso aportado comoprueba y no habría sido sometido a la necesariacontradicción procesal; c) caso de recurso, la Salaen su función revisora no tendría elementos de jui-cio para poder valorar ese conocimiento personal,aun en el caso de que el juez hubiese razonadoampliamente sobre el por qué de la decisión adop-tada, justificándola, pues los componentes del tri-bunal de alzada no habrían de tener, necesaria-mente, los mismos conocimientos expertos que eljuez que ha resuelto en primera instancia.

No obstante, el conocimiento personal del juezsobre una determinada materia científica o técnicapuede servir a la hora de realizar la función valora-tiva de la prueba aportada como pericia. Si ésta hade valorarse según criterios de sana crítica, cierta-mente podrá realizarse una más sana crítica desdeel conocimiento de la materia, aprehendido a travésdel estudio y la cualificación, que desde la absolutaignorancia. Por ello, expresiones al uso como "losjueces somos de letras", o "los jueces no entende-mos de números o de cuentas", son imágenes ne-gativas que hemos de ir desterrando de nuestrolenguaje cotidiano. Y por eso, la formación en cues-tiones económicas ha de servir, no para convertir-nos en auténticos expertos en la materia, ni parasustituir a los peritos en los procesos judiciales, si-no para poder valorar críticamente las opinionesexpertas de los técnicos.

En definitiva, la relevancia del conocimiento técni-co del juez aparece en dos momentos procesales:1) la emisión del dictamen del perito; 2) la valora-ción de la prueba practicada.

El momento en que el perito emite su dictamenante el juez o tribunal constituye un punto culminan-te en el proceso. El informe emitido por el expertoes sometido a las preguntas de las partes, quepueden solicitar de aquél las aclaraciones necesa-rias para fijar la exactitud de las conclusiones a queha llegado y su relevancia para la decisión que de-mandan del juzgador. Y éste es un momento en elque el juez sU8!e permanecer mudo, más como es-tatua aj4?na a las cuestiones que se debaten quecomo árbitro no contendiente, pero buen conocedorde las cuestiones debatidas.

Pues bien, el mayor grado de conocimiento de losjueces sobre las cuestiones a que se refiere el dicta-men ha de servir para que entable un diálogo fecundocon el perito, tanto en lo que respecta a los puntos departida fácticos que ha tenido en cuenta al emitir sudictamen, como en lo referente al informe mismo: mé-todo científico aplicado, sometimiento a comprobaciónde los resultados habidos, conclusiones a las que hallegado y posibles alternativas. De este modo, la prue-ba cobrará toda su importancia, y el juez estará encondiciones reales de efectuar su valoración conformea una capacidad crítica24.

24 El artículo 347.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite altribunal formular preguntas a los peritos y requerir de ellos expli-caciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, lo que seproducirá a los efectos contenidos en el artículo siguiente, regula-dor de la valoración de la prueba.

59

La valoración de la prueba se expresará así en lafundamentación jurídica como un juicio sobre el jui-cio del experto, en la medida en que sea necesariojustificar la decisión -especialmente, según hemosvisto, en supuestos en que el juez se aparte de lasconclusiones del perito o existan informes contra-dictorios-. Así se logrará realmente la motivaciónde la sentencia sobre las cuestiones de hecho ysobre las valoraciones técnicas, dejando definitiva-mente de lado las generalidades al uso, que sólobanal izan la exigencia de fundamentar lasdecisiones judiciales.

4. REVISION DE LA VALORACION POR UNTRIBUNAL SUPERIOR

Siempre he sido partidario de la generalización de lasegunda instancia. Entiendo que es la fórmula másadecuada para satisfacer el derecho a un juicio justo,el derecho a la defensa y, en definitiva, a la realizaciónde la idea de justicia en el caso concreto.

Sin embargo, he de confesar que la proximidadde la instauración de la segunda instancia en elproceso penal, y la realización práctica en muchoscasos de la apelación civil, me sume en la preocu-pación. Cuál sea, en definitiva, el alcance del juiciorevisorio ante el tribunal de apelación, cuál el al-cance de la revisión de la cuestión fáctica y, espe-cialmente, la posibilidad de una nueva valoración dela prueba en la segunda instancia, son cuestionesque, a mi juicio, no están todavía suficientementeresueltas, pese a meritorios esfuerzos realizadospor la doctrina y a recientes sentencias del TribunalConstitucional que han abordado el tema.

Entre la consideración de la apelación como unnovum iudicium, o como la revisio prioris instantiae,me inclino decididamente por la segunda opción.Las partes tienen derecho a que su pretensión seaexaminada por un juez imparcial predeterminadopor la ley, y a que la decisión de éste sea revisadapor un tribunal superior, pero no a una segundaoportunidad procesal, en caso de que la primerahaya fallado. Cierto que nuestra apelación, tanto enel orden civil, en el penal y en el contencioso admi-nistrativo, tienen una naturaleza mixta, por cuantose permite en determinados supuestos el recibi-miento a prueba en segunda instancia, practicandoallí nuevas pruebas que habrán de ser valoradaspor el tribunal juntamente con la valoración de lapracticada en la primera instancia, para fijar definiti-vamente la cuestión fáctica. Pero, de modo general,la función del tribunal de apelación es la de revisarla corrección de la valoración de la prueba efectua-da por el juez de primera instancia, la fijación de loshechos acreditados y, tras ello, la subsunción deéstos en el supuesto de hecho de la norma jurídicapara, en definitiva, determinar la consecuencia jurí-dica adecuada.

Conde-Pumpido Tourón, al analizar la posibilidad derevisión de la prueba por parte del tribunal de apela-ción, y refiriéndose al proceso penal, expresa que exis-ten "...determinadas limitaciones en cuanto a la revi-sión de la valoración probatoria, que se concretan en

60

el respeto al principio de inmediación y a las impresio-nes directas que ésta lleva consigo. Pero no impideuna revisión fáctica de todo aquello en que el Tribunalrevisor pueda situarse en cuanto al medio de pruebaen la misma o en similar posición a la que se encon-traba el órgano de instancia,,25.

Lo que respecto a la prueba pericial, que se do-cumenta por escrito y en la que lo relevante no esel gesto, la duda o la expresión del perito, sino lafiabilidad de sus conclusiones y lo acertado de lavaloración por el tribunal a qua, lleva a la conclusiónde que el resultado de la prueba de peritos y su va-loración puede ser revisado por el tribunal de se-gunda instancia que, caso de entender no ajustadaa derecho la decisión apelada, podrá redefinir loshechos y, en consecuencia, aplicar el derecho a loshechos que entienda acreditados.

En este punto han incidido diversas Sentenciasrecientes del Tribunal Constitucional, que han esti-mado recursos de amparo por vulneración del de-recho a un proceso con garantías, al haberse pro-nunciado la condena en apelación sin habersecelebrado vista pública. La STC 230/2002, Sala Se-gunda, de 9 de diciembre de 2002, haciendo cita dedoctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, analiza el papel que ha de desempeñar la ju-risdicción de apelación, afirmando que "la apelaciónno se puede resolver en un proceso justo sin unexamen directo y personal del acusado que nieguehaber cometido la infracción considerada punible,de modo que en tales casos el nuevo examen porel Tribunal de apelación de la declaración de culpa-bilidad del acusado exige una nueva y total audien-cia en presencia del acusado y los demás interesa-dos o partes adversas".

La Sentencia de la misma Sala 118/2003, de 16de junio de 2003, estima también el recurso dedu-cido porque el Tribunal desconoció el derecho deldemandante a un proceso con todas las garantías,pues en apelación la Audiencia Provincial no obser-vó los principios de inmediación y contradicción quepresiden el proceso penal, y que "el derecho a unproceso con todas las garantías impone para laponderación de la prueba personal".

Lo que ha de implicar en el futuro que la parteque inste un recurso de apelación fundado en errorde hecho en la valoración de la prueba habrá desolicitar, y el tribunal acceder a ello, la práctica de laprueba cuya valoración se ponga en duda en la vis-ta pública de la apelación, y ello aunque no se denlos requisitos comprendidos en las normas proce-sales para el recibimiento a prueba en segunda ins-tancia.

5. CONCLUSION

La prueba pericial es cada día más relevante parala decisión de los litigios, ante cualquiera de las ju-risdicciones, pues las cuestiones técnicas y científi-cas inciden con mayor frecuencia en las relaciones

25 Cándido Conde-Pumpido Tourón: Ponencia sobre El recursode casación penal, en Jornadas sobre la casación. Consejo Gene-ral del Poder Judicial, Madrid, octubre, 2002.

jurídicas. Esto implica la necesidad de práctica dedictámenes expertos en el proceso, bien aportadosjunto a la pretensión inicial, o en la fase probatoriacomo se permite en la Ley de Enjuiciamiento Civil,bien mediante la práctica en el juicio oral, como escomún en el proceso penal.

En todo caso, los tribunales debemos valorar -esdecir, no ignorar- la prueba practicada, y fijar su rele-vancia en el proceso conforme a un criterio lógico yexplicitado, que sirva para disipar cualquier sombra dearbitrariedad y permita a la parte a la que no favorezcala apreciación instar la revisión de esa valoración pro-batoria ante un tribunal superior, de segunda instancia.

De este modo, la función casacional quedaráadecuadamente dimensionada en sus justos térmi-nos, de velar por la correcta interpretación y aplica-ción del ordenamiento jurídico y de asegurar quelos tribunales no actúan con arbitrariedad.

Queda por fijar los criterios de lógica en la valora-ción de la prueba y, especialmente, de otros cono-cimientos científicos y técnicos no jurídicos, terrenoen el que los jueces estamos todavía en mantillas.Descubrir estas carencias puede ser el comienzodel camino para subsanarlas.

BIBLlOGRAFIA

Andrés Ibáñez, Perfecto: Sobre el valor de la inmediación, enJueces para la Democracia, Información y Debate, número 46,marzo de 2003.

Andrés Ibáñez, Perfecto: Ética de la función de juzgar, en Juecespara la Democracia, Información y Debate, número 40, marzode 2001.

Balagué Doménech, José C.: La prueba pericial contable en lasjurisdicciones civil y penal. Auditorías y revisiones de cuentasen la prueba pericial contable en ambas jurisdicciones. Bosch,casa editorial. Barcelona, 1989.

Conde Pumpido Tourón, Cándido: El recurso de casación penal.Ponencia presentada en las Jornadas sobre "La casación: Uni-ficación de doctrina y casación autonómica". Consejo Generaldel Poder Judicial, Madrid, octubre de 2002.

Devis Echandía, Hernando: Teoría general de la prueba judicial.Tomo 11.Zavalia editor. Buenos Aires, 1988.

Esparza Leibar, lñaki: El dictamen de peritos en la Ley1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Editorial Tirant lo blanch.Valencia, 2000.

Ferrajoli, Luígi: Garantías, trad. de A. de Cabo y G. Pisarello, enJueces para la Democracia, Información y Debate, número 38,julio de 2000.

Ferrajoli, Luigi: Derechos y Garantías: la ley del más débil, trad. deP. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Editorial Trotta. Madrid, 1999.

Ferrer Beltrán, Jordi: Derecho a la prueba y racionalidad de lasdecisiones, en Jueces para la Democracia, Información y Deba-te, número 47, julio de 2003.

Font Serra, Eduardo: El dictamen de peritos en la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil, en La prueba, Cuadernos de Derecho Ju-dicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.

Font Serra, Eduardo: El dictamen de peritos y el reconocimientojudicial en el proceso civil. La Ley-Actualidad. 2000.

Gallizo Larraz, José Luis: Plan General de Contabilidad y resolu-ciones del l.CA C. Editorial Librería General, Zaragoza, 2001.

Gallizo Larraz, José Luis (coordinador). Planificación contable es-pañola. Ediciones Pirámide. Madrid, 2001.

Gimeno Sendra, Vicente: La casación y el derecho a los recursos,en Justicia 88, número 111,1988.

González Lagier, Daniel: Hechos y argumentos (racionalidad epis-temológica y prueba de los hechos en el proceso pena~. EnJueces para la Democracia, Información y Debate. Número 47,julio de 2003.

Hernández García, Javier: Judges and Science. Some Thoughtson Spanish Experience. En la obra colectiva Science, Law andthe Courts in Europe. Collegio Ghislieri. Pavia, 2004.

Igartúa Salaverría, Juan: Valoración de la prueba, motivación ycontrol en el proceso penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia,1995.

lIIescas Rus, Ángel Vicente: La prueba pericial en la Ley 1/2000,de Enjuiciamiento Civil. Editorial Aranzadi. 2002.

Jiménez Villarejo, Carlos: La prueba pericial en los delitos econó-micos, en Jueces para la Democracia, Información y Debate,número 31, marzo de 1998.

Martín Sánchez, Tomás: La prueba pericial judicial y extrajudicial.Editorial Dykinson, S. L. 2ª edición. Madrid, 2001.

Montero Aroca, Juan: La prueba en el proceso civil. Segunda edi-ción. Editorial Civitas. 2002.

Muñoz Sabaté, L1uis: Fundamentos de la prueba judicial civil. Leyde Enjuiciamiento Civil 1/2000. J. M. Bosch, editor. Barcelona,2001.

Murillo García-Atance, Mauricio, y otros: la función pericial de losarquitectos al servicio de la Administración de Justicia. Cuader-nos de Derecho Judicial, 3. Madrid, 1994.

Pacheco Guevara, Andrés: Efectos de la disposición adicionalcuarta de la Ley de auditoría de cuentas. Derecho concursalll.Cuadernos de Derecho Judicial, 5, Madrid, 1996.

Picó i Junoy, Joan: La prueba pericial en el proceso civil español.Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. J. M. Bosch, editor. Barce-lona, 2001.

Rives Seva, Antonio Pablo: La prueba en el proceso penal. Apun-tes jurisprudenciales. Actualidad Penal, nQ 32/1995.

Serra Salvador, Vicente, y otros: Sistemas de información conta-ble. Tirant lo blanch. Valencia, 1996.

Stein, Friedrich: El conocimiento privado del juez. Traducción deAndrés de la Oliva Santos. Ediciones Universidad de Navarra,S. A. Pamplona, 1973.

Taruffo, Michele: La prueba de los hechos, trad. de Jordi FerrerBeltrán, Editorial Trotta. Madrid, 2002.

61

TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

El caso Wanninkhof: ¿Tiro de gracia al jurado?Juan IGARTUA SALAVERRIA

1. HECHOS Y REPERCUSIONES

1. Las indagaciones policiales sobre el luctuoso ytrágico suceso acaecido en la malagueña localidad deCoin, el verano pasado, han servido también -comode sobra se sabe- para reabrir e imprimir un giro co-pernicano a otro caso de similar factura que se tenía,si no del todo, al menos por casi resuelto: el de la vio-lenta y criminal muerte de Rocío Wanninkhof, en otrapoblación de la misma provincia, y cuya autoría fueatribuida a Dolores Vázquez por sentencia de un tribu-nal de jurado (en base, obviamente, al veredicto pre-viamente cumplimentado y votado por los nueve jue-ces legos, con el resultado de siete votos a favor y dosen contra; es decir por la mayoría que exige la Ley delJurado para los veredictos de culpabilidad). El poste-rior recurso de apelación que interpuso la representa-ción de Dolores Vázquez fue estimado por el TribunalSuperior de Justicia de Andalucía (en adelante TSJA),anulando tanto la sentencia como el veredicto del Ju-rado y ordenando la celebración de un nuevo juicio.Contra la mencionada resolución del TSJA, tanto elMinisterio Fiscal como la acusación particular prepara-ron e interpusieron sendos recursos de casación antela Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS a partir de ahora)que, a la postre, fueron desestimados (con el voto par-ticular de uno de sus magistrados).

2. Y cuando se esperaba la apertura de la se-gunda vista ante un jurado renovado, un ciudadanobritánico -vencido al parecer por acogotantespruebas en su contra- confesó ante la policía suexclusivo protagonismo (aunque luego lo derivóhacia una tercera persona) en el asesinato de Ro-cío.

Con ello, la relación que con la verdad manteníala condena de Dolores Vázquez da (más que) laimpresión de haber sido excesivamente elástica'. Einmediatamente se ha desatado una tremolina quetiene como principal pagana a una institución, el Ju-rado, al punto de dejarla convertida en una mercan-cía de saldo y de liquidación.

En ese concierto de acoso ha correspondido alministro de Justicia J. Mª Michavila llevar la vozcantante, si no la batuta, cuando desde la atalayade su cargo diagnosticaba en un diario madrileñ02

1 Es instructiva la lectura de la crónica elaborada por J. A. Her-nández, a partir del informe de la Guardia Civil sobre "el casoWanninkhof', y titulada "Los 20 indicios que llevaron a la cárcel aDolores Vázquez", El País, 29 de septiembre de 2003; pág. 27.

2 ABC, 28/9/2003; pág. 10.

que "el error en el caso Wanninkhof estuvo en el Ju-rado y los jueces lo corrigieron", opinando a renglónseguido que sería bueno cambiar la Ley del Jurado.

Ante la campaña de desprestigio, la reacción delos defensores de la controvertida institución no sehizo esperar, no sólo repartiendo la responsabilidadpor el desaguisado sino acentuándola en cuantosprovistos de cualificación técnico-jurídica intervinie-ron en el proceso de una u otra manera, cuales fue-ron: el juez instructor, el fiscal, los abogados de laspartes y el magistrado que presidiera y dirigiera eljuicio oral3•

Creo que estos paladines del Jurado han confec-cionado una indiscriminada nómina de responsa-bles con la que es difícil no estar en desacuerdo. Enlo que toca al juez instructor, que no dispone de loselementos de prueba que genera el contradictorio yel contrainterrogatorio de las partes en la vista oraluna vez conocidos todos los extremos de la ins-trucción, es obvio que su función ha de limitarseúnicamente a valorar si hay materia para empezar(procesando) y no para terminar (condenando);pues si de otro modo fuera, todas las sentenciasabsolutorias deberían reputarse como otros tantoserrores del juez instructor. Y en lo que hace al casoWanninkhof, por avezada persona en el métíer (ynada proclive al corporativismo) se ha dicho que"en él emergieron indicios de delito que no podíanser desatendidos y que hacían difícil evitar a la in-culpada la experiencia del banquillo"'; aunque noporque la imputada diera un "perfil delincuencial ve-rosímil", según injuriosa expresión del ministro delInterior A. Acebes5

• Y me parece que tampoco pro-cede incluir en la lista, al menos en pie de igualdadcon los juzgadores, a aquellos operadores que, porsu interés en la causa (como los letrados de laspartes) o por su posición institucional de parte (co-mo el ministerio fiscal), no se les presume la impar-cialidad. Y de cualquier modo, puesto que estamosante un error judicial (o algo que tiene las trazas deserio), ése sólo a las personas u órganos que ejer-zan menesteres judiciales deberá imputárseles.

O sea, esta vez la mala estrella ha acompañadotanto al Jurado como al Magistrado-Presidente (enlo sucesivo MP); no sólo a los legos, por tanto. In-cluso me atrevería a decir que la equivocación ha

3 Por ejemplo, F. Muñoz Conde, "La búsqueda de la verdad enel proceso penal", El País, 28 de septiembre de 2003; pág. 15.

P. Andrés Ibáñez, "Lo que enseña el 'caso Wanninkhof"', ElPaís, 1 de octubre de 2003; pág. 13.

5 Cfr. J. Pradera, "Del error judicial a la pifia ministerial", ElPaís, 8 de octubre de 2003; pág. 26.

63

sido más incumbencia del juez profesional que delos profanos, en cuyas espaldas cargaba todas laculpas -como se ha podido leer- un ministro des-atento a mantener bajo control sus inclinaciones alpartidismo y a la precipitación. L.a razón de esedesigual reparto de responsabilidades que voy apropugnar ya se entrevé en estas palabras de unprocesalista que abren un mundo de luz: "NuestroJurado está fuertemente judicial izado, el presidentepuede y debe controlar el veredicto. Una deficientemotivación es imputable especialmente al juez pro-fesional al cual corresponde, en primer término, ve-rificarla"e.

3. Por ello, tirando de ese mismo hilo, quiero aquícombatir la empecinada idea de que el desatinofundante del caso Wanninkhof estuvo en la quaestiofacti (es decir, en la relación de hechos tenidos porprobados), apaño del jurado como se sabe, y quelos eventuales o reales desaciertos posteriores sonsimples derivaciones del primero y tienen mero ca-riz formalista. Postularé la tesis contraria, atribu-yendo a un erróneo entendimiento de un preceptojurídico, encuadrado por tanto en la quaestio iuris(dominio del MP), la raíz de esta dramática equivo-cación.

y para no emplearme en una guerra sin futuro,buscaré ahondar en la solución (más o menos yaparcialmente sugerida) de estos tres interrogantes:quién ha errado, en qué y por qué; si bien comenza-ré por el segundo toda vez que conviene identificarla naturaleza del error antes de cargar lo en la cuen-ta de quien corresponda.

11.¿DE QUE "ERROR" HABLAMOS?

1. Quizás sea intuitivo, anodino y escasamenteútil7 entender por "error" "la divergencia entre la rea-lidad objetiva y su representación subjetiva"e, aun-que tampoco apremia ahora andar a la caza de unadefinición rigurosa de "error". Pero, en cambio, es-capa a lo indiferente precisar el sentido de error "ju-rídico" en la aplicación judicial del derecho. Para elloconvendrá adoptar un criterio forma/9, hablando de"error" cuando otra resolución judicial de un órgano,que tiene atribuida competencia para ello, así lo de-clara; lo cual implica que, si una resolución no hasido invalidada por otra posterior, no estaríamos an-te un error propiamente dicho. Eso no empece aque una decisión judicial, no declarada erróneadesde dentro del sistema judicial de aplicación delderecho, sea sin embargo tenida por tal si se la mi-ra desde fuera del susodicho sistema (y merezca lacrítica de políticos, periodistas, juristas, etc.).

'J. M.~ Asencio Mellado. "Una reflexión necesaria". El País. 28de septiembre de 2003; pág. 15.

7 Necesitado además de retoques cuando de las decisiones inter-pretativas se trata; al menos si por "interpretar" se asume algo distinto a"descubrir el verdadero significado de la disposición nonnativa interpre-tada" (cfr. E. Cobreros Mendazona. Sobre el error en la aplicación judi-cial del derecho. inédito. 1995; págs. 9-10).

• C. F. Grosso. "Errore". Enciclopedia giuridica. Roma. 1989;pá.\l.1.

En este particular. me atendré a las acotaciones conceptuales-confiando en no tergiversarlas- de E. Cobreros Mendazona.Sobre el error ...• págs. 17-18.

64

2. Ni qué decir tiene -siquiera por tomarle la pa-labra al ministro de Justicia- que voy a centrarmeen el error que "los jueces corrigieron". ¿En quéconsistía ése?

La representación procesal de Dolores Vázquezinterpuso recurso de apelación cuyas impugnacio-nes quedaron finalmente reducidas -por razonesque ahora no vienen a cuento- a la falta de moti-vación, tanto del veredicto (del Jurado) como de lasentencia (dictada por el MP).

A) En lo que respecta al veredicto del Jurado, elTSJA (ponente D. Jerónimo Garvín Ojeda) recuerdala obligación consignada en el artículo 61.1 d) de laLey del Jurado, exigiendo que éste incluya -en elapartado cuarto del acta- "una sucinta explicaciónde las razones por las que han declarado o recha-zado declarar determinados hechos como proba-dos", El citado Tribunal aclara que la "sucinta expli-cación" tiene por objeto "poder contrastar laracionalidad" del juicio de hecho.

Pues bien, el Jurado se limitó a ensartar un puñadode huecas referencias a -copio- la "prueba docu-mental obrante en los folios 1919 a 1922", a la "pruebatestifical de doña Alicia P.G." --<lue se documenta en 3folios (653 a 655) del acta del Juicio-, a la "pruebatestifical del Guardia Civil núm..." -integrada por 19folios (690 bis a 708) del acta del Juicio-, a la "pruebapericial del Psicólogo del Centro Penitenciario" -do-cumentada en 5 folios (764 a 769) del acta del Juicio yen los folios del informe por él emitido y unido a aque-lla acta-, a la "prueba pericial de los médicos foren-ses" -documentada en 12 folios (726 a 738) del ac-ta-, a la "prueba testifical de doña Encarnación L. M."-compuesta de 3 folios (682 a 684) del acta del Juiciooral y 4 folios de las diligencias policiales, unidos aaquélla-, a la "prueba testifical de don Antonio A. G."-integrada en 2 folios del acta del Juicio y 1 folio delas diligencias policiales, unido a aquélla-, a la "con-fesión de la acusada" -plasmada en 29 folios (368 a413 y 467 a 469) del acta del Juicio, en 11 folios de lasdiligencias policiales y en 15 folios de la fase instructo-ra, que se unieron a dicha acta- y a la "prueba testifi-cal de doña Hilaria (Alicia) H. L:' -documentada en 17folios (469 a 482 y 489 a 492) del acta del Juicio y en 5folios del acta de la audiencia preliminar, que se unie-ran a la misma-o

A la vista de ello, el TSJA dictamina con afiladabrevedad que aquí "el Jurado no ha individual izadoinequívocamente las pruebas y elementos de con-vicción que le han inducido a admitir el desarrollohistórico de los hechos sometidos a su juicio, al noespecificar qué particulares de las amplísimas de-claraciones de la acusada y de los testigos o de losinformes periciales, que consignaron en el acta, sir-vieron para formar su convicción"; es decir, "loselementos de convicción que reseñaron en el apar-tado cuarto del acta son a todas luces generaliza-dos e inconcretos y, consecuentemente, insuficien-tes, ya que no permiten conocer el curso del juiciofáctico", impidiendo en efecto "conocer las razonespuntuales, concretas y exactas de su relato dehechos probados, aunque sólo sea de modo sucin-to, como reconoce el artículo 61.1 d)" (FD tercero).

B) Como antes apunté, la dirección letrada de la

apelante también adujo falta de motivación en lasentencia dictada por el MP. Pues bien, las censu-ras del TSJA hasta ahí se extendieron, si bien conuna argumentación algo más laboriosa que no serábaldío extractar y resumir.

El Tribunal de apelación reconoce -en el FDcuarto- que "el pronunciamiento del Jurado sobrelos hechos y sobre la culpabilidad o no del acusadovincula al Juzgador técnico"; pero, pese a que en elTribunal de Jurado "sus componentes técnico y legotienen funciones diferenciadas y deliberan y deci-den por separado", sin embargo -al tratarse de "unórgano colegiado"- "se complementan mutuamen-te a la hora de adoptar una decisión final que sepresenta como del Tribunal en su conjunto". Poreso, compete al MP "la enjundiosa labor de darforma jurídica al resultado del acta del veredicto";tarea que "es siempre complementaria" pero "porsupuesto, evidentemente crítica, ya que va a con-sistir en el análisis de la suficiencia de los motivos orazones que expusieron los Jurados para basar suveredicto"; lo cual "resulta transcendental cuando laconvicción judicial se forma sobre la base de unaprueba indiciaria".

Pues bien, a los ojos de este Tribunal (cfr. FD sexto),el MP "no observó luego la transcendental misión demotivar o 'justificar' aquellos extremos consignados enel acta del veredicto, que le viene encomendada porimperativo legal sino que, por el contrario, se limitó a'asumir' los términos en que se había pronunciado elTribunal popular y a recoger simplemente los elemen-tos probatorios en que aquél había basado su convic-ción, llegando, incluso, a afirmar -como única motiva-ción a modo de conclusión- que tal repertorioprobatorio ha conseguido la convicción del Tribunal delJurado, habida cuenta ha proporcionado a sus miem-bros los indicios, contradicciones de la acusada, razo-namientos y deducciones lógicas, y conclusiones aque llegaron los Agentes Policiales que llevaron la in-vestigación y demás elementos que según las reglasde la 'sana crítica' le han permitido deducir la autoríade la acusada". A ello ha de agregarse (cfr. FD sépti-mo)" un hecho fundamental", que "el veredicto de cul-pabilidad no se fundamenta en pruebas directas sobrela autoría de la acusada, sino que, por el contrario,aparece basado en una prueba indiciaria o de inferen-cias, junto a la prueba de contraindicios, lograda por lafalta de verosimilitud de la coartada o versión de loshechos ofrecida por la misma acusada".

A la luz de lo dicho, el balance del TSJA no podíaser más mortificante para el MP: éste "no sólo noprocedió a completar las deficiencias detectadas enel acta del veredicto", el cual "pudo y debió ser de-vuelto al Jurado", "sino que, además, se omitiócualquier tipo de razonamiento sobre la inferenciaobtenida por los Jueces legos de unos indicios queni siquiera podemos conocer, ya que no fueron de-bidamente reseñados en forma alguna".

3. Nada impresionados por tan severo varapaloal veredicto y a la sentencia que sustancialmenteles habían dado la razón, tanto el Ministerio Fiscalcomo la acusación particular (que defendía los in-tereses de Alicia Hornos, madre de Rocío) presen-

taron sendos recursos de casación (con similar ba-samento normativo).

Como las cuestiones relativas al veredicto y a lasentencia tienen un denominador común (la presun-ta falta de motivación en ambos documentos), el TS(ponente D. Perfecto Andrés Ibáñez) ve imprescin-dible: primero, una breve remisión de carácter gene-ral al alcance del artículo 120.3 de la Constitución(donde se establece que "las sentencias seránsiempre motivadas") (cfr. FD segundo y tercero); y,después, una referencia particularizada en lo con-cerniente al tribunal popular (cfr. FD cuarto).

El TS, siguiendo la estela jurisprudencial del Tri-bunal Constitucional (TC), sostiene que el deberconsignado en el artículo 120.3 de la Constitución("las sentencias serán siempre motivadas") "hallasu razón de ser en la constitucional interdicción dela arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públi-cos" (del judicial en esta ocasión) y, en materia dehechos (lo que aquí interesa), supone "una implica-ción necesaria del principio de presunción de ino-cencia". Por tanto, las sentencias penales, sin ex-cepción, deben incorporar una justificación que sea"racional, suficiente y lo bastante explícita como pa-ra que los destinatarios, y, en general, el eventuallector, puedan tener cabal comprensión del sentidode sus pronunciamientos". Tal justificación, "más fá-cil cuando las pruebas viertan de modo directo so-bre el hecho objeto de la acusación", adquiere "ma-yor dificultad cuando lo hagan sobre los hechossecundarios que, a su vez, resulten luego usadoscomo datos probatorios para inferir de ellos, por es-ta vía indirecta, el hecho principal". En esta even-tualidad, para que la prueba pueda considerarseválida, el TC "ha reclamado que los hechos básicosestén completamente acreditados y que entre éstosy el que se trata de probar exista un enlace precisoy directo, según las reglas del criterio humano".

En los juicios con Jurado, el deber de motivartambién se enraiza en el citado artículo 120.3 de laConstitución, entendido de la manera indicada. LaLey del Jurado -en su art. 61.1 d)- particularizaese imperativo exigiendo que los jurados fijen los"elementos de convicción" y que expliquen de formasucinta "las razones" por las que declaran que de-terminados hechos han sido o no probados. Con-viene aclarar el sentido de ambas expresiones("elementos de convicción" y "explicar las razones).Para no equivocar la primera ("elementos de con-vicción") con otras, el TS toma el ejemplo de laprueba testifical; en ésta: fuente de prueba es el su-jeto que declara; medio de prueba, el acto de oírlecontradictoriamente en declaración; y elemento deconvicción, aquello de lo declarado que se estimeconvincente, con fundamento, y sirva para integrarel hecho probado o bien como base de una ulteriorinferencia. En cuanto a la segunda expresión ("ex-plicar las razones"), la Ley prescribe que, una vezidentificados los elementos de convicción, se ex-pongan las razones de asignarles un valor probato-rio y, en una situación como la del caso Wannin-khof, decir por qué de ellos se sigue la convicciónde que los hechos -no presenciados directamentepor nadie- ocurrieron de una determinada manera

65

y no de otra. La explicación podrá ser "sucinta", bre-ve, pero sin dejar duda que hay razones dotadas deseriedad suficiente.

A) A tenor de las consideraciones precedentes, parael TS es patente que el veredicto del Jurado careció demotivación; y por partida doble (cfr. FD quinto). Por unlado, sólo contiene un catálogo de medios de prueba(con meras remisiones -imprecisas y globales, ade-más- a la "testifical", a la "pericial", etc.) pero ni mediapalabra sobre los elementos de convicción (tal cualhan sido definidos) que el Jurado tuvo o debió tener encuenta. De otra parte, al no existir testigos presencia-les de la muerte de la víctima, los testimonios escu-chados por el Jurado únicamente aportan informaciónmuy indirecta al respecto; es por eso que "el Juradotendría que haber concretado qué de lo dicho por cadauno de los testigos y peritos le sirvió para, razonada-mente, poner la acción delictiva a cargo de la acusada,y por que'. Y no lo hizo.

B) En lo que atañe a la sentencia del Mp, el TSse suma al reproche del TSJA por haber incumplidoel artículo 70.2 de la Ley al "asumir el pronuncia-miento del tribunal popular en sus propios términos"(absolutamente insatisfactorios, como se ha apre-ciado). El TS estima que el MP debió devolver el ve-redicto al Jurado, pues la redacción de éste no lepermitía "construir la sentencia dotándola de moti-vación suficiente"; ya que "al redactar la sentencia,no puede aportar otros elementos de convicción niotras razones que las que el Jurado exteriorice; nisuplir a éste en ese cometido indelegable, como nofuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, porsu obviedad y a la vista del contenido del veredicto,no dejase lugar a dudas". (Se aprecia aquí una di-vergencia del TS a propósito de la "tarea comple-mentaria" que el TSJA asignaba --según expuse-al MP; pero carece de relieve para mi propósito).

4. La excursión por las sentencias del TSJA y delTS nos ha proprocionado, pues, una documentaday abrumadora refutación de la campaña ministerialque distribuía a su antojo conocimientos y errores,convirtiendo a los jueces profesionales -así, sinninguna matización (¿también el MP?)- en los be-neficiarios de los unos, y a los IElgOS-al parecersólo ellos- en los generadores de los otros. Y yase ha visto que, según el análisis de los Tribunalesque atendieron los recursos, la mayor cuota delerror causado ha de anotarse en el "debe" del MP.

Quizás se conceda que todo eso está muybien, pero para replicar de seguido que, tener laatención monográficamente absorbida por loserrores que identificaron tan altos Tribunales, nopasa de una estratagema juridicista para esca-motear el verdadero punctum pruriens del caso,el que realmente ha disparado la alarma social, yque no consiste -pese a que yo haya insistidosólo sobre él- en el defectuoso reflejo de la de-cisión de culpabilidad sino en la propia decisiónde culpabilidad defectuosamente reflejada. Esdecir, una cosa -la más importante- es cómose delibera y se vota; otra distinta -y más acce-soria- cómo se traslada al pap/~I (al acta del ve-redicto y a la sentencia) lo delibElrado y votado. Y

66

si, tras el caso Wanninkhof, la deslegitimaciónpública acecha a la institución del Jurado ha sidopor su ineptitud (manifestada clamorosamente almenos en esta ocasión circunscrita) para encararun problema crucial (el de la culpabilidad de laacusada) y no por su excusable impericia pararedactar cumplidamente un acta (handicap ésteque abulta muy poco aliado del otro).

Concedámoslo. Ahora bien, importa no perder devista que -si bien actividades distintas- decidirsobre la probanza de los hechos (y la correlativacuestión de culpabilidad) y explicar las razones quela(s) justifica(n) no son sin embargo operacionesdisociadas. Sólo una buena justificación (o explica-ción de razones) garantiza que la decisión probato-ria ha sido correcta; de manera que una decisiónincorrecta nunca logrará estar bien justificada. (En-tiéndase bien: hablo de "corrección" contextual o re-lativa a los elementos de prueba disponibles; laaparición de nuevas pruebas pueden convertir enincorrecta una decisión probatoria tenida racional-mente por correcta; en ese sentido, importa subra-yar que si el veredicto comentado es incorrecto, loserá independientemente de lo que depare la auto-inculpación del señor King). Es falacioso de punta acabo, pues, el "quidquid dixeris argumentabor" (co-mo si fuera factible motivar con solvencia tanto unadecisión como su contraria). De ahí, entonces, queel imperativo legal de motivar el veredicto (y la sen-tencia) sea el mejor antídoto contra la arbitraria im-partición de la justicia'o. Y es razonable inferir que laobligatoriedad de motivar una decisión (un veredictoo una sentencia) juega como factor de racionaliza-ción a la hora de decidir11

; y en cualquier caso esuna práctica muy recomendable12 con el objeto de"erradicar con eficacia juicios judiciales emotivos,intuitivos u oraculares"13. Eso debería inducir a quelos MP incluyeran en la lista de instrucciones al Ju-rado sobre todo una parecida a ésta: "Antes de vo-tar, miren ustedes si son capaces de razonar con-vincentemente su voto; y, tras su emisión, razónenlo".Precisamente, el caso Wanninkhof -así se ha escri-to- "ha puesto de manifiesto a gran formato que lasposibilidades de error en el juicio son tanto mayorescuanto menor es la capacidad de operar racionalmen-te con los resultados de la prueba, y de justificar dis-cursivamente la resolución que se adopte"".

Es decir, no apuntan a realidades irrelatas el errordetectado "desde dentro" (condenar sin motiva-ción), o sea el neutralizado por los Tribunales, y

" Clr. entre otros muchos, M. Cedeño Hernán, "Comentario" (alarto 63. Devolución del acta al Jurado), en A. de la Oliva Santos(coord.), Comentarios a la Ley del Jurado, Madrid, 1999; pág. 616;también, en el mismo volumen, G. de Aranda y Antón, "Delibera-ción y veredicto"; pág. 594.

11 Clr. entre una lista interminable, M. Van Hees-B. Steunen-berg, "The Choices Judges Make: Court Rulings, Personal Values,and Legal Constraints", Journal of Theoretical Politics, 2000, nO3;páQ.306.

Son recomendables y razonablemente asequibles para unapersona de cultura media, pese a su adusto aspecto teórico, loscriterios de valoración (que luego emergerán en la motivación)propuestos por D. González Lagier, "Hechos y argumentos (Ra-cionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el procesopenal) (11)", Jueces para la Democracia, 2003, nº 47; págs. 41-45.

13 P. Andrés Ibáñez, "Lo que enseña el 'caso Wanninkhol"',pá¡r 13.

P. Andrés Ibáñez, "Lo que enseña el 'caso Wanninkhol"',pág. 14.

el error visto "desde fuera" (condenar sin prue-bas suficientes), o sea el que ha sobresaltado ala opinión pública. Poner el acento en la motiva-ción no equivale, pues, a coger el rábano por lashojas sino más bien a reconocer el rábano gra-cias a sus hojas. O yendo ya perpendicularmenteal grano: "en la motivación del veredicto del jura-do que condenó a Dolores Vázquez reside elerror fundamental en que se ha incurrido en estecaso. Una buena motivación lo hubiera evitado,como han contrastado el TSJA y el TS"15.

111. ASIGNANDO RESPONSABILIDADES

Acabo de dejar la mecha prendida para dispararla munición de la crítica con marcadísima preferen-cia (si no exclusividad) hacia la actuación de uno delos protagonistas (el Mp, no hace falta decirlo),pues no me he abstenido de presumir que, en elcaso Wanninkhof (y puede que en no pocos más),las responsabilidades del fracaso no se reparten alcincuenta por ciento entre el magistrado profesionaly los jueces legos, no. El cálculo sale de carretilla.Por lo pronto, al MP le toca -según la Ley del Ju-rado- responsabilizarse en solitario de la motiva-ción de la sentencia; lo cual, de puro nítido, me ex-ime de toda argumentación; así que lo dejaré estar.y en lo que afecta a la motivación del veredicto, laLey también instituye al MP en garante de un vere-dicto fundado -tanto preventivamente (instruyendoal Jurado) cuanto en su culminación (haciendo queretorne al Jurado el veredicto infundado)- y es pa-ladino que el MP descuidó lo uno y lo otro. Esto sírequiere algún desarrollo.

1. Empiezo por las "instrucciones" a cargo delMP. El artículo 54.1 de la Ley del Jurado prescribeque el Mp, al tiempo que entrega a los jurados elescrito con el objeto del veredicto, "les instruirá so-bre el contenido de la función que tienen conferida,reglas que rigen su deliberación y votación y la for-ma en que deben reflejar su veredicto"; manifestán-dose así el gran protagonismo que el Legislador hareservado al MP'6, si bien eso no implica que el Ju-rado se asimile al menor menesteroso de tutela.Nada de eso. El Legislador ha confiado en las lucesque el Jurado tiene para hacer lo que se le pide, pe-ro reconoce que éste necesita conocer convenien-temente qué se le pide.

y lo que del Jurado se demanda (sobre el particu-lar de la "motivación") ha sido objeto de regulaciónlegal, de una concreta disposición jurídica cuyo sig-nificado se destila mediante interpretación. Justo enesta circunstancia radica la precisa justificación delas instrucciones que -como se dice alto y claro enla Exposición de Motivos V.2 de la Ley- "no es otraque suplir las deficiencias que puedan derivarse deldesconocimiento técnico de la Ley".

Pues bien, entre el haz de instrucciones atinentes

"J. M.' Asencio Mellado, "Una reflexión necesaria", pág. 15.16 1. Diez-Picazo Giménez y M. Aguilera Morales, "Comentario"

(al arto 54. Instrucciones a los Jurados), en A. de la Oliva Santos,Comentarios a la Ley del Jurado, cit., pág. 545.

a la normativa legal sobre "la forma de reflejar elveredicto" -del todo imprescindibles por cuanto esimpensable que el Jurado la observara correcta-mente por sí solo17- merecen especial relevancia18las instrucciones destinadas a determinar el sentidode la expresión legal "sucinta explicación de las ra-zones", que es con diferencia el segmento másproblemático del artículo 61.1 d).

Y en el episodio jurisdiccional del caso Wannin-khof existen todos los visos de que el MP o no ins-truyó al Jurado o lo instruyó mal. Lo que se infiereno sólo del texto de su sentencia (donde se alaba elbuen razonar del Jurado, como se ha visto antes)sino también de sus declaraciones públicas consi-derando que el veredicto estaba bien "razonado yfundamentado"'9. ¡Qué se le va a hacer!

2. Con todo, si por incuria del MP (al impartir lasinstrucciones) o por indocilidad del Jurado (a suje-tarse a las instrucciones recibidas) el acta del vere-dicto careciera de motivación, aun dispondría el MPde un resorte para evitar que se consume esa gra-ve irregularidad: la devolución del acta al Jurado.Por eso las respectivas sentencias del TSJA y delTS daban por sentado que al MP del Tribunal quejuzgó a Dolores Vázquez le incumbía el poder y eldeber de remitir el acta del veredicto al Jurado parala subsanación de tan sustancial defecto; cosa queel MP no hizo.

Ahora bien, no silenciaré que aquí está latenteuna cuestión que ha provocado una controversia deaires doctrinales y que intentaré resumir en cuatrotrazos.

Resulta que el artículo 63.1 de la Ley del Juradoestablece un "numerus c1ausus"de circunstanciasque conllevan la devolución del acta al Juraddo, pe-ro la falta de motivación no encaja prima facie enninguna de aquéllas21

• Entonces, se ha ensayadoincluirla en el supuesto que se enuncia en la letra e)del citado artículo (o sea "que se haya incurrido enalgún defecto relevante en el procedimiento de deli-beración y votación") con argumentos22 que hansuscitado división de opiniones. Los reacios a dis-tanciarse del más inmediato de tos sentidos litera-les que tolera la disposición mencionada elucubran

'7 E.-V. Ponz Nomdedeu, "Del veredicto (art. 54)", en J.-L. Co-lomer y J. Montero Aroca, Comenfarios a la Ley del Jurado, Pam-plona, 1999; pág. 768.

"Son de la misma opinión 1. Diez-Picazo Giménez y M.Aguilera Morales, "Comentario", cit., pág. 549; así como elmagistrado (y coautor del informe del Consejo General delPoder Judicial sobre la experiencia de la aplicación de la Leydel Jurado, 199B) J. M. de Paul Velasco quien escribe: "Eneste punto de las instrucciones es importante, no sólo subra-yar genéricamente el deber de motivación que establece elartículo 61.1 d) LOT J, sino indicar al Jurado la forma en quedebe expresar los fundamentos probatorios de su veredictosobre los hechos para que éste pueda considerarse razona-blemente motivado" ("Instrucciones al Jurado. Observacionesprácticas con alguna incursión teórica", en VV.AA., Problemasdel juicio oral con Jurado, Madrid, 1999; pág. 224).

19 El País, 20 septiembre de 2001; pág. 36.20 M. Cedeno Hernán, "Comentario", cit., pág. 605.21 M. Cedeno Hernán, "Comentario", cit., pág. 617.n Personalmente me convencen los que conozco, defendidos

por M. Carmona Ruano ("Los medios de impugnación en el proce-so ante el Tribunal del Jurado", en L. Varela (dir.), El Tribunal delJurado, Madrid, 1995; pág. 634) y por J. Fernández Entralgo ("Ladoma del unicornio. El juicio con jurado: veredicto, fallo, senten-cia", en el mismo libro que el anterior; pág. 594).

67

sobre si el susodicho apartado e) terminará trans-formándose en una "cláusula saco" que proporcionehospitalidad a cuantos defectos que, aun no guar-dando relación directa con la deliberación y vota-ción, afecten al veredicto de forma decisiva23.

Claro que siempre comparece la tendencia prag-mática a zanjar autoritativamente (ya se sabe que"donde manda patrón ...") este tipo de debates, re-cordando esta vez que el incumplimiento del deberde motivar "se ha impuesto en la jurisprudenciacomo causa de devolución del veredicto y, en de-fecto de ésta, de anulación del mismo (por ejemplo,SSTS 299/1998, de 30 de mayo, y 1.187/1998, de10 de octubre)"24.

Sin embargo, cabe arguir -y así se ha hecho-que es lamentable enmendar los defectos de técni-ca legislativa por procedimientos alternativos, jurídi-camente poco seguros siempre, tal como imponer"interpretaciones forzadas de los motivos de devo-lución del acta para dar entrada a infracciones noprevistas de modo expreso"25.

Así está el ambiente. Si se me diera voz en la po-lémica, yo suscribiría la inclusión de tal circunstan-cia (la ausencia de motivación) en el perímetro se-mántico del dichoso apartado e) porque, lejos deforzar artificiosamente la Iiteralidad del mismo, es elresultado de la interpretación más consonante conla intención del Legislador explicitada diáfanamenteen estas inequívocas palabras de la Exposición deMotivos V.3: "Para el adecuado funcionamiento dela Institución (Jurado) la Ley rechaza la posibilidad,históricamente admitida, de devolución del veredic-to por discrepancia en el sentido del mismo. Peroello no debe impedir que la presencia en él de de-fectos, de los que darían lugar a su revocación porvía de recurso dada su oposición a la Ley, puedasubsanarse mediante la intervención del Magistra-do, con la presencia de las partes, haciendo pre-sente dichos defectos e indicando lo necesario alJurado para dicha subsanación".

De cualquier modo, si a nuestro MP aún le siguie-ra flagelando algún escrúpulo, bien podría haberimitado a aquel otro MP26que le precedió en unlance similar y que entendiendo que la falta de mo-tivación del veredicto no le autorizaba a devolverloal Jurado por no hallarse comprendida esta hipóte-sis entre las causas previstas en el artículo 63 de laLey, sin embargo dejó escrito en la sentencia quedicha circunstancia podía constituir motivo de anu-lación ante un Tribunal de apelaciÓn como defectoprocesal que causa indefensión (de conformidadcon el artículo 846, bis de la Ley de EnjuiciamientoCriminal).

En fin, no tiene mucho sentido ponernos a cavilarcómo podría resolver el problema de la devoluciónun MP que ni siquiera se lo planteó, por la aplastan-

23 F. Marés Roger, "Comentario" (Artículo 63: Devolución del ac-ta al Jurado), en F. Marés Roger y J. A. Mora Alarcón, Comenta-rios a la Ley del Jurado, Valencia, 1996; pág. 416.

24 J. M. de Paúl Velasco, "Instrucciones al ,Jurado ...", pág. 224.25 M. Cedeño Hernán, "Comentario", cit., pág. 619.25 Según se relata en el "Informe de 14 de enero de 1988, del

Consejo General del Poder Judicial sobre la experiencia de laaplicación de la vigente Ley Orgánica del Tribunal del Jurado",documento reproducido en la revista Tribunales de Justicia, 1998,nO5; pág. 553.

68

te razón de que para él -ya lo hemos visto- lamotivación del veredicto no tenía tacha.

IV. BUSCANDO LAS CAUSAS DEL ERROR

La exploración de la literatura jurisdiccional a quedio lugar el caso Wanninkhof me ha permitidoabundar sobre el duple error (la falta de motivacióntanto en la sentencia como en el veredicto) queterminó por malograr la justa resolución de aquélhabiendo estado en manos del MP la posibilidad deremediar la doble calamidad indicada. ¿Cómo pudoocurrir lo que sucedió?

No es necesario entregarse a conjeturas paraproponer una hipótesis plausible acerca de cómo sellegó a esa situación y que en nada empaña la pro-bidad personal del MP ni su competencia profesio-nal. Iré por partes.

1. En lo que hace a la sentencia, el artículo 70.2de la Ley del Jurado impone que "si el veredictofuese de culpabilidad, la sentencia concretará laexistencia de prueba de cargo exigida por la garan-tía constitucional de la presunción de inocencia".

Este precepto, que no es un dechado de clarida-des, ha venido deparando prácticas judiciales dis-pares27 que -descartada la que se atisba comoortodoxa- van: desde la que omite expresar laexistencia de prueba de cargo (seguramente porconsiderar que eso es ocioso, presuponiendo -nosin fundamento- que tal cosa ya debe estar con-tenida en la motivación del veredicto) hasta la quereproduce en la sentencia como motivación la for-mulada por el Jurado en el veredicto (sustancial-mente por la misma razón que la postura preceden-te), pasando por la que introduce una motivaciónfáctica autónoma e independiente de la que figuraen el veredicto (suponiendo, quizás, que un Legis-lador racional no puede pedir una reiteración quenada aporta).

Como se sabe, nuestro MP se amarra a la se-gunda de las prácticas reseñadas y, a tal efecto,transporta al cuerpo de su sentencia la motivacióndel veredicto (que él refrendará acto seguido con unexplícito visto bueno); lo cual no denota ningún dé-ficit de cordura jurídica, creo yo. Sin embargo,persiste un problema macroscópico, a saber: que elMP se hace garante de una motivación (la delveredicto) que no existe.

y este entuerto nos remite a la cuestión medularde esta concreta actuación judicial: ¿cómo pudo elMP sucumbir al espejismo de ver una motivacióndonde no la había? Bien ganado tiene este asuntoun análisis separado y sosegado. A eso voy.

2. Es curioso que el apartado d) del artículo 61.1de la Ley (que expresa el requisito de incorporar alveredicto "una sucinta explicación de las razonespor las que (los jurados) han declarado o rechazadodeclarar determinados hechos como probados") nosuscitara la presentación de ninguna enmienda du-

Z7 Cfr. "Informe de 14 de enero de 1998 ...". pág. 556.

rante su tramitación parlamanteria (tanto en elCongreso como en el Senado); lo que deja suponeruna de dos: o que se trata de un texto pacífico oque no se adivinó la trascendencia y el alcance deesa disposición28

• Me inclino por lo segundo; y si no,al tiempo. Por el momento quede ahí el apunte.

De las acerbas críticas que han manado del TSJAy del TS se infiere que el MP incurrió en un error demucha monta al cohonestar una motivación (la delveredicto) que no era tal. Creo que las censuras deambos Tribunales al MP no admiten vuelta de hoja;y no porque sea de aplicación el popular refrán deque "después de visto (lo que pasó con DoloresVázquez) todo el mundo es listo", sino por razonesque pronto expondré.

A cualquiera podría intrigar que un cualificadoprofesional como el MP haya cometido una equivo-cación de ese calibre, a no ser que lea el voto parti-cular anejo a la sentencia del TS, en el que el pres-tigioso magistrado disidente (D. José Antonio MartínPallín) expresa un punto de vista coincidente con eldel Mp, apoyándose además en recientes resolu-ciones del propio TS; lo que deja bien a las clarasque la actuación del MP no respondía a una incóg-nita causa personal sino a que ése probablementeasumió un legado doctrinal-jurisprudencial que, pordesgracia, disfruta de una nada despreciable aco-gida. En el caso Wanninkhof no estamos, pues, an-te la ocurrencia singular de un sorpresivo MP.

3. Estimo instructivo identificar y pasar breve re-vista (crítica) a unas cuantas plagas que asolan elentramado teórico-ideológico sobre el que descan-san prácticas ejemplificadas en el proceder denuestro MP. No se necesita exhumarlas, porque noestán recónditas sino patentes y pimpantes -sin irmás lejos- en el ya aludido voto particular del ma-gistrado Martín Pallín; texto que me servirá de refe-rencia y en el que sobresalen seis tesis que paso aexaminar (indicando cada vez el número del razo-namiento que alberga a cada una de ellas).

A) El voto particular arranca con un párrafo cuyaintencionada redacción parece estar llamada a pre-parar el terreno para otras afirmaciones más per-pendiculares que vendrán después. En efecto, losrenglones iniciales dicen: "La conjugación de unmodelo juradista de corte anglosajón, como el ele-gido por el legislador español, con la imperativaobligación constitucional de motivar las sentenciasy resoluciones judiciales, ha exigido un alarde deimaginación y flexibilidad que se plasma de maneraexpresiva en el artículo 61.1 d) de la Ley Orgánicadel Tribunal del Jurado" (R.1; cursiva mía).

¿Qué se entiende y a qué afecta esa supuesta"flexibilidad", preguntaría yo? Por si acaso, meapresuro a puntualizar que al Legislador no se lepasó por la cabeza flexibilizar el cuadro de garantí-as inherentes al proceso penal. Todo lo contrario. Loproclamó con solemnidad al advertir que con la ins-tauración del Jurado se trata "de establecer unasnormas procedimentales que satisfagan al mismotiempo y en paralelo todas las exigencias de los

28 F. Marés Roger, "Comentario" (artículo 61. Acta de la vota-ción), en el libro ya citado, pág. 398.

procesos penales con el derecho-deber de los ciu-dadanos a participar directamente en la funciónconstitucional de juzgar" (Exposición de Motivos 1;cursivas mías). Si es "en paralelo" (no en interac-ción) y son "todas las exigencias", éstas permane-cerán invariables independientemente de quienesimpartan justicia (jueces profesionales o ciudada-nos legos). No es manca esta observación.

B) El segundo argumento: "(oo.) lo verdaderamen-te nuclear y esencia de la labor del jurado, es votarsobre los hechos, sobre la culpabilidad, la remisióncondicional y la petición de indulto. Para ello es su-ficiente con que se alcancen las mayorías señala-das en la ley (artículos 59 y 60 de LOTJ). La redac-ción del acta, que debe ser sucinta, es unaformalización por escrito de la voluntad del jurado,obtenida válidamente, con arreglo simplemente a laley de las mayorías o minorías prevista por la ley"(R.3; cursivas mías).

Sin esfuerzo se entrevé qué corriente subterrá-nea recorre este planteamiento -que no es deahora- indisimuladamente decisionista: la valo-ración de la prueba por el Jurado consiste en unacto de voluntad no necesitado de justificación(puesto que el "pueblo" no tiene por qué justifi-carse ante sí mismo). Es comprensible que con-forme a esta idea -de origen medieval- se libe-rara al jury de todo control en base a la ficticiaecuación entre jurado y totalidad del cuerpo so-cial; pero en la modernidad, tras cobrar concien-cia de las dimensiones pluralistas de la sociedad,se hace imprescindible que los ciudadanos lla-mados a administrar justicia se sometan al con-trol de aquella parte del pueblo que permaneceal margen del juicio y que no se identifica nece-sariamente con aquéllos29

•

Pero hay más y de no menos enjundia: ¿dóndereside la específica legitimidad de la jurisdicción? Ala vista de la característica definitoria del ejerciciojurisdiccional cae de su peso que "la legitimacióndemocrática del poder judicial es estrictamente dife-rente de la de otros poderes del Estado, no tenien-do nada que ver ni con la voluntad, ni con la opiniónde la mayoría,,30 . En efecto, la jurisdicción, a dife-rencia de otras actividades ajenas a la verdad o fal-sedad tiende a definirse como una función cognos-citiva que -al menos en lo que a los "hechos"concierne- se expresa mediante asertos cuya ver-dad (relativa, por supuesto) remite a un razona-miento empírico sujeto a prueba y contraprueba,abierto a la negación o a la confirmación a travésdel contradictorio. De ahí que, dado ese fundamen-to tendencialmente cognitivo de las decisiones judi-ciales penales, la legitimidad democrática no hayaque buscarla ni en la "representatividad" ni en el"consenso" sino en la vigencia del principio "veritasnon auctoritas facit iudicium" (aun si la autoridad es

29 E. Amodio, "L'obbligo costituzionale di motivazione e I'istitutodella giuria", Rivista di diritto processuale, 1970, nº 2; págs. 463-464. Esta misma idea ha sido expresada en clave matemática(empleando la "ley de los grandes números") por A. Delgado-Gal,"EUurado y la democracia", en la tercera de ABC, 9/10/2003.

L. Ferrajoli, "Justicia penal y democracia: el contexto extraproce-sal", Jueces para la Democracia. Información y Debate, 1988, nº 4,pág. 5.

69

democrática y expresa la mayoría o unanimidad delos coasociados) que es inverso al de "auctoritasnon veritas facit legem". Ninguna mayoría, por im-portante que sea, puede legitimar la condena de uninocente; como ningún consenso político (del Esta-do, de la prensa, de los partidos o de la opinión pú-blica) puede suplir las eventuales carencias proba-torias. V la razón de todo ello es de una obviedaddesarmante: ni la voluntad general, ni el más excel-so de los intereses puede convertir lo falso en ver-dadero, ni a la inversa31.

En esta onda, a propósito del caso Wanninkhof, seha escrito de forma sintética que "el jurado no expresaintereses, sino que emite veredictos',32.V -añado demi cuenta- para acreditar la verdad de un veredicto, osea su legitimidad, la motivación se revela pieza de-terminante. Sólo en ella se manifiesta el fundamentoracional de una decisión (condenatoria o absolutoria).

V, desdichadamente, el voto particular vaga porun mundo que no es éste; lo que terminan de con-firmar estas crudas palabras suyas:"Como se haseñalado por la doctrina el veredicto es el testimo-nio de la conciencia pública y ésta no admite reglafija para su formación" (R.7).

C) Descuella, en tercer lugar, un argumento quese toma prestado de una sentencia del propio TSrelativamente cercana (11 de septiembre de 2000) yque literalmente decía: "extremar el rigor en las exi-gencias de motivación del veredicto del jurado, de-terminando con ello la reiterada anulación de unaresolución, con la consiguiente repetición de los jui-cios, conlleva un ineludible efecto en los derechosconstitucionales a la tutela judicial efectiva" (R.6).

Esta aperplejante alegación debería crujir bajo unanálisis riguroso: a) primero, por la amputación quese provoca en el cuerpo del mismo derecho que seinvoca (tutela judicial efectiva); b) segundo -y so-bremanera- por el ninguneo que sufre el derechoconstitucional que preside el proceso penal y al que-como corresponde- ha de otorgársele el primerplano: me refiero -como no podía ser menos- ala presunción de inocencia. Vayamos por partes.

a) Lástima que en el argumento a debatir no seestipule razonadamente qué significa "extremar elrigor en las exigencias de motivación" ni se especi-fique cuáles de los derechos constitucionales (quese arraciman en la tutela judicial efectiva) resulta-rían damnificados con esa política de severidad. Lodicho; la alusión a "los derechos" (así en plural) en-trancados en la tutela judicial efectiva provoca cier-ta desorientación. El derecho a la tutela judicial(que plasma el art. 24.1 de la Constitución) es tal-mente poliédrico que ostenta facl3tas variadas (lainterdicción de indefensión, el acceso a la jurisdic-ción, el antiformalismo y la subsanabilidad de losdefectos procesales, el requisito de la legitimación,la exigencia de motivación, el cumplimiento del fallojudicial y la resolución fundada en derechot. ¿Sepuede saber -a no ser que se degrade la motiva-

" L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale,Roma-Bari, 1990; pág. xvi.

32 A. Delgado-Gal, "El jurado y la democracia", pág. 3.33 Cfr. A. Figueruelo Burrieza, El derecho a la tutela judicial efec-

tiva, Madrid, 1990: cap. 4 (que lleva el expresivo título "La ampli-tud del concepto a la tutela judicial efectiva").

70

ción al rango de "garantía formal de la senten-cia"(R.at - cuál de ellas sufre alguna merma poresa presunta exigencia rigorista puesta en la moti-vación del veredicto? V, por contra, ahí está el re-quisito de la motivación, ineludible de conformidadprecisamente con el derecho a la tutela judicialefectiva. Es por referencia a ese requisito que sedebe ponderar si se utilizan o no criterios muy rígi-dos cuando se controla la motivación del veredicto.La expresión "extremar el rigor en las exigencias demotivación" tiene un carácter relativo; es decir, em-pieza a significar algo cuando se la pone en rela-ción con un polo de referencia, el cual no es otroque "el rigor debido"; sólo entonces estaremos endisposición de evaluar si el rigor aplicado es extre-moso o no. V, en el argumento que combato, laidentificación del "rigor debido" es justo lo que faltao -al menos- lo que no se razona.

b) Precisamente esa ausencia es el síntoma deotra más grave. No en éste fragmento sólo sino entodo el largo texto del voto particular hay una men-ción -siquiera de pasada- a la presunción de ino-cencia, la cual -como a propósito del caso Wan-ninkhof se nos ha recordado con palabrasdifícilmente rebatibles- "ocupa el centro ideal delsistema penal por razones que desbordan el marcodel proceso y la acreditan como un valor cultural deprimer orden, al margen del cual resulta impensableuna convivencia de calidad"35. V el lazo que anuda lapresunción de inocencia con la motivación de lasresoluciones no necesita -de tan manifiesto- nin-guna explicación. Más todavía; la presunción deinocencia no reverdece el genérico deber de moti-var sino instaura un específico (y más exigente)modo de darle cumplimiento. O sea, la motivaciónde una resolución condenatoria ha de afrontar undoble reto: de un lado, justificar que la reconstruc-ción factual es consistente con los elementos pro-batorios disponibles y además coherente; de otro (ypor la necesidad de probar la culpabilidad "más alláde toda duda razonable") desmontar la hipótesis dela defensa por la inverosimilitud de sus argumentos(no se olvide que mientras a la acusación le incum-be probar que los hechos sucedieron así o asá, a ladefensa le basta argumentar que no se ha excluidorazonablemente que los hechos pudieron sucederde esta otra manera). En suma, corresponde a lapresunción de inocencia marcar el nivel exigible a lamotivación del veredicto. V una vez fijado el listón,cabrá hablar con criterio si se está extremando o noel rigor con la motivación del veredicto en el casoque se tercie.

D) Igualmente, con remisiones a resoluciones ante-riores del propio TS, en el voto particular se apuntaque "tratándose de sentencias del Tribunal del Jurado,es obvio que no se puede exigir a los ciudadanos elmismo grado de razonamiento intelectual y técnico

34 Y no diría que no es eso lo que inspira el argumento del votoparticular, máxime cuando más adelante se leen estas otras pala-bras: "Considerar que los jurados han fallado por no incluir unafórmula ritual y en cierto modo estereotipada, sobre la credibilidadde los testigos y peritos, da lugar a una innecesaria anulación dela Sentencia del Jurado" (R.14).

35 P. Andrés Ibáñez, "Lo que enseña el 'caso Wanninkhof"', pág.13.

que debe exigirse al juez profesional, y por ello la LeyOrgánica del Tribunal del Jurado exige 'una sucinta ex-plicación de las razones"'(R.9).

Este planteamiento, de apariencia unitaria y com-pacta, es en realidad un concentrado de tres afir-maciones distintas y sin implicaciones necesariasentre ellas (de modo que se puede aceptar una odos de ellas y repudiar el resto, aunque a mí lastres me parezacan inaceptables) y son éstas: a) elconocimiento técnico- jurídico tiene incidencia enla manera de motivar un veredicto; b) no se puederequerir de un jurado lego lo mismo que de un jueztécnico; y c) eso ayuda a entender por qué el Legis-lador se contenta con una motivación "sucinta" anteun veredicto pronunciado por legos.

a) La primera aserción concita el acuerdo, curio-samente, tanto entre los pro como entre los anti-juradistas; presumiendo unos y otros además -comoel natural envés de lo que aceptan- que la prepara-ción técnico-jurídica habilita especialmente a los jue-ces profesionales para el desempeño de motivar la va-loración de las pruebas; si bien luego unos y otrosextraen de ahí conclusiones diferentes (los hostiles aljurado recomiendan su extinción, los favorables a lainstitución abogan por rebajar el nivel de exigencia enla tarea de justificar el veredicto). A la vista de ello, voya ensayar una réplica que deje sin sustento, de un sologolpe (aun cuando no con la contundencia, la exten-sión y el detalle que hubiera desead036), tanto lacreencia de que la técnica jurídica es la que marca ladiferencia cuando de motivar un veredicto se trate,como el pacífico sobrentendido de que gracias a ella(a la técnica jurídica) los jueces profesionales poseenel adecuado adiestramiento para motivar racionalmen-te el contenido de un veredicto, como que el descono-cimiento de la técnica jurídica es razón para liquidar eljurado, así como que la falta de preparación jurídicadel jurado obliga a ser más condescendientes con lamotivación de su veredicto.

Si de algo puede prescindir un jurado como elnuestro (el escabinado pertenece a otro mundo) esde la envanecida "técnica jurídica", superflua casidel todo (o sin casi) para las tareas encomendadasa un jurado puro. A mano tengo el "objeto del vere-dicto" que se sometió al jurado en un caso muy so-nado (el caso Otegl)37, por la prensa he conocidodetalles de otros, ahí está también lo que del vere-dicto deja vislumbrar la sentencia del caso Wannin-khof ... y por ningún lado asoman las supuestas ven-tajas que podría proporcionar la técnica jurídica anuestros esforzados legos. Con eso no quiero decirque los jurados van bien servidos con los conoci-mientos que amueblan sus mentes sino que, enmateria de pruebas, la formación técnico-jurídicaaporta más bien poco. Y es básica la razón que loexplica: en el sistema de la "libre valoración de laspruebas", ésta no se halla sujeta a pautas legalessino a otras de índole diferente (lógico-empírica) y

'" Me parece improcedente abordar, aquí y ahora, la cuestión entoda su anchura y con la hondura que merece. Por ello, incurro enla inmodestia de remitir a la persona interesada a mi libro La moti-vación de las sentencias, imperativo constitucional, Madrid, 2003;pá~s. 222-224 y 228-236.

Reproducido en E. Forest, ¿Proceso al jurado? Conversacio-nes con Miguel Castells, Hondarribia, 1997; págs. 219-240.

ajenas a lo que comúnmente se entiende por "téc-nica jurídica", la única que se les supone a los jue-ces de carrera. Queda por descontado que la acti-vidad probatoria está supeditada, en algunos desus aspectos (como en la carga de la prueba, en laadmisibilidad de determinadas pruebas, en las pre-sunciones, etc.) a reglas jurídicas, pero no en loconcerniente a la valoración de las pruebas y en elrazonamiento anejo, que es la parcela reservada aljurado. Así se comprende que un notísimo magis-trado del TS, conocedor por tanto del medio, re-clame "un esfuerzo que se sabe imprescindible yque hoy requiere de los jueces de profesión (oo.) unriguroso reciclaje en la epistemología del juicio.Porque éste tiene reglas de derecho, pero, antesaún, otras por las que debe regirse la adquisiciónde conocimiento empírico, que aquí han sido muydesatendidas"36. Es cierto que muchos jueces hanlogrado este tipo de discernimiento gracias a su es-fuerzo personal y/o veteranía, pero ese es otro can-tar.

Como también es melodía de otro pentagramadudar de la competencia intelectual del jurado paraasimilar "la nueva cultura de la motivación" debido aque ésta "sin ser propiamente jurídica, es realmenteincompatible con la institución del jurado, en la me-dida que reclama un aprendizaje hecho de conoci-miento específico y de experiencia,,39. En efecto, laprevención ante el jurado que aquí se manifiestanada tiene que ver con su evidente ineptitud para elrazonar jurídico (y ése es el foco de lo que ahora sediscute) sino con su presumida menesterosidad declaves lógico-empíricas (de las que tampoco andansobrados los jueces profesionales en cuanto esta-mento, según se reconoce desde dentro de suspropias filas).

Antes de doblar la esquina y cambiar de tercio,deseo salir al paso de una objeción (contra mi pos-tura "antijuridicista") que veo venir: la existencia de"veredictos sorprendentes" originados por la inca-pacidad del jurado para captar el significado decuestiones que contienen términos o expresionesjurídicas (como "animus necandi" o "dolo") y a lasque el jurado ha de responder. No vaya entrar en sila terminología jurídica es evitable y evitanda acualquier precio en los enunciados fácticos que seagavillan en el veredicto (yo creo que sí, pero lo de-jo aparcado); me basta señalar que semejante ob-servación crítica es ajena por entero al tema queahora nos absorbe: una cosa es que el jurado pue-da a veces no entender correctamente las pregun-tas que se le formulan (generándose así una pléya-

'" P. Andrés Ibáñez, "Lo que enseña el 'caso Wanninkho!''', pág.14. Este mismo magistrado ya había expresado años antes que"mientras la amplia reflexión suscitada a lo largo de los años apropósito del tratamiento de la quaestio iuris ha ido poniendo adisposición de los operadores del derecho con sensibilidad críticaun amplio abanico de recursos teóricos y, sobre todo creando enellos conciencia de determinadas dificultades, el tratamiento de laquaestio facti aparece objetivamente confiado a la intuición, a laapreciación ingenua del aplicador de aquél, para quien, sintomáti-camente, no se prevé ninguna formación específica al respecto"("¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del derecho? Inte~pre-tación judicial e insuficiencia del formalismo", Doxa, 1994, nums.15-16; págs. 867-868).

39 P. Andrés Ibáñez, "Lo que enseña el 'caso Wanninkhof"', pág.14.

71

de de "veredictos sorprendentes") y otra bien distin-ta que el jurado sea o no capaz de razonar sus res-puestas (y es el asunto que nos traemos entre ma-nos). Y la "gramática" (jurídica) adecuada paracaptar qué significa "animus necandi" o "dolo" esuna cosa, y otra de naturaleza diferente la "lógica"(empírica) que enseña cómo se justifica que hahabido realmente eso que se designa con las ex-presiones "animus necandi", o "dolo", etc. (y es estoúltimo lo que constituye en exclusiva el trabajo deljurado).

b) Aunque yo saliera mal librado de esta escaramu-za y fuera verdad que la preparación jurídica marca ladiferencia a la hora de valorar y de motivar la valora-ción (lo que me obstino en negar) o -cuando me-nos- que la práctica jurisdiccional procura un "oficio"o maña que en general los legos no tienen (lo queadmito a la primerat, insisto: inclusive en cualquierade ambas circunstancias, sigue siendo recusable lacondescencia con veredictos no motivados (o insufi-cientemente motivados) bajo el pretexto de que a losjurados no se les puede pedir el mismo tipo de moti-vación que a los jueces profesionales. Basta repli-car que la suficiencia de la motivación demandablea los jurados no tiene como punto de comparación-aunque sea para rebajarla- a la motivación de losjueces de carrera, sino que el patrón al que han deatenerse todos -jurados y jueces- está diseñadopor las funciones que la Constitución atribuye a la mo-tivación; es decir como instrumento eficaz para garan-tizar la interdicción de la arbitrariedad, la tutela judicialefectiva y -sobre todo- la presunción de inocencia.Ni más ni menos. Así, pues, a los jurados (como a losjueces) ha de exigírseles el nivel de suficiencia quemarcan las funciones constitucionales para las que lamotivación debe servir41

• Es el órgano el que debeacomodarse a la función, no al revés; y si el jurado fra-casara asidua e invenciblemente en el cometido que letoca, estaría bien abogar por su desaparición o por suconversión en otra cosa y no contemporizar con simu-lacros de motivación que dejan desprotegido al acusa-do. Las garantías del imputado no han de ser las pa-ganas de los costes que pueda acarrear laimplantación del jurad042

• Lo dice el propio Legislador-como vimos en A)- en la Exposición de Motivos. Yaunque no lo hubiera dicho, para eso está la Constitu-ción.

.0 En ese mismo sentido, cfr. M. R. Damaska, Evidence LawAdrift, New Haven-Londres, 1997; pág. 144.

" Lo cual no está reñido con recomendar un estilo de motiva-ción distinto para unos y otros. A este propÓsito se ha dicho: "Loque diferencia la motivación del jurado y la de los jueces profesio-nales -insisto- no es una cuestión de menor o mayor exigenciaen cuanto a los resultados, sino de método, de procedimiento,para llegar ahí: en un caso adopta la forma de un diálogo, y en elotro de un discurso; lo que la motivación, en ambos casos, pre-tende evitar es la existencia de decisiones arbitrarias, y por eso,tanto a los jueces profesionales como a los jurados lo que se lesexige es que sean razonables" (M. Atienza, "La justificación de lasdecisiones del Jurado", ponencia -aún inédita- presentada en elCongreso sobre la Ley del Jurado: Problemas de aplicación prác-tica, Madrid, junio de 2003; pág. 16 del original).

"Opinión que también expresa E. Bacigalupo cuando escribeque "la participación de los ciudadanos en la Administración deJusticia (arto 125 CE) no va unida a una reducción de las garan-tías procesales de las personas enjuiciadas" ("Problemas jurispruden-ciales de la Ley del Tribunal del Jurado", ponencia -también inédita-presentada en el Congreso sobra la Ley del Jurado ya citado en la notaanterior; pág. 37 del original).

72

c) Por tanto, nada induce a pensar -en contrade lo que presume el voto particular- que el Legis-lador haya utilizado el adjetivo "sucinta" ("explica-ción sucinta", art. 61.1 de la Ley) para consentircierta laxitud en el cumplimiento de la obligación dejustificar el veredicto.

Hay preceptos legales que adjuntan al sustantivo"motivación" atributos tales como "sucinta" o "conci-sa" (cuyo significado, por cierto, tampoco sueleaclararse43

) y son adjetivos que se refieren al estilode un determinado discurso, no a su contenido (a lasuficiencia del mismo, quiero decir). En asuntos deestilo, bien puede afirmarse que las motivacionessucintas son preferibles a las prolijas; sin embargo,en lo atinente al contenido es innegociable exigiruna motivación suficiente (que justifique convenien-temente todos los aspectos relevantes de una deci-sión). Por ejemplo, la demostración de un teoremaes sucinta y al mismo tiempo suficiente. De modoque, en evitación de confundir la estructura discur-siva de la motivación con su largura expositiva,convendrá subrayar -parafraseando a Quintilia-no- que ser sucintos o concisos no significa decirpoco o cualquier cosa, significa no decir más decuanto sea necesari044

•

E) El quinto argumento supone objetivamenteun complemento del precedente y alcanza laplenitud de su vigor mediante un razonamiento "afortiori". Es decir, si ya resulta desproporcionadopedir el mismo rigor a legos y profesionales (ar-gumento anterior), el contrasentido se dispara ala enésima potencia si -encima- se exige mása los que menos pueden dar. Creo que anticipocorrectamente la sustancia más enjundiosa delvoto particular en el siguiente pasaje:"Los juecesde hecho, que tienen ante sí un esquema de pre-guntas que les plantea el objeto del veredicto,vota separadamente cada uno de estos puntos yexpone, de manera sucinta, cuáles han sido laspruebas que ha tenido en cuenta para llegar a unveredicto determinado. Exigirle además un pro-ceso lógico-valorativo, aunque sea sucinto, lleva-ría al bloqueo de la institución, y además es dis-criminatoria respecto a las exigencias que seestablecen legalmente (valoración en conciencia)para los jueces profesionales" (R.6).

Dejando de lado la alusión al "bloqueo de la insti-tución" (como si ésta debiera mantenerse en su ac-tual configuración a cualquier precio o fuera un fínen sí misma), la verdad es que produce desolacióntoparse, a estas alturas del tiempo y en esas altu-ras de la jurisdicción, con esa desnuda referencia ala "valoración en conciencia" que despide un sulfu-roso hálito preconstitucional.

Se recordará que, en la época moderna, el princi-pio de la íntima convicción o apreciación en con-ciencia florece en la Francia postrevolucionaria (ex-pandiéndose luego a otros sistemas legales,incluido el nuestro) en conexión con la institución

" Como hace notar M. Taruffo, "La fisionomia della sentenza inItalia", en VV.AA., La sentenza in Europa. Metodo, tecnica estile,Padua, 1988; pág. 182.

44 Referencia tomada de F. M. lacovello, "Motivazione della sen-tenza penale {controllo della)", Enciclopedia del diritto(Aggiornamento IV), Milán, 2000; pág. 771.

del Jurado popular (si bien se extenderá después ala valoración de las pruebas realizada por los jue-ces profesionales)45. Todo indica que, en su germi-nación, los ilustrados lo concibieron como un prin-cipio (metodológico) negativo destinado a liberar aljuzgador de criterios valorativos legalmente prede-terminados, pero pasando indebidamente más tar-de -por factores variados- a convertirse en unprincipio positivo de valoración que daba pábulo avaloraciones impresionistas, intuitivas e incontrola-bles46, en flagrante contradicción con una concep-ción garantista del proceso.

Mientras que en otros países pronto se puso fre-no a esa deriva irracionalista, en el nuestro tuvimosque esperar a que el TC fuera extrayendo laborio-samente la sustancia normativa que atesora el artí-culo 24 de la Constitución (tutela judicial, procesocon todas las garantías, presunción de inocencia) yel TS asumiera -aunque costó lo suyo- esa líneajurisprudencial. Desde entonces, la comprensiónliteral y aislada del artículo 741 de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal (cuyo conocido inicio es: "El Tri-bunal, apreciando según su conciencia ...") ha cedi-do el paso pacíficamente a una interpretaciónsistemática del mism047 que le confiere un netomarchamo racionalista y que comprende la exigen-cia de plasmar en el texto de la sentencia el razo-namiento lógico-valorativo correspondiente. Ignoro,por tanto, qué pretende el voto particular con eseretorno a una etapa felizmente vencida.

F) El último argumento seleccionado reza así:"no debemos olvidar que lo verdaderamente sus-tancial, a los efectos de extraer una consecuenciade un elemento probatorio, lo verdaderamente tras-cendente, es su depuración en el juicio oral a travésdel debate contradictorio y con la insustituible pre-sencia personal de los jueces, en este caso no pro-fesionales, que en número de nueve, siguieron deforma atenta y participativa todas las vicisitudesprobatorias surgidas durante las largas sesionesdel juicio. En mi opinión, no puede sostenerse queunos jurados que han llegado a un veredicto deculpabilidad por siete votos contra dos y que hanexplicitado de forma clara y rotunda cuáles han sidolos elementos probatorios tenidos en cuenta, des-pués de haberlos escuchado, contrastado y discu-tido, puedan ser objetados por su falta de coheren-cia lógica y de fundamento psicológico deconvicción, cuando han agotado todas las posibili-dades de decirle al Magistrado Presidente Técnico,cuáles eran los datos o antecedentes de convicciónque debía tener en cuenta, para articular una sen-tencia enlazando los elementos inculpatorios quese derivaban de las pruebas elegidas por el jurado"(R.14).

a) Esta referencia a la relación de inmediaciónentre el jurado y la práctica de la prueba (o sea "la

45 Es instructiva la "breve referencia histórica" que aparece en ellibro de M. Miranda Estrambres, La mínima actividad probatoria enel r¡:roceso penal, Barcelona, 1997; págs. 107-111.

Para más claridad y detalle, cfr. M. Gascón Abellán, Loshechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid,1999; págs. 157-161.

47 Me tomo la libertad de citar mi libro Valoración de la prueba,motivación y control en el proceso penal, Valencia, 1995; págs.37-39.

insustituible presencia personal de los jueces noprofesionales que siguieron de forma atenta y parti-cipativa todas las vicisitudes probatorias", para de-cirio con las palabras del voto particular) es elfragmento que, añadido al principio de la libre valo-ración (invocado en el argumento anterior), comple-ta el cuadro procesal que se dibujó en los códigosdel siglo XIX. En éstos, la "inmediación" formabaparte de una red jurídico-institucional cuyos nudosmás ostentosos fueron -además de la susodichainmediación-- la institución del jurado (con veredic-to inmotivado) y el principio de la libre valoraciónde las pruebas48. Ahora bien, con la irrupción de laobligatoriedad constitucional (y legal) de motivar lasresoluciones judiciales, todos los elementos del ini-cial marco procesal se ven necesariamente afecta-dos. ¿Cómo?49

En lo que toca a la libre valoración, frente al inten-to de la "valoración en conciencia" por sublimar laintuición, la motivación hace del campo de la prue-ba la parcela del conocimiento racional. En lo queconcierne al veredicto, mientras que el sistema delveredicto inmotivado apuntaba a conseguir una re-cta formación del juicio (mediante unas reglas quepreceden al juicio -garantizando la imparcialidadde los jueces- y otras que velan por la rectitud dela decisión -merced a las instrucciones del magis-trado profesional- pero que se detienen en el um-bral de la sala donpe se delibera), el sistema de ve-redicto motivado aspira, además de eso (pues lamotivación ejerce de cautela preventiva ante elerror, apremiando al jurado a decidir racionalmentesi pretende afrontar con éxito los ulteriores contro-les tanto procesales como sociales), también a daruna correcta explicación del juicio ante instanciasjudiciales superiores (por si hay impugnación) y an-te la sociedad. V, finalmente, en lo que respecta a lainmediación, en una situación de veredicto inmoti-vado las impresiones del juzgador valen igual quesus conocimientos (el fundamento del veredicto deljurado es la convicción psicológica de sus miem-bros); por contra, en un sistema de veredicto moti-vado la articulación de proposiciones IingOísticasresponde a la lógica de extraer sólo argumentos ra-cionales, impidiendo que sobre el juicio campeensugestiones, intuiciones y pasiones; puesto que unaintuición no es racionalizable, una emoción no es unargumento, ni una percepción es una buena razón.En suma: el imperativo de motivar un veredicto noes una simple norma procedimental; es -como seha escrito- "una opción de campo del sistema ju-risdiccional, en la que subyace a su vez una teoríadel proceso y del conocimiento procesal,,50.

Visto el énfasis que pone el voto particular en el"fundamento psicológico de convicción" y el silencioque guarda respecto al inexistente fundamento ra-cional de la explicación (olvidemos, pues, la retórica

" Para conocer las premisas histórico-sistemáticas de este par-ticular ménage a trois, cfr. P. Ferrua, Oralita del giudizio e letturedi deposizioni testimoniali, Milán, 1981; cap. primero.

49 En lo que sigue, comprimiré la exposición de F. M. lacoviello,"Motivazione della sentenza penal e (controllo della)", págs. 760-762.

50 F. M. lacoviello, "Motivazione della sentenza penale (controllodella)", pág. 761.

73

referencia del voto particular a la "coherencia lógi-ca", que debería ser sustituida por la de "carenciailógica", dado el salto en el vacío que supone pasar-sin la mediación de ningún razonamiento- deuna mera nómina de las fuentes de prueba a laconclusión de culpabilidad, como acontece en estecaso Wanninkhof) huelga cualquier comentario so-bre las decimonónicas coordenadas en las que sedespliega la opinión del magistrado discrepante so-bre este particular.

b) Pero mi réplica quedaría paticoja si omitiera queen el voto particular no se desdeña la motivación delveredicto, sólo se traspasa ese cometido al MP. Ahorabien, parece insólito cargar al MP con la tarea de moti-var una decisión de otros, que eventualmente puedeno compartir y sobre todo si desconoce en qué térmi-nos ha transcurrido la deliberación preparatoria de ladecisión 51. Si -como sensatamente se establece en lasentencia del TS objeto de la discrepancia- el MP nopuede "suplir a éste (al jurado) en ese cometido inde-legable, como no fuera para para ilustrar sobre alguna

inferencia que, por su obviedad y a la vista del conte-nido del veredicto, no dejase lugar a dudas", entonceses claro -y más tratándose de pruebas indiciariascomo en el caso Wanninkhof- que el jurado ni siquie-ra ha dejado el pespunte de un itinerario discursivoque permitiera después al MP repasarlo (como hacenlos sastres con la máquina de coser siguiendo el reco-rrido esbozado por las puntadas de aguja e hilo).

V. UNA MODICA CONCLUSION

Está por ver si los jurados saben motivar un ve-redicto en tanto haya magistrados-presidentesque no sepan qué es "motivar un veredicto". Sólocuando los jueces profesionales instruyen debi-damente a los legos(y los corrigen si fuera preci-so) hay -vistos los efectos de las instruccionesy correciones- base para verificar si se puedecontar con el jurado o no hay modo de hacer ca-rrera con él.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. .--.... ---- .••••.....•.-••••••••••••••••••••••••••••r, ~' _ c.posta"

, o\feCdÓl" - de ¡s\laña, O~dU \nformación 8DetecboS 11\1\\Ul~~~06Madrid., Asociación Pt~asset,77, 2" -

José ortega '1

51 "No hay motivación en sentido procesal si el discurso justifica-tivo proviene de quien no ha tomado parte en la deliberación" (E.Amodio, "Motivazione della sentenza penale", Enciclopedia deldiritto, 1977, vol. XXVII; pág. 199).

74

La motivación del veredicto. Los jueces legosy los jueces profesionales: delimitación de funciones

según la jurisprudencia del Tribunal Supremo*Carmen CASADO NAVARRO

INTRODUCCION

La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado alumbróun modelo de enjuiciamiento concebido al estiloanglosajón, un modelo de Jurado puro con modula-ciones, como se afirma reiteradamente por doctrinay jurisprudencia. Aseveración ésta que viene cla-ramente referida a la particularidad inédita que, tan-to desde el punto de vista del derecho histórico co-mo del derecho comparado, representa laimposición del deber de razonar su decisión sobrelos hechos a los jueces legos que componen el tri-bunal.

Pero el legislador no ha dejado a estos jueces in-expertos abandonados en su función de decidir. Deun lado ha establecido un conjunto de interrelacio-nes entre el magistrado-presidente y el colegio delegos desde el momento en que comienza a actuarhasta que concluye con la emisión del veredicto, loque en el fondo, no es sino un modo de guiar sincondicionar, de conducir sin influir al Jurado haciala respuesta correcta. De otro lado, este sistema secompleta con dos posibilidades impugnativas extra-ordinarias y sucesivas: el recurso de apelación co-ntra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado,que no es ni una segunda instancia penal ni un ver-dadero recurso de apelación; y el de casación, co-ntra la que dicta en apelación la Sala Civil y Penaldel Tribunal Superior de Justicia.

El Jurado no ha gozado históricamente de la con-fianza del legislador, y de ello dan cuenta las dificul-tades anudadas a su implantación y mantenimiento.y tampoco goza de ella actualmente, según evi-dencian las cautelas que rodean la regulación de sufunción y los controles que se le han impuesto. Elloha tenido una obvia repercusión en la jurispruden-cia del Tribunal Supremo sobre las materias nu-cleares en la labor de todo tribunal: la decisión y sumotivación.

En la aplicación de la LJ, afirma Igartua Salaverría,ha brotado toda la problemática de la motivación fácti-ca que venía siendo objeto de debate -nunca agota-do- en relación con las resoluciones de los tribunalestécnicos. En este ámbito ha debido acuñarse un nuevoconcepto de motivación bastante, para establecer elestán dar de suficiencia de las razones o explicacionesque deben proporcionar los jueces legos. Ha sido ne-cesaria una interpretación integradora de los artículos

• La parte teórica de este trabajo ha sido elaborada con el apo-yo de la bibliografía que se cita al final del mismo. En ella se apun-tan las cuestiones que he tomado como referencia para sistemati-zar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo enmateria de motivación del veredicto, desde que entró en vigor laLey Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado(modificada por Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre), enadelante LJ.

61.1 d) Y 70.2 LJ para determinar la función que en-comienda la Ley al magistrado-presidente, y tambiénpara concretar la función revisora de los tribunales queconocen de la causa en fase de recurso, en la que havuelto a desempeñar un papel preponderante el prin-cipio de libre valoración de la prueba, expresada comoíntima convicción, aspecto vinculado de manera direc-ta a la función que la jurisprudencia atribuye al princi-pio de inmediación en el proceso penal. Podemos de-cir que en este punto, y ante la desconfianza en la ac-tuación del jurado popular, se ha creado, bordeandolos límites de la Ley, un sistema en el que la motiva-ción de la decisión -{) aspectos fundamentales deella- ha ido sustrayéndose al colegio de legos por losdiversos jueces técnicos que intervienen a lo largo deun proceso de la LJ.

Motivación suficiente -se reitera en la jurispru-dencia- es la que permite a un observador impar-cial y ajeno al proceso concluir que la decisión hasido fruto de la razón y no de la mera arbitrariedad1

•

Resume ésta definición las dos funciones, endopro-cesal y extraprocesal, que cumple la motivación yque son un punto de referencia clave para determi-nar su extensión, tomada no en términos cuantitati-vos sino en términos cualitativos para que puedaser calificada de suficiente.

En un proceso penal, hay que decidir sobre loshechos, sobre el derecho aplicable y sobre las conse-cuencias jurídicas de su aplicación. De todas estasdec:siones la determinante, en cuanto condiciona lassubsiguientes, es la decisión sobre los hechos, discu-tidos en la mayoría de los casos. Además es la que sepresta a mayor voluntarismo y arbitrariedad, por elloes la que debe contar con un mayor grado de razona-miento y de motivación en la sentencia.

En los procesos sometidos a la LJ se produceuna escisiélll de la función jurisdiccional entre la de-cisión y su razonamiento, división fruto del repartode tareas que la ley realiza entre los jueces legos yel juez técnico. Así, se encomienda al Jurado la de-cisión sobre los hechos, valorando la prueba practi-cada en el acto del juicio oral, y le corresponde,asimismo, la argumentación de su decisión. Perotambién al magistrado-presidente se le atribuye unafunción argumentativa que complementa la justifi-cación del Jurado.

Esto que aparece recogido con bastante claridaden la LJ2 y que no plantea ningún problema teórico,al menos en una primera aproximación, en la apli-cación práctica ha dado lugar a posturas diversas .

La cuestión se ha centrado en determinar, una vezaceptada esa premisa, cuál es el papel que les co-

1 SSTS 1814/2000, 2/11 (Granados Pérez), 1240/2000, 11/09(Conde-Pumpido Tourón).

2 Véase Exposición de Motivos y artículo 61.

75

rresponde desempeñar a los diversos juecesprofesionales que intervienen en una causa de Juradoen su discurrir procesal. Es decir, hasta dónde llega lafunción complementadora de la motivación que la LJha encomendado en el artículo 70 al magistrado-presidente, y cuál es el marco en que han de moverselos jueces técnicos que conozcan de los recursos co-ntra la sentencia dictada por el magistrado-presidente.Se trata, en suma, de concretar las funciones com-plementadoras y revisoras que ejercen los jueces pro-fesionales en el ámbito del procedimiento regulado enla LJ. Siempre, obviamente, en relación con la funciónencomendada por el artículo 61.1 d) LJ al colegio delegos.

El Tribunal Supremo en los años de vigenciapráctica de la LJ ha emitido más de trescientospronunciamientos en recursos de casación relacio-nados con sentencias dictadas en procedimientossujetos a la misma. De éstos, en unos ciento cin-cuenta se ha pronunciado, bien directamente, bienindirectamente, sobre las dos cuestiones apuntadasen el párrafo anterior. En ellas se ha centrado el es-tudio objeto de este trabajo, con el que se pretendeproceder a su sistematización.

EL COLEGIO DE LEGOSY EL MAGISTRADO-PRESIDENTE

1. La función del jurado. Modulación de sucometido según la jurisprudencia dela Sala Segunda del Tribunal Supremo

En relación con la función motivadora del Juradola primera cuestión interpretativa planteada consis-tió en dilucidar si el artículo 61.1 d) LJ se encontra-ba comprendido en el radio de aplicación directa delartículo 120.3 CE, que, textualmente, sólo se refie-re a las sentencias y no a otras decisiones. Estedebate proviene en gran medida de la opción adop-tada por el legislador, que prefirió el modelo de Ju-rado puro, caracterizado en nuestra legislaciónhistórica y en el derecho comparado como unórgano que declara cuáles son los hechos que sehan probado pero no motiva su decisión. Enresumen, la cuestión suscitada fue la siguiente: ¿essuficiente que la sentencia -que recoge la labordel Jurado y la del magistrado-presidente-contenga la motivación constitucionalmente exigida,careciendo así de relevancia que el veredicto delJurado en alguna medida carezca de ella, o seprecisa también que éste se halle debidamentembagadlroas se reflejaron en algunas sentencias y lasolución dada fue ciertamente significativa. En algúncaso se ha catalogado la conclusión del Jurado sobrelos hechos como "declaración de voluntad': y no comodecisión razonada, que sólo sería exigible del juez pro-fesional pero no del Jurad03

• Y parece que la cuestión

3 STS 355/2002, 28/02 (Martínez Arrieta), al referirse a la deci-sión sobre los hechos que previa valoración de pruebas pericialesy los informes médicos presentados por las partes determinarán laimputabilidad o inimputabilidad del acusado afirma: "[ ...] cuando setrata de un Tribunal del Jurado, lo que se solicita de los jueceslegos no es una valoración realizada en el ejercicio de la razón,que sí se exige al juez profesional, sino una declaración de volun-

76

no está del todo zanjada pues en alguna sentencia re-ciente puede todavía leerse: "En nuestro caso, no esaplicable el artículo 120.3 de la Constitución, aunqueen tal precepto pueda hallarse la justificación del artí-culo 61.1 d) [LJ], ya que en él se hace referencia a la"motivación de las sentencias', que no es exactamen-te lo que impone el artículo 61.1 d) de la Ley del Jura-do." (STS 221/2003, 14 de febrero. Soriano Soriano).

Pero la amplia interpretación que del artículo 120.3CE ha realizado el Tribunal Constitucional y la exten-sión de esta exigencia a la resolución sobre loshechos que desde la STC 174/1985 viene imponien-do, unidas a la vinculación del derecho a la resoluciónmotivada con el derecho a la tutela judicial efectiva, nopermitieron otra opción que la de generalizar la obliga-ción de motivar en el ámbito jurisdiccional e interpretaren esta clave el 61.1 d) LJ. (Igartua Salaverría). Esteprecepto circunscribe la función del Jurado al ámbitode la decisión fáctica, apartado que el Tribunal Consti-tucional considera de trascendental importancia en or-den a la decisión final4•

Pero tanto los supuestos en los que la actividaddecisoria del Jurado se ha encuadrado en el ámbitode la declaración de voluntad, como aquellos enque se ha calificado de decisión razonada, cabe re-gistrar una modulación, atenuación e incluso exen-ción de la obligación motivadora, que en algunasocasiones ha sido suplida por los órganos técnicosy en otras no.

La modulación de la obligación de motivar la rea-liza la Sala Segunda en su función interpretativa delos términos clave de los artículos 61.1 d) Y 70.2 LJ:

a) Entendiendo que responde a un imperativo le-gal, pues, se afirma, la LJ no obliga al Jurado pro-piamente a una motivación de su decisión sino a

tad sobre la base de una valoración en conciencia de la pruebapracticada." Previamente, en la STS 721/1999, 6/5 (De VegaRuiz) ya se había calificado la respuesta del Jurado como unacompleja declaración de voluntad expresiva de la decisión adop-tada [...]. "[ ] la declaración de culpabilidad o no culpabilidad delacusado [ ] descansa en el convencimiento de los jurados acercade que la conducta realizada por el acusado, que considera pro-bada, debe ser merecedora o no de reproche en el orden penal,de modo que si así lo entienden, lo habrán de declarar culpable, ysi estiman que no merece tal reproche, lo declaran no culpable." Yulteriormente vuelve a calificar el veredicto como manifestación dela "soberana voluntad de los jurados". Esta es la visión que, en elfondo, late en el voto particular formulado por el magistrado MartínPallín a la sentencia que resolvió el recurso de casación plantea-do en el "caso Wanninkhof', que se ha erigido en resumen y sín-tesis de la tesis jurisprudencial mayoritaria en el punto estudiado.Vid. STS 279/2003, 12/03 (Andrés Ibáñez). Voto particular, fun-damento jurídico tercero.

'STS 626/2000, 17/04 (Delgado García). Esta sentencia con-tiene un interesante resumen jurisprudencial y legal de las exigen-cias de la motivación fáctica, conectando este deber con las fun-ciones endoprocesal y extraprocesal que debe cumplir. Vid.también STS 1123/2000,26/06 (Delgado García): "...cuando éstos[los hechos] han sido discutidos en el proceso hay un deber inelu-dible por parte del órgano judicial sentenciador de explicar laspruebas utilizadas para la construcción del relato de lo ocurrido. Yen este extremo no hay que hacer excepción alguna con aquellasresoluciones del Tribunal del Jurado, con el pretexto de que lacuestión fáctica es de la exclusiva competencia del tribunal popu-lar, y las dificultades que pudieran derivarse del carácter no profe-sional de los nueve miembros que lo componen. También estosjueces legos tienen que decir la razón de su relato de hechosprobados, aunque ello sólo sea de modo sucinto (...)".Tambiénrecogen reflexiones sobre este punto las sentencias número1775/2000, 17/11 (Sánchez Melgar), 318/2002, 26/02 (García An-cas), 1648/2002 (Saavedra Ruiz), 1357/2002, 15/07 (Puerta Luis).Reflexiones éstas que vienen a ser reiteradas en otras resolucio-nes.

realizar una referencia a los elementos de convic-ción y una sucinta explicación. En cambio, del ma-gistrado-presidente reclama que complete esta mo-tivación concretando la prueba de cargo exigida porla garantía constitucional de presunción de inocen-cia.

b) Considerando que viene impuesta por la pro-pia configuración del Tribunal del Jurado. Es ésteun órgano integrado por un conjunto de ciudadanoscarentes de conocimientos jurídicos a quienes, enatención a ese dato y a su inexperiencias en el tra-tamiento de un cuadro probatorio o a su incapaci-dad para valorar y explicar la pruebas como si de untribunal de derecho se tratara, no puede exigírselesuna argumentación muy depurada de la valoraciónprobatoria.

c) Acogiendo también -aunque tácitamente-como fundamento de esta modulación, y al tiempocomo un límite al control de la decisión emanadadel Tribunal del Jurado, la concepción, tan arraiga-da en la doctrina y la jurisprudencia, del Jurado po-pular como legítima representación de la ciudada-nía, cuyo criterio y voluntad no pueden sersuplantados por un tribunal profesional sin que re-sulte desvirtuado el fundamento de la institución7

•

2. Concreción de esta modulación

Comprobación de la existencia de la motivación

Las funciones encomendadas al magistrado-presidente en la fase previa a la deliberación y vo-tación del veredicto -redacción del objeto del ve-redicto e instrucciones al Jurado- adquieren unaimportancia fundamental y, también, las que deberádesarrollar durante y en el momento posterior a laemisión de aquél -control del adecuado desen-volvimiento de la función del Jurado prestando laasistencia que le sea requerida y examen de la co-rrección del veredicto-. Destacan las exigenciastendentes al riguroso cumplimiento de estas funcio-

5 STS 1069/2002,7 de junio (Andrés Ibáñez): "La exigencia delartículo 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relacióncon las peculiaridades del Jurado. Un tribunal está integrado porpersonas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino asi-mismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidadesde un cuadro probatorio. De lo que se deriva que si no es posibledemandarle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un aná-lisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonadavaloración sintética del conjunto ..." En este sentido también:SSTS 69/2002, 2356/2001 Y 1835/2001.

, STS 598/2001, 10 de abril (Granados Pérez): "Por otra parte,tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado esobvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el tri-bunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico quedebe exigirse al juez profesional. .." En este mismo sentido: SSTS77/2000, 29/01 (García Calvo y Montiel), 960/2000, 29/05 (Martí-nez Arrieta), 1240/2000, 11/09 (Conde-Pumpido y Tourón),1814/2000, 22/11 (Granados Pérez), 277/2001, 21 de febrero(Aparicio Calvo-Rubio), 424/2001, 19 de abril (Saavedra Ruiz),654/2001, 18 de abril (Saavedra Ruiz), 1096/2001, 11 de junio(Marañón Chavarri), 1569/2001, 15 de septiembre (SaavedraRuiz), 1700/2001, 10 de octubre (Ramos Gancedo), 2387/2001,11 de diciembre (Martínez Arrieta), 1648/2002, 14 de octubre(Saavedra Ruiz), 2001/2002, 28 de noviembre (Colmenero Me-néndez de Luarca) 411/2003, 17 de marzo (Granados Pérez), y502/2003, 3 de abril (Abad Fernández).

7 SSTS 804/1999, 24/05 (García Ancos), 531/2001, 30/03 (Sán-chez Melgar), 229/2001 3/4 (Martín Pallín), 1097/2001, 6/6 (Martí-nez Arrieta), 1764/2001,6/10 (Jiménez Villarejo).

nes que la Sala Segunda, consciente de su impor-tancia, viene imponiendo a los jueces profesionales.Así, es cierto que, tanto en supuestos simples co-mo -es obvio- en supuestos complejos, el trabajopreparatorio del juicio y el que se verifique durantesu desarrollo por el magistrado-presidente será de-terminante para la actuación de los jueces legos.Esto y el aseguramiento por parte del juez técnicode que el veredicto goce de una adecuada motiva-ción constituirán una garantía de corrección delproceder del Jurad08

•

En lo referente a la justificación de la decisión fácticarealizada por el Jurado, el Tribunal Supremo ha distin-guido los casos de motivación inexistente -que noadmite complemento- de los supuestos de motiva-ción insuficiente9

•

Se considera que no existe motivación cuando laexplicación se limita a una mera remisión global a laprueba practicada en el juicio oral10

; cuando no semencionan medios concretos de prueba; si la ar-gumentación es tautológica o circular y alude a lapropia convicción para explicar el convencimientoobtenido; o bien cuando aquélla es sólo inteligiblepara el emisor, pero carece de sentido para cual-quier otro, porque es incongruente, incoherente ono es racional. La mayoría de las declaraciones demotivación inexistente se han producido en veredic-tos de inculpabilidad o en aquellos que han resueltosobre los aspectos referidos a los elementos subje-tivos del tipo, como veremos en su momento.

Motivación suficiente: líneas jurisprudenciales

Comprobada la existencia de la motivación, loscriterios para afirmar su suficiencia han variado. Engeneral, existe una línea jurisprudencial mayoritariaque presenta escasas fluctuaciones, línea queflexibiliza la aplicación del artículo 61.1 d) Y amplíael ámbito del artículo 70.2 LJ. Y una segunda co-rriente jurisprudencial minoritaria, más exigente conla actuación del Jurado y que circunscribe a límitesmás definidos y estrictos el ámbito de la funcióncomplementadora del magistrado-presidente. Noobstante, esta última ha tenido un campo de aplica-ción más exiguo por lo que se expone a continua-ción.

Para sustentar la línea mayoritaria, el tribunal decasación anuda el concepto motivación suficiente ala satisfacción de determinados derechos procesa-les reconocidos constitucionalmente. Es decir, de-

'Vid. SSTS 84/1998, 30 de enero (De Vega Ruiz), 364/1998,11 de marzo (Montero Cid), 1187/1998, 8 de octubre (JiménezVillarejo), 384/2001, 12 de marzo (Sánchez Melgar), 671/2001,19/04 (Andrés Ibáñez), 318/2002, 26 de febrero (García Ancos),1700/2001, 10 de octubre (Ramos Gancedo), 1618/2002, 3 deoctubre (Soriano Soriano), 1168/2003, 22/09 (Jiménez Villarejo),entre otras, recogen supuestos de incumplimientos procesales delMagistrado-presidente que impidieron de facto que el Jurado al-canzara un veredicto conforme a la ley.

9 Vid. por todas SSTS 1775/2000, 17/11 (Sánchez Melgar),384/2001, 12/03 (Sánchez Melgar).

10 STS 1187/1998, 8/10 (Jiménez Villarejo) en la que se afirmaque una obviedad como la transcrita (referencias a las pruebaspracticadas en el juicio oral) no es motivación, aunque en la STS1621/2002, 7/10 (Móner Muñoz) sí se valida la referencia a seispruebas de todas las practicadas en el juicio oral para explicar demanera genérica el veredicto.

77

rechos a la tutela judicial efectiva, a no sufrir inde-fensión, y a no padecer un ejercicio arbitrario delpoder público, fundamentalmente. De esta maneralo importante es determinar la suficiencia de la mo-tivación sobre los hechos a los fines de proteccióno garantía de los derechos enunciados, y no tantoverificar si se ha cumplido en su Iiteralidad la normaprocesal que la impone -arto 61.1 d) LJ-, normaque contiene unas exigencias motivadoras inespe-cíficas ". Esto tiene una importante relación con lasdos funciones atribuidas a la motivación, Pero aun-que en muchas sentencias de las estudiadas se ar-gumenta sobre su función extraprocesal y la co-nexión entre los artículos 120.3 y 9.3 de laConstitución Española, en la práctica se reduce elpapel de la motivación fáctica al ámbito de la fun-ción estrictamente endoprocesal, al considerarseque la motivación satisface su vertiente extraproce-sal si cumple los objetivos exigidos por aquélla. Así,basta con que la sentencia permita el control técni-co de la qecisión y que éste, a la vista del resultadode las pruebas, acredite que la misma no ha sidoarbitraria, de manera que se impida la indefensiónmaterial'2.

Este dato, y la percepción de la sentencia del Tri-bunal del Jurado como un todo único, resultado deun conjunto de actos que se completan e integranen su interacción, y no como una pluralidad de de-cisiones individual izadas, hace que pase a primerplano la interpretación del artículo 70.2 y la concre-ción de la función complementadora atribuida aljuez profesional. Ya se señaló la importancia quelegislativamente se ha concedido al órgano técnico,circunstancia que, como veremos, ha sido reforza-da por la Sala Segunda, que, en suma, vienehaciendo recaer sobre él el protagonismo en la pre-paración de la motivación '3 que deberá confeccio-nar el Jurado y de la motivación misma de la sen-tencia en todos sus planos.

La línea jurisprudencial minoritaria, en cambio,distingue claramente las funciones encomendadasal Jurado y al magistrado-presidente, afirmando laexclusividad competencial del primero para valorarla prueba, determinar los hechos que se estimanprobados y explicar la convicción alcanzada. Al se-gundo le atribuye la complementación de dicha ar-gumentación, que podrá ser escueta pero tendráque existir, pues de otro modo resultaría imposiblela función del magistrado-presidente.

Motivación suficiente: diversos supuestos.Reparto de tareas

a) Veredictos de culpabilidad. Supuestos deprueba directa o de prueba indiciaria, si ésta esconcluyente por su evidencia o por concurrir una

11 STS 626/2000,17/04 (Delgado García)." Son significativas las referencias que se realizan en algunas

sentencias al conocimiento que las partes tienen, observando elproceso en su conjunto, de las razones que fundan la condena ola absolución. Vid. STS 1825/2001, 16/10 (Soriano Soriano),122/2003, 29/01 (Abad Fernández), y 502/2003, 3/4 (Abad Fer-nández).

"SSTS 851/1999, 31/05 (Conde Pumpido Tourón), 384/2001,12/3 (Sánchez Melgar), 419/2003, 25/3 (Martín Pallín).

78

pluralidad de indicios unidireccionales, y casos cla-ros carentes de complejidad.

La línea mayoritaria asimila conceptualmentemedios de prueba a elementos de convicción, y así,cuando el Jurado enumera aquellos en que se haapoyado para decidir, entiende que ha cumplidocon la obligación impuesta en la LJ y que estaenunciación da satisfacción a las dos obligacionescontenidas en el 61.1 d), a saber, la mención de loselementos de convicción y sucinta explicación. LaSala Segunda acepta que este proceder argumen-tativo pueda pecar de esquemático, lacónico, es-cueto, breve, pero lo estima "suficiente", en el sen-tido acuñado por el Tribunal Constitucional, sipermite conocer la razón de la decisión".

Para cumplimentar los derechos fundamentalesprotegidos es necesario que los jurados realicenuna valoración individualizada de todos y cada unode los medios de prueba utilizados en el juicio, perono se considera preciso que lleven al veredicto laexpresión pormenorizada del resultado de esta va-loración. Por tanto, no se estima imprescindible es-tablecer la relación existente entre los elementosprobatorios y cada uno de los hechos del veredicto,admitiéndose como suficiente una argumentaciónglobal y genérica'5,

En este punto se ha llevado hasta sus últimasconsecuencias la discutida 16 posición jurispruden-cial que postula, con carácter general, la innecesa-riedad de explicar la convicción obtenida de la valo-ración de la prueba directa. Pues no es exigible queel juez -lego o profesional- descubra el proceso,

" SSTC 44/1987, 9 de abril y 123/1994, 19 de abril, ya señala-ron la innecesariedad de anular resoluciones judiciales por defec-tos de fundamentación cuando éstos no son determinantes de ladecisión adoptada y que sólo se debe optar por su anulacióncuando no pudiera conocerse el sentido de la resolución.

15 Las conclusiones han sido extraídas tras el estudio de las si-guientes sentencias que recogen esta línea jurisprudencial:346/1999, 3/3 (Móner Muñoz), 663/1999, 4/5 (Martín Canivell);804/1999, 24/5 (García Ancos); 754/1999, 17/5 (Martín Canivell),948/1999, 9/6 (Moner Muñoz), 1355/1999, 1/10 (García Calvo yMontiel), 118/2000, 4/2 (Jiménez Villarejo); 14/02/2000 (MarañónChavarri), 626/2000, 17/4 (Delgado García); 896/2000, 29/5 (Mar-tín Pallín), 1123/2000, 26/6 (Delgado García); 778/2000, 10/5(García Calvo y Montiel), 1290/2000, 13n (Aparicio Calvo-Rubio)completada esta sentencia con STSJ de Galicia de 19 de mayo de1999; 956/2000, 24/07 (Conde-Pumpido Tourón), 1240/2000, 11/9(Conde-Pumpido Tourón); 1775/2000, 17/11 (Sánchez Melgar);1886/2000,5/12 (Bacigalupo Zapater), 77/2000, 29/01/2001 (Gar-cía Calvo y Montiel), 229/2001, 3/4 (Martín Pallin), 316/2001, 5/3(Martín Pallín); 590/2001, 9/4 (Martín Pallín); 591/2001, 9/4 (Con-de-Pumpido Tourón); 277/2001, 21/2 (Aparicio Calvo-Rubio);531/2001, 30/03 (Sánchez Melgar), 542/2001, 30/03 (Jiménez Vi-lIarejo), 598/2001, 10/04 (Granados Pérez), 654/2001, 18/4 (Saa-vedra Ruiz); 1096/2001, 11/06 (Marañón Chavarri), 1097/2001,6/6 (Martínez Arrieta), 1290/2001, m (Bacigalupo Zapater),1825/2001,16/10 (Soriano Soriano), 2387/2001,11/12 (MartínezArrieta); 2050/2001, 3/12 (Sánchez Melgar) con la particularidadde que hubo reconocimiento de hechos; 2537/2001, 27/12 (AbadFernández); 2421/2001, 21/12 (Martín Pallín); 232/2002,15/2 (So-riano Soriano); 355/2002, 28/2 (Martínez Arrieta); 791/2002, 8/5(Soriano Soriano), 759/2002, 9/5 (Martín Canivell), 1069/2002,7/6(Andrés Ibáñez), 1172/2002,21/6 (Jiménez Villarejo), 1414/2002,23n (Giménez García), 1621/2002, 7/10 (Móner Muñoz),1648/2002, 14/10 (Saavedra Ruiz), 1912/2002, 6/11 (Martín Pa-lIín), 1648/2002, 14/10 (Saavedra Ruiz), 1357/2002, 15/07 (PuertaLuis), 122/2003,29/01 (Abad Fernández), 208/2003, 12/2 (Gimé-nez García), 221/2003, 14/02 (Soriano Soriano), 411/2003, 17/3(Granados Pérez), 502/2003, 3/4 (Abad Fernández), 1033/2003,lOn (Abad Fernández), 1389/2003, 24/10 (Andrés Ibáñez),1552/2003, 19/11 (Giménez García), 1682/2003, 15/12 (MazaMartín), 1688/2003, 18/12 Y 132/2004,4/2.

16 Véase en la bibliografía citada al final los estudios de AndrésIbáñez e Igartua Salaverría.

puramente interno, que le ha conducido al conven-cimiento y a decantarse por una determinada op-ción fáctica frente a otra, por considerar innecesarioese esfuerzo para garantizar el ejercicio no arbitra-rio del poder jurisdiccional y el derecho a la tutelajudicial efectiva, absolutizando, así, el principio deinmediación utilizado como aval del acierto de ladecisión adoptada17

•

Resulta muy reveladora sobre este particular laSTS 1240/200018

, de la que fue ponente el magis-trado Conde-Pumpido Tourón. En ella se mantieneque "[los objetivos y razones de la motivación] secubren suficientemente en casos de prueba directacon la mención o referencia a los testimonios, in-formes periciales, documentos etc., que avalan laveracidad de las proposiciones fácticas aceptadaspor el Jurado, sin que sea necesario extenderse enlos mecanismos puramente psicológicos del con-vencimiento, que no son exigibles, en realidad, aningún tribunal ni en nuestro ordenamiento ni en losordenamientos jurídicos de los países de nuestroentorno."

Se ha aceptado la motivación implícita y por refe-rencia cuando ésta se deduce del conjunto de laresolución o mediante el recurso a otros elementosexternos a ella, como el acta del juicio oral o inclusolas declaraciones vertidas en momento distintocuando hayan sido introducidas válidamente en él.19

Asimismo se ha validado como motivación sufi-ciente la simple enumeración de los medios deprueba valorados completada con las respuestas alas preguntas formuladas por el magistrado-presidente, especialmente si éstas han sido nume-rosas. Considerando también como garantía delbuen hacer del Jurado la atenta participación en eljuicio, la extensión de la deliberación y el interésmostrado en el correcto cumplimiento de su fun-ción, reconocible en las cuestiones formuladas almaaistrado-presidente para la resolución de du-das~o.

17 SSTS 948/1999, 9/6 (Moner Muñoz), 118/2000, 4/2 (JiménezVillarejo). 778/2000, 10/5 (García Calvo y Montiel), 1290/2000,13/7 (Aparicio Calvo-Rubio), 1886/2000, 5/12 (Bacigalupo Zapa-ter), 590/2001, 9/4 (Conde-Pumpido Tourón), 531/2001, 30/3(Sandez Melgar), 229/2001, 3/4 (Martín Pallín), 542/2001, 30/3(Jiménez Villarejo) en que se da el tratamiento de prueba directaal testigo de referencia). En la STS 1648/2002, 14/10 (SaavedraRuiz), se afirma que desde el punto de vista de la presunción deinocencia la enunciación de medios de prueba constituye basesuficiente para revisar el contenido incriminatorio de los medios deprueba mencionados, alcanzando de esta forma la sucinta expli-cación a que se refiere la Ley del Jurado. La número 1357/2002,15/7, en que aunque se hace referencia a las dos funciones de lamotivación: la endoprocesal y la legitimadora del ejercicio del po-der jurisdiccional se conecta, en último término con el derecho dedefensa del acusado, en orden a la facilitación de la recurribilidadde la resolución. En la 122/2003, 29/1 (Abad Fernández), aunquese reconoce que abstractamente no puede tomarse como motiva-ción suficiente la enumeración de medios de prueba, en el casosujeto a examen concurrió reconocimiento de hechos por partedel acusado y prueba directa, por lo que no cabe la revisión deéste para acoger la hipótesis acusatoria del Fiscal.

" STS 77/2000, 29/01/2001 (García Calvo y Montie!) en el mis-mo sentido, y 956/2000, 24/7 (Conde-Pumpido Tourón) se reiterael argumento referido a la íntima convicción en la valoración de laprueba directa y el principio de inmediación, si bien hay que apun-tar que en este caso las exigencias no son mayores, se afirma, entanto en cuanto esta opción favorece al reo.

19 SSTS 896/2000, 29/5 (Martín Pallín) , 1123/2000, 26/6 (Delga-do García), 1033/2003, 10/7 (Abad Fernández) y 1112/2003, 24/7(Soriano Soriano).

20 SSTS 2421/2001, 21/12 (Martín Pallín). y 1912/2002, 6/11(Martín Pallín).

En algunas sentencias21, referidas a veredictos de

culpabilidad basados en prueba directa, se ha con-cretado el deber de complementación del magistra-do-presidente en la simple referencia enunciativa alos medios de prueba considerados por el Juradopara obtener la convicción. El fundamento es bas-tante coherente ya que el magistrado-presidente notiene encomendada la valoración de la prueba, as-pecto que la ley deriva en exclusiva al Jurado popu-lar, ya que aquél debe simplemente concretar laprueba de cargo valorada por el Jurado. Así, el ma-gistrado-presidente no tiene que valorar prueba, niexplicar su convicción, ni tampoco la convicción delJurado. Y esta simple enunciación de medios pro-batorios se considera suficiente para cubrir las exi-gencias de los artículos 61 y 70 LJ, pues cumplelas funciones exigidas a la motivación.

Pero en la mayoría de las sentencias examina-das22 se permite -e incluso establece como reglaaplicable a la generalidad de los casos- que elmagistrado-presidente reconstruya y exprese en lasentencia el proceso mental que ha llevado al Jura-do a afirmar o negar determinados hechos comoprobados, como argumento mismo de la validez dela motivación verificada por el tribunal lego. Es de-cir, la motivación del Jurado es existente y suficien-te si permite, por sí misma o complementándolacon otros datos extraídos del juicio, recorrer el ca-mino argumental que el Jurado ha realizado paradecidir. Así, el magistrado-presidente deberá adi-cionar a la explicación, más o menos amplia, quedé el Jurado de la razón de su decisión, los argu-mentos que considere necesarios para que éstacubra las exigencias del artículo 120.3 de la Consti-tución Española.

En esta reconstruccióndel iter decisionaldel Juradoha incluidotambién la Sala Segunda los supuestosdeadición valorativa de elementos de convicción prove-nientes de medios probatorios o fuentes probatorias

21 SSTS 118/2000, 4/2 (Jiménez Villarejo), 1886/2000, y 5/12(Bacigalupo Zapater).

22 En la STS 1240/2000 (Conde-Pumpido Tourón) se expone: "sitomamos en consideración la minuciosa fundamentación que encuanto al resultado de las pruebas practicadas y a la efectividadpara desvirtuar la presunción constitucional de inocencia contieneel fundamento jurídico primero de la sentencia del magistrado-presidente, complementando con ello la fundamentación fáctica(...)", ello lleva a la desestimación del motivo que alegaba la vulne-ración del artículo 61.1 d) LJ. En la STS 316/2001, 5/3 (Martín Pa-lIín) se expresa que la función del Jurado consiste en sentar lasbases lógicas, mediante la enumeración de los medios de pruebaque le han convencido para establecer las conclusiones inculpato-rias o exculpatorias. El magistrado-presidente, además de darforma jurídica a esta conclusión, tiene que desarrollar el meca-nismo intelectual que llevó al Jurado a sentar esta determinadasconclusiones. En la STS 1097/2001, 6/6 (Martínez Arrieta) se ar-gumenta: "Tanto el Jurado como el Presidente del Tribunal delJurado, motivan adecuadamente la convicción obtenida, el prime-ro señalando las declaraciones y periciales que ha valorado comoprueba de cargo y el segundo motivando en el fundamento prime-ro la existencia de prueba regularmente obtenida y especificandoqué prueba tiene razonable sentido de cargo, relacionándola [en-tre s8 y explicando la racionalidad de la convicción obtenida por elJurado. En términos similares SSTS 1123/2000, 26/6 (DelgadoGarcía), 1775/2000, 17/11 (Sánchez Melgar). 598/2001,10/4(Granados Pérez), 277/2001, 21/2 (Aparicio Calvo-Rubio),531/2001, 30/3 (Sánchez Melgar), 1096/2001, 11/6, 1909/2001,15/10 (Abad Fernández), 1825/2001, 16/10 (Soriano Soriano),18/2002, 10/1 (Delgado García), 1172/2002, 21/06 (Jiménez Villa-rejo). 1357/2002, 15/7, (Puerta Luis), 208/2003, 12/12 (GiménezGarcía), 221/2003, 14/2 (Soriano Soriano), 419/2003, 25/3 (MartínPallín), 680/2003, 8/5 (Soriano Soriano), 1166/2003, 26/9 (Sán-chez Melgar), y 1383/2003,22/10 (Giménez García).

79

no considerados -al menos expresamente- poraquél al razonar su conclusión. La prueba de cargo estal si su valoración no resulta vetada por el magistra-do-presidente en la purga que de las pruebas no utili-zables debe realizar con carácter previo al someti-miento del objeto del veredicto al Jurado. Esa pruebano pierde ese carácter porque no haya sido mencio-nada por el Jurado en su justificación. Así, en la moti-vación del magistrado-presidente que apuntala la delJurado, aquél puede recurrir para ello a cualesquieraelementos de convicción aptos para ser utilizados -conceptualmente considerados, ahora sí, como losdatos que coadyuvan a la formación del convenci-miento y que provienen de las pruebas practicadas ointroducidas en el juicio-. Pues la motivación es váli-da en cuanto suficiente, pero no tiene que gozar deexhaustividad, y no deja de ser suficiente porque pue-da ser completada con elementos de convicción pro-venientes de las pruebas practicadas, aunque nohayan sido señaladas por el Jurado en su enumera-ción de los medios probatorios considerados para de-cidir.23 Esta complementación, que, en no pocos ca-sos, se erige en sustitutivo de la motivación, puede ydebe hacerla el magistrado-presidente ya que ha per-cibido con inmediación la prueba practicada en el juiciooral24

• Adición valorativa que ha tenido su límite en lossupuestos en que el magistrado-presidente ha adop-tado una decisión diversa de la del Jurado, apartándo-se del veredict025

•

En este punto no existe ninguna sentencia quehaya discutido esta línea que se mantiene de ma-nera invariable.

b) Veredictos de culpabilidad. Casos de pruebaindiciaria no concluyente. De las sentencias exami-nadas se desprende cómo el Jurado que ha valora-do prueba indiciaria, cuyas exigencias de justifica-ción son mayores, ha cumplido su función, en nopocas ocasiones, con motivaciones simples perosuficientemente inteligibles26

•

En general, la validación de estas motivacionesesquemáticas de las que venimos hablando secomplica en los supuestos de valoración de pruebaindiciaria, máxime cuando estos presentan ciertacomplejidad, que se añade a la que habitualmenteentraña la valoración de este tipo de prueba.

23 En este sentido se expresa la STS 791/::~002, 8/5 (Soriano So-riano), 1097/2001,06/6 (Martínez Arrieta), 1:357/2002, 15/7 (Puer-ta Luis), 208/2003, 12/2 (Giménez García), 2:21/2003, 14/2 (Gimé-nez García), 680/2003, 8/5 (Soriano Soriano), y 1166/2003, 26/9,1383/2003,22/10.

24 Vid. STS 1172/2002, 21/6 (Jiménez Villa rejo).25 STS 1835/2001, 17/10 (Andrés Ibáiiez), el Magistrado-

presidente construye un relato de hechos probados integrado porlo que le parece conveniente seleccionar de los dos veredictossucesivos emitidos por el Jurado; 1654/2000, 3/10 (Delgado Gar-cía) el magistrado-presidente alcanza una solución diferente a ladel Jurado, en relación con la imputabilidad del acusado; y ellovalorando un informe pericial que no había sido considerado poraquél.

26 Son algunos ejemplos los contenidos en SSTS 759/1999,14/5 (Delgado García); argumentación de calidad sobre la concu-rrencia del ánimo de matar y sobre la imputabilidad del acusado.STS 491/2000, 22/03 (Saavedra Ruiz), imputablidad-embriaguez.STS 1026/2001, 4/6 (Saavedra Ruiz) imputabilidad. STS1613/2001,17/09 (Granados Pérez), arguml3ntación sobre el ele-mento subjetivo de la circunstancia específica ensañamiento oelemento subjetivo del tipo de asesinato. STS 169/2003, 10/02(Sánchez Melgar) es un ejemplo de la valoración de la prueba di-recta e indiciaria y motivación de la decisión que alcanza. Estoshechos tuvieron que verse en tres ocasiones por tres tribunalesdel Jurado diferentes para alcanzar una sentencia motivada.

80

No obstante en la gran mayoría de los casos, laSala Segunda continúa aceptando la motivaciónmeramente enunciativa de medios de prueba delJurado y atribuye al magistrado-presidente la fun-ción de reconstruir el proceso lógico que ha llevadoa la conclusión: explicar la existencia de los indi-cios, el nexo causal indicios-inferencia y la conclu-sión misma.27 E incluso en algún supuesto se haafirmado que la función del Jurado debe limitarse alestablecimiento de la existencia de los indicios, ob-tenidos mediante prueba directa, mientras que laexpresión del proceso inferencial, por la compleji-dad del razonamiento, debe ser derivada al ámbitofuncional del magistrado-presidente28

•

En una línea más exigente la Sala Segunda haemitido alguna sentencia en que ha proclamadocomo cierto que en supuestos complejos se ha de-mostrado totalmente ineficaz la doctrina que flexibi-liza la obligación del Jurado. Y así se expresa en laSTS 644/2002 (García Ancos), que textualmentedice: "cuando el problema sometido a enjuiciamien-to está salpicado de cuestiones complejas que ca-recen de la sencillez necesaria no cabe una refe-rencia global a las pruebas practicadas. Esnecesario explicar de modo elemental por qué seaceptan unas declaraciones y se rechazan otras,por qué se atribuye mayor credibilidad a unas frentea otras, por qué se prefiere las declaraciones pres-tadas ante la policía ante las materializadas en eljuicio oraL"

Esta resolución expone una doctrina más cercanaa la posición más exigente, ya manifestada enotras29

, acerca de la motivación del veredicto e im-plica una redefinición de las funciones del órganocolegiado lego y de las del órgano técnico que inte-gran el Tribunal del Jurado.

En este punto, la STS 279/2003, de 12 de marzo,de la que fue ponente el magistrado Andrés Ibáñez,puso de manifiesto lo insuficiente de la simpleenunciación de elementos probatorios por parte delJurado como argumento de su convicción cuandoéste había tenido que valorar prueba indiciaria in-evidente o no concluyente por sí misma. En ella se

27 Sentencias consultadas: 754/1999, 17/05 (Martín Canivell),721/1999,6/5 (De Vega Ruiz), 1458/1999,25/10 (Giménez Gar-cía), 1123/2000,26/06 (Delgado García), 974/2000, 26/7 (Mara-ñón Chavarri), 329/2001, 26/02 (García Ancos), 914/2001, 23/05(Conde-Pumpido Tourón), 1290/2001, 217 (Bacigalupo Zapater),1909/2001, 15/10 (Abad Fernández); 18/2002, 10/01 (DelgadoGarcia), 118/2002, 4/2 (Jiménez Villarejo), 355/2000, 28/02 (Mar-tínez Arrieta), 791/2002, 8/5 (Soriano Soriano), 1074/2002, 11/06(Saavedra Ruiz), 1172/2002, 21/06 (Jiménez Villarejo);1912/2002, 6/11 (Martín Pallín), 2001/2002 (Colmenero Menéndezde Luarca) 279/2003, 12/3 (voto particular, Martín Pallín),503/2003, 3/4 (Abad Fernández), 680/2003, 8/5 (Soriano Soriano),1385/2003,15/10 (Sánchez Melgar), 1166/2003, 26/09 (SánchezMelgar), 1608/2003, 28/11 (Maza Martín), 1760/2003, 16/12 (AbadFernández); y 1646/2003,10/12 (Sánchez Melgar).

28 SSTS 654/2001 (Saavedra Ruiz), 2537/2001, 27/12 (AbadFernández), y 2001/2002 (Colmenero Menéndez de Luarca). Enesta última sentencia se circunscribe la función del Jurado, en lavaloración de la prueba indiciaria, a la explicación de las bases dela misma -indicios- y la del magistrado-presidente a la concre-ción de la prueba de cargo mediante la constatación de los indi-cios y la razonada expresión de la inferencia.

29 SSTS 364/1998, 11/03 (Montero Cid) y STSJ País Vasco de26 de junio de 1997. (Caso Otegi); 1612/1998, 23 de diciembre(Martín Canivell); 1069/2002, 7 de junio (Andrés Ibáñez);1358/1999, 25 de octubre (Giménez García), 1383/2000, 18 deseptiembre (Garcia Calvo); 644/2002, 22 de abril (García Ancas);221/2002,14 de febrero; y 1357/2002, 15 de julio (Puerta Luis).

realiza una reinterpretación del discutido artículo61.1 d) LJ Y se conecta directamente, en el caso deveredictos condenatorios, además, con el derechoa la presunción de inocencia. Se define que "moti-var es explicar las razones de la decisión, respon-der a la pregunta sobre el porqué de lo resuelto."Se rompe con la identidad entre los términos ele-mento de convicción y medio de prueba para afir-mar que no se cubre la exigencia legal con la indi-cación de los medios probatorios o la fuente deprocedencia de la prueba, sino con la exposición delos datos aportados por dichos medios o fuentesprobatorios que han coadyuvado a la formación dela convicción. Pues la referencia legal a la sucintaexplicación, aunque breve, reclama la manifesta-ción del porqué dichos aspectos de la prueba hansido considerados convincentes. Y resalta, como yalo hiciera antes la Sala Segunda30

, que lo que seexige está al alcance de todos los ciudadanos pues"dejar constancia de tales apreciaciones no requie-re ningún tecnicismo, ni un discurso de depuradorigor formal, que tampoco se pide a los jueces pro-fesionales31

; sino sólo la imprescindible claridad deideas acerca del rendimiento de cada medio proba-torio en particular y de la prueba en su conjunto.Una claridad de ideas sin la que no sería posibledecidir de forma racional y cuya concurrencia hahacerse patente a través de la motivación; que co-mo dice bien claramente la Exposición de Motivosde la LOTJ, tiene un necesario componente argu-mental [oo.]."

Se delimita de forma más precisa la función delmagistrado-presidente, que obviamente exige unaactuación de cierta calidad por parte del Jurado sinla que su función se torna imposible, salvo que elprimero invada el ámbito funcional del segundo.Así, se afirma que "el magistrado-presidente no in-tegra el Jurado, no enjuicia hechos, y, en conse-cuencia, tampoco participa de la formación de ladecisión en la materia, sobre la que, por tanto, alredactar la sentencia, no puede aportar otros ele-mentos de convicción ni otras razones que las queel Jurado exteriorice; ni suplir a éste en ese cometi-do indelegable, como no fuera para ilustrar sobrealguna inferencia que, por su obviedad, y a la vistadel contenido del veredicto, no dejase lugar a du-das."

Esta posición ha sido reiterada en posterioressentencias de la Sala Segunda, como la STS1385/2003, de fecha 15 de octubre, de la que fueponente Sánchez Melgar en que se aplica esta doc-trina a otro supuesto de valoración de prueba cir-cunstancial, procedente de declaraciones testifica-

30 222/2000,21/2 (Martín Canivell). En ella se declara la capaci-dad de los jurados para desempeñar la función encomendada enorden a la emisión del juicio de culpabilidad o inculpabilidad delacusado, y así, esto se les exige no como técnicos, que no lo son,sino como ciudadanos que aunque legos en derecho sí se lespuede suponer una comprensión de los hechos acorde con la co-mún experiencia y la racionalidad lógica compartida por una in-mensa mayoría de las gentes. La racionalidad del veredicto seconstituye en el pilar fundamental para que el Magistrado-presidente desarrolle su función.

31 Vid. Andrés Ibáñez e Igartua Salaverría, bibliografía citada alfinal, y las interesantes reflexiones realizadas en torno a la clasede conocimientos y habilidades que se requieren para la argumen-tación sobre los hechos.

les, no basada en pruebas científicas ni indubita-das.32 Y también reiterada en STS 581/2003, 21 deabril (Maza Martín), aunque con distinto resultado,pues no se anuló el juicio.

c) Veredictos de inculpabilidad. Sentencias abso-lutorias.

Al igual que ha ocurrido con la valoración de laprueba indiciaria inevidente, materia en la que elTribunal Supremo ha mantenido con dificultad sutesis sobre la motivación en relación con el Jurado,tratándose de sentencias absolutorias se ha produ-cido una quiebra, si cabe, mayor que aquélla. A ve-ces, motivaciones escuetas han podido ser comple-tadas 33 por el magistrado-presidente y se havalidado la sentencia pero, en general, la doctrinase ha demostrado inaplicable a veredictos de incul-pabilidad. Ya hemos puesto de manifiesto cómo elTribunal Supremo, siguiendo al Tribunal Constitu-cional, ha vinculado el derecho a la resolución moti-vada con el derecho a la tutela judicial efectiva quetambién ampara a la víctima y a la parte acusadora(sea pública, popular o privada), y no siempre havalidado esta motivación. También en éste ámbitoconcurren una línea jurisprudencial flexible y otrarígida.

La flexible ha girado en torno al concepto de dudarazonable -expresada o implícita- y al principio indubio pro reo como fundamento de la absolución34

•

Se afirma la innecesariedad, dados los términos enque aparece expresado el artículo 61.1 d) LJ, deque el Jurado exteriorice los elementos que le hanhecho dudar, y tampoco se requiere la explicaciónde la duda en sí. La simple expresión de ésta bastacomo fundamento de la absolución. Así, el resumende esta posición, reiterada en múltiples sentencias,se lee en la STS 120/2001, de 5 de febrero (Baci-galupo Zapater): "[oo.] la duda del Tribunal del Jura-do es por sí misma un fundamento suficiente de laabsolución. El ciudadano sabe que la razón de laabsolución es la duda, es decir la falta de convic-ción en conciencia del Tribunal y, por esta razón, laexpresión de la duda tiene el valor de un fundamen-to jurídico hábil para sostener el pronunciamientodel Tribuna!."

La línea más rígida ha exigido una mayor concre-ción para considerar la existencia de esta duda,pues lo anterior, considera, ni satisface el derechode la acusación ni permite a la motivación cumplir

32 Esta sentencia rechaza la posibilidad de validar como motiva-ción la aserción que realiza el Jurado sobre la falta de coartadadel acusado en cuanto "no ha sabido demostrar que no participóen los hechos" y además de otros datos inconsistentes "falta decoartada para el día de autos" en cuanto vulnera el derecho cons-titucional a la presunción de inocencia. Ulteriormente en otra sen-tencia del mismo ponente STS 1646/2003, 10/12, se realiza unresumen del estado de la cuestión y pretende la conciliación deambas posiciones jurisprudenciales, aduciendo la validez generalde la tesis mayoritaria respecto de las que estas sentencias men-cionadas sólo constituyen desviaciones por necesidades puntua-les: la complejidad de valoración de la prueba indirecta -en am-bas citadas- y la inconstitucionalidad de la argumentación deljurado.

33 Vid. STS 749/2003, 23/05 (Maza Martín), en que el Juradoapunta la existencia de contradicciones en las declaraciones ver-tidas en el juicio oral y el magistrado-presidente desarrolla estaindicación.

34 SSTS 11/03/1998; 23/12/1998; 960/2000, 29/05; 120/2001,5/02 (Bacigalupo Zapater); 502/2003, 3 de abril (Abad Femández),2074/2002,3 de diciembre.

81

con su función constitucional. La función comple-mentadora que la ley atribuye al magistrado-presidente se torna imposible e impide el control dela sentencia en vía de recurso pues no cabe cono-cer si el juicio ha sido o no arbitrario en cuanto per-manece oculto a los terceros ajenos al colegio delegos. La primera resolución que hace frente demanera pormenorizada al tema debatido es la STS384/1988, de 11 de marzo (Caso Otegi), de la quefue ponente el magistrado Montero Fernández-Cid.En ella se afirma la insuficiencia de una alusión in-determinada a la existencia de la duda que se re-suelve a favor del reo, concluyendo que la duda ensí, sin mayores explicaciones, no puede ser erigidaen fundamento de la absolución. En dicha ocasiónel Jurado al emitir su veredicto no había descrito niel modo en que surgió la duda, ni el alcance conque se suscitó. Y concreta dicha sentencia, citandola recurrida, que la ausencia de motivación [del ve-redicto] mutila la integridad y la indivisibilidad de larespuesta esperada y exigida de la jurisdicción; encuanto imposibilita el ejercicio de su función por elmagistrado-presidente35

•

Esto demuestra que, en los casos en que el ma-gistrado-presidente no puede ampliar o explicar laconvicción del Jurado, pues se encuentra vinculadopor ella, y no existe un soporte racional en el queapoyarse para construir su argumentación, las defi-ciencias de la motivación (incluso en estos casosen que las exigencias son muy inferiores a las re-queridas para las sentencias condenatorias) provo-can la crisis del juicio. Cuando en puridad de térmi-nos, y aplicando la doctrina expresada al examinarla motivación del veredicto condenatorio, deberíaoptarse por el respeto a la decisión del Jurado queno es capaz de enumerar los medios de pruebaque sustentarían la existencia de prueba de cargo.

Aquí, el número de anulaciones de veredictos hasido muy elevado, si se compara con lo ocurridocon los veredictos condenatorios. Ello da cuenta delas dificultades del Jurado para valorar la prueba ypara realizar un razonamiento depurado y completorelacionando unos medios con otros para concretarun hecho negativo, cual es la insuficiencia de laprueba de cargo.

En la mayoría de los casos los veredictos se hananulado por inexistencia de motivación y no por in-suficiencia de la misma, utilizando los parámetrosmencionados al inicio del presentE~ trabajo. Así seha considerado motivación inexistente la que sebasa en una referencia global a la prueba valora-ble36

, la que consiste en respuestas incongruentes oincoherentes que carecen de relación con el enun-ciado de las preguntas formuladas, aquéllas en lasque no es posible desentrañar la razón de la deci-

3ó STS 424/2001, 19/04 (Saavedra Ruiz), según la cual, el artí-culo 61.1 d) LJ, que exige una sucinta explicación de la decisión,no distingue entre hechos favorables o desfavorables y se rela-ciona directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva.

36 En la STS 1814/2000,22/11 (Granadas Pérez), se exponeque no constituye una mínima explicación razonable de un vere-dicto de inculpabilidad el afirmar que al Jurado no le han conven-cido las pruebas en atención a la pena solicitada para el acusado.Ni tampoco las respuestas incongruentes e desvinculadas de lascuestiones sometidas a debate, que se contienen en el veredicto yque explicita la sentencia de casación 384/2001, 12/03; (SánchezMelgar).

82

sión37 O la que incluye explicaciones contradicto-rias38

•

También se han producido algunos supuestos denulidad del veredicto por motivación inexistente,cuando en la expresión de ésta se ha valorado par-cialmente la prueba practicada, evaluando la dedescargo sin relacionarla con la de carg039

•

3. Control de la racionalidad de la decisióndel Jurado por el magistrado-presidente.El artículo 63 c) LJ

Con carácter general, se le atribuye también almagistrado-presidente, una vez emitido el veredic-to, el deber de controlar la racionalidad de la deci-sión del Jurado y la suficiencia de motivación, im-poniéndole la devolución del acta cuando noalcance el límite exigido. Se ha admitido en el ámbi-to jurisprudencial la posibilidad de incardinar estesupuesto de ausencia de motivación en el ámbitodel artículo 63 c) LJ40,aunque no es una tesis indis-cutida.41

Función de los tribunales revisores

Como ya se ha apuntado, en la fase de elabora-ción de la sentencia del Tribunal del Jurado el ver-dadero protagonista es el magistrado-presidente, alque Igartua Salaverría ha venido denominar "ver-dadero perejil de todas las salsas", dado el trata-miento que a sus funciones atribuye la LJ y la inter-pretación que de éstas hace la Sala Segunda.

Pues bien, emitida la sentencia, el protagonismose desplaza a los tribunales revisores. La resolu-ción es sometida a un doble control extraordinario:

"STS 1612/1998,23/12 (Martín Canivell), absolutoria por apre-ciación de la eximente de legítima defensa. En ella se argumentaque en el veredicto deben constar las razones que llevaron al Ju-rado a aceptar o rechazar determinados hechos como probados,aspecto que no puede ser suplido, a posteriori, por el magistrado-presidente, pues éste no ha tomado parte en las deliberacionesdel Jurado ni las ha presenciado, "las escuetas afirmaciones, talvez tenían sentido para los miembros del jurado que sobre ellashabían discutido, pero son prácticamente inexistentes para quienno hubiera participado en ellas, produciéndose elipsis inacepta-bles." Y termina declarando la capacidad del Jurado para dar estaexplicación, razón por la que no puede ser eximido de ello. STS424/2001, 19/04 (Saavedra Ruiz), en ella se anula el veredicto porfalta de racionalidad en la explicación facilitada por los jurados y laincongruencia de sus respuestas. En este sentido también960/2000, 29/5, que no acepta como motivación la duda unida a laexpresión contenida en el veredicto "los hechos no ocurrieronasí", "los hechos no están suficientemente probados" o derivar suautoría hacia una persona ajena al procedimiento, no identificada.Pues ello no permite que alguien ajeno a la deliberación conozcala razón de la absolución, que es la ausencia de prueba sobre laparticipación del acusado en los hechos. Respuestas incongruen-tes, incoherentes, inconexas 318/2002, 26/2 (García Ancos),1618/2002, 3/10 (Soriano Soriano). En la número 1814/2000,22/11 (Granados Pérez) se concluye que no es mínima explica-ción razonable afirmar que las pruebas no han hecho al juradoalcanzar una convicción de culpabilidad del acusado dada la penasolicitada.

38 STS 222/2000, 21/2 (Martín Canivell).39 STS 1569/2001, 15/9 (Saavedra Ruiz). Valoración de la con-

currencia del elemento subjetivo ánimo de matar que desembocaen sentencia absolutoria, con base en la declaración del imputado.

40 222/2000, 21/02 (Martín Canivell), 960/2000, 29/05 (MartínezArrieta), 1187/1998, 8/10 (Jiménez Villarejo), 686/2002, 19/04(Saavedra Ruiz), 279/2003, 12/03 (Andrés Ibáñez), 1385/2003 y15/10 (Sánchez Melgar).

" STS 581/2003, 21/04 (Maza Martín).

el recurso de apelación, que no es propiamente unasegunda instancia, y el recurso de casación, quepuede tener un ámbito de aplicación más amplioque el de apelación, como se señala por la doctri-na.

La Sala Segunda ha estimado la posibilidad deque los tribunales fiscalicen, a través del recurso deapelación y de casación, la motivación fáctica reali-zada por el Jurado aunque no se hubiera formuladoprotesta en la instancia. Y ello por las implicacionesque la motivación de resoluciones en general, y lafáctica en particular, tienen en relación con la apli-cación imperativa de los derechos fundamentalesen el marco del proceso penal42

•

También ha considerado aplicable el artículo849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la ca-sación contra las sentencias dictadas en el ámbitode un procedimiento de la Ley del Jurad043

•

En este punto, y centrándonos en el diseño de lafunción revisora realizado por la Sala Segunda, di-remos que, en general, está permitido que los tri-bunales superiores expongan motivaciones com-plementarias de las realizadas por el Jurado y elmagistrado-presidente, y la propia Sala Segundaasí actúa en algunas resoluciones44

•

En lo relativo a la revisión de la valoración de laprueba del Jurado, la Sala Segunda aplica la distin-ción general entre la percepción sensorial de laprueba -regida por el principio de inmediación-,que se declara incontrolable en vía de recurso ex-traordinari045 y la estructura racional de la valora-cíón46 -cuya expresión no se exige al Jurado-,ésta sí revisable en vía de recurso. El examen de lamotivación del veredicto cuando se ha valoradoprueba directa no se realiza en la práctica en vía derecurso, por los límites propios de la casación, que,normalmente no permiten una nueva valoración dela prueba, salvo que haya concurrido la vulneraciónde algún derecho fundamental47

• Como regla gene-ral, para el caso en que hubieran concurrido variasposibilidades de valoración si aquélla por la que haoptado el Jurado es racional no se discute, ya queel tribunal de instancia es el que está en mejorescondiciones para valorar la prueba por haberla per-cibido directamente, con inmediación4s

, y hallarseen el ejercicio de su función exclusiva.

Esa pauta se mantiene en el ámbito relativo alcontrol de la valoración de la prueba indiciaria, alentender la Sala Segunda que sólo cabe sustituir elcriterio del Jurado vertido en la sentencia de instan-cia cuando éste carece de lógica o de racionali-

"STS 384/1998, 11 de marzo, 1187/1998, 8 de octubre y1385/2003,15 de octubre.

43 STS 895/1999, 4/6 (Delgado García) y 1290/2001, 2/7 (Saci-galupo Zapater).

44 Valgan como ejemplo S3TS 1123/2000, 26/06 (Delgado Gar-cía), 791/2002, 8/5 (Soriano Soriano), 680/2003, 3/4 (Soriano So-riano), 697/2003, 16/5 (Aparicio Calvo-Rubio), aunque este datopuede observarse en otras citadas en las notas 22 y 24.

" Y tanto el del apelación como el de casación regulados en laLey del Jurado lo son. E incluso en vía de recurso ordinario tras laSTC 167/2002.

•• Por todas véase 1412/1999, 6/10 (Martínez Arrieta)."914/2001, 23/05 (Conde-Pumpido Tourón) resume el trata-

miento dado por el Tribunal Supremo al control casacional en estepunto.

•• SSTS 804/1999, 851/1999, 1458/1999, 1619/1999 Y1764/2001.

dad49• La solución corre pareja con la que el Tribu-

nal Supremo viene aplicando para el control de lassentencias dictadas por órganos técnicos. Y, resu-mimos, que tanto cuando se ha valorado pruebadirecta como cuando se ha valorado la indiciaria, seconsideraque esa valoraciónes racionalsiempre quela cita de los elementos de convicción -descripciónenumerativa de medios de prueba, generalmente-permita llegar a la conclusión de condena siguiendoel proceso mental que condujo a la decisión. Re-construcción que, ya vimos, puede realizarla el ma-gistrado-presidente, el tribunal de apelación, el decasación, o todos ellos complementando así, cuan-do proceda, esta motivación50

•

Al hilo de esto último, diremos que entre la doctri-na ha suscitado especial interés el control que laSala Segunda realiza de la valoración de la pruebadel Jurado para determinar si concurre o no el ele-mento subjetivo de los tipos penales contra la vida,en concreto de la intención de matar. Tales delitosson los que mayores problemas han planteado alJurado, circunstancia que no puede extrañar dadoque integran el núcleo de su ámbito competencia!.

Sobre este particular, conviene recordar breve-mente la posición de la Sala Segunda. Ya en sen-tencias como la de 7 de abril de 190251 incluyó en elámbito de lo jurídico los elementos subjetivos deltipo, sustrayéndolos del relato de hechos probados.Se hizo para posibilitar su control en vía casacional,vetada por la propia configuración del recurso decasación como recurso extraordinario, que no per-mite la modificación de hechos probados. Se recu-rrió así a la ficción de trasladar del ámbito de la fac-ticidad al de la juridicidad lo relativo a los elementostípicos de carácter psicológico, y ahí se encuadra-ron posibilitando su inspección por el cauce del ar-tículo 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,que regula el recurso de casación por infracción deley.

En las antípodas se encuentra la línea jurispru-dencial que otorga la consideración de dato fácticoa los elementos típicos de carácter psicológico, contodas las consecuencias que lleva aparejadas52

•

La primera posición mencionada está siendo sus-tituida, aunque con unos efectos prácticamenteidénticos, por otra que considera que los elementossubjetivos del tipo gozan de ambos caracteres, esdecir, son elementos fácticos pero participan de lojurídico, o más bien, tienen un carácter jurídico de-terminado por la normativización que el dolo ha ex-perimentado en el terreno doctrinal y jurispruden-cia!.

El mantenimiento de esta tesis preponderanteque confiere a los elementos subjetivos una dimen-sión jurídica ha tenido su importancia práctica en eltema que se viene tratando.

En alguna sentencia se ha atribuido al Jurado la

49 STS 590/2003, 23/4 (Conde-Pumpido Tourón). y también en2001/2000 y 503/2003, entre otras.

50 STS 851/1999, 31/05 (Conde-Pumpido Tourón) realiza un in-teresante examen de las funciones del Magistrado-presidente y delos tribunales revisores.

51 Extraído de la STS 657/2001, 29 de abril (Andrés Ibáñez).52 Vid. SSTS 46/2001, 333/2001, 555/2001, 1157/2001,

1657/2001,2045/2001,291/2002 Y 1461/2002.

83

exclusividad de la decisión sobre la concurrencia detodos los elementos típicos, objetivos y subjetivos53

•

En la mayoría54, sin embargo, se sustrae ese as-

pecto de su ámbito decisional al entender que setrata de un juicio de carácter prevalentemente jurí-dico.

Así, aplicando la doctrina utilizada para el controlde la valoración de la prueba indiciaria realizada porel tribunal de instancia, se distingue entre los datosfácticos objetivos que acreditarán los indicios, as-pecto sobre el que deberá decidir el Jurado y moti-var su decisión, y la conclusión y el nexo causal en-tre los indicios y aquélla -conclusión y nexo causalnormativizados como hemos dicho- que debenobtenerse por el juego inferencial de los indicios.Conclusión o inferencia que -según entiende lajurisprudencia- carece de la facticidad requeridapara que el Jurado decida sobre ella, aunque de-termina la afirmación o negación del elemento típi-co subjetivo. Esto tiene su trascendencia práctica,pues sigue permitiendo a la Sala Segunda sustituirla conclusión obtenida por otra distinta sin que seprecise modificar el relato de hechos probados 55.

De esta manera se acaba sustrayendo del ámbito

53STS 721/1999,6/5 (De Vega Ruiz), negó la contradicción en-tre el hecho y culpabilidad en el supuesto en ella examinado.

S< La STS 382/2001, 13/03 (Conde-Pumpido Tourón), resumeasí este extremo en que se resuelve la discusión sobre la capaci-c!ad o incapacidad del Jurado para pronunciarse sobre los ele-mentos subjetivos del tipo, por las implicaciones técnico jurídicasque presenta su apreciación: "En definitiva, la doctrina de estaSala[oo.]estima que el Jurado puede pronunciarse sobre los ele-mentos intencional es (ánimo de matar), pero esta decisión consti-tuye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva endatos externos que se declaren expresamente como probados enuna propuesta previa obrante en el objeto del veredicto, y ademáses revisable por vía de recurso." En ella se reconoce la fuerzavinculante que presentan los hechos declarados probados de lasentencia de instancia, que no se extiende a aquéllos datos fácti-cos que poseen una naturaleza mixta fáctico-jurídica, "cuya valo-ración o apreciación está íntimamente vinculada a las valoracio-nes o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo laconsideración o no como doloso del resultado de muerte incluyeuna valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, perotambién una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza yrequisitos del dolo y específicamente del dolo eventual)". Se vin-cula la obtención de la conclusión sobre el ánimo de matar a laconstrucción jurisprudencial y doctrinal realizada de la culpabilidaddolos a o imprudente, o de la acción dolosa o imprudente-dependiendo de la concepción que se siga- y se afirma que laconclusión obtenida no puede alcanzarse sino aplicando estaselaboraciones -teoría del dolo, teoría de la imprudencia- y ellose erige en razón suficiente para habilitar la controlabilidad delproceso intelectual que conduce a afirmar que el acusado actuó ono con intención de matar. Así la inferencia, se exprese en el rela-to de hechos probados como dato subjetivo o en cualquier otroapartado de la sentencia, es revisable en casación. Esta senten-cia puede ser completada con la del mismo ponente número914/2001, 23/05, en que se reitera el examen de la controlabilidaden casación de las prueba indiciaria. Ver también STS 1189/1988,14/10 (Puerta Luis), rectifica la sentencia del Tribunal superior deJusticia y condena por homicidio doloso en lugar de homicidio im-prudente. Da cuenta de la incorrección del proceder del Juradoque valora la ausencia de intención de matar, con base en la de-claración del acusado que la niega (teoría de la voluntad), y noutiliza los datos objetivos externos que permiten afirmarla (teoríade la representación, teoría de la aceptación del resultado). En laSTS 956/2000, 24/07 (Conde-Pumpido Tourón) se admite la posi-bilidad de controlar y rechazar en vía casacional la inferencia rea-lizada por el Jurado que afirmó la ausencia de ánimo de matar.También sobre controlabilidad de la inferencia, SSTS 780/2000,11/09 (Prego de Oliver y Tolivar), 439/2000, 26/07 (Conde-Pumpido Tourón), 1443/200, 20/09 (Martínez Arrieta), 1618/2000,19/10 (Martínez Arrieta) y 1648/2002, 14/10 (Saavedra Ruiz).

•• En este sentido las siguientes: 1189/1998, 14/10 (PuertaLuis), 114/2000, 2/2 (Delgado García), 707/2000, 24/4 (MarañónChavarri), 895/2000, 29/5 (Bacigalupo Zapater), 382/2001, 13/3(Conde-Pumpido Tourón), antes citada, 1610/2002, 1/10 (AbadFernández), y 1215/2003, 29/9 (Jiménez Villarejo).

84

de los hechos y por tanto de la decisión definitivadel Jurado lo relativo al elemento subjetivo del tipo:el ánimo de matar. Se bifurca así de nuevo la deci-sión en dos apartados: el del indicio -prueba dire-cta- y el de la inferencia -juicio lógico que conec-ta el indicio con la conclusión-.

La solución por la que se ha optado en una granparte de los casos ha sido dar nueva redacción a lasentencia. Así, corrigiendo el error en el razona-miento se sustituye la decisión contenida en el ve-redicto del Jurado por otra más ajustada a derecho,evitando los negativos efectos 56 que produce laanulación de veredictos con las consecuencias quesegún la LJ lleva asociadas. No obstante, en otrasocasiones se opta por la anulación del veredicto,por ausencia o insuficiencia de motivación, con losefectos consiguientes57

•

El mismo criterio se ha mantenido para examinarel acierto en la apreciación del elemento subjetivode la circunstancia de ensañamient058 o de la ale-vosía59

, que mutan la calificación del delito contra lavida de homicidio por la de asesinato.

Otros casos en los que la Sala Segunda ha per-mitido al magistrado-presidente o al tribunal de ape-lación una valoración de la prueba son aquellos enque el Jurado ha resuelto sobre los hechos quefundan o no la concurrencia de la imputabilidad delacusad060

, debido a la dificultad que entraña la va-loración de la prueba pericial61

, y también los referi-dos a los elementos subjetivos de las causas dejustificación o de inculpabilidad62

•

La conclusión que se extrae del presente estudioes que, a pesar de que algunas resoluciones, comola STS 1646/2003, de 10 de diciembre, han preten-dido dar un tratamiento jurisprudencial unitario altema debatido, lo cierto es que la línea interpretati-va mayoritaria del artículo 61.1 d) Y 70.2 LJ semantiene para las sentencias condenatorias basa-das en prueba directa, y se sostiene en cambio conmuchas más dificultades cuando el Jurado se veobligado a valorar la prueba indiciaria para consta-tar los elementos que permitirán realizar el juicio deantijuridicidad o juridicidad de la conducta o el deculpabilidad o inculpabilidad del imputado, y a los

561654/2000,28/10 (Prega de Oliver y Tolivar) y 581/2003, 21/4(Maza Martín).

57 299/1998,30/05 (García Ancos), ausencia de motivación, porla incoherencia de la inferencia realizada respecto de los hechosbase tomados en consideración. STS 1569/2001, 15/09 (Saave-dra Ruiz), no valida como motivación la frase "no ha quedado pro-bada la intención de matar', afirmando la insuficiencia de esa mo-tivación al referirla a la declaración del coimputado, obviando loselementos probatorios objetivos procedentes de otras fuentes.SSTS 653/2002, 29/04 Y 1618/2002,3/10 (Soriano Soriano).

551412/1999,6/10 (Martínez Arrieta) y 118/2000, 4/2 (JiménezVillarejo).

"1328/1998,6/11 (Jiménez Villarejo). 1362/1999,29/09 (PuertaLuis), 1672/1999, 24/11 (Martínez Arrieta) y 1077/2000, 24/10(Conde-Pumpido Tourón). Alevosía, ensañamiento, 1074/2002,11/6 (Maza Martín).

60 STS 654/2001 (Saavedra Ruiz). En todas las sentencias quese citan a continuación se entró a conocer sobre la valoración dela prueba realizada por el Jurado en relación con la imputabilidado inimputabilidad del acusado: SSTS 974/2000, 26/7 (MarañónChávarri), 437/2001, 22/3 (Giménez García), 590/2001, 9/4 (Mar-tín Pallín); 355/2002, 28/02 (Martínez Arrieta), 1912/2002, 6/11(Martín Pallín), 1654/2002, 3/10 (Delgado García), 419/2003, 25/3(Martín Pallín): y 1091/2003, 25/7 (Jiménez Villarejo), 479/2004,15 de abril (Bacigalupo Zapater).

61 STS 895/1999, 4/6 (Delgado García).62 STS 1612/1998,23/12 (Martín Canivell), legítima defensa.

ejemplos citados nos remitimos. Resulta, pues, in-negable que en un importante número de supues-tos si no fuera por la colaboración activa del magis-trado-presidente y los esfuerzos ulterioresrealizados por los tribunales superiores, que hanido acotando y limitando cada vez más la funciónmotivadora del colegio de legos, su aportación en elámbito de la motivación no alcanzaría el mínimoconstitucionalmente exigible.

BIBLlOGRAFIA

Andrés Ibáñez, Perfecto: Acerca de la motivación de los hechosen la sentencia penal en La sentencia penal. Varios autores.CGPJ,1992.

Sobre el valor de la inmediación. Jueces para la Democracia. In-formación y Debate. NQ46, marzo 2003.

Sentencia Penal: formación de los hechos, análisis de un caso eindicaciones prácticas de redacción. Revista del Poder Judicial.Tercera Epoca. Primer Trimestre 2000. número 57.

Carmona Ruano, Miguel: Los medios de impugnación en el proce-so ante el Tribunal del Jurado. La impugnación del veredicto yde la sentencia. Recursos interlocutorios, en La Ley del Jurado.Varios autores. CGPJ, 1995 y Revisión de la prueba por los

Tribunales de apelación y casación. La revisión de la aprecia-ción de la prueba llevada a cabo por el Tribunal del Jurado enRecursos en el orden jurisdiccional penal, varios autores.CGPJ,1995.

Fernández Entralgo, Jesús: La doma del unicornio. El juicio conJurado: veredicto, fallo y sentencia en La Ley del Jurado, variosautores. CGPJ, 1995

Igartua Salaverría, Juan: La motivación de las sentencias, impera-tivo constitucional. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales. Madrid, 2003.

Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal.Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.

Jorge Barreiro, Alberto: Recurso de apelación contra las senten-cias en el proceso penal en Recursos en el orden jurisdiccionalpenal. Varios autores. CGPJ, 1995.

La STC 167/2002. Jueces para la Democracia. Información y De-bate, nQ48. Noviembre 2003.

Lorca Navarrete, José María: La motivación del veredicto en ladoctrina y en la reciente jurisprudencia. En concreto la denomi-nada 'duda razonable'. Diario La Ley, núm. 5705, año XXIII, 27de enero de 2003. Ref. D-22.

Varela Castro, Luciano: El enjuiciamiento de ciudadanos por ciu-dadanos. Algunas prácticas conformadas por una jurispruden-cia abrogante en La Ley del Jurado: Problemas de aplicaciónpráctica. CGPJ, 2003.

Varios autores. Comentarios a la Ley del Jurado. Ed. Aranzadi,Madrid, 1999.

Varios autores. Juicio por Jurado. Cuestiones teóricas y prácticas(Prueba, Veredicto, Sentencia, Recursos). Ed. Dykinson S.L.Madrid, 2004.

85

INTERNACIONAL

El juicio penal con Jurado en Inglaterra y Gales (1)*José Miguel GARCIA MORENO

1. INTRODUCCION

Con frecuencia se ha afirmado que la institucióndel Jurado es la "joya de la Corona" o la "piedra an-gular" del sistema procesal penal británic01

• Se tra-ta, sin lugar a dudas, de una institución que ocupauna posición esencial en el centro de los diversossistemas de Justicia Penal que conviven en el Re-ino Unido y que aparece como el rasgo más carac-terístico e incluso atractivo de estos sistemas, par-ticularmente cuando son contemplados porobservadores vinculados a otras tradiciones jurídi-cas. Paradójicamente, se puede afirmar que desdeel punto de vista estadístico la institución del Juradoha venido soportando una regular "decadenciacuantitativa"2 determinante de que sólo un pequeñoporcentaje de los juicios penales celebrados almomento presente en el Reino Unido sea decididopor un Jurado Popular. Así, por ejemplo, durante elaño 1999 del total de casi dos millones de procesostramitados ante los tribunales penales de Inglaterray Galés, tan sólo un 5% lo fue por el Tribunal de laCorona (Crown Court) en el que se celebran los jui-cios con Jurado, y casi un 60% de estos procesosfinalizaron con la conformidad del acusado por suadmisión de culpabilidad (plea o( guilty) sin quefuese necesario siquiera la selección de un Jurado.En definitiva, apenas un 1% de los procesos pena-les seguidos en Inglaterra y Gales durante ese añofinalizó por un juicio oral con Jurad03

• La evidentefalta de correlación entre el porcentaje de procesospenales efectivamente resueltos por medio de unjuicio con Jurado y el grado de atención que sepresta a esta institución ha llevado a algunos auto-res a concluir que la importancia práctica del Jura-do se ve claramente superada por su función sim-bólica". En cualquier caso, aunque limitada desde elpunto de vista estrictamente estadístico, la relevan-

• Este trabajo es fruto de mi estancia de estudios en el InnerLondon Crown Court (Inglaterra) en octubre de 2002, en el marcodel Seminario de Inglés Jurídico organizado por el Servicio deFormación Continuada de la Escuela Judicial y la Comunidad Au-tónoma de Murcia. Agradezco profundamente su inestimable ayu-da al Juez de ese tribunal H.H. Nicholas Philpot y al Magistradode enlace del Reino Unido en España Aled Williams.

1 Véanse en este sentido las consideraciones realizadas por elLord Justice Auld en su informe "Review of the Criminal Courts ofEnfJ.land and Wales", Londres, octubre 2001. pág. 135.

Esparza Leiba: "El Jurado Inglés" en la obra "Comentarios a laLey del Jurado", coordinada por Montero Aroca y Gómez Colo-mer, 1a edición. Pamplona, 1999, pág. 62.

, Lord Justice Auld: op. cil. pág. 134 Y Apéndice IV, págs. 676 a679.

'Doran: "Trial by JUlY' en la obra colectiva "The Handbook ofthe Criminal Justice Process", 1a edición. Oxford, 2002, pág. 379.

cia del juicio penal con Jurado en Gran Bretaña nodebería ser infravalorada, ya que éste es el cauceprocesal que se utiliza normalmente para el enjui-ciamiento de los delitos más graves. Esto suponeque en los procesos penales en los que se ve invo-lucrado el Jurado las consecuencias para el acusa-do pueden ser especialmente rigurosas, particular-mente en el supuesto de una condena errónea.Además se trata de procesos penales que atraen elinterés de la opinión pública, más allá incluso delámbito territorial de la localidad o comarca en elque se cometió el delito o se celebra el juicio, por loque las valoraciones sobre la calidad del enjuicia-miento penal por jurados y sobre el resultado de losjuicios en los que intervienen éstos constituyennormalmente un elemento esencial para la evalua-ción por los ciudadanos del sistema penal en suconjunto. Aunque se haya podido afirmar que la ins-titución del Jurado atraviesa una crisis de confianza(de la que la ya referida "decadencia cuantitativa"sería una consecuencia) no cabe negar que conti-núa existiendo un fuerte apoyo en amplios sectores,tanto de la opinión pública como de los operadoresjurídicos británicos, a la idea de que el juicio penalcon Jurado constituye la forma más adecuada parael enjuiciamiento de los delitos más graves. En estesentido es de destacar que ninguno de los dos últi-mos informes oficiales sobre el estado de la JusticiaPenal en Inglaterra y Gales haya cuestionado laidoneidad del juicio con Jurado como principal cau-ce para el enjuiciamiento de las infracciones pena-les más graves, pese a las propuestas de algunaslimitaciones o modificaciones puntuales encamina-das a lograr un mayor nivel de eficacia y de garan-tías procesales5

•

Para centrar adecuadamente el objeto del presen-te estudio se hace necesario tener presente quedentro del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlandadel Norte coexisten tres sistemas procesales diver-sos, cada uno de ellos con sus propios órganos ju-diciales y con su particular forma de Jurado Popular

5 Report of the Royal Commission on Criminal Justice (Runci-man Comission). Londres. 1993. Esta comisión fue creada a raízde la constatación de diversos errores judiciales graves derivadosdel falseamiento u ocultación de medios de prueba en el curso deprocesos penales con intervención de Jurado Popular durante losaños 80 e inicio de los 90 del siglo pasado, y su ámbito de actua-ción se centró en el estudio de las fases de investigación previa yjuicio oral ante el Tribunal de la Corona en los procesos penalespor delitos más graves, por lo que no se trata de un informe globalsobre la eficacia y organización de los tribunales penales de Ingla-terra y Gales en su conjunto.

"Review of the Criminal Courts of England and Wales", yacitado, capítulo 5, págs. 135 y ss.

87

con notas distintivas respecto del Jurado de Inglate-rra y Gales, en cuyo modelo están basados. Así,aparte del sistema procesal de Inglaterra y Gales(en el que se centrará este trabajo) conviven en elReino Unido el sistema norirlandés y el sistema es-cocés. Mientras que el primero de estos dos siguemás claramente el patrón de los sistemas jurídicosde Derecho Común (Common Law), Escocia man-tiene un ordenamiento propio que entronca con latradición jurídica romana o continental y cuenta consus propios Tribunales de Justicia separados de losingleses6

•

Se suele señalar como precedente más clara-mente reconocible de la institución del Jurado Po-pular en Inglaterra a la Magna Carta, otorgada en elaño 1215 y en la que se recoge la célebre cláusulaXXXIX, según la cual "ningún hombre libre será de-tenido ni preso (... ), a no ser en virtud de un juiciolegal de sus pares" ("nullus liber homo capiatur velimprisionetur (.. .), nisi per legale judicium pariumsuorurriY Sin embargo, esta idea ha sido matizadapor los propios historiadores del derecho inglés envarios aspectosB

• Así, parece que el pretendido de-recho a un juicio con Jurado tuvo un origen anterioren la inquisición de los Reyes Carolingios que fueadoptada por los normandos e introducida por és-tos en Inglaterra tras su conquista iniciada con labatalla de Hastings (1066). El juicio con Jurado sehabría originado, en realidad, a partir de una refor-ma temprana llevada a cabo por Enrique II sustitu-yendo el juicio por ordalía de fuego o agua por unJurado de doce personas de la vecindad, quienesjuraban y decidían según su conocimiento de loshechos enjuiciados. Hasta un momento bastanteposterior no se concibió el Jurado como un grupode personas ajenas a los hechos juzgados, cuyocometido era decidir racionalmente sobre éstos ba-sándose en las pruebas presentadas ante ellos. Encualquier caso, lo cierto es que la Magna Carta nogarantizaba de forma universal un derecho al juiciopor los pares del acusado, como no podría habersido de otra manera en el contexto de la rígida so-ciedad estamental en la que fue promulgada, por loque no se puede afirmar que consagrase una re-forma realmente democrática. Además, en realidadel derecho reconocido al acusado en la declaracióncontenida en la cláusula XXXIX de este texto se re-fería a la alternativa entre "un juicio legal por suspares" o "en virtud del derecho del país".

La evolución de la institución en la Inglaterra me-dieval lleva a diferenciar entre el Jurado de Acusa-ción o de Presentación (Grand Jury o Gran Jurado,

'Jackson: "The Machinery o( Justice in England", 4" edición.Cambridge. 1966. págs. 15-16 y 80 a 86. En cualquier caso, nocabe pasar por alto que la Cámara de los Lores (House o( Lords)es la última instancia jurisdiccional en todo el Reino Unido, inclu-yendo Escocia (salvo en materia penal) e Irlanda del Norte, por loque normalmente forman parte de ésta algún Juez Lord (Lord o(App.eal in Ordinaryo Law Lord¡ de origen escocés o norirlandés.

7 Esparza Leiba: op. cil. págs. 62-63. Varela Castro: "Funda-mentos político-constitucionales y procesales" en "El Tribunal delJurado", Madrid. 1995. págs. 28-29. Fungairirio Bringas: "Algunasnotas sobre el Jurado" en "Estudios del Ministerio Fiscal". Cursosde Formación. NQ 1-1994. Madrid. 1995. págs. 169 a 173. La obracitada en último lugar contiene una interesante reseña sobre elori¡;¡en y evolución histórica del Jurado en Inglaterra.

Véase en este sentido Lord Justice Auld: op. cil. págs. 137 y138.

88

así denominado porque estaba formado por ungrupo numeroso de alrededor de treinta personas)y el Jurado de Decisión (petty Jury, o Pequeño Ju-rado, en atención a su más reducido número de in-tegrantes, entre siete o quince ciudadanos jurados),de manera que al primero de éstos le correspondíadecidir, tras el examen del sospechoso y de laspruebas aportadas contra él y la correspondientedeliberación secreta, si éste debía ser presentado yjuzgado ante el Jurado de Decisión a la vista de losindicios existentes en contra del mismo, en cuyocaso resolvía haber lugar a proceder (find a truebiW. La dicotomía entre el Jurado de Presentacióny el Jurado de Decisión se mantuvo en Inglaterra yGales hasta el año' 933, en el fue abolido el Juradode Presentación o Gran Jurado, con jurisdicción enla demarcación territorial representada por el Con-dado (County) y compuesto por un total de veinti-trés ciudadanos jurados bajo la presidencia de unMagistrado Presidente (Sheriff), encomendándosea los Jueces de Paz (Examining Magistrates) la fa-cultad de acordar la apertura del juicio oral contra elsospechoso ante el Tribunal de la Corona'o. Proba-blemente el último vestigio del Jurado de Acusaciónen el sistema procesal inglés viene representadopor el Jurado del Tribunal del Pesquisidor (Coro-ner's Jury), que actúa en el ámbito de este órgano(Coroner's Court) encargado de la investigación(inquest) de las causas de las muertes súbitas, vio-lentas o sospechosas de criminalidad. En algunosde estos casos el Pesquisidor (Coroner, funcionarioo magistrado, normalmente un médico o abogado,a quien se atribuye la dirección de las investigacio-nes para el esclarecimiento de las muertes súbitaso violentas) tiene la potestad de constituir un Jura-do compuesto por un número comprendido entresiete y once vecinos, a quienes corresponde emitirun veredicto (inquisition) sobre la naturaleza y cir-cunstancias de la muerte investigada, una vezexaminados los indicios o pruebas existentes alrespecto. Este Jurado especial está sujeto a nor-mas propias en cuanto a su composición y al sis-tema de selección de sus miembros, las cualesaparecen recogidas en la vigente Ley del Pesquisi-dor (Coroners Act 1988), pero, a diferencia del Ju-rado de Decisión que interviene en el ámbito delTribunal de la Corona, no se incluye entre sus fun-ciones la determinación del sujeto culpable de lamuerte cuando ésta es calificada como un homici-dio, asesinato o infanticidio, ni es posible que el Tri-bunal del Pesquisidor acuse formalmente a unapersona de uno de estos delitos (art. 11 de la Leydel Pesquisidor)". Además la ley vigente prevé ex-presamente en su artículo 16 la posibilidad de que

9 Como se ha señalado por Fungairiño Bringas: op. cil. pág.170, de la expresión latina utilizada inicialmente por el Jurado dePresentación para expresar su resolución de haber lugar a proce-der contra el sospechoso (indicamus) deriva la palabra inglesaindictment con la que se designa el acta o escrito de acusaciónformal y solemne utilizado en los juicios con Jurado celebrados enel Tribunal de la Corona.

10 Jackson: op. cil. págs. 93-94. Esparza Leiba: op. cil. pág. 65." Puede verse un breve resumen sobre la evolución histórica

de la figura del Pesquisidor y sobre las relaciones entre la investi-gación dirigida por éste y el proceso penal ante los tribunales or-dinarios como consecuencia de la muerte objeto de investigaciónen Jackson: op. cil. págs. 110 Y 111.

se acuerde la suspensión de las investigacionesconducidas por el Pesquisidor cuando alguna per-sona determinada ha sido formalmente acusadapor un delito relacionado con la muerte súbita o vio-lenta objeto de investigación.

A diferencia de lo que sucede en otros sistemasjurídicos vinculados a la tradición del Derecho Co-mún12, no se puede afirmar que exista en Inglaterray Gales un derecho constitucional al enjuiciamientopenal por Jurado, ni siquiera a raíz de la incorpora-ción al derecho interno inglés de la Convención Eu-ropea de Derechos Humanos (y del contenido delderecho fundamental a un "juicio justo" definido enel art. 6 de esta Convención) como consecuenciade la aprobación de la Ley de Derechos Humanosde 1998 (Human Rights Act 1998). A lo sumo sepodría afirmar que existe una genérica obligaciónpor parte del Estado de someter a un juicio con Ju-rado a los acusados por delitos más graves (indic-table offences), que no se extiende respecto deotras categorías de delitos más leves en los que elenjuiciamiento viene encomendado, bien directa-mente al Tribunal de Magistrados (Magistrates'Court) por medio de un procedimiento rápido o su-mario (summary offences), bien al Tribunal de Ma-gistrados o al Tribunal de la Corona (en el ámbitodel cual interviene el Jurado Popular), según laelección del acusado en ciertas circunstancias (eit-her-way offencesf3• En la práctica el legislador pue-de determinar en cada momento el ámbito objetivode extensión del juicio penal con Jurado mediantela inclusión de las diferentes figuras delictivas con-cretas en una de las tres categorías genéricas deesta clasificación, lo que permite limitar la interven-ción del Jurado Popular a los juicios por delitos másgraves y por delitos de gravedad intermedia inclui-dos en una lista fluctuante desde el punto de vistacuantitativo.

El fundamento político de la institución del JuradoPopular en Inglaterra y Gales está vinculado históri-camente a la idea de la democracia participativa. Asíse ha podido describir al Jurado como "un pequeñoparlamento,,14y se ha afirmado que el juicio con Jura-do sitúa al ciudadano común en el mundo profesionalde las salas de Justicia dando voz a los representan-tes de la opinión pública en el corazón mismo del pro-ceso penal. La participación ciudadana en el procesopenal permite instaurar un sentimiento de confianza enel sistema de Justicia Penal, tanto entre las personasindividuales que integran el Jurado como entre la so-

12 Por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica, en losque la 6" Enmienda de la Constitución garantiza el derecho al jui-cio por Jurado en las jurisdicciones federal y estatal respecto detodos los delitos no considerados leves. Véase a este respecto,Thaman: "El Jurado Norteamericano" en "Comentarios a la Ley delJurado" cil. págs. 75-76.

13 La categoría de delitos de tipo intermedio que pueden ser enjuicia-dos ante el Tribunal de la Corona (normalmente con intervención delJurado) o ante el Tribunal de Magistrados dependiendo de las circuns-tancias del caso e incluso de la elección del acusado (offences triableeither way) fue creada por el Parlamento británico en 1855 y ha idoevolucionando a partir de ese momento configurándose como un gruponumeroso de infracciones penales de gravedad media que es modifi-cado por el legislador con cierta frecuencia. Véase a este respectoLord Justice Auld: op. cit. pág. 138.

14 En la clásica expresión de Sir Patrick Devlin ("Trial by Jury".Londres. 1956) citada por Doran: op. cit. pág. 380 Y Lord JusticeAuld: op. cit. pág. 139.

ciedad en su conjunto y, como consecuencia de estesentimiento de confianza, se incrementa la legitimidaddel resultado del proceso penal, basado en el veredic-to del Jurado Popular, a los ojos del acusado y de laopinión pública. Desde este punto de vista se conside-ra adecuado que la decisión sobre el destino del acu-sado quede encomendada a los "pares" de éste en lu-gar de a un juez profesional, cuya capacidad decomprensión del entorno del que procede el acusadopuede ser ciertamente Iimitada15

•

Por otra parte, la idea de que el Jurado Popularpuede aportar valores comunitarios al sistema pro-cesal penal está relacionada con la labor principalque se atribuye a los ciudadanos jurados en el jui-cio penal en Inglaterra y Gales, y que no es otraque la decisión sobre las cuestiones de hecho. Sesostiene así que el sentido común colectivo que losjurados traen consigo a la sala de vistas les propor-ciona una herramienta especialmente adecuada pa-ra la valoración de las pruebas y, en particular, parala determinación de la credibilidad de los testigos. Adiferencia de los juristas profesionales, los miem-bros del Jurado están libres de prejuicios derivadosde su ejercicio profesional y del previo contacto conalgunos de los alegatos o medios de prueba quesuelen ser reiterados con frecuencia ante los tribu-nales penales. Se trata de personas que llegan"frescas" al juicio penal y que se hallan, por tanto,en una posición única e ideal para valorar las prue-bas que son practicadas ante ellas.

Sin embargo, no cabe negar que este argumentoencuentra serias dificultades cuando se aplica a lavaloración de ciertas pruebas particularmente com-plejas como los informes periciales médico-forenses o toxicológicos o las pruebas pericialescontables, que suelen utilizarse en los procesos pordelitos económicos graves. Por ello, también en In-glaterra y Gales se ha cuestionado por algunas vo-ces críticas la idoneidad del juicio con Jurado res-pecto de algunas categorías de delitos, e incluso sehan llegado a poner en entredicho las razones adu-cidas normalmente como fundamento del JuradoPopular. Los críticos del juicio penal con Jurado re-saltan la circunstancia de que el Jurado no tiene porqué ser necese.~iamente representativo del conjuntode la s0dedad, a la vista de los criterios utilizadospara la selección de los ciudadanos jurados. Tam-poco parece que el concepto del juicio por los paresdel acusado tenga un verdadero sentido en el con-texto de una sociedad multirracial, como es la so-ciedad inglesa actual. Además, la idea del Juradocomo baluarte o defensor de los derechos de losciudadanos frente al Estado se ha visto seriamentecomprometida a raíz de la constatación de diversos

15 Incluso en algunos supuestos extremos se ha aceptado la fa-cultad del Jurado para apartarse de la estricta aplicación del dere-cho, a fin de hacer justicia en el caso particular Uury equityo dis-pensing powei). Así, el poder del Jurado para dejar de aplicar contodo su rigor un precepto penal, pese a las pruebas aparentemen-te irrefutables de la culpabilidad del acusado ha sido valorado co-mo expresión histórica de la independencia del Jurado frente a laautoridad del Juez y, en definitiva, del fundamento jurídico-políticode la institución, que asegura la protección de los ciudadanosfrente a leyes o acusaciones severas y opresivas. En relación coneste supuesto poder del Jurado (sobre el que volveré más adelan-te), véase, Doran: op. cil. págs. 380 Y 398-399 Y Lord JusticeAuld: op. cit. págs. 139 Y 173 a 176.

89

errores judiciales graves en los que los Jurados Po-pulares emitieron un veredicto de culpabilidad co-ntra el acusado en circunstancias dudosas o cues-tionables. Aún cuando es innegable que elporcentaje de absoluciones en los juicios con Jura-do en Inglaterra y Gales sigue siendo relativamentealt016

, la visión del Jurado como una institución másfavorable a la defensa que a la acusación es seria-mente cuestionada al momento presente. Finalmen-te, la mayor onerosidad del juicio penal con Juradoes otro de los argumentos normalmente esgrimidospor los detractores de la institución en contra de és-ta. No cabe negar que la "decadencia cuantitativa"de la figura del Jurado Popular en Inglaterra y Ga-les está vinculada al elevado coste medio de losjuicios penales con Jurado en contraposición almenor coste de los juicios por delitos leves o degravedad intermedia seguidos ante el Tribunal deMagistrados, pero lo cierto es que el aspecto eco-nómico es por sí solo insuficiente para determinarla abolición de una figura que, como ya ha quedadoexpuesto, goza del apoyo mayoritario de la socie-dad y de los operadores jurídicos británicos. A losumo, los factores económicos pueden ser valora-dos a la hora de determinar el ámbito objetivo deaplicación del juicio penal con Jurado, pero no pa-rece que el futuro de esta institución en Inglaterra yGales se vea seriamente comprometida al momen-to presente.

11.LOS TRIBUNALES PENALES DE PRIMERAINSTANCIA EN EL SISTEMA PROCESALINGLES

En Inglaterra y Gales los órganos jurisdiccionalescon competencia para el enjuiciamiento en primerainstancia de las diversas infracciones penales sonel Tribunal de Magistrados (en adelante TM) y elTribunal de la Corona (en adelante Te). El juicio oralcon Jurado queda reservado a los procesos pena-les seguidos en primera instancia ante el TC pordelitos graves o de gravedad intermedia, por lo quequedan excluidos los procesos en primera instanciapor delitos leves que son resueltos por el TM pormedio de un procedimiento rápido o sumario17

•

El TM aparece regulado en la Ley del Tribunal deMagistrados de 1980 (Magistrates' Courts Act 1980),en la que se establece su organización, competencia y

,. De acuerdo con las estadísticas judiciales del año 1999 co-rrespondientes al Tribunal de la Corona, el 65% de los acusadosque fueron juzgados por Jurado al no reconocerse culpables detodas las acusaciones formuladas contra ellos resultaron absuel-tos. De todos estos, el 33% fueron absueltos directamente por elJurado, el 15% fueron absueltos por el Jurado siguiendo las ins-trucciones del Juez en ese sentido y el 52% restante lo fuerondirectamente por el Juez. Véase, Lord Justice Auld: op. cil. Apén-dice IV, págs. 676 a 679 y Doran: op. cil. pá!J. 381.

17 Véase a este respecto, Alcaraz Varó: "El Inglés Jurídico. Tex-tos y Documentos". 4" edición. Barcelona ;~OOO.págs. 15 a 20 y35 a 55, en las que se ofrece una visión sintética del proceso pe-nal en Inglaterra y de los diversos órganos jurisdiccionales queintervienen en el mismo. En cualquier caso, está excluida la inter-vención del Jurado Popular en los órganos superiores de la juris-dicción penal en Inglaterra y Gales, como son la Sección de Ape-laciones del Tribunal Superior de Justicia (Queen's BenchOivisional Court of the High Court of Justice), la Sala de lo Penaldel Tribunal de Apelación (Criminal Oivision of the Court of Ap-pea~ y la Cámara de los Lores (House of Lords).

90

atribuciones. La idea de una magistratura lega en In-glaterra se remonta al siglo XIII, del que datan las pri-meras menciones documentales relativas al cargo deJuez de Paz (Magistrate o Justice of the Peace). En laactualidad existen en Inglaterra y Gales trescientosveintiocho TM en los que prestan sus servicios unostreinta mil Jueces de Paz y unos ciento cinco Juecesde Distrito (Stipendiary Magistrates o District Judges).Los primeros son jueces legos (esto es, carentes deformación jurídica, aún cuando no existe ningún impe-dimento .para que los juristas puedan desempeñar elcargo) que no perciben ningún salario por su actividad,pero sí tienen derecho a la percepción de dietas pordesplazamiento, gastos de manutención y pérdida deingresos. Los Jueces de Distrito, en cambio, son jue-ces profesionales que normalmente desempeñan sufunción jurisdiccional en los TM correspondientes a losdistritos más conflictivos o con más carga de trabajo.Así, mientras que los Jueces de Distrito actúan comojueces unipersonales, los Jueces de Paz adoptan susdecisiones jurisdiccionales de forma colegiada integra-dos en salas compuestas por dos o más de ellos(normalmente tres) y con el asesoramiento prestadopor el secretario del tribunal (Court Clerk), quien sí po-see formación jurídica. Desde el punto de vista cuanti-tativo los TM juegan un papel fundamental en el sis-tema procesal penal inglés, toda vez que alrededor del95% de los procesos penales incoados en el país sonresueltos en los TM por los Jueces de Paz o los Jue-ces de Distrito'8.

La competencia de los TM se extiende al enjui-ciamiento rápido o sumario (summary tria~ de lasinfracciones penales más leves y de las infraccio-nes de gravedad intermedia cometidas por adultossiempre que, en este último caso, la entidad y cir-cunstancias del delito no determinen la imposiciónde una pena que desborde el límite de sus atribu-ciones y el acusado haya mostrado su conformidadcon el juicio ante el TM por el cauce sumario. El TMenjuicia los hechos con plenitud (esto es, determinalos hechos probados a la vista de las pruebas quese practican ante él, califica estos hechos probadose impone la pena correspondiente en el caso decondena), pero si, una vez determinados loshechos y decidida la culpabilidad del acusado, con-sidera que la pena adecuada a imponer es superiora sus atribuciones punitivas (hasta seis meses deprisión y multa por importe de 5.000 f por un solodelito o hasta un total de doce meses de prisión y/omultas de 5.000 f por cada delito en el caso decondena por dos o más delitos) debe remitir elasunto al TC (commit for sentence) para que seaéste el que determine e imponga la pena. En el ca-so de infracciones penales cometidas por menoresde dieciocho años, la competencia para el enjui-ciamiento radica en el Tribunal de Menores (YouthCourt), que es un TM especializado por razón de lamateria. En el Tribunal de Menores desarrollan sufunción jurisdiccional Jueces de Paz o de Distritocon experiencia en asuntos relacionados con meno-res. En principio, el Tribunal de Menores tiene com-

"Véase la nota 3, con referencia a las estadísticas judicialesdel año 1999. En parecido sentido, Darbyshire: "Magistrates" en"The Handbook of the Criminal Justice Process" cil. pág. 285.

petencia para enjuiciar cualquier delito cometido porun menor, salvo las diversas modalidades de homi-cidio, aunque puede decidir remitir el procedimientoal TC en algunos otros supuestos dependiendo delas circunstancias o de la gravedad de la infracción,al amparo del artículo 24 de la Ley del Tribunal deMagistrados de 1980. Así, aparte de las diversasmodalidades de homicidio, pueden ser enjuiciadosante el TC los menores acusados de agresiónsexual o de una infracción que acarrearía una penamáxima de hasta catorce años o más de prisión siel sujeto fuese adulto, o los menores que son acu-sados conjuntamente con un adulto si se considera"necesario para los intereses de la Justicia" que loscoacusados sean juzgados en el mismo juicio oral19

•

Finalmente el TM es el órgano jurisdiccional com-petente para decidir sobre la apertura del juicio oralante el TC (commital tor tria~ en el caso de delitosgraves o de gravedad intermedia que hayan de serenjuiciados por este Tribunal. En estos supuestoslos Jueces que integran el TM actúan desempe-ñando una función similar a la de los Jueces Inves-tigadores o de Instrucción de los sistemas procesa-les continentales (Examining Magistrates). Elprocedimiento previo a la apertura del juicio oraltiene lugar siempre que una persona es puesta adisposición del TM y está acusada de un delito gra-ve o de un delito de gravedad intermedia, una vezque, en este último caso, se ha decidido que no se-rá juzgada por el cauce del juicio rápido. La reglageneral consiste en que todos los juicios con Jura-do (trials on indictment) celebrados ante el TC sonprecedidos por un procedimiento preliminar ante elTM, en el que se decide si el acusado debe afrontarun juicio oral ante aquel órgano jurisdiccional. Eneste procedimiento los Jueces del TM deben valorarsi existen suficientes indicios de criminalidad en co-ntra del acusado (prima tacie evidence) por la co-misión de un delito grave y si de las pruebas apor-tadas por la acusación se desprende, siquiera seaindiciariamente, la concurrencia de los elementosesenciales que definen el delito objeto de acusa-ción. Esto es, no se trata de que los integrantes delTM decidan si las pruebas presentadas ante ellosson suficientes para justificar la condena del acu-sado en el supuesto de que éste fuese enjuiciadopor la vía rápida ante el propio TM. Después de lareforma operada en la Ley del Tribunal de Magistra-dos de 1980 por la Ley sobre Procedimiento e In-vestigaciones Penales de 1996 (Criminal Procedure

19 De acuerdo con el Derecho inglés son menores de edad pe-nal Uuveniles) las personas que no han cumplido 18 años. Dentrode los menores se distingue entre los jóvenes (young persons), deedades comprendidas entre 14 y 17 años y los niños (children), deentre 10 y 13 años. Por debajo de 10 años los niños no están su-jetos a ningún tipo de responsabilidad. En todos los supuestos enque un menor es juzgado y condenado (incluso en el TC, si éstees el órgano competente para el enjuiciamiento) no se le imponeuna pena, sino alguna de las medidas previstas específicamentepara los menores en la vigente Ley sobre Competencia de los Tri-bunales Penales (Imposición de Penas) de 2000 (Powers of Cri-minal Courts [SentencingJ Act 2000), artículos 63 y ss. Para unaexposición detallada del Derecho Penal y Procesal de Menores enInglaterra y Gales, véase, Sprack: "Emmins on Criminal Procedu-re'. 9@Edición. Oxford 2002. págs. 162 a 172 y 382 a 384. Pad-field: "Juvenile Justice" en "The Handbook of the Criminal JusticeProcess" cil. págs. 403 a 422. Murphy (editor): "Blackstone's Cri-minal Practice'. 11@edición. Londres, 2001, págs. 1580 a 1607.

and Investigations Act 1996), el procedimiento pre-vio a la apertura del juicio oral (committal procee-dings) puede conllevar el examen de los medios deprueba por parte del TM o no conllevarlo, según lascircunstancias del caso. El primero de estos su-puestos se da cuando el acusado (o cualquiera delos coacusados) carece en este momento procesalde abogado defensor o cuando el abogado defen-sor del acusado (o de cualquiera de los coacusa-dos) ha efectuado una petición expresa de sobre-seimiento de las actuaciones (submission ot nocase to answer). En los demás casos es posibleque el TM acuerde la apertura del juicio oral comouna mera formalidad y sin considerar siquiera laspruebas aportadas por la acusación, toda vez quela defensa del acusado no cuestiona la concurren-cia de indicios de criminalidad justificativos de ladecisión de apertura del juicio oral ante el TC. Sinembargo, ni siquiera en los casos en los que se si-gue el procedimiento con examen de las pruebasse recibe normalmente declaración oral por partedel TM al acusado o a los testigos propuestos porla acusación. Lo normal en estos casos es que laacusación aporte copias de las declaraciones escri-tas prestadas por los testigos ante la Policía y otrosdocumentos relevantes, a fin de que éstos seanvalorados por el TM. Si los Jueces del TM decidenla apertura del juicio oral ante el TC, los cargos res-pecto de los que se produce esta decisión debenser leídos al acusado, y además se debe especifi-car por el TM la concreta sede del TC en la que secelebrará el juicio oral.

Por el contrario, si los Jueces del TM rechazan laapertura del juicio oral ante el TC como consecuen-cia de la petición expresa de sobreseimiento reali-zada por la defensa del acusado acuerdan el archi-vo de las actuaciones respecto de éste (dischargethe accused). La decisión de sobreseimiento o ar-chivo adoptada por el TM, sin embargo, no equivaleplenamente a una sentencia absolutoria, por lo quesería posible que la acusación reiterara su peticiónde apertura del juicio oral contra el mismo acusadoy por idénticos hechos ante los mismos Jueces delTM que rechazaron inicialmente la apertura del jui-cio oral o ante otros distintos. No obstante, el Tribu-nal Superior de Justicia (High Court ot Justice, enadelante TSJ) tiene competencia para dictar unaresolución prohibiendo la continuación de un se-gundo procedimiento previo a la apertura del juiciooral en el caso de que la acusación haya procedidode forma inapropiada o abusiva en su segundo in-tento de obtener la apertura del juicio oral ante elTC20

•

20 Por ejemplo, en su decisión en el caso Manchester City Sti-pendiary Magistrate ex p Snelson [1977J 1 WLR 911 el TSJ acep-tó la viabilidad de un segundo procedimiento previo a la aperturadel juicio oral contra el mismo acusado, porque el TM no pudovalorar con plenitud los indicios existentes en contra de éste aldenegar a la acusación la suspensión del procedimiento con vis-tas a la obtención de los diversos medios probatorios que habíande ser presentados ante el TM. Sin embargo, en su decisión en elcaso Horsham Justices ex p Reeves (1981) 75 Cr App R 236n elTSJ rechazó la posibilidad de reiterar el procedimiento previo a laapertura del juicio oral, porque el primer procedimiento había du-rado tres días e implicó una plena valoración de las pruebas porparte del TM. El segundo intento de la acusación para obtener laapertura del juicio oral no pretendía sino salvar los errores cometí-

91

Aparte de la decisión sobre apertura del juiciooral en el procedimiento previo, por el TM son re-sueltas otra serie de cuestiones incidentales res-pecto del proceso principal, como la relativa a la si-tuación personal del acusado hasta el momento deljuicio oral o la concesión de asistencia jurídica acargo del Estado (representation by the CriminalDefence Service) para el juicio oral en el caso deque no se haya concedido ya esta asistencia parala fase del procedimiento tramitada ante el TM.

Además del procedimiento previo a la aperturadel juicio oral seguido ante el TM, que es el utiliza-do normalmente, el ordenamiento procesal inglésprevé otras alternativas para obtener la apertura deljuicio oral ante el TC. Así, cabe la posibilidad de quela acusación, al amparo del artículo 2 de la Ley deAdministración de Justicia de 1933 (Administrationof Justice (Miscellaneous Provisions) Act 1933), in-terese directamente de un Juez del TSJ la promul-gación de un "escrito voluntario de acusación"(voluntary bill of indictment), en virtud del cual ésteordena que el acusado afronte el juicio oral ante elTC. De otro lado, a partir de las Leyes de JusticiaPenal de 1987 y 1991 (Criminal Justice Acts 1987 &1991) es posible que determinadas autoridades es-tatales con funciones de acusación designadas porestas normas, como el Fiscal Jefe del Servicio deAcusación Pública (Director of Public Prosecutions)o el Director del Departamento de Delitos Económi-cos Graves (Director of the Serious Fraud Office),entre otras, eviten el procedimiento previo a laapertura del juicio oral seguido ante el TM mediantela comunicación del traslado del procedimiento alTC (notice of transfer) en los supuestos de delitoseconómicos graves y complejos y delitos sexualeso violentos en los que se vea implicado como testi-go un menor, siempre que la autoridad designadaconsidere que las pruebas existentes contra el acu-sado son de entidad suficiente para justificar laapertura del juicio oral ante el TC. Finalmente, laLey sobre Delitos y Desórdenes de 1998 (Crimeand Disorder Act 1998) ha abierto una nueva víapara acceder al juicio oral ante el TC en el caso dedelitos graves y otros delitos conexos. En estos ca-sos la ley ha previsto un sistema de apertura inme-diata del juicio oral ante el TC después de una au-diencia preliminar ante el TM, de manera que elacusado puede interesar posteriormente -y antesdel inicio de las sesiones del juicio oral- del TC elsobreseimiento del procedimiento. El nuevo cauceprevisto por esta norma tuvo inicialmente una apli-cación limitada desde el punto de vista territorial, deacuerdo con un proyecto piloto para su desarrollo, ysu ámbito ha sido extendido a todo el territorio deInglaterra y Gales respecto de los procesos penalesen los que la comparecencia inicial del acusado tu-vo lugar el día 15 de enero de 2001 o con posterio-ridad a esta fecha21

•

dos por ésta en el primer procedimiento, por lo que fue considera-do un "abuso procesal" (abuse of process) por el TSJ.

21 Todos los procedimientos alternativos a la apertura del juiciooral como consecuencia de la decisión del TM o de la promulga-ción del "escrito voluntario de acusación" por un Juez del TSJ hansido pensados para evitar o reducir el retraso de los procesos enla fase previa al juicio oral ante el TC. Para un estudio detallado

92

El TC fue creado por la Ley de Tribunales de 1971(Courts Act 1971) como un tribunal penal con juris-dicción en todo el territorio de Inglaterra y Galesque vino a sustituir a los antiguos tribunales compe-tentes para conocer de los delitos más graves(Courts of Assize and Quarter Sessions). De acuer-do con las disposiciones que regulan su organiza-ción y funcionamiento, el TC es parte integrante delTribunal Supremo de Inglaterra y Gales (SupremeCourt of England and Wales)22y se constituye comoun único tribunal para todo el país. Existen un totalde setenta y ocho sedes principales del TC agrupa-das en seis distritos denominados circuitos (cir-cuits), pero como se trata de un único órgano juris-diccional no hay limitaciones de ningún tipo encuanto a las infracciones penales concretas quepodrían ser enjuiciadas en cada una de estas se-des, con independencia del lugar donde se come-tieron dichas infracciones. En la práctica lo normales que un delito concreto sea enjuiciado en una se-de del TC próxima al lugar de los hechos, pero a lahora de asignar un asunto a una de las sedes delTC se pueden tomar en consideración otras seriede factores, tales como la conveniencia de las par-tes, la naturaleza y circunstancias del delito, y lasinstrucciones dadas por el Juez encargado de lasupervisión del distrito de que se trate (PresidingJudge). Por ello, es posible y hasta frecuente quelos juicios penales en los que existe una fuerte pre-sión ambiental en contra o a favor del acusado enel lugar en el que se cometieron los hechos no secelebren en la sede del TC más próxima a dicho lu-gar, con la finalidad de asegurar a las partes un jui-cio con plenas garantías23

•

En el ámbito del TC desempeñan sus funciones,básicamente, tres categorías de jueces: Jueces delTribunal Superior (High Court Judges), Jueces Terri-toriales (Circuit Judges) y Jueces Auxiliares a tiem-po parcial (Recorders). En cada uno de los distritosen los que se agrupan las sedes del TC hay desig-nado un Juez del Tribunal Superior con funcionesde supervisión, a quien incumbe adoptar decisionesde índole administrativo y de distribución del trabajoen el distrito. Además, aproximadamente unos vein-

del procedimiento previo a la apertura del juicio oral ante el TC yde los cauces procesales alternativos que han sido articulados enlos últimos años, véase Sprack: op. cil. págs. 181 a 203. Murphy:op. cil. págs. 1203 a 1255.

22 De conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley delTribunal Supremo de 1981 (Supreme Court Act 1981) el TribunalSupremo de Inglaterra y Gales esta compuesto, además de por elTC, por el Tribunal Superior de Justicia (High Court of Justice) ypor el Tribunal de Apelación (Court of Appea~. Para un estudiodetallado de la composición, competencia y funcionamiento delTC véase, Sprack: op. cil. págs. 204 a 210. Murphy: op. cil. págs.1033 a 1040. Richardson (editor): "Archbold. Criminal Pleading,Evidence and Practice'. Edición 2001. Londres. págs. 133 a 210.

23 Es evidente que este sistema contrasta abiertamente con lasrígidas reglas sobre determinación de la competencia territorialque consagra la L.E.Crim. (arts. 14, 15, 17 Y 18) y, por remisión aellas, el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado(LOT J). La aplicación de estas reglas ha impedido alejar del lugarde comisión de los hechos el enjuiciamiento de ciertos delitos enlos que existía una fuerte presión ambiental sobre los ciudadanosjurados y respecto de los que finalmente recayó un "veredictosorpresivo" difícilmente justificable a la vista de las pruebas prac-ticadas en el juicio oral. Quizás sea el denominado "caso Otegui",juzgado en la AP de Guipúzcoa en marzo de 1997 (sentencias dela AP de Guipúzcoa de 10-3-1997, del T.S.J. del País Vasco de26-6-1997 y de la Sala 2" del TS. de 11-3-1998), el paradigma deestos supuestos conflictivos.

te Jueces del Tribunal Superior realizan funcionesjurisdiccionales en el TC asumiendo la dirección delos juicios orales con Jurado por los delitos másgraves, de manera que ciertas categorías de delitoscomo asesinato, genocidio, traición, infraccionescontra la Ley de Secretos Oficiales (Official SecretsAct) , homicidio, aborto o violación han de ser enjui-ciados necesariamente por un Juez de esta catego-ría, salvo que, en atención a las circunstancias delcaso, la dirección del juicio oral pueda ser enco-mendada a un Juez Territorial autorizado expresa-mente para la celebración de este tipo de juicios.Los restantes delitos de menor gravedad que sonjuzgados en el TC lo son bajo la presidencia de unJuez Territorial o un Juez Auxiliar dependiendo delas circunstancias de la infracción24

• Los Jueces Te-rritoriales (aproximadamente unos seiscientos entotal) asumen la dirección de la mayor parte de losjuicios orales que se celebran en el TC, y sus fun-ciones pueden ser ejercidas también por los JuecesAuxiliares en el caso de los juicios por los delitosmás leves cuyo conocimiento está atribuido al TC.Los Jueces Auxiliares (aproximadamente unos milcuatrocientos al momento presente, de los que sóloun pequeño porcentaje realizan funciones en lostribunales del orden jurisdiccional penal) no sonjueces de carrera, sino abogados con una ciertaexperiencia profesional que son designados pararealizar funciones judiciales a tiempo parcial com-patibilizando éstas con su práctica profesional pri-vada.

El TC es competente básicamente para el enjui-ciamiento en primera instancia de los delitos másgraves (trial on indictment) una vez que ha sidoacordada la apertura del juicio oral ante éste por elórgano competente al efecto. Además el TC (com-puesto únicamente en este caso por el Juez sin in-tervención del Jurado) es competente para la impo-sición de la pena al acusado convicto por el TM pormedio del procedimiento rápido cuando este tribu-nal concluye que la pena adecuada desborda el lí-mite de su competencia punitiva y le remite el pro-cedimiento (cammital far sentence). Finalmentecompete al TC la decisión de los recursos de ape-lación contra las sentencias dictadas por el TM enprimera instancia. En estos casos se trata de un re-curso de apelación pleno en el que se celebra unavista con nueva práctica de prueba (rehearing) yelTC actúa como tribunal colegiado compuesto porun Juez Territorial o Juez Auxiliar (quien actúa comoPresidente) y de dos a cuatro Jueces de Paz.

24 A los efectos de distribución de los asuntos entre las diferen-tes categorías de Jueces que prestan servicios en el TC los di-versos delitos para cuyo enjuiciamiento es competente este Tri-bunal aparecen clasificados en cuatro grupos según su gravedad,por medio de una instrucción aprobada por el Presidente de laSala de lo Penal del Tribunal de Apelación (Lord Chief Justice) alamparo del artículo 75 de la Ley del Tribunal Supremo de 1981(Practice Direction (Crown Court: Allocation of Business) (Nº 3)[2000] 1 W.L.R. 203). Como consecuencia de esta distribución deltrabajo, aproximadamente un 5% de los juicios orales en el TC secelebran ante un Juez del Tribunal Superior, un 80% de estos jui-cios son presididos por Jueces Territoriales y el 15% restante sonasignados a Jueces Auxiliares. Véase Sprack: op. cil. págs. 204 a208 y Richardson: op. cil. págs. 137 a 141.

111. AMBITO OBJETIVO DEL JUICIO PENAL CONJURADO

Como ya ha quedado expuesto, desde el puntode vista procesal el ordenamiento inglés clasificalas diversas infracciones penales en tres categorí-as: a) Delitos graves (indictable offences), para cu-yo enjuiciamiento es siempre competente el TC trasla formulación del escrito formal de acusación (in-dictment) por la parte acusadora; b) Delitos leves(summary offences), que son enjuiciados en el TMpor medio del procedimiento rápido; y c) Delitos degravedad intermedia (either-way offences), quepueden ser enjuiciados en el TM por el procedi-miento rápido o en el TC por el procedimiento ordi-nario, dependiendo de las circunstancias del caso yde la elección personal del acusadds. Son delitosgraves competencia del TC todas las infraccionespenales definidas por el Derecho Común (Comman-law offences), tales como las diversas modalidadesde homicidio, la detención ilegal o el secuestro, yademás los delitos tipificados por una ley (statutaryoffences) siempre que la norma legal que defina eldelito prevea de forma expresa que la pena corres-pondiente habrá de ser impuesta tras la condenapor el TC (conviction on indictment). Por el contra-rio, los delitos leves competencia del TM son siem-pre infracciones penales tipificadas por una normacon rango de ley, respecto de los que ésta ha pre-visto que la pena sea impuesta tras la condena porel procedimiento rápido (summary convictian). Losdelitos de gravedad intermedia se agrupan en doscategorías, según la norma legal que los tipifica leshaya otorgado esta calificación o según aparezcanincluidos en el listado anexo a la Ley del Tribunal deMagistrados de 1980, al que se remite el artículo 17de este texto legal26

• En general se trata de delitosde cierta gravedad o de las modalidades más leves

25 Véase a este respecto, Fairén Guillén: "Tribunales de Partici-pación Popular en algunos Estados Europeos" en "Estudios delMinisterio Fiscal" cil. págs. 43 a 45. Puede verse una exposicióndetallada de la clasificación y de las reglas aplicables para decidirel cauce procesal adecuado para el enjuiciamiento de los delitosde gravedad intermedia en Sprack: op. cil. págs. 105 a 121. Mur-phX: op. cil. págs. 1080 a 1108. Richardson: op. cil. págs. 5 a 43.

Entre las infracciones penales graves, definidas por el Dere-cho Común o tipificadas por una norma con rango de ley, desta-can las diversas modalidades de homicidio (asesinato, homicidio einfanticidio), la conducción temeraria con resultado de muerte, elaborto, el suministro de medios abortivos, las lesiones graves, elsecuestro, la detención ilegal, la toma de rehenes, la violación, elrapto, los delitos graves relativos a la prostitución, el escándalopúblico grave, las torturas, el robo con violencia o intimidación, elrobo con fuerza agravado, el chantaje, los daños agravados, elincendio agravado, el espionaje, la piratería, el secuestro aéreo onaval, el perjurio en procedimiento judicial, la sedición y la traición.Son infracciones penales de gravedad intermedia, entre otras, lasmodalidades más leves de lesiones o de agresión, las amenazasde muerte, las agresiones sexuales leves, el proxenetismo, el hur-to, la receptación, las estafas, los daños y los robos leves, la con-ducción temeraria, las declaraciones falsas bajo juramento enprocedimientos no judiciales, la tenencia ilícita de armas, las di-versas modalidades de falsedad (incluyendo la falsificación demoneda) y los delitos de posesión y tráfico de drogas tóxicas. En-tre las infracciones penales leves se incluyen la casi totalidad delas relativas al tráfico rodado (p. ej. conducción sin permiso o sinseguro obligatorio, conducción imprudente, no comunicación deun accidente de tráfico, utilización ilegítima de vehículo de motor),el suministro de comida o bebida en mal estado, la falta de abonodel billete del ferrocarril, la falta de mantenimiento de maquinariaen condiciones de seguridad, la resistencia leve a agente de laautoridad y otras semejantes. Véase, en este sentido, Sprack: op.cil. págs. 105 a 108.

93

de infracciones penales de gravedad variable segúnlas circunstancias del caso. Finalmente ha de te-nerse presente que, de acuerdo con lo previsto enlos artículos 40 y 41 de la ley de Justicia Penal de1988 (Criminal Justice Act 1988), cabe la posibili-dad de que el TC extienda su competencia al enjui-ciamiento de los delitos leves conexos con un delitograve o de gravedad intermedia siempre que esteúltimo vaya a ser enjuiciado por este órgano juris-diccional.

El procedimiento para determinar si una personaacusada de un delito de gravedad intermedia serájuzgada por el procedimiento rápido o por el proce-dimiento ordinario aparece regulado en los artículos18 a 21 y 23 de la ley del Tribunal de Magistradosde 1980 con las modificaciones introducidas por laley sobre Procedimiento e Investigaciones Penalesde 1996. Una vez que el acusado comparece anteel TM, el Secretario de este Tribunal lee en voz altalos cargos y le pregunta si tiene intención de admitirsu culpabilidad (plead guilty). Si el acusado admitesu culpabilidad en ese momento el procedimientocontinúa como un juicio rápido, por lo que no es po-sible el enjuiciamiento de los hechos ante el TC porla vía del procedimiento ordinario. Cabría, no obs-tante, la posibilidad de que los integrantes del TMdecidieran remitir el procedimiento al TC para la de-terminación e imposición de la pena en el caso deque considerasen que la sanción adecuada enatención a las circunstancias concurrentes (incluidala rebaja de la pena derivada de la admisión de laculpabilidad por el acusado) desborda el límite desu competencia punitiva, por lo que el Secretariodel TM debe informar expresamente al acusado deesta posibilidad. Si, por el contrario, el acusado ma-nifiesta que no tiene intención de admitir su culpabi-lidad, el TM debe oír las alegaciones de la acusa-ción y de la defensa sobre el cauce procesal másadecuado para el enjuiciamiento de los hechos an-tes de adoptar una decisión a este respecto. A lahora de decidir, el TM debe tener presentes las ale-gaciones de las partes, la naturaleza del caso, lagravedad del delito objeto de acusación a la vistade las circunstancias de los hechos, la adecuacióna la gravedad de los hechos de la pena que el TMpodría llegar a imponer de acuerdo con su compe-tencia y otras circunstancias similares de las que sedesprenda cual de los dos procedimientos es elcauce procesal más adecuadd7

• Si el TM decide

27 En enero de 1995 se publicaron por el Consejo Consultivo deJusticia Penal (Criminal Justice Consultative Counci~ unos crite-rios orientativos destinados a los integrantes de los TM y basadosen una previa instrucción aprobada por el Presidente de la Sala delo Penal del Tribunal de Apelación en el año 1990 (Practice Note(Mode of Trial: Guidelines) [1990J 1 W.L.R. 1'439). De acuerdo conestos criterios, como regla general, los delitos de gravedad inter-media deberían ser enjuiciados por el procedimiento rápido, salvoque el TM concluya que en un caso concreto concurre una o másde las circunstancias agravatorias previstas en los mismos y susatribuciones punitivas son insuficientes. Estos criterios enumeranlos factores agravatorios individualizados que, en relación con lamayor parte de los delitos de gravedad intermedia, harían aconse-jable el juicio oral ante el TC, y además contienen una serie deprincipios generales, en virtud de los cuales el TM debería, porejemplo, valorar si un caso concreto implica complejas cuestionesfácticas o jurídicas que hacen más aconsejable su enjuiciamientopor el TC, o tomar por cierta, a los solos efectos de decidir el pro-cedimiento aplicable, la versión de los hechos aportada por laacusación. El texto completo de los criterios orientativos puede

94

que el cauce más adecuado para el enjuiciamientode los hechos es el procedimiento ordinario ante elTC, esta decisión es comunicada al acusado, quienno puede cuestionar la competencia objetiva de es-te órgano jurisdiccional y carece, por consiguiente,de facultad de elección del tribunal competente ydel procedimiento a seguir para el enjuiciamiento delos hechos. En ese caso el TM inicia el procedi-miento previo a la apertura del juicio oral ante el TCconforme a lo ya expuesto.

la facultad de elección sólo le corresponde alacusado en el caso de que el TM decida que elprocedimiento rápido es el más adecuado: el Secre-tario del TM comunica al acusado la decisión delTribunal y le informa de que puede optar por el pro-cedimiento rápido ante el propio TM o por el proce-dimiento ordinario ante el TC, advirtiéndole de queincluso si optara por el procedimiento rápido elasunto podría ser remitido al TC para la imposiciónde la pena correspondiente si, una vez celebrado eljuicio y decidida la culpabilidad del acusado, la san-ción adecuada en atención a las circunstanciasconcurrentes está por encima de las atribucionespunitivas del TM. Como excepción a la regla gene-ral ha de tenerse presente que existen dos delitosde gravedad intermedia (daños y utilización ilegíti-ma de vehículos de motor en su modalidad agrava-da) que deben ser enjuiciados necesariamente porla vía del juicio rápido si el importe global de losdaños causados no excede de 5.000 E.

En cualquier caso debe señalarse que las normasrelativas a la determinación del cauce procesal apli-cable reconocen a cada acusado individualmente lafacultad de optar cuando concurran las circunstan-cias en las que su elección es relevante. Por ello, enel caso de que uno de los varios coacusados optepor el procedimiento rápido y otro por el procedi-miento ordinario, este hecho no debería influir porsí solo en la decisión del TM en el sentido de atri-buir la competencia objetiva al TC teniendo presen-te que éste enjuiciaría los hechos al menos respec-to de uno de los coacusados. la Cámara de loslores (en adelante Cl) decidió que en estos su-puestos el TM debería enjuiciar por el procedimien-to rápido al coacusado que se mostró de acuerdocon este cauce procesal e iniciar el procedimientoprevio a la apertura del juicio oral ante el TC res-pecto del coacusado que prefirió ser juzgado poreste tribunal28

• Como regla general el acusado debeestar presente en el TM durante el procedimientoseguido ante este órgano jurisdiccional para decidirel cauce más adecuado para el enjuiciamiento delos hechos. Sin embargo, cabría la posibilidad deque en ciertas circunstancias excepcionales la de-cisión sea adoptada por el TM en ausencia del acu-sado. Así sucede, por ejemplo, si el acusado alterael orden de la sesión haciendo imposible la conti-nuación de ésta en su presencia o si el acusado es-tá asistido por abogado (barristen o procurador (so-liciton, éstos manifiestan que el acusado está de

verse en Sprack: op. cil. págs. 503 a 506 y en Murphy: op. cil.páfJs. 1092 a 1095.

Decisión adoptada en el caso Brentwood Justices ex p Ni-cholls [1992J 1AC 1.

acuerdo con la continuación del procedimiento ensu ausencia y existe causa justificativa de esta au-sencia. En este último caso, el consentimiento delacusado al enjuiciamiento de los hechos por la víadel procedimiento rápido puede ser exteriorizadopor su abogado o procurador.

Frente a la decisión del TM en el sentido de de-clarar su competencia para enjuiciar los hechos porla vía rápida queda abierta a la acusación la posibi-lidad de recurrir ante el TSJ. Sin embargo este ór-gano jurisdiccional ha rechazado los recursos en-caminados a revisar la decisión adoptada por elTM, salvo en los casos de error patente, en los queesta decisión resulta abiertamente irrazonable a lavista de las circunstancias concurrentes29

• De otrolado, el incumplimiento de los trámites establecidosen los ya citados artículos 18 a 21 de la Ley del Tri-bunal de Magistrados de 1980 determina la nulidadpor exceso de jurisdicción del procedimiento segui-do ante el TM para el enjuiciamiento de los hechospor la vía rápida, toda vez que la competencia obje-tiva de este órgano jurisdiccional para el enjuicia-miento de los delitos de gravedad intermedia derivaprecisamente de aquellos preceptos y exige quesean estrictamente respetados los trámites previosa la adopción de la decisión sobre el cauce proce-sal por el TM30

•

En la práctica resulta difícil determinar las razo-nes por las que el acusado opta en un caso concre-to por el procedimiento rápido ante el TM o el pro-cedimiento ordinario ante el TC. Parece que a favorde la primera de estas opciones juega la circuns-tancia de que los costes del proceso son muchomenores, lo que, sin duda, es más beneficioso parael acusado en el caso de que fuese condenado encostas. Además, si es condenado, la pena que po-dría esperar el acusado es sensiblemente inferior ala que impondría el TC tras un juicio oral con Jura-do, como consecuencia de las mayores atribucio-nes punitivas de este órgano jurisdiccional. Aúncuando es posible, conforme a lo ya expuesto, queel TM remita el asunto al TC para la determinacióne imposición de la pena tras la condena del acusa-do, no es infrecuente que el TM decida la imposi-ción de una pena comprendida dentro de sus atri-buciones punitivas en supuestos en los que, dehaberse producido la condena por los mismoshechos tras un juicio oral con Jurado ante el TC, la

29 La doctrina general del TSJ respecto de esta cuestión apare-ce recogida en sus decisiones en los casos McLean ex p Metro-politan Police Commissioner [1975J Crim LR 289 Y NorthamptomMagistrates' Court ex p Commissioners of Customs and Excise[1994J Crim LR 598. En esta última se consideró abiertamenteirrazonable la resolución del TM que se decantó por el procedi-miento rápido para el enjuiciamiento de una defraudación fiscal deI.VA por importe de 193.000 E.

'" En este sentido se ha venido pronunciando reiteradamente elTSJ, que ha llegado a anular los pronunciamientos condenatorioso absolutorios de los TM tras el procedimiento rápido cuando nose dio a una de las partes la oportunidad de realizar alegacionesen relación con el cauce procesal adecuado o no se advirtió alacusado de que, incluso si optara por el procedimiento rápido, elasunto podría ser remitido al TC para la imposición de la penacorrespondiente por hallarse ésta por encima de las atribucionespunitivas del TM (vid. p. ej. las decisiones del TSJ en los casosKent Justices ex p Machin [1952J 2 OB 355; Horseferry Road Jus-tices ex p Constable [1981J Crim LR 504 Y Cardiff Magistrates'Court ex p Cardiff City Council (1987) The Times, 24 February1987).

pena impuesta por éste sería sensiblemente supe-rior. A favor de la opción por el procedimiento ordi-nario juega la idea de que un juicio oral con Juradoofrece al acusado mayores perspectivas de absolu-ción que un juicio por un tribunal integrado por jue-ces, ya sean éstos Jueces de Paz o Jueces de Dis-trit031

• De otro lado, no resulta excepcional que elacusado elija el procedimiento ordinario por razo-nes estrictamente tácticas: la mayor dilación que,en general, se produce en los juicios orales ante elTC podría llevar a la acusación en ciertos casos aaceptar un acuerdo con el acusado con la corres-pondiente rebaja de la gravedad del delito objeto deacusación y, consecuentemente, de la pena a im-poner.

IV. EL PROCESO DE SELECCION DE LOSCIUDADANOS JURADOS

Esta cuestión aparece regulada fundamentalmen-te en la Ley de Jurados de 1974 (Juríes Act 1974)con las modificaciones introducidas por la Ley deIncapacidad de Jurados de 1984 (Juríes (Oísqualífí-catíon) Act 1984).

Los ciudadanos jurados son elegidos a partir deuna franja muy amplia de la población32

• Como reglageneral todas las personas de edades comprendi-das entre 18 y 70 años que estén inscritas en elcenso para las elecciones parlamentarias o localesy hayan sido residentes en el Reino Unido duranteun período mínimo de cinco años tras haber cum-plido los 13 años de edad son elegibles como jura-dos33 y están obligados a comparecer en caso dellamamiento. Sin embargo, la Ley de Jurados de1974 excluye ciertas categorías de ciudadanos, se-gún concurra en ellos una causa de incompatibili-dad (ínelígibílíty) o de incapacidad (disqualífícatíon).Así, son incompatibles con el cargo de jurado: a)los integrantes actuales o pasados del Poder Judi-cial (incluyendo los Jueces Territoriales, los JuecesAuxiliares a tiempo parcial, los Jueces de Distrito,los Jueces de Paz y los miembros de los órganosjurisdiccionales superiores); b) los que ejerzan pro-fesiones jurídicas o relacionadas con la administra-

3' En contraste con los datos relativos a los juicios celebradosante el TC (vid. nota nO 16) la estadísticas judiciales correspon-dientes al año 1999 demuestran que del total de asuntos de losque conocieron los TM durante ese año (incluidos aquéllos en losque al acusado admitió su culpabilidad) tan sólo un 26% terminócon una sentencia absolutoria.

Del total de delitos de gravedad intermedia de los que conocie-ron los tribunales penales ingleses durante ese año (480.000aproximadamente) un 11% fue enjuiciado por el procedimientoordinario ante el TC. En la mayoría de estos casos (el 70%) losTM declinaron de oficio su competencia objetiva a favor del TC, yen el 30% restante el asunto fue remitido al TC como consecuen-cia de la elección del acusado en ese sentido. Véase, Lord JusticeAuld: op. cil. Apéndice IV, págs. 676 a 679.

32 La ampliación de la franja de ciudadanos elegibles para elcargo de jurado se produjo a raíz de la aprobación de la ya citadaLey de Jurados de 1974, toda vez que hasta ese momento sóloeran elegibles los titulares de viviendas. Esta situación fue critica-da por dar lugar a la formación de Jurados Populares compuestospor "personas de edad mediana, de clase media y de ingresosmedios". Véase, en este sentido, Sprack: op. cil. pág. 261.

33 La edad máxima de elegibilidad fue incrementada de 65 a 70años por el artículo 119 de la Ley de Justicia Penal de 1988 (Cri-minalJusticeAct 1988). No obstante, las personas mayores de 65años son excusadas automáticamente del deber de formar partedel Jurado si así lo solicitan.

95

ción de justicia, incluyendo las personas que hubie-sen ejercido en los últimos diez años (abogados,procuradores, secretarios judiciales, funcionarios delos tribunales, funcionarios policiales, funcionariosde prisiones, agentes de libertad vigilada y otrossimilares); c) los miembros del clero y de órdenesreligiosas; y d) los enfermos mentales. Son incapa-ces para desempeñar la función de jurado: a) laspersonas que hubiesen sido condenadas a una pe-na privativa de libertad superior a cinco años, inclu-yendo el internamiento en un establecimiento juve-nil por ese período de tiempo; b) las personas queen los últimos diez años hubiesen cumplido unapena privativa de libertad de duración inferior a cin-co años, incluyendo el internamiento en un estable-cimiento juvenil, y aquéllas contra las que se hubie-se dictado una condena a pena privativa de libertadposteriormente suspendida o a trabajos en benefi-cio de la comunidad; c) las personas que en los úl-timos cinco años hubiesen estado en situación delibertad condicional o vigilada (probatíon); y d) laspersonas contra las que se hubiese adoptado unamedida cautelar de naturaleza personal en un pro-ceso penal en cursd4

• El fundamento de la exclu-sión referida a los integrantes del Poder Judicial yalas personas que ejercen profesiones vinculadascon la administración de justicia parece bastanteevidente, ya que se trata de personas cuyas opinio-nes cualificadas podrían tener una indeseable in-fluencia sobre los legos que integran el Jurado Po-pular o respecto de cuya imparcialidad podríanexistir sospechas fundadas (caso de los funciona-rios policiales, funcionarios de prisiones o agentesde libertad vigilada). La ampliación del ámbito desujetos afectados por causas de incapacidad deri-vadas de una previa condena penal se produjo co-mo consecuencia de la aprobación de la ya citadaley de 1984, con la finalidad de evitar que algunaspersonas con condenas suspendidas o en situaciónde libertad condicional pudiesen formar parte deJurados Populares, con la correspondiente repercu-sión negativa en la imagen de la institución. Sinembargo, las causas de incapacidad no se extien-den a las personas condenadas a penas distintasde las referidas, por lo que es posible que los suje-tos sancionados con penas pecuniarias lleguen aformar parte de un Jurado.

Además de las causas de incompatibilidad e in-capacidad, la Ley de Jurados de 1974 prevé ciertossupuestos de derecho a excusa (excusal as ofríght) que afectan a grupos limitados de personaspor razón de su edad o profesión. En estos casos,la persona con derecho a excusa debe hacer valerésta y acreditar la concurrencia del la causa de ex-cusa ante el funcionario competente del TC, ya quede lo contrario viene obligada a comparecer en ca-so de llamamiento para el cargo de jurado. En sín-tesis las personas con derecho a excusa son: a) lasmayores de 65 años; b) las que han desempeñado

34 La persona que forma parte de un Jurado a sabiendas de laconcurrencia de una causa de incompatibilidad o incapacidad co-mete un delito leve previsto en el artículo 20.5 de la Ley de Jura-dos de 1974 y puede ser sancionada con una multa de 1.000 a5.000 S::. Al parecer en la práctica es poco frecuente que se persi-gan estas infracciones.

96

el cargo de jurado (o han comparecido al llama-miento para el desempeño del cargo aunque nohubiesen sido efectivamente designados) en losdos años anteriores a la notificación del nuevo lla-mamiento; c) las que han sido excusadas para elcargo por el TC por un período de tiempo no finali-zado; d) los miembros y funcionarios de ambascámaras del Parlamento y del Parlamento Europeo;e) los profesionales que ejerzan en el ámbito de lamedicina u otras profesiones similares, tales comolos médicos, dentistas, enfermeros, farmacéuticos yveterinarios; f) los miembros de las Fuerzas Arma-das con dedicación a tiempo completo; y g) losmiembros practicantes de una confesión religiosacuyas creencias o principios sean incompatiblescon el desempeño de la función de jurado. Por otraparte, existe la posibilidad de que cualquier personaconvocada sea excusada discrecional mente por elfuncionario competente del TC si concurre una jus-ta causa que sirva de fundamento a la excusa, o deque se aplace el llamamiento por dicho funcionariocuando exista una causa justificativa del aplaza-mient035

• En todos estos casos, como regla general,la petición de excusa (sea discrecional o basada enel derecho del sujeto convocado como jurado) o deaplazamiento se realiza ante el funcionario compe-tente del TC, quien adopta la decisión correspon-diente, y contra esta decisión cabría interponer re-curso ante el TC, que resuelve tras haber oído lasalegaciones del recurrente36

•

Finalmente ha de señalarse que la Ley de Jura-dos de 1974 (arts. 9B y 10) prevé la posibilidad deque el Juez del TC anule el llamamiento (díschargeof a summons) de un candidato a jurado incapazpara desempeñar la función de jurado "por discapa-cidad física o insuficiente conocimiento del idiomainglés". En estos casos si al funcionario competentese le suscitan dudas sobre la capacidad de la per-sona convocada como jurado, ésta es presentadaante el Juez del TC, a quien incumbe decidir si estácapacitada para el desempeño de la función37

•

35 En septiembre de 1988 el Presidente de la Sala de lo Penaldel Tribunal de Apelación emitió una instrucción conteniendo crite-rios orientativos en relación con las excusas de las personas con-vocadas como jurados (Practice Direction (Jury Service: Excusal)[1988J 1 W.L. R. 1162). En esta instrucción se señalan como posi-bles causas justificadas de excusa discrecional la vinculación delcandidato a jurado con los hechos, las partes o los testigos en elproceso, la excesiva onerosidad o dureza desde el punto de vistapersonal del desempeño de la función de jurado o la objeción deconciencia del candidato. Además se recomienda que las peticio-nes de excusa discrecional sean resueltas con flexibilidad y ampli-tud de miras por los funcionarios competentes. Véase a este res-pecto, Murphy: op. cil. pág. 1349, Y Richardson: op. cil. pág. 403.

En lo que respecta al aplazamiento del llamamiento, éste sólopuede ser concedido en una ocasión y puede basarse en circuns-tancias como los previos compromisos de orden comercial o losplanes de vacaciones del candidato a jurado.

35 El procedimiento está regulado en los artículos 8 y 9 de la Leyde Jurados de 1974 y en los artículos 25 y ss. del ReglamentoProcesal del TC de 1982 (Crown Court Rules 1982). En ciertoscasos excepcionales estas normas prevén que la petición de ex-cusa o aplazamiento pueda ser presentada directamente ante elJuez del TC.

37 En su decisión en el caso Re Osman [1996J 11 Cr App R 126el Presidente del TC en Londres (Recorder of London) señaló queuna persona completamente sorda debería ver anulado su llama-miento como candidato a jurado por discapacidad física, dada lacomplicación práctica que supondría que este jurado siguiese losdebates del juicio oral por medio de un intérprete de signos y laimposibilidad de que el intérprete estuviese presente durante elproceso de deliberación del Jurado a puerta cerrada.

El responsable supremo de la convocatoria o lla-mamiento de los candidatos a jurados es el LordCanciller (Lord ChancellO/), quien ejerce sus fun-ciones por medio de los funcionarios del TC. Nor-malmente la cédula de citación es remitida por co-rreo al candidato, y en ella se requiere al ciudadanopara que se persone unos días determinados enuna de las sedes del TC. Esta concreta sede del TCdebería hallarse a una distancia razonable del do-micilio del candidato, y el período medio durante elque se prolonga el llamamiento es de dos semanas.Los candidatos no perciben remuneración algunapor acudir al llamamiento, pero tienen derecho a lapercepción de dietas por desplazamiento, gastos demanutención y pérdida de ingresos.

Los nombres de las personas convocadas comojurados son elegidos por sorteo a partir del censoelectoral y siempre que se hallen dentro de los lími-tes de edad que marca la ley.Sin embargo, como elcenso electoral no contiene información alguna res-pecto de las diversas circunstancias que determi-nan la incapacidad o incompatibilidad para el des-empeño de la función de jurado, la cédula decitación va acompañada de un aviso explicativo enel que se hacen constar las restricciones a la elegi-bilidad, las causas de incapacidad e incompatibili-dad, la posibilidad de alegar excusas o solicitar unaplazamiento en el desempeño de la función y lassanciones por el incumplimiento de la obligación decomparecencia, con la finalidad de que los candida-tos no aptos para el ejercicio del cargo lo ponganen conocimiento del TC. La no comparecencia alllamamiento del ciudadano que no ha invocado unaexcusa o la comparecencia en condiciones de in-idoneidad por efecto de bebidas alcohólicas o dro-gas tóxicas constituyen un delito que puede sersancionado con multa de hasta 1.0005::38

•

Incumbe también al Lord Canciller la responsabi-lidad de la elaboración de las listas de los candida-tos a jurados que han sido llamados a desempeñarel cargo en las diferentes sedes del TC. En estaslistas se incluye el nombre, apellidos y domicilio delas personas convocadas y se indica igualmente lasfechas concretas del llamamiento y la sede del TCante la que debe comparecer el candidato. Las par-tes en cada uno de los procesos en curso tienenderecho a acceder al contenido de estas listas an-tes del inicio de las sesiones del juicio oral o duran-te éstas, con la finalidad de recabar informaciónsobre los candidatos para hacer valer, en su caso,la recusación de alguno de los posibles jurados.

Como regla general es convocado un número su-perior de candidatos que el de jurados necesariospara los juicios orales previstos durante el períodode tiempo en el que se hace el llamamiento. Noobstante en el caso de un error de cálculo que hagaimposible completar un Jurado con los candidatosincluidos en las listas, el TC puede convocar, sin

38 Se trata de un delito leve que puede ser enjuiciado por el pro-cedimiento rápido e incluso por el propio TC como si se tratase deun supuesto de desacato (criminal contempf) cometido ante eltribunal. Esto supone que si el candidato a jurado no admite suculpabilidad se celebra un juicio oral sin Jurado ante el Juez delTC, quien dicta la correspondiente sentencia tras la práctica de laprueba.

necesidad de cédula escrita, a cualquier personaque se encuentre en el edificio judicial o en las in-mediaciones hasta completar el Jurado. Los nom-bres de las personas convocadas de esta manerason añadidos a las listas para que las partes pue-dan tomar conocimiento de su identidad con vistasa una posible recusación ulterior.

La siguiente fase en el proceso de selección con-duce a la constitución del Jurado (compuesto porun total de doce hombres o mujeres) al que corres-ponde el enjuiciamiento de un caso concreto. Des-pués de que el acusado haya declarado formalmen-te que no reconoce su culpabilidad, el secretario deltribunal convoca a parte de los integrantes de la lis-ta a la sala de audiencias en la que se celebra eljuicio oral. Normalmente se convoca a veinte o máspersonas para hacer posible la constitución de unJurado de doce miembros, tomando en cuenta laposibilidad de que algunos de los candidatos ini-cialmente llamados sean recusados con éxito porlas partes. Este grupo de personas incluidas en lalista de candidatos que es convocado a la sala deaudiencias es denominado el Jurado en espera Uu-ry in waiting), ya partir del mismo el secretario deltribunal selecciona al azar el nombre de doce de losjurados en espera, invitando a los candidatos de-signados a tomar asiento en la tribuna del JuradoUury box). Normalmente la selección de los docecandidatos inicialmente designados se hace extra-yendo al azar doce de las tarjetas con los nombresde los integrantes del Jurado en espera, las cualesobran en poder del secretario del tribunal. Una vezque los doce candidatos han ocupado la tribuna delJurado, el secretario informa al acusado de su de-recho a recusar a los jurados, indicándole que de-berá hacer valer la recusación una vez que hayaoído el nombre de las personas designadas y antesde que éstas presten juramento o promesa. Enton-ces lee en voz alta el nombre de cada uno de losjurados designados invitándole a prestar juramentoo promesa39

• En el caso de que prosperara la recu-sación oportunamente planteada por una de laspartes el candidato afectado es invitado a dejar latribuna del Jurado y sustituido por otro de los jura-dos en espera designado al azar, el cual tambiénpodría ser recusado antes de prestar juramento opromesa.

En lo que respecta a las causas concretas de re-cusación de los candidatos a jurados ha de tenersepresente que el ordenamiento inglés se inclina porun sistema de selección del Jurado que descansaesencialmente en el azar, pero que se ve matizadopor la existencia de algunas reglas puntuales que

39 La fórmula vigente de juramento o promesa aparece reflejadaen una instrucción aprobada por el Presidente de la Sala de loPenal del Tribunal de Apelación en 1984 (Practice Direction (Gri-me: Jury Oath) [1984J 1 W.L.R. 1217) y es como sigue: "Juro porDios Todopoderoso (o declaro y prometo solemne y sinceramen-te) que juzgaré al acusado fielmente y que emitiré un veredicto sincompulsión de acuerdo con las pruebas". En el caso de que eljurado preste juramento sostiene con su mano derecha el corres-pondiente libro sagrado (Nuevo o Antiguo Testamento, Corán,etc.). De acuerdo con el artículo 11.3 de la Ley de Jurados de1974 cada uno de los miembros del Jurado debe prestar juramen-to o promesa de forma separada, por lo que ha sido abrogada lapráctica anterior que aceptaba el juramento conjunto de los docejurados.

97

tratan de evitar que ciertas personas que podríanverse afectadas por algún prejuicio a la hora de en-juiciar los hechos acaben formando parte del Jura-do Popular. En este sentido el sistema vigente enInglaterra y Gales se aparta de los criterios de se-lección seguidos en algunos de los Estados de Nor-teamérica, en los que se trata de asegurar a todacosta que los jurados potenciales carezcan decualquier prejuicio en relación con el caso sometidoa su enjuiciamiento (ya sea respecto de la concretacategoría delictiva objeto de acusación, respecto delas personas acusadas en un proceso penal, o res-pecto del acusado o acusados en el concreto pro-ceso sometido a su decisión), para lo que se atribu-ye a las partes la facultad de interrogarampliamente a los candidatos a jurados, de propo-ner pruebas en relación con las circunstancias per-sonales de cada uno de estos candidatos y de rea-lizar alegaciones sobre su idoneidad para formarparte del Jurad040

• La naturaleza esencialmentealeatoria del proceso de selección de los jurados enInglaterra y Gales se evidencia en el hecho de queel grupo de sujetos no aptos para formar parte deun Jurado Popular (sea por causa de incapacidad,de incompatibilidad o de excusa) es relativamentepequeño, en la designación al azar de las personasllamadas a partir de las listas del censo electoral yen la selección aleatoria de los candidatos a jura-dos a partir de las listas de sujetos preselecciona-dos en cada una de las sedes del TC, y se ha vistoclaramente acentuada a raíz de la abolición de laposibilidad de recusación sin causa (peremptorychal/enge) en el año 1988.

En el sistema procesal inglés la acusación nuncatuvo la posibilidad de hacer valer recusaciones sincausa, pero aún hoy sigue disfrutando de un dere-cho que produce, en la práctica, un efecto similar: elderecho a apartar (stand by) a un jurado potencial.Si la parte acusadora no desea que uno de loscandidatos seleccionados a partir del Jurado en es-pera forme parte del Jurado Popular le basta conexpresar su deseo de apartar a dicho candidato ajurado antes de que éste preste juramento o pro-mesa. Para el ejercicio de este derecho no es ne-cesario que la acusación invoque una causa justifi-cativa, pero si se agota la lista de candidatos comoconsecuencia del elevado número de jurados po-tenciales apartados, el primero dEl los jurados po-tenciales apartados es llamado nuevamente a inte-grar el Jurado y la acusación se ve obligada aoponer la recusación con causa para evitar que elcandidato acabe formando parte del Jurado Popu-lar. Sin embargo, en la práctica es difícil que se deesta situación, dado que las diversas sedes del TCconvocan a un número de candidatos muy superior

.0 Desde la perspectiva de los procesalistas ingleses el sistemaseguido en algunos de los Estados de Norteamérica no resultaplenamente aceptable, ya que el proceso de selección de los ciu-dadanos jurados puede llegar a ser tan dilatado y costoso como elpropio juicio oral. En Inglaterra y Gales el derecho de la defensa arecusar sin causa (peremptory challenge) a los jurados potencia-les fue abolido por el artículo 118.1 de la Ley de Justicia Penal de1988 (Criminal Justice Act 1988) después de un largo proceso dereducción progresiva del número de jurados potenciales que po-dían ser recusados sin causa iniciado en 1925. En relación conlas recusaciones en los sistemas procesales de algunos de losEstados de Norteamérica, véase Thaman: op. cil. págs. 80 a 82.

98

al de jurados necesarios para los juicios orales pre-vistos durante el período de tiempo en el que sehace el llamamiento. Tradicionalmente la facultad dela acusación de apartar a alguno o algunos de losjurados potenciales aparecía como un contrapesode la facultad de recusar sin causa reconocida a ladefensa. Por ello, desde la abolición de la recusa-ción sin causa se ha tendido a limitar la posibilidadde que la parte acusadora haga valer aquella facul-tad, y así ésta se ha visto notablemente reducidatras la aprobación en el año 1989 de una instruc-ción del Fiscal General (Attorney-Genera~ a esterespect041

• De acuerdo con esta instrucción incum-be básicamente al funcionario competente del TC yal Juez de este Tribunal la responsabilidad de ex-cluir del Jurado a los sujetos no aptos. En conse-cuencia, el ejercicio de la facultad de apartar poten-ciales jurados debe quedar limitado a supuestosexcepcionales, como son: a) los procesos relacio-nados con terrorismo o en los que la seguridad na-cional pudiera verse afectada, siempre que el pro-pio Fiscal General haya autorizado personalmentedicho ejercicio; y b) los casos en los que un juradopotencial es manifiestamente no apto para el des-empeño de la función, y la defensa se muestra con-forme con que sea apartado del Jurado.

Tanto la acusación como la defensa están facul-tadas para recusar con causa (chal/enge for cause)la lista completa de candidatos a partir de la cual seconstituirá el Jurado encargado de enjuiciar un casoconcreto (chal/enge to the array) o cada uno de losjurado potenciales seleccionados (chal/enge to thepoI/s). La facultad de recusación respecto de la listacompleta de candidatos era reconocida por el De-recho Común, siempre que se fundase en la cir-cunstancia de que el funcionario encargado de con-vocar a los candidatos a jurados hubiese actuadode forma inapropiada o con parcialidad. Aunque elartículo 12.6 de la Ley de Jurados de 1974 sigueregulando esta facultad de las partes, en la prácticalas recusaciones dirigidas contra la lista completade candidatos son casi desconocidas hoy en día42

•

41 Attorney-Genera/'s Guidelínes on Exercise by the Crown o( itsRight o( Stand-by (1989) 88 Cr App R 123, que puede consultarseen Murphy: op. cil. pág. 2423 ó en Richardson: op. cil. págs. 410 y411. Por otro lado, la doctrina general del Tribunal de Apelación enrelación con la facultad de la acusación de apartar jurados poten-ciales aparece reflejada en su decisión en el caso Mason {1981]OB 881, en la que se resaltó la necesidad de que se hiciese unuso responsable de dicha facultad y se evitase apartar innecesa-riamente a alguno de los candidatos a jurado.

" La casi totalidad de las decisiones jurisprudenciales relativasa la facultad de recusar la lista completa de candidatos data delsiglo XIX. La atribución de la competencia para realizar la convo-catoria de los candidatos a jurados al Lord Canciller (a través delos funcionarios del TC) ha determinado la desaparición casi totalde estos supuestos de recusación. Las decisiones más recientesdel Tribunal de Apelación en relación con esta cuestión se refierena supuestos en los que fue recusada la lista completa de candida-tos como consecuencia del desequilibrio de esta lista desde elpunto de vista racial o étnico. De acuerdo con la doctrina del Tri-bunal de Apelación (recogida en sus decisiones en los casos Bro-derick {1970] Crim LR 155; Danvers {1982] Crim LR 680 Y Ford(1989] OB 868) a falta de pruebas de parcialidad o conducta in-apropiada por parte del funcionario encargado de convocar a loscandidatos a jurados, el desequilibrio de la lista de candidatosdesde el punto de vista racial, o la circunstancia de que esta listano refleje la composición étnica de la comunidad en la que hansido seleccionados los candidatos no es causa suficiente parahacer valer la recusación de la lista. Véase a este respecto,Murphy: op. cil. pág. 1354.

La recusación con causa dirigida contra un juradopotencial puede fundarse en la circunstancia de queéste se vea afectado por una causa de inelegibili-dad, incompatibilidad o incapacidad para el cargo, oen la sospecha fundada de que podría actuar deforma parcial en el enjuiciamiento del cas043

• Entreestos últimos supuestos se incluyen los jurados po-tenciales vinculados por relación laboral, de paren-tesco o similar con las partes, los que tienen un in-terés directo o indirecto en el caso, los que hanexpresado una opinión o deseo en relación con elresultado del juicio oral o han mostrado hostilidadhacia el acusado o la parte acusadora44

•

La decisión sobre la recusación de un jurado poten-cial es adoptada por el Juez del TC encargado delpresidir el juicio oral. La recusación ha de ser plantea-da una vez que el nombre del candidato ha sido selec-cionado del Jurado en espera y antes de que éstepreste juramento o promesa45

• En la práctica se sueleformular la recusación oralmente por la parte medianteel empleo de la expresión "recusado" (challenge) justoantes de que el jurado potencial preste juramento opromesa. La vista para resolver sobre la recusación secelebra normalmente a puerta cerrada y sin la presen-cia de los jurados ya seleccionados. La parte que for-mula la recusación tiene la carga de probar la concu-rrencia de la causa en que se funda ésta, para lo quedebe obtener el convencimiento del Juez del TC basa-do en el estándar probatorio propio del proceso civil(mayor probabilidad o balance of probabilities). Sinembargo, no se permite que la parte que plantea larecusación interrogue directamente al jurado potencialsobre la causa en que se funda ésta si no se ha apor-tado un principio de prueba (prima facie evidence) so-bre la inidoneidad del jurado potencial. Así, a diferenciade lo que sucede en algunos de los Estados de Nor-teamérica, no es posible que las partes planteen concarácter previo preguntas a los jurados potencialescon la finalidad de determinar la posible concurrenciade causas de recusación45

• Es evidente que el sistema

•• La antigua jurisprudencia de los siglos XVIII y XIX clasificabalas causas de recusación en varias categorías arcanas poco utili-zadas ya en la práctica de los tribunales ingleses. Así, se distin-guía entre recusación propter honoris respectum (aplicable a loslores o pares del Parlamento llamados a enjuiciar a un común);propter defectum (basada en la falta de capacidad del jurado po-tencial); propter affectum (fundada en la sospecha de parcialidaddel candidato a jurado) y propter delictum (basada en la notoriaperversidad o maldad del jurado potencial). Véase a este respec-to, Esparza Leiba: op. cit. pág. 69; Richardson: op. cit. págs. 408 Y409.

44 Así, por ejemplo en la decisión en el caso O'Coigley (1798) 26St Tr 1191 se aceptó la recusación dirigida contra un jurado po-tencial que se dirigió en voz alta a los acusados sentados en elbanquillo diciendo "malditos rufianes"; y en el caso Kray (1969) 53Cr App R 412 el Juez del Te anunció que estaba dispuesto aaceptar la recusación de cualquier jurado potencial cuya aparien-cia de imparcialidad pudiese haberse visto comprometida por lalectura de ciertos artículos periodísticos (probablemente inexac-tos) relativos a las supuestas actividades criminales del acusado.Por el contrario, en su decisión en el caso Pennington [1985J 53Cr App R 412 el Tribunal de Apelación admitió implícitamente queun jurado que había continuado en su trabajo durante las huelgasmineras de 1984-5 era apto para desempeñar su cargo en el juiciooral contra un líder minero acusado de haber cometido un delitode daños durante su actividad en un piquete.

,. En su decisión en el caso Morris (1991) Cr App R 102 el Tri-bunal de Apelación señaló expresamente que la recusación concausa está limitada temporalmente hasta el momento en que eljurado potencial presta juramento o promesa y no puede serhecha valer en el curso del juicio oral.

,. La exigencia de un principio de prueba de la concurrencia dela causa de recusación con carácter previo al interrogatorio direc-

restrictivo seguido en Inglaterra y Gales acorta sensi-blemente el proceso de selección del Jurado, pero tie-ne el inconveniente de limitar notablemente en la prác-tica la posibilidad de plantear recusaciones, dado quese incluyen escasos datos identificativos referidos alos candidatos a jurados en listas a partir de las cualesse efectúa la selección47

•

Finalmente ha de señalarse que el Juez del TCencargado de presidir el juicio oral tiene un poderresidual para apartar a un jurado potencial en aque-llos supuestos en los que éste es manifiestamenteno apto para el ejercicio de la función, pero no hasido recusado (o apartado, en su caso) por ningunade las partes. De acuerdo con la jurisprudencia delTribunal de Apelación (en adelante, TA) el Juez en-cargado de presidir el juicio oral viene genérica-mente obligado a evitar "el escándalo y perversiónde la Justicia" que resultaría de la inclusión en elJurado de un candidato manifiestamente no aptopara el ejercicio de la función45

• Sin embargo, el po-der residual del Juez encargado de presidir el juiciooral no se extiende a la posibilidad de alterar la na-turaleza esencialmente aleatoria del proceso de se-lección de los ciudadanos jurados o de influir en lacomposición global del Jurado. De acuerdo con lareiterada jurisprudencia del TA, el Juez del TC ca-rece de atribuciones para apartar a los jurados po-tenciales por razón de su raza o grupo étnico, convistas a obtener un Jurado más equilibrado desdeel punto de vista de su composición racial.

Una vez que el Jurado ha sido seleccionado yhan comenzado las sesiones del juicio oral, el Juezencargado de presidir éste podría apartar hastatres miembros del Jurado y permitir que el juiciocontinuara con los restantes jurados. También es

to del jurado potencial ha venido siendo reiterada por la jurispru-dencia del Tribunal de Apelación (por ejemplo, decisiones en loscasos Dowling (1848) 7 St Tr NS 382; Chandler (No. 2) [1964J 2QB 322; Y Broderick [1970J Crim LR 155), aún cuando en algúncaso concreto (por ejemplo, el ya citado Kray (1969) 53 Cr App R41g¡ se ha aceptado el apartamiento puntual de esta práctica .

'7 Desde el punto de vista teórico sería posible que las partesrealizaran investigaciones sobre las circunstancias personales delos integrantes de las listas para ejercitar de forma más efectivasus derechos a recusar o apartar jurados potenciales. Esta prácti-ca, conocida como "escrutinio del Jurado" (Jury vetting), sin em-bargo, no está al alcance de cualquier acusado, dadas las dificul-tades y el coste económico que conlleva en el caso de listas muynumerosas. De hecho es la Fiscalía la única que se encuentra encondiciones de realizar un escrutinio de las listas de candidatos através de la Policía. En la práctica esta investigación se limita alos posibles antecedentes penales de los candidatos, con vistas ala posible recusación con causa del jurado potencial. En el año1989 el Fiscal General aprobó una instrucción (Attorney-General'sGuidelines on Jury Checks (1989) 88 Cr App R 123) en la que serespalda expresamente la práctica de investigar los posibles ante-cedentes penales de los integrantes de las listas y se limita la po-sibilidad de un escrutinio más amplio a ciertos supuestos tasados,como son: a) los procesos que afectan a la seguridad nacional yque podrían llegar a celebrarse, al menos parcialmente, con ex-clusión de la audiencia pública; y b) los procesos relacionadoscon terrorismo. Respecto de esta cuestión, véase, Sprack: op. cit.págs. 269 Y 270; Murphy: op. cit. págs. 1360, 1361, 2423 Y 2424;Doran: op. cit. págs. 389 y 390; Y Richardson: op. cit. págs. 397 a399 .

•• Decisión en el caso Mansell v The Queen (1857) 8 E&B 54,en la que se mencionan ejemplos concretos en los que cab~ía elejercicio de este poder residual (personas enfermas, bebidas,preocupadas en exceso por la enfermedad de un familiar, etc.). Elcaso más claro en la práctica es el de los jurados potencialesanalfabetos o con limitada capacidad de comprensión escrita, cu-yas limitaciones en relación con la prueba documental que podríallegar a practicarse en el juicio oral son apreciadas en el momentoen que se inicia la lectura del juramento o promesa.

99

posible que en ciertas circunstancias el Juez el TCdisuelva el Jurado entero (discharge the jury), de-jando abierta la posibilidad de un nuevo juicio oralpor un Jurado diverso del inicial. El artículo 16 de laLey de Jurados de 1974 prevé expresamente que,en el caso de fallecimiento o apartamiento por elJuez del TC de uno o más jurados por causa de en-fermedad o por cualquier otra razón, el resto de losmiembros del Jurado puede continuar el juicio oral yemitir un veredicto, siempre que su número no sereduzca por debajo de nueve. Este precepto noconcreta las causas de apartamiento de los miem-bros del Jurado (salvo la derivada de enfermedad),pero de acuerdo con el Derecho Común, el apar-tamiento de un jurado por el Juez del TC sólo esposible si concurre una "necesidad evidente". Laapreciación de ésta queda al arbitrio del propioJuez del TC, y así, por ejemplo, se ha aceptado porel TA el apartamiento de una integrante del JuradoPopular basado en la previa existencia de planes devacaciones que se habrían visto truncados por laprolongación del juicio oral, o en el fallecimiento delcónyuge del jurado durante las sesiones del juiciooral"9. La conducta inapropiada de un jurado puededeterminar igualmente su apartamiento del Juradopor el Juez del TC, siempre que de la misma deriveun riesgo efectivo de prejuicio o parcialidad50

• Ladecisión de disolución del Jurado entero queda limi-tada básicamente a tres supuestos: a) cuando elJurado no alcanza un veredicto con sujeción al ré-gimen de mayorías previsto legalmente; b) cuandose ha practicado de forma inadvertida algún medioprobatorio que resulta inadmisible y es perjudicial alacusado; y c) cuando el comportamiento inapropia-do de uno o más jurados ha provocado un riesgoefectivo de prejuicio o parcialidad y la situación nopuede ser solucionada mediante el apartamiento delos jurados individuales afectados51

•

•• Decisiones en los casos Hambery [1977J OB 924 Y Richard-son [1979J 1 WLR 1316.

50 Por ejemplo, en su decisión en el caso Sawyer (1980) 71 CrApp R 283 el TA consideró correcta la resolución del Juez TC enel sentido de no apartar a tres miembros del Jurado que habíanestado conversando brevemente durante un receso en la cafeteríadel edificio judicial con varios testigos de la acusación. De las de-claraciones de los jurados se desprendía que el tema de conver-sación no había guardado relación con el juicio oral, por lo que seconcluyó que no había existido riesgo efectivo de prejuicio. Estecriterio de exigencia de un riesgo efectivo de parcialidad o prejui-cio ha sido convalidado por la Cl en sus deGisiones en los casosSp'encer [1987J AC 128 y Gough [1993J AC 646.

51 Así, por ejemplo, la revelación de los antecedentes penalesdel acusado fuera de los supuestos tasados en los que es admisi-ble la prueba sobre este hecho puede dar IU9ar a la disolución delJurado por el Juez del TC, en el ejercicio de su poder discrecional.la decisión de disolver el Jurado, depend€!rá, normalmente, delcarácter más o menos explícito de esta revelación, de la conductaprocesal seguida por la defensa del acusado (que ha podidocoadyuvar a la revelación de este dato al plantear su línea de in-terrogatorio a un testigo) o de la posibilidad de minimizar el gradode prejuicio por el propio Juez en sus instrucciones finales al Ju-rado. En su decisión en el caso Weaver [1.968J 1 OB 353 el TAconfirmó la resolución del Juez del TC en el sentido de no disolverel Jurado, pese a que uno de los testigos de la acusación habíarevelado los antecedentes penales del acusado, habida cuenta deque la propia defensa del acusado había provocado las declara-ciones del testigo informando sobre los antecedentes del acusadoy de que el Juez encargado de presidir el juiGio oral dio instruccio-nes a los jurados para que no tuvieran en cuenta las manifesta-ciones del testigo sobre esta cuestión. Por el contrario, en su de-cisión en el caso Boyes [1991J Crim LR 717el propio TA revocó lasentencia condenatoria del TC porque el Juez encargado de pre-sidir el juicio oral había resuelto no disolver el Jurado en un proce-

100

El artículo 18 de la Ley de Jurados de 1974 limitanotablemente las posibilidades de fundar un recur-so contra la sentencia del TC en la circunstancia deque una persona incapaz, incompatible o no aptapara el desempeño de la función de jurado hubieseformado parte del Jurado Popular encargado de en-juiciar los hechos. De acuerdo con este precepto, lasentencia del TC no puede ser revocada por ningu-no de los siguientes motivos: a) incumplimiento delas disposiciones de la propia Ley sobre la convoca-toria o selección aleatoria de los jurados, salvo enaquellos casos en los que la irregularidad fue opor-tunamente denunciada en el momento en que seprodujo o inmediatamente después y no fue corre-gida adecuadamente; b) falta de aptitud del juradopara el ejercicio de la función, conforme a las previ-siones legales; c) error material en el nombre uotros datos reflejados en la lista de candidatos o enla cédula de citación; y d) inidoneidad del jurado pa-ra el desempeño del cargo. Sin embargo, el artículo18 de la Ley de Jurados de 1974 permite que el re-curso se funde en la circunstancia de que una per-sona no designada hubiese desempeñado el cargosuplantando la identidad del jurado seleccionado.En este mismo sentido, el TA ha venido adoptandouna posición claramente restrictiva sobre la posibili-dad de que prosperen los recursos basados en lacomposición del Jurado. Así, el descubrimientodespués de finalizado el juicio oral de datos que lle-van a sospechar fundadamente de la posible par-cialidad de uno de los integrantes del Jurado Popu-lar es insuficiente para fundar la revocación de lasentencia del TC, salvo que el recurrente pruebecumplidamente que el jurado tomó la decisión decondenar al acusado antes de la celebración deljuicio oral y con independencia de las pruebas prac-ticadas en éste, y tampoco puede basarse el recur-so en la constatación de la concurrencia de causasde incapacidad, incompatibilidad o ineptitud en eljurado, si no se hizo valer tempestivamente la recu-sación contra éste52

•

so por violación en el que, una vez finalizadas las instrucciones alJurado, la madre de la denunciante se dirigió al tribunal desde latribuna del público gritando: "¿Cuándo se va a decir algo sobre lasotras cinco chicas a las que ha violado?".

52 Véanse, por ejemplo, las decisiones del TA en los casos Boxand Box [1964J 1 OB 430; Pennington [1985J 53 Cr App R 412;Raviraj (1987) 85 Cr App R 93; Y Chapman (1976) 63 CR App R75.

APUNTES*

• Guerra-crimen y tortura: lo más coherente

"No me importa lo que diga el derecho interna-cional; alguien va a enterarse de lo que es bueno."

George Bush

Nadie podrá afirmar que el fino estadista que esPotus (acrónimo con el que sus colaboradoresmás inmediatos designan al President of The Uni-ted States) no lo había advertido. Y tampoco podrádecirse que entre su discurso y sus prácticas exis-tan inconsecuencias. ¿Por qué debería tener re-milgos con el derecho internacional, incluido elhumanitario, quien llegó a la Casa Blanca y al vér-tice del imperio poniéndose por montera el dere-cho interno? Además, siempre supo lo que quería.Ya, ignorando que le grababan, había dicho en ju-nio de 2001 al primer ministro sueco: "Fue asom-broso que ganara. Me enfrentaba a la paz ...". Portanto, cualquier cosa menos ignorancia e improvi-sación.

Es por lo que no resulta creíble la afirmación deque las torturas eran ajenas a "la hoja de ruta".Pues ¿qué es lo de Guantánamo? Y ¿cuál el carizético y jurídico de lo que USA alienta y sostiene enIsrael?

La cosa no es nueva, aunque tenga nuevos ymás marcados perfiles. En ella hay regularidadesque permiten hablar de sólo un capítulo más de lamisma historia, escrito en buena parte, para novariar, con idéntico fluido orgánico que en ocasio-nes precedentes, aportado, como siempre, porotros. El mismo fluido que mana desde hace casidos siglos de Las venas abiertas de América Lati-na. El que, como ha denunciado Chomsky con efi-cacia, riega desde antiguo las aventuras transfron-terizas y ultramarinas de la bandera de las barrasy estrellas, hasta configurar un dramático mapa,en el que la famosa bota -Vietnam, Chile, Nica-ragua, Afganistan, Irak ...- tiñe siempre lo que pi-sa del mismo rojo intenso, inconfundible.

Por eso, no puede dejar de sorprender la sorpresade tanto biempensante ante la constancia de la tortu-ra. Una actitud en perfecta simetría con la de quie-nes, desde la gestión política o militar de esta guerraconstitutivamente sucia, pretenden lavarse la caracon un "no sabía" o mediante una drástica respuestalegal a esos soldaditos/soldaditas infantiloides y estu-pidizados, exponentes de una sensibilidad que pare-ce construida a partir de los valores que destila Elli-bro bobo de Bush. Los mismos que sobrevolaron lafamosa conversación con foto, a cuatro patas sobrela mesa (dos por cabeza), entre el primero y el terce-ro de Las Azores.

* Esta sección está a cargo de P. Andrés Ibáñez, J. Fernán-dez Entralgo y A. Jorge Barreiro.

Si no fuera una tragedia dentro de la tragedia,sería para morirse de risa. La Casa Blanca en laluna. La CIA & cia.:"A mi que no me miren, que nosé nada", Los militarones del Pentágono, en la altaestrategia, o sea "en las nubes". Y, claro, conse-cuencia de semejante distribución de competen-cias, "la casa por barrer". Resulta que a los bravosmuchachos y muchachas parachutados y dejadosa su suerte en Mesopotamia y sus aledaños nadieles había leído antes las Convenciones de Gine-bra. Al parecer, algo necesario en los EstadosUnidos para que un ciudadano sepa que no sedebe cometer atrocidades con las personas. Aun-que quizá es que no conocen bien el referente detan hermética categoría clasificatoria.

Pero sucede que son esos chicos los únicosque, después de todo, podrían tener razón. ¿Noestaban, realmente, luchando contra el mal?¿Cuándo han existido límites en esa clase de gue-rra escatológica? Y ¿por qué si son legítimas lasmasacres de escala no habría de serio la adminis-tración del sufrimiento al detall?

Mas no acaba aquí el tenebroso interés delasunto. Ahora se sabe que una parte de la res-ponsabilidad directa de tales ominosas accionescorresponde a sujetos que ya se habían lucido enEstados Unidos con otras similares, lo que no im-pidió que fueran reclutados para contribuir a la di-fusión y realización de la buena nueva de Bush enIrak. Y no sólo. Se sabe también algo que es muypropio del diseño neoliberal: en esos ínterrogato-ríos estremecedores ahora conocidos, tuvieron unpapel de relieve empleados de empresas privadas,contratados para desempeñar funciones de su-puesta policía de investigación, que sería la de-nominación oficial de ese trabajo de filigrana.

• Monseñor y el Estado de derecho

Martínez Camino, portavoz de la ConferenciaEpiscopal, ha tenido palabras muy duras contra elpropósito gubernamental de introducir reformas enla Ley de Reproducción Asistida en materia declonación de embriones con fines terapéuticos.También se ha despachado a gusto sobre el de-signio de ampliar la despenalización del aborto yde extender el tratamiento jurídico del matrimonioa las uniones de homosexuales.

Hasta aquí, nada nuevo. Pero a esas tópicasconsideraciones sobre el derecho a la vida y elsentido del vínculo, y a la amenazas con movilizara los católicos frente tales propuestas, MartínezCamino añadió una curiosa e inédita expresión depreocupación por las negativas consecuencias detales proyectos para "la legitimidad del Estado dederecho".

Es forzoso hablar de novedad, porque a lo que

101

parece el Estado de derecho podría haber sidobautizado. A pesar de que todos sus antecedentes-de la Ilustración y la Enciclopedia al primerconstitucionalismo-- fueron condenados al infier-no. A pesar de que hubo tiempo -Ripalda dixit-que el liberalismo fue pecado (el feudalismo no) yde que, incluso, estuvo prohibido leer los periódi-cos de tan oscura filiación (salvo las cotizacionesde bolsa, naturalmente). A pesar de que, en gene-ral, las formas estatales más oprobiosas contaronsiempre con sus monseñores orgánicos, que nodieron la impresión de padecer gran cosa en se-mejantes contextos, ni siquiera por razones de le-gitimidad ...

Pero lo cierto es que, a pesar de éstos y otros pe-sares, ahora resulta que la legitimidad del Estado dederecho pone en riesgo el frágil sueño episcopal.

Ocurre, sin embargo, que monseñor tiene unproblema con el Estado de derecho. Y es que sabepoco de él. O quizá no sabe lo que no le interesa.Pues, de otro modo, debería constar le que una delas principales señas de identidad de esta formapolítica es precisamente la separación entre dere-cho y moral. Condición de posibilidad del clima detolerancia necesario para una convivencia de cali-dad entre quienes, diferenciándose por sus ads-cripciones religiosas, políticas y de otra índole,han aprendido a reconocerse y respetarse comopersonas.

El acceso a ese clima estuvo históricamente ro-deado de muchísimas dificultades, pues exigió, entreotras cosas, un laborioso proceso de secularización.Cuando, precisamente, fue la espada -alentada,adivinen Ustedes por quién- una de las cosas a se-cularizar, y la que ofreció mayor resistencia.

Ahora bien, lo cierto es que el Estado de dere-cho se nutre culturalmente de aquella esencial di-ferenciación de planos, que confina en el ámbitode la conciencia individual y de lo privado determi-nadas convicciones. Convicciones respetabilísi-mas. Pero eso sí: justo hasta el momento en quealguien trata de filtrarlas de contrabando en elacervo de principios por los que se rige la convi-vencia colectiva en la sociedad pluralista.

y esto es lo que ocurre cuando se oculta delibe-radamente, como hace monseñor, que las catego-rías "embrión", "vínculo matrimonial", "vida huma-na" y otras del género no son simple denotaciónneutral de datos naturales y tampoco conceptosjurídicos sin más, sino maneras específicamentereligiosas de calificar determinadas realidades.Expresiones de una particular concepción delmundo y de la vida que tiene una fe, también par-ticular, como presupuesto. Y que, justamente poresto, no podrían imponerse en un marco de Esta-do de derecho, sin que éste dejara de ser tal. Algoque, como es obvio, monseñor no pretende.

• Contrarreforma y huelga en la magistraturaitaliana

A Berlusconi podrá escatimársele cualquier otrahabilidad, pero no la de alimentar toda clase de

102

huelgas con su gestión. Médicos, enseñantes, fun-cionarios públicos, ferroviarios, metalúrgicos, pes-cadores, controladores de vuelos, magistrados ... ,constituyen una lista -no exhaustiva- de profe-sionales que han tenido que hacer uso de esemedio de protesta frente a actuaciones guberna-mentales.

Se da, además, la particularidad de que loscomponentes de la magistratura han ido a la huel-ga por segunda vez en menos de dos años, algociertamente nada común. Es también significativoque, en expresión de un periodista: "ocho togas decada diez se quedaron en el armario". Incluso enla Casación, a pesar de que las reformas del go-bierno -obsesionado por recuperar ese espléndi-do instrumento de manipulación y control de losjueces que es la vieja concepción de la carrera-se darían en beneficio de sus componentes. Y, enfin, constituye un dato a retener el de que la opo-sición a las reformas en curso haya suscitado unconsenso universal en el terreno asociativo, comolo demuestra la posición institucional al respectode la Asociación Nacional de Magistrados, queagrupa a todos los movimientos del sector.

La Constitución italiana de 1947 representó unverdadero hito al dotar a la administración de justi-cia de la articulación más idónea para asegurar laindependencia judicial, como garantía de imparcia-lidad y de exclusiva sumisión a la ley. Así, dispusola organización de la magistratura como orden au-tónomo e independiente de todo otro poder; le do-tó de un órgano de gobierno ad hoc de composi-ción mixta; atribuyó a los jueces la condición deelectores y componentes (en la proporción de 2/3)del mismo; estableció el sistema de concurso co-mo forma de acceso, para asegurar la máxima ob-jetividad en la selección; confirió a los componen-tes del ministerio público el status de magistrados,a fin de hacerlos tan independientes como éstos;y, en fin, dispuso que los integrantes de la magis-tratura, concebida en este amplio sentido, se dis-tinguirían entre sí únicamente por la diversidad desus funciones.

Entre las medidas previstas en el proyecto dele-gación legislativa que han motivado el disenso seincluyen las siguientes:

- La previsión de un test de idoneidad psico-actitudinal, sobre cuyo contenido no se avanzaningún criterio, lo que, ya que esa denominaciónno remite a un concepto unívoco, y que tampocose aporta indicación alguna relativa al tratamientode tal clase de pruebas, implica el otorgamiento algobierno de un cheque en blanco en materia tandelicada.

- El retorno al sistema de concurso por títulosy de examen para la progresión en la carrera. Pre-cisamente cuando fue una rica experiencia de lasnefastas consecuencias del carrerismo lo que llevóa la eliminación de tales métodos. Y es que, enefecto, una cosa es asimilar temas y escribir artí-culos con fines curriculares y otra bien distintaejercer la jurisdicción de forma profesionalmentesatisfactoria, que es lo que, en todo caso, tendríaque valorarse. De este modo, aparte de introducir

un criterio de distinción que no es el más adecua-do en una perspectiva de mejoramiento de lasprestaciones jurisdiccionales, se abriría de nuevola puerta al uso de criterios ampliamente discre-cionales de preferencia y selección.

- El condicionamiento del acceso al ejerciciode cargos directivos al previo desempeño de fun-ciones de apelación y casación. Así, se vuelve a lapeligrosa asociación de implicaciones jerárquicasal sistema de instancias y recursos. Se olvida quela aptitud para ejercer tareas gubernativas nadatiene que ver con la idoneidad para el ejercicio es-pecífico de otras de carácter exclusivamente juris-diccional como las aludidas. Se sugiere que lasfunciones de instancia carecerían de relieve profe-sional, y, consecuentemente, se estimula a losjueces a abandonar su ejercicio en busca de pro-moción y reconocimiento.

- La expropiación al Consejo Superior de laMagistratura de parte de sus atribuciones, me-diante la previsión de comisiones extrañas al mis-mo, para resolver concursos. Así, se eludiría elimperativo constitucional de que las decisiones enmateria de nombramientos, promociones y trasla-dos corresponde a ese órgano.

- La creación de una escuela judicial totalmen-te separada del Consejo Superior de la Magistra-tura, cuya intervención en la misma se vería redu-cida a la designación de dos se los sietecomponentes de su comité directivo y a la realiza-ción de propuestas no vinculantes en materia deprogramación didáctica, en el mismo plano queotros organismos .

- La separación de jueces y componentes delministerio público, en contra del dictado constitu-cional, que los considera integrantes de un mismoy único orden independiente de cualquier otro po-der; electores y elegibles en la composición delConsejo Superior de la Magistratura y sujetos aéste en todo lo relativo a su estatuto. No es difícilver en esta previsión un primer paso hacia la limi-tación de la independencia del fiscal, que ha de-mostrado ser esencial garantía de independenciae imparcialidad en el ejercicio de la acción penal.

- La reforma del régimen disciplinario, median-te la introducción de nuevos tipos de ilícito particu-larmente ambiguos en su formulación y suscepti-bles de uso en clave de control ideológico. Así, losque sancionan: "la persecución de fines diversosde los de la justicia", la realización de declaracio-nes y la concesión de entrevistas "con violación delos criterios de equilibrio y mesura", la implicaciónen actividades que puedan "condicionar el ejerciciode las funciones y, de cualquier forma, empañarsu imagen". Previsiones éstas a las que se une laasignación de inéditas atribuciones en la materiaal ministro de Justicia, que podría dar órdenes alfiscal, sustituirlo o controlarlo en el ejercicio de susfunciones en un determinado expediente, como sifuese titular de un interés diferente del represen-tado por éste en su función de defensa de la lega-lidad.

Lo perseguido por la actual mayoría de gobiernoen Italia, a través de éstas y otras muchas signifi-

cativas reformas es, sin duda, una drástica reduc-ción de la independencia que ha distinguido a lamagistratura de ese país, patente en la capacidadde la misma para hacer frente a fenómenos comoel terrorismo, la criminalidad mafiosa y la delin-cuencia sujetos de poder, como el propio Berlus-coni, peculiar legislador desde el banquillo.

Tan sospechosos reformadores se han preocu-pado en dar a sus innovaciones un sesgo jerárqui-co, recuperando para la alta magistratura funcio-nes no estrictamente jurisdiccionales hoyatribuidas al Consejo, con objeto de obtener suconsenso y con el fin de sentar las bases parahacer de ella, come prima, un eficaz instrumentode gobierno.

Pues bien, interesa subrayar que, precisamente,la Junta de la Sección de Casación de la Asocia-ción Nacional de Magistrados, por unanimidad, haexpresado su más cerrada oposición al proyectode la mayoría, haciendo de este modo oídos sor-dos a los obscenos "cantos de sirena" del Cavalie-re.

• Actualidad de Sem Tob

En la segunda mitad del siglo XIV, durante elreinado de Pedro I de Castilla, un judío de Carrión,Sem Tob, publicó un extenso poema sapiencial ti-tulado ..Proverbios morales'.

En él se incluyen unos versos, muy conocidos:

..... Por nasc;er en espinonon valla rosa, c;ierto,menos, nin el buen vinopor salir del sarmiento;non val el ac;or menospor nasc;er de vil nío,nin los enxemplos buenospor los dezir judío .... ".

Según los estudiosos, el autor pretendía congra-ciarse con un público mayoritariamente cristiano.

Hoy, sin embargo, la reflexión adquiere una in-esperada actualidad.

Basta, en efecto, leer y escuchar las enconadaspolémicas que suscitan un puñado de temas quepreocupan sobremanera a la sociedad española(o, si se prefiere, en jerga políticamente correcta, alas gentes que habitan el territorio del Estado Es-pañol) para advertir que los insultos y las descalifi-caciones personales han sustituido al idealhabermasiano de discurso exento de dominación,en el que se imponen las tesis por su valor objeti-vamente persuasivo, que no por la mayor o menorautoridad o popularidad de sus respectivos valedo-res.

Se olvida la advertencia machadiana de ser ver-dad la verdad, la diga Agamenón o su porquero,un católico a machamartillo o un estalinista visce-ral.

Parafraseando unas cáusticas palabras de Art-hur Schopenhauer, escritas en sus "Aforismos',sobre la moda de los juegos de cartas, las perso-

103

nas que no son capaces de intercambiar razones,intercambian insultos.

y se quedan tan anchos.

• Geografía judicial surrealista

A primeros de junio de este año, María Luisadenunció en la Comisaría de Getafe que, sobre lastrece horas del día veintinueve de mayo anterior,cuando se encontraba "en el Paseo de la Playa deLa Concha de San Sebastián (Madrid)", alguien lesustrajo, al descuido, el bolso que llevaba con todosu contenido

En la misma denuncia, añadió que había recibi-do una llamada telefónica de la Policía Local deSan Sebastián, comunicándole que habían encon-trado el bolso y parte de los efectos, todo lo cual lefue remitido por correo.

Poco después, la denunciante compareció de nue-vo en la Comisaría para añadir datos sobre la sus-tracción ocurrida "en San Sebastián (GuipÚzcoa)".

Recibido el atestado en el Juzgado de Instruc-ción y leído con prisas, se dictó auto en el que serazonaba que, desprendiéndose de aquél que los

104

hechos tuvieron lugar dentro del territorio pertene-ciente al Partido Judicial de San Sebastián de losReyes, procedía la inhibición en favor del Juzgadode Instrucción Decano de los de esta localidad.

Equivocarse es humano; aunque incluso un lec-tor poco avispado y muy apurado debía habercomprendido que era realmente extraño que enSan Sebastián de los Reyes hubiese un Paseo dela Playa de La Concha (¡hay tanta imaginación enel callejero oo.!), pasando por alto la posterior co-rrección de la posible ambigOedad de la expresióninicial.

Lo que bordea el surrealismo geográfico judiciales que el Ministerio Fiscal, en lugar de intentarprudentemente (el tiempo es oro) la corrección delerror interponiendo el correspondiente recurso dereforma, hubiese interpuesto directamente el deapelación.

Cabe suponer que la Audiencia Provincial hayadeshecho prontamente el entuerto, devolviendo aSan Sebastián de los Reyes su condición de Ayun-tamiento del interior, muy del interior, de la Penín-sula.

¡País!