ÍNDICE.

I. LOS TÉRMINOS DEL DEBATE. ...................................................................... 3 1) IDENTIDAD Y RELACIÓN. ............................................................................ 3 2) CONCEPTO DE DERECHO. .......................................................................... 5 3) CONCEPTO DE MORAL. .............................................................................. 6 4) CONCEPTO DE RELACIÓN NECESARIA O CONCEPTUAL. ............................ 7

II. CONEXIÓN BASADA EN UNA PRUEBA INDICIARIA. ............................ 10

III. CONEXIÓN BASADA EN UNA PRUEBA DIRECTA. ................................. 13 1) MORALIDAD DEL CONTENIDO. ................................................................. 13

a) Tesis total.................................................................................................. 13 b) Tesis parcial. ............................................................................................ 14

2) MORALIDAD DE LA FORMA. ...................................................................... 16 a) MID como condición de existencia. ....................................................... 17 b) MID como condición de justicia. ........................................................... 19

IV. LAS TESIS DE FULLER.................................................................................. 21 1) TESIS DE LA EFICACIA. .............................................................................. 22 2) TESIS DEL CONDICIONAMIENTO. .............................................................. 23 3) TESIS DE LA AUTOMORALIDAD. ................................................................ 24

a) Límite al Poder........................................................................................ 26 b) Justicia formal. ....................................................................................... 28 c) Certeza. .................................................................................................... 30 d) Autonomía. .............................................................................................. 32

V. CONEXION NECESARIA Y OBEDIENCIA AL DERECHO ...................... 36

BIBLIOGRAFÍA CITADA. ........................................................................................ 39

La pretensión de que hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral tiene muchas variantes de importancia, no todas

ellas conspicuas por su claridad. Hay muchas interpretaciones posibles de los términos claves "necesaria" y "moral" y ellas no

siempre han sido distinguidas y consideradas separadamente por los partidarios o por los críticos.

H.L.A. Hart, El Concepto de Derecho, p. 194 (Cap. VIII)

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I. LOS TÉRMINOS DEL DEBATE.

1) Identidad y relación.

Si "Derecho" y "Moral" designasen una misma realidad (fuesen lo mismo), estarían de más no sólo miles de páginas escritas por los defensores de la tesis de la "separación" entre ambos conceptos, sino también las miles de quienes aseveran que aquéllos están "relacionados" de algún modo. Esta aserción aparentemente obvia, que "Derecho" y "Moral" no son expresiones sinónimas, resulta oscurecida en los planteamientos de muchos autores, que abordan la cuestión objeto de este trabajo como la de la "distinción" (o la "confusión") entre Derecho y Moral1. Tanto si se considera a ambos conceptos como hermanos que no se conocen entre sí, que tienen una relación más o menos estrecha en función del día o que son siameses, compartiendo hígado, riñones, extremidades e incluso corazón, se trata de hipótesis que, todas ellas, descansan en el presupuesto de que son dos los "entes" en cuestión, no uno, pues sólo así cabe hablar de relacionar o compartir2.

Que el designatum de "Derecho" (según se define más abajo) no equivale al de "Moral" es algo que seguramente no negaría ni el iusnaturalista ontológico "más rabioso"3. De ello parece seguirse que todo autor que dice apoyar la tesis de la distinción entre Derecho y Moral se refiere en realidad a algo más profundo: a saber, que "el Derecho que es no coincide (necesariamente) con el que debe ser" (Bentham). Subyace a ello la idea de que "lo que el Derecho debe ser" es sólo una parte de la Moral: aquella que, por su naturaleza, es (moralmente) susceptible de ser reforzada por el Derecho4.

La trivialidad de la distinción entre Derecho y Moral en el primer nivel (casi lingüístico) debe echar luz sobre la trascendencia de la distinción (o identidad) en el 1 Hart (HART 1958) se refiere al "utilitarian or 'positivist' insistence that law and morality are distinct" (p. 81; la cursiva es mía, en adelante, salvo indicación en contrario). Cf. también SQUELLA 1995, pp. 18-19 y 22. Se advierte, en la mayoría de los casos, que se trata de una mera imprecisión terminológica. 2 De este modo hallan explicación las enumeraciones, tan frecuentes en la filosofía jurídica, de los criterios distintivos del Derecho frente a la Moral (e.g., HART 1961, pp. 215-223; KELSEN 1960, pp. 71-75). Ciertos autores marcan explícitamente el tránsito de la "distinción" (como condición previa) a la "conexión": "Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relación entre ambos" (KELSEN 1960, p. 76). En idéntico sentido, escribe E. Díaz: "frente a la tesis de la mayor o menos confusión entre moral y Derecho (...), la actitud a la que aquí se llega está centrada en la idea de la diferenciación clara, pero, a la vez, de la conexión básica" (citado por FERNANDEZ 1984, p. 48). Acaso el término más apropiado sea "intersección", que el que Hart utilizó en 1958 (HART 1958). 3 Expresión que Bulygin refiere al positivismo, en un contexto que posteriormente mencionaré (BULYGIN 1998a , p. 221). 4 Es como Hart, en su cap. VIII, concibe la "justicia" (HART 1961, pp. 195 y ss.). Cf. también Kelsen: "se parte de una definición del derecho que determina éste como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia" (KELSEN 1960, p. 76). La mayor o menor "esfera" que esta "justicia" ocupe en el círculo de la "Moral" es la que vertebra el tradicional debate acerca de la legalización de la Moral (me refiero a él infra como "relación contingente; crítica moral al Derecho").

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segundo nivel. El Derecho que es y el que debe ser pueden coincidir plenamente aunque Derecho y Moral sean cosas distintas (o precisamente por ello). De hecho, es esta la postura que adoptan positivistas ideológicos e iusnaturalistas ontológicos.

Cabe realizar una tercera distinción. Tanto partidarios como detractores de la identidad entre el ser y el deber ser del Derecho pueden identificar a éste por su forma o bien por su contenido material (entendido como justicia)5. Para algunos, el elemento común a todo lo "jurídico" es su forma (en sentido amplio): son aquellos autores (la mayoría, por cierto) que adoptan, en mi opinión, lo que Bobbio llama el "positivismo como método" o approach positivista6. Para otros, sólo es Derecho aquello que cumple con determinadas exigencias materiales, pudiéndose equiparar las normas que caen fuera de estos requisitos pero que son aplicadas en una sociedad a la circulación de billetes de banco falsos7. Como se ve, esta última distinción (qué caracteriza al Derecho) está en un mismo plano lógico que la anterior (ser v. deber ser): nada impide identificar al Derecho por su forma y al mismo tiempo mantener la coincidencia entre el ser y el deber ser (entendido como Derecho moralmente valioso) de modo total (positivismo ideológico), o

5 Si bien es teóricamente posible identificar al Derecho por su contenido y predicar al tiempo una distinción entre lo que el Derecho es y lo que debe ser, no conozco ninguna postura filosófica que así lo mantenga. El iusnaturalismo ontológico, la única corriente de que tengo noticia que identifica el Derecho (de forma total o parcial) por su contenido, lo hace sobre la base de la coincidencia (plena o parcial) del Derecho que es con el que debe ser - o, mejor dicho, del Derecho que debe ser con el que es. Téngase en cuenta que aquí se parte de una noción de contenido como "Derecho en sentido material", limitado a lo que vendrían a ser las normas primarias hartianas. En consecuencia, entenderé por "forma" del Derecho todos los elementos estructurales o procedimentales que convierten a un sistema de normas en jurídico (admitiendo que tales elementos inspirarán también el contenido de muchas normas, que podemos equiparar a las "reglas secundarias" de Hart). Ver asimismo el tercer epígrafe del primer ensayo ("Formalismo jurídico") de Bobbio (BOBBIO 1965), dedicado al "derecho como forma y la teoría formal del derecho", en el que éste se presenta "como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable)" (p. 18), cuya tarea consiste, según una la interpretación de Kant que realiza Bobbio, "no (...) en establecer qué es lo que los individuos deben hacer en sus relaciones recíprocas, sino cómo deben hacerlo" (p. 19; cursiva del autor). Es claro que la forma así entendida engloba un determinado contenido, aunque de carácter instrumental respecto del que llamo "material". 6 Bobbio distingue a lo largo de dos de sus ensayos contenidos en BOBBIO 1965 entre tres "aspectos" o formas de positivismo jurídico: positivismo como método (approach), positivismo como teoría y positivismo como ideología. Si bien atribuye a la primera forma de positivismo la característica de distinguir "entre el derecho que es y el derecho que debe ser" (p. 41, idea que se repite en pp. 46, 49 y 76), entiendo que la fórmula "identificación del derecho por la forma y no por el contenido material" (la que vengo llamando tercera distinción) es más clarificadora de aquello que Bobbio quiere decir. Se trata de un "punto de vista empírico" o científico, en el que coinciden positivistas y realistas (p. 59), que adopta "como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos verificables (vg.: que emane de ciertos órganos mediante cierto procedimiento, o que sea efectivamente obedecida durante un lapso determinado por cierto grupo de personas)" (p. 42). Es aquí donde creo correcto encuadrar la célebre frase de Austin, "The existence of law is one thing; its merit or demerit is another", que representa el inicio de uno de los "caminos de la teoría del derecho del siglo XX: la descripción científica de la identidad del derecho en términos empíricos" (LAPORTA 1993, p. 19) y que se extiende hasta nuestros días (cf. ibídem, pp. 19-43). 7 Cf. LYONS 1989, p. 72.

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bien parcial (por ejemplo, "moral interna del Derecho")8. La primera distinción, sin embargo, es previa a ambas y puede considerarse resuelta.

2) Concepto de Derecho.

A los efectos de nuestro análisis no vamos a presuponer una toma de posición respecto de la segunda distinción (si coinciden ser y deber ser en el ámbito jurídico), puesto que se trata de la cuestión a dilucidar en él. Sin embargo, sí adoptaremos una postura en relación a la tercera distinción. Ello nos ha de llevar a manejar un concepto de Derecho que responde al approach positivista. En lo que sigue, entenderemos por Derecho aquel

"conjunto de reglas que en una sociedad determinada son efectivamente obedecidas y aplicadas", e identificables "mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripción fáctica, mediante los cuales se lo crea y aplica" (BOBBIO 1965, pp. 60 y 84).

La razón de la restricción a una de las alternativas de la que venimos denominando tercera distinción es doble. En primer lugar, se debe a la generalización entre los autores contemporáneos más relevantes de la caracterización del Derecho (al menos en parte) por su estructura externa. Se trata de un concepto de Derecho, en cierto sentido, "mínimo" (sería común denominador a toda formulación del positivismo jurídico, y del iusnaturalismo deontológico9). Recoge los rasgos básicos que destacan la mayoría de autores que adoptan el "método positivista", pero es lo suficientemente amplio como para no prejuzgar la existencia o no de una relación (incluso conceptual) entre Derecho y Moral, esto es, de una coincidencia entre el Derecho que es y el que debe ser. Partiendo de una definición de Derecho similar se ha buscado, como veremos, establecer una vinculación entre ambas realidades, añadiendo, eso sí, a aquel concepto algún elemento material (la necesaria realización de la justicia, un contenido mínimo), o individualizando un aspecto estructural del mismo (moral interna del Derecho)10. En segundo lugar, la

8 Entendemos aquí por "Derecho que debe ser" aquel que integra una parte de la Moral (vide supra), esto es, el Derecho moralmente ideal o el Derecho que tiene valor moral intrínseco. Sin embargo, no debe olvidarse que la coincidencia entre el ser y el deber ser puede producirse, además de necesaria o contingentemente, de modo total o de modo parcial, de manera que sólo de algún elemento del Derecho quepa predicar ese valor moral intrínseco. 9 O, en palabras de Bobbio, "ideología iusnaturalista moderada", BOBBIO 1965, p. 79. 10 Según Hart, quienes afirman "que entre el derecho y la moral hay una conexión en algún sentido 'necesaria' (...) podrían conceder (...) que la unión de reglas primarias y secundarias es en realidad un punto de partida (...) importante para la compresión del derecho (...). Su argumento sería, sin embargo, que eso no basta" (HART 1961, cap. VIII, Justicia y moral, pp. 193-194).

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razón apunta a la esterilidad de la empresa intelectual consistente en plantearse cómo relaciona Derecho y Moral un sujeto para quien "sólo es jurídico lo justo"11.

3) Concepto de Moral.

Esbozado el concepto de Derecho, falta precisar qué entenderemos por Moral antes de adentrarnos en las relaciones entre ambos12. Tradicionalmente se viene distinguiendo entre Moral individual, Moral positiva (o vigente, o social) y Moral crítica (o ideal)13. Para mantener esta diferenciación es necesario asumir la existencia de algún tipo de verdad moral absoluta (que coincidirá con la crítica) distinta de la mayoritaria14.

Es claro que si se trata de vincular alguna Moral con el fenómeno jurídico, caracterizado por la generalidad de sus postulados (un criterio aplica a más de una persona), debe descartarse de antemano que la Moral en cuestión sea la individual (entendida ésta como esencialmente relativa). La posibilidad de mantener la relación entre Moral y Derecho sobre la base de la positivación de la Moral social ha sido, por contra, utilizada con frecuencia. Así, mientras algunos autores han hablado (en estos términos) de relación contingente (e.g. Hart, Nino), otros han dado por sentado que es éste un supuesto de conexión necesaria. Bulygin, en el marco de un debate sobre la existencia de una conexión necesaria derivada de la doctrina del "punto de vista interno" de Hart, desvirtúa la relevancia del susodicho argumento en la controversia: "[es] una verdad totalmente trivial (...) que todos los órdenes jurídicos son expresiones de ciertos

11 Se trata del iusnaturalismo ontológico que, aunque no con ese nombre, es sintetizado por Bobbio en la siguiente tesis: "La ley (positiva) es válida sólo si es justa (reducción de la validez a la justicia)" (BOBBIO 1965, p.15). En otras palabras, no es jurídica (válida) aquella ley cuyo contenido (material) no reproduce el Derecho que debe ser. Radbruch, en su artículo "Arbitrariedad legal y Derecho supralegal" (RADBRUCH 1946), claramente identifica validez y obligatoriedad (moral), y es este error el que, en opinión de Hart, obliga al autor alemán, antes positivista, a dar el salto al iusnaturalismo más radical: dado que toda norma válida debe obedecerse, para fundamentar la no vinculatoriedad de una norma injusta sólo cabe negarle la validez (cf. HART 1958, p. 75). La escasa literatura (contemporánea) relativa a esta corriente impide dilucidar con claridad si esta vertiente negativa de la reducción de la validez a la justicia (una norma injusta no es válida) permite añadir una vertiente positiva según la cual, por hipótesis, todo principio de justicia sería jurídico (pese a no estar promulgado). Los autores se refieren siempre, hasta donde lo he podido determinar, a la vertiente negativa. Debe advertirse, finalmente, del frecuente uso incorrecto de esta doctrina, que en ciertos casos se considera que agota toda relación entre Derecho y Moral. Escribe Lyons a modo de introducción al debate que nos ocupa: "La idea de que el derecho y la moral están relacionados de un modo esencial queda expresada en la frase 'una ley injusta no es una ley'" (LYONS 1989, p. 72; aunque con ello, literalmente, excluye a priori casi todas las líneas de argumentación, más adelante el autor sitúa la problemática correctamente). 12 Fuller inicia su libro precisamente lamentando la falta de atención que se ha dado a este concepto frente al de "Derecho" (FULLER 1969, p. 3). 13 Sobre la contraposición entre las dos últimas, cf. NINO 1984, pp. 92 y ss. 14 Acaso las teorías intersubjetivistas de fundamentación del Derecho negarían esta última distinción (la "objetividad intersubjetiva" de que habla Pérez-Luño, PEREZ-LUÑO 1984, pp. 162-163, en relación a doctrinas como las de Habermas o la teoría de las necesidades).

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valores morales en el sentido de la Moral positiva. Nadie, ni el positivista más rabioso, negaría esto"15. Me parece acertado concluir que la Moral positiva no puede fundamentar una necesaria conexión entre la Moral y el Derecho, ya sea por la contingencia con que coincide con el Derecho positivo (si admitimos que no siempre lo inspirará), ya sea por la trivialidad de esta coincidencia (si consideramos que todo Derecho refleja la Moral positiva o parte de ella).

Por ende, en este trabajo se discutirá la idea de la separación16 o no entre el Derecho positivo (tal como lo concibe el approach positivista) y la Moral ideal (prescindiendo de lo difuso de este concepto), también definidos como el Derecho que es y el Derecho que debe ser17.

4) Concepto de relación necesaria o conceptual.

C.S. Nino, al iniciar su libro de teoría del Derecho18, enumera (a título de ejemplo) hasta diez posibles conexiones entre Derecho y Moral, que el mismo autor clasifica en fácticas, valorativas y conceptuales. Mientras que las dos primeras categorías se refieren a fenómenos de relación contingente entre Moral y Derecho (inspiración del Derecho por la Moral positiva, crítica al Derecho desde la Moral), la última designa una relación definicional (p. 18). Ésta coincide con una de las cuatro "relaciones" que - aquí creo que con pretensión de exhaustividad - citó Hart en un artículo de 1963 y que recoge y analiza Laporta. Son de las siguientes: (1) relación histórica o causal (influencia mutua de facto), (2) relación analítica o definicional (inclusión en la definición de Derecho de un

15 En BULYGIN 1998a, p. 221. Bulygin repone a un argumento de E. Garzón Valdés, que da por sentado que la aceptación de los operadores jurídicos constitutiva del "punto de vista interno" hartiano se produce por motivos morales (ibídem, p. 216). El autor expresa su disconformidad con esta interpretación, aunque la acepta como hipótesis a efectos de demostrar por qué aun así no constituiría prueba de la existencia de una relación relevante entre Derecho y Moral. En idénticos términos se pronuncia Hart, HART 1961, pp. 251-252 (Hart hace inventario en el epígrafe 3 del cap. IX las diversas formas en que se ha mantenido la existencia de la vinculación a que nos venimos refiriendo, para concluir que todas ellas son triviales o confusas, pp. 250 y 256). 16 Frente al extendido error de abordar el tema como la distinción de Moral y Derecho, Squella sugiere hablar de separación: "Distinguir quiere decir (...) conocer la diferencia que hay entre una cosa y otra (...); separar quiere decir bastante más que lo anterior, porque significa establecer distancia entre dos cosas" (SQUELLA 1995, p. 23). Siendo obvio que Derecho y Moral son distintos, tiene sentido preguntarse si están separados o se solapan. Es este, además, el término con que se designa una de las tesis consideradas definitorias del positivismo, según la cual, precisamente, "en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral" (HART 1961, p. 230). 17 Acaso pueda suavizarse la necesidad de asumir la existencia de una Moral objetiva a los efectos de definir el Derecho en términos de moral. Fuller, al principio de su libro, defiende la conveniencia del estudio de esta conexión frente al frecuente ataque relativista: "we can (...) know what is plainly unjust without committing ourselves to declare (...) what perfect justice would be like" (FULLER 1969, p. 12). Puede sostenerse la distinción "moral de deber"/"moral de aspiración" (la MID se incluiría en esta segunda categoría, p. 43), aun desconociendo el ideal de excelencia humana. 18 NINO 1984, pp. 16-17.

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componente moral), (3) crítica moral al Derecho y (4) reforzamiento de la moral por el Derecho (LAPORTA 1993, p. 45). A fin de aislar correctamente la segunda (objeto de nuestro trabajo), conviene hacer una somera referencia a las demás.

La primera y la cuarta son relativas a la positivación (no necesaria) de determinadas exigencias morales, formulándose la primera como un ser (de hecho ha habido coincidencia) y la cuarta como un deber ser (es deseable o no que cierta moralidad sea recogida jurídicamente). Esto último hace que convenga conectar la cuarta con la tercera (crítica al Derecho), siendo ésta la general y aquélla la específica (una posible respuesta a qué es lo que moralmente debe hacer el Derecho es reforzar la Moral). Hablaré de "crítica moral al Derecho" para referirme a ambas. Nótese que ambas excluyen a la segunda. Sólo es posible criticar una realidad desde parámetros externos a ella y, así, la crítica moral al Derecho presupone que éste no se define en términos de Moral (al menos, en los de la Moral o la parte de ella desde la que se articula la valoración19). Lo mismo puede predicarse de la relación causal (que llamaré "coincidencia"): la moralidad de la que se dice que (histórica o actualmente) ha influido de facto en el Derecho no puede ser aquella constitutiva del mismo.

Podemos hablar, pues, de dos grandes bloques de relaciones entre Moral y Derecho: las contingentes y las necesarias. Dentro de la primera clase deberíamos incluir las que suponen coincidencia fáctica ("Derecho recoge Moral") y las de crítica moral20. El Derecho frecuentemente recogerá la Moral positiva (aunque seguramente ello no es 19 "Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral" (KELSEN 1960, p. 79; cursiva del autor). Por lo mismo, la fecunda polémica acerca de la conveniencia (moral) de que el Derecho imponga ciertas convicciones morales sólo tiene sentido si se parte de que el Derecho per se no incluye ese sector de la moralidad cuya inclusión se plantea (me refiero al célebre debate Hart-Devlin, a la teoría de Mill y todas aquellas derivaciones surgidas a raíz de ellos). Laporta pone de relieve que el tema al que dedica el cap. 2, la "deslegalización de la moral" (que se corresponde con la relación cuarta) no implica una "desmoralización del derecho" (LAPORTA 1993, p. 46). Es decir: no se trata de vaciar el Derecho de aspectos relativos a la Moral, sino de minimizar el grado de positivación de determinados sectores morales. Mientras que un Derecho desmoralizado carece de toda conexión con la Moral, una Moral deslegalizada no excluye que otra clase de Moral forme parte de la idea de Derecho. 20 Esta división coincide con el modo en que me parece más plausible clasificar aquellas relaciones entre Derecho y Moral que no son conceptuales, dentro de las enumeraciones de Nino (NINO 1983, pp. 16-17), Hart (HART 1961, cap. IX, pp. 250-256) y Squella (SQUELLA 1995, pp. 23-26; la lista de Squella está integrada por "precisiones", por lo que no todos los enunciados, aunque sí la mayoría, corresponden a modos de vinculación entre Derecho y Moral). Quiero puntualizar que la distinción entre "coincidencia fáctica" y "crítica moral" - entre las "relaciones" (1) y (3-4) de Laporta - no obedece a una mera contraposición de un ser a un deber ser. Ello no sería congruente con el objeto de este trabajo, que son las relaciones entre Derecho y Moral que, al parecer de ciertos autores, existen (no las que deben existir). La consideración conjunta de las relaciones (3) y (4), de hecho, ya impide llegar a tal conclusión. Lo que llamo "crítica moral al Derecho" supone una vinculación entre Derecho y Moral, no en tanto que "propone" legalizar cierta Moral, sino en tanto que esa crítica en sí tiene un fundamento moral, se realiza desde la Moral. Como bien destaca Laporta, su objetivo (en concreto, de la crítica liberal) es "formular precisamente un nuevo fundamento moral para el Estado político: sólo es legítimo aquel sistema de gobierno que no trata de regular la conciencia individual" (LAPORTA 1993, p. 47). Admito, con todo, la relativa artificialidad de considerar "relacionados" dos elementos por criticarse mutuamente.

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necesario). Pocas veces los autores se refieren a que el Derecho refuerza la Moral crítica sin ser por ello positivistas ideológicos, aunque no por ello es esto impensable21. En ambos casos, la forma de "recoger" puede ser, bien expresa (incorporación al Derecho de principios o expresiones morales), bien implícita (coincidencia entre el contenido material de algunas normas jurídicas y morales) (cf. SQUELLA 1995, p. 24). Situar la crítica entre las relaciones contingentes pretende, como queda dicho, enfatizar que aquellos parámetros morales desde los que se enjuicia el Derecho no pueden ser parte integrante del mismo. Dentro del ámbito de la crítica cabe distinguir entre una valoración genérica22 y, acaso como derivaciones de ésta, el debate acerca de la positivación de la Moral23 y la interpretación del Derecho desde parámetros morales (Dworkin24).

El interés de la doctrina ha recaído siempre sobre el descubrimiento de una relación necesaria, seguramente por la poca entidad teórica de la conclusión anterior25. En consecuencia, las páginas que siguen van a dedicarse a las (posibles) conexiones conceptuales entre Derecho y Moral. Se presentarán y valorarán, sin pretensión de exhaustividad, las más conocidas vías por las que sendos autores han intentado encontrar aquéllas. Razones de extensión exigen vincular la atención dedicada a cada vía al peso

21 Un ejemplo es Lyons, al poner la Cláusula del Proceso Debido (due process clause) de la Quinta Enmienda de la Constitución de los EEUU como ejemplo de "puntos de contacto entre el derecho y la verdad moral" (LYONS 1989, pp. 71-72). 22 Juzgada como muy importante tanto por los autores que se oponen al positivismo ideológico (la exclusión de la evaluación crítica sería uno de los "riesgos" de esta corriente, cf. HART 1958, p. 54; en contra de la contribución de esta corriente al afianzamiento del fascismo, BOBBIO 1965, p. 54) como, en general, por los que mantienen la tesis de la separación (cf. SQUELLA 1995, pp. 24-25; en contra de la "ventaja ético-pedagógica" de la tesis de la separación, GARZON VALDES 1998, parte II, pp. 153-158). 23 Laporta distingue dos aspectos del mismo. Siendo el principio liberal el de la prohibición de imponer a alguien la realización u omisión de una conducta que no daña a otros, debe matizarse que esta prohibición operará incluso: cuando la realización u omisión de la conducta sea "en la opinión de la mayoría, moralmente adecuada" (caso del moralismo legal, encarnado por el debate Hart-Devlin-Mill), y cuando "vaya a ser mejor para (...) quien la lleve a cabo" (caso del paternalismo). Creo que debe situarse aquí la tensión que apunta Fuller entre la "moral del deber" y la "moral de aspiración" (FULLER 1969, pp. 5 y ss.), aun cuando no identifique con el principio del daño el criterio a seguir por el "puntero" que separa a ambas (p. 10). 24 La compleja teoría de la interpretación jurídica de este autor viene a exigir al intérprete enfrentado a un "caso difícil" la tarea hercúlea de hallar la solución coherente con el ordenamiento más acorde con la Moral (ideal) (DWORKIN 1984, pp. 179 y ss.). Es la principal forma en que, según creo, la teoría dworkiniana conecta, a efectos prácticos, la realidad jurídica con la Moral. La aceptación (posterior) por Dworkin de que, según el contenido del sistema, incluso "la 'más sólida' teoría del Derecho podría (...) alumbrar principios morales completamente inaceptables" (HART 1980, p. 17) demuestra que, también aquí, la Moral que sirve de parámetro no coincide (no tiene por qué) con la que pueda estar presente en todo Derecho. 25 Hart, al inicio del cap. XI de su "Concepto de Derecho", duda que "pued[a] discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de hecho profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como por formas de crítica moral esclarecida, formulada por individuos cuyo horizonte moral ha trascendido las pautas corrientemente aceptadas" (p. 229).

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intelectual de sus respectivos argumentos, lo que hace inevitable cierta valoración a priori.

Creo que dichos planteamientos pueden clasificarse en dos grupos. En primer lugar, los que intentan demostrar la existencia de la conexión mediante una prueba indiciaria o indirecta (en concreto, la interpretación de la teoría del "punto de vista interno" de Hart en clave de moralidad). En segundo lugar, los emprendidos por quienes pretenden probar la relación de modo directo, señalando concretos elementos de cualquier sistema jurídico de los que cabría predicar valor moral. Es esta línea de argumentación la que más nos interesa. Dentro de ella, hay propuestas de conceder relevancia moral al contenido (a todo o parte del mismo) y a la forma. Considero que es esta última la más interesante, por la crucial distinción (y sus implicaciones) entre forma como condición de la existencia de un sistema y forma como condición de su justicia.

La clasificación de relaciones entre Moral y Derecho que subyace a este estudio puede sintetizarse del siguiente modo:

II. CONEXIÓN BASADA EN UNA PRUEBA INDICIARIA.

Es en la forma "tenía la obligación" y no "me vi obligado" en que "las reglas [jurídicas] funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad" (HART 1961, p. 112). Siendo las nociones de "presión social" y "regla" elementos clave del concepto de obligación (p. 107), es claro que sólo una teoría que dé cuenta de cómo "los miembros del grupo que aceptan las reglas contemplan su propia conducta regular" (p. 111) puede atribuirse la superación de la decimonónica concepción del Derecho en términos de órdenes coercitivas (Austin).

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Hart denomina a esta actitud "punto de vista interno"26, aunque no precisa con excesiva claridad el contenido de las motivaciones de quienes lo mantienen. Ello, como es sabido, ha inducido a autores como Garzón Valdés o Laporta a concluir que quienes adoptan este punto de vista "sólo pueden explicar la validez última de las normas del sistema recurriendo a argumentos morales" (GARZON VALDES 1998, p. 149)27. El argumento no es más que una aproximación externa al papel de la Moral en el Derecho, pues supone que el funcionario asume como verdadera la "pretensión de corrección" de todo sistema jurídico. O sea: el funcionario obedece porque cree que el Derecho tiene contenido moral.

La prueba indiciaria consiste en lo siguiente: de un hecho empíricamente verificable (la aceptación28) se deriva una consecuencia (que la aceptación se produce por motivos morales y que, por tanto, el Derecho recoge algún tipo de moralidad29). El razonamiento no nos dice qué es aquello que la parte oficial encuentra moralmente valioso en el Derecho: acaso sea su contenido, todo o parte de él, o quizá la justicia implícita en su forma. Sabemos únicamente que, si el Derecho existe, es porque alguien cree que es justo.

26 Prescindo aquí de la frecuente crítica que tacha de confusos a estos postulados de Hart, por presentar las nociones de "obligación" y de "punto de vista interno" como independientes de la de regla de reconocimiento, cuando es únicamente a dicha regla a la que sería aplicable la idea de aceptación y, con ella, la de "punto de vista interno" (cf. CARACIOLLO 1994, "La noción de sistema jurídico de Hart", p. 74, tras concluir que el "punto de vista interno" sólo vale para aquellas normas "que no integran un sistema", ya que "cuando existe un sistema de normas no hace falta (...) que tenga lugar la conducta efectiva para que pueda hablarse de que 'existe' una norma", p. 69; aunque posteriormente pone en duda que la regla de reconocimiento sea una verdadera regla, p. 75). 27 E. Garzón Valdés descarta un posible acatamiento por motivos de temor (basado en error acerca de las convicciones ajenas) o de desidia. Laporta, a su vez, afirma que "no resulta fácil establecer la distinción que el mismo Hart persigue entre el Derecho y la Moral, porque los enunciados internos son incluso más característicos de ésta que de aquél, y si en algún modo funcionan las normas como razones que guían la conducta asumidas por los destinatarios 'desde dentro', ese mundo es sin duda el de la ética", para sentenciar: "su propósito [de Hart] de separar conceptualmente moral y derecho suscita serios interrogantes" (LAPORTA 1993, pp. 34 y ss.). Asimismo, considérese la siguiente frase de Radbruch: "la obligatoriedad del Derecho, su validez, descansa, en última instancia, sobre el deber moral del individuo" (RADBRUCH 1948, pp. 55-56). 28 Para Hart (a quien en este punto siguen sus críticos), la aceptación del sistema es requisito de su eficacia y esta, a su vez, condición necesaria de su existencia (HART 1961, p. 129). Constatada la existencia de un sistema, se deduce la aceptación. 29 Doy por supuesto que un acatamiento por razones morales implica, al menos generalmente, un Derecho de contenido material considerado moralmente correcto por quien lo obedece, aunque no son inimaginables casos en que ello no fuera así.

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Mi refutación de este argumento no va a basarse en el uso del método indiciario de prueba30, sino (1) en el nexo lógico entre la premisa y la consecuencia y (2) en la relevancia de la consecuencia misma.

Poco hay que decir sobre la debilidad del nexo "punto de vista interno" - razones morales en la aceptación ante las palabras del propio Hart que explícitamente admiten (aunque de modo muy puntual) que el acatamiento interno del Derecho puede producirse por razones muy diversas y distintas de las morales (como el cálculo egoísta)31. Sin embargo, aun admitiéndose la lectura de Garzón Valdés de que dicho nexo es necesario, lo que ello revela es, en el mejor de los casos, una coincidencia entre el Derecho y la Moral positiva (conclusión que hemos descartado a efectos de este trabajo, vide supra I.3). La coincidencia con la Moral crítica resulta excluida (como resultado de este silogismo) por la sencilla razón, aducida por Bulygin, de que "ninguna creencia garantiza la verdad de lo creído"32.

Aceptada esta crítica, acaso pudiera parecer que la tesis positivista de las fuentes sociales del Derecho lleva necesariamente a la tesis de la separación entre Derecho y Moral; esto es: que, asumido que el fundamento último de la validez de un sistema reside en su acatamiento mayoritario, y entendido que éste no tiene por qué deberse a razones morales, podría concluirse que "el derecho, que está hecho y controlado por los hombres", es "moralmente falible" como ellos (LYONS 1989, p. 74). Lyons, sin embargo, opone a tal argumento dos razones. La primera: que, en función de la teoría moral que se adopte, pueden ser precisamente las fuentes sociales las que doten al Derecho, como un todo, de valor moral33. La segunda: que, aun cuando ello no sea así, no está claro que algunos "factores determinantes de la ley no garanti[ce]n que ésta tenga un

30 La prueba indiciaria o por presunciones resulta completamente admitida en nuestro sistema (art. 1249 Cc) y consiste en "tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho (el indicio o base)" (A. de la Oliva, Derecho Procesal Civil II, p. 395). 31 Se trata de un fragmento clarificador que aparece en la tercera parte de tantas veces citado cap. IX de Hart, precisamente como refutación de una de las teorías que, según Hart confusa o trivialmente, sostienen la posibilidad de definición de Derecho en términos de Moral (vide HART 1961, pp. 250-251). E. Garzón Valdés cita el mismo fragmento pero le resta importancia contraponiéndole otro bastante confuso, y sin deparar en el peso del argumento del interés personal (GARZON VALDES 1998, p. 145). 32 BULYGIN 1998a, p. 223. Idéntico argumento aparece en una réplica del mismo autor a una postura de Alexy similar a la de Garzón Valdés: "The allegued fact that all norm-issuing acts performatively imply a claim to justice does not prove that there is a necessary connection between all legal systems and [one] specific morality" (BULYGIN 1998b, p. 134). Sirva apuntar que Alexy duplica mediante la apelación al vago concepto de moralidad "correcta" o "justificable" fruto de una "práctica de argumentación racional" (ALEXY 1998, p. 144). 33 Lyons se refiere al utilitarismo y al relativismo social, a los que puede añadirse, quizá como cristalización de alguno de ellos, el positivismo ideológico (vide infra) o las teorías consensuales de la verdad (vide supra).

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[cierto] valor moral positivo"34. Esta es la base sobre la que el autor prosigue su análisis de las relaciones entre Derecho y Moral (cap. III de su libro), y la que inspira toda búsqueda de la conexión por medio de una prueba directa.

III. CONEXIÓN BASADA EN UNA PRUEBA DIRECTA.

1) Moralidad del contenido.

a) Tesis total.

El positivismo ideológico es seguramente la teoría del Derecho más relevante cuyo postulado básico consiste, a decir de Bobbio, en la "reducción de la justicia a la validez": "la ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley"35. En consonancia con el approach positivista, se continua identificando al Derecho con un conjunto eficaz de normas (su forma), pero se vincula de modo necesario una consecuencia valorativa a esa realidad: "el paso de la teoría a la ideología del positivismo jurídico es el paso de la verificación de un hecho a la valoración positiva del mismo"36. Por tanto, "el Derecho positivo, por el solo hecho de ser producto de una voluntad dominante, es justo y ha de ser obedecido en virtud de un deber moral (...). Propiamente se cancela la distinción entre el Derecho y la Moral" (GASCON 1990, p. 98). En los términos que venimos utilizando ello equivale a decir que donde hay Derecho, hay una conexión necesaria entre todo su contenido y al menos aquella parte de la Moral referida al Derecho (la justicia).

Ningún autor niega que se trata de una corriente en desuso, posiblemente por un doble motivo, empírico ("la ley es moralmente falible", Lyons) e histórico ("justificó el Derecho nacionalsocialista", Radbruch). Bobbio dice recordar sólo dos modelos de positivismo ideológico: la concepción convencional de la ética (posición asimilable a la de Hobbes37) y el modelo naturalista ("es justo lo que puede hacerse", Spinoza). Dada la

34 Según Lyons, mientras que la tesis de la falibilidad moral de la ley es común a la generalidad de positivistas e iusnaturalistas (está excluyendo relativismo social, a lo que puede añadirse, quizá como cristalización de alguno de ellos, el positivismo ideológico (vide infra). 34 Según Lyons, mientras que la tesis de la falibilidad moral de la ley es común a la generalidad de positivistas e iusnaturalistas (está excluyendo las posturas radicales), la aserción de que ciertos factores determinantes de la ley (o mejor, en mi opinión, "rasgos característicos del ordenamiento") pueden dotar al sistema de valor moral constituye el caballo de batalla entre ambas corrientes (LYONS 1989, pp. 76-77). 35 Cf. BOBBIO 1965, p. 14. Bobbio habla de "concepción legalista de la justicia" (p. 14), "formalismo ético" (p. 75) e "positivismo como ideología en sentido fuerte" (p. 47). 36 BOBBIO 1965, p. 48. En palabras de Nino, "combina espuriamente una definición de Derecho en términos puramente fácticos, como la que los positivistas propugnan (...), con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral" (NINO 1983, p. 33). 37 Es justo todo lo que es producto de una convención, pues antes de ella (la sociedad) no existe la noción de justicia. Sin embargo, el mismo Bobbio matiza esta afirmación algo más adelante al hacer hincapié en el carácter contractualista de la teoría hobbesiana ("la razón de obediencia desaparece cuando las leyes, en vez de asegurar la realización del fin para el cual han sido puestas (...), lo ponen en peligro", BOBBIO 1965, p.

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vulnerabilidad de la teoría a los diversos ataques, el autor se plantea si realmente algún positivista pudo llegar a sostenerla alguna vez (p. 53)38. No voy a ser yo, en fin, la que adopte una Moral crítica tal (acaso utilitarista, o realista social) que permita apoyar la creencia en que la ley positiva es el criterio último del bien.

Con ello decae la premisa del argumento sostenido en este epígrafe: debe considerarse fallido en intento de fundamentar una conexión necesaria entre Derecho y Moral en el valor de la totalidad del contenido del Derecho39.

b) Tesis parcial.

¿Es posible que parte del contenido del Derecho, de todo Derecho, tenga valor moral? Para determinarlo es necesario responder a dos cuestiones: (1) si existe algún contenido (material) común a todo Derecho y (2) si, caso de existir, este contenido tiene valor moral.

Voy a basarme en la teoría del "contenido mínimo de Derecho natural" formulada por Hart, por su amplia difusión y frecuente interpretación en clave de conexión Derecho-Moral.

Dada la limitación del objeto del presente trabajo, doy por supuesta la respuesta afirmativa a la primera cuestión (en calidad de hipótesis). Asumiré, con Hart, que todo sistema jurídico contiene normas (primarias) relativas a la protección de las personas, la propiedad y las promesas, derivadas de la compatibilización del objetivo normal de una sociedad (supervivencia) con una serie de "verdades obvias" acerca de la naturaleza humana (HART 1961, pp. 236 y ss.)40.

Respecto al potencial valor moral de este contenido mínimo, debe hacerse una precisión preliminar acerca de la postura de Hart. El autor no es claro en relación a esta cuestión. Ya en 1958 presentó la teoría del contenido mínimo como posible excepción a

53). Ver también FERNANDEZ 1984, p. 155. En realidad, esto es un refuerzo de la concepción convencional de la ética, por cuanto el ius resistendi aparece cuando el Estado incumple la convención. 38 En este sentido, Prieto: "Parece que, como dice Hoerster, esta es una de esas tesis insostenibles que han sido 'reiteradamente imputadas a los iuspositivistas por sus adversarios pero nunca han sido sostenidas por los propios iuspositivistas'" (PRIETO 1997, p. 15). También NINO 1983, pp. 32 y ss. 39 Aunque en puridad esta misma vinculación también es predicada por el iusnaturalismo ontológico, puesto que "tanto el positivismo ideológico como el iusnaturalismo ontológico niegan la posibilidad de la existencia de normas jurídicas injustas" (ESCUDERO 2000, p. 406), debe recordarse que fue excluida a priori de nuestro análisis (I.II) por las razones allí argüidas. Vide infra (IV.2) la posible calificación de positivista ideológica de una de las tesis de Fuller (ESCUDERO 2000, pp. 405-406). 40 Cabe apuntar que gran parte, acaso la mayoría, de objeciones realizadas a esta construcción de Hart se centran en este primer aspecto, predominantemente "empírico" y "lógico". Con frecuencia una respuesta negativa permite a los autores negar la suficiencia de este postulado para justificar una vinculación necesaria.

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la separación entre Derecho y Moral de los utilitaristas41, si bien parecía concluir que la conexión era contingente42. En "El Concepto de Derecho" tampoco afirma que el contenido mínimo impida hablar de una conexión, a la que califica genéricamente de "dudosa" y específicamente de "racional"43. Esta ambigüedad ha permitido calificarle de "superado[r] del iusnaturalismo y del positivismo" (Elías Díaz), así como entender que "Hart intenta un interesante y nada despreciable punto de encuentro entre la moral y el derecho"44.

A fin de evaluar substantivamente la posibilidad de la conexión, basta, a mi entender, con invocar el carácter instrumental de todo Derecho para concluir que esas normas mínimas tendrán valor siempre y cuando lo tenga el fin al que sirven. Ese fin forma parte de la definición de las normas en cuestión y no es otro que la supervivencia humana45. Es indudable que, considerado a priori, éste es parte integrante de cualquier código moral: se considera justo, no la vida humana, que es un hecho (como la salud o la integridad física), sino todo aquello que contribuya a salvaguardarla46. Sin embargo, el mismo Hart argumenta en sentido contrario, a raíz de una precisión de su teoría que efectúa pocas líneas después de haberla expuesto.

Hart constata que el contenido del Derecho determinado por este método únicamente asegura de modo necesario la supervivencia de la mayoría, por lo que -

41 "Every developed legal system contains cetain fundamental notions which are 'necessary' (...). The connection between law and moral standards and priciples of justice is therefore as little arbitrary and as 'necessary' as the connection between law and sanctions" (HART 1958, p. 79). 42 Cf. HART 1958, pp. 81-82. 43 HART 1961, pp. 229 y 239. Por un lado, Hart mantiene que el positivismo jurídico niega que el Derecho necesariamente satisfaga exigencias morales (p. 230); por otro, admite que puede ser cierto que "un sistema jurídico tenga que exhibir alguna concordancia específica con la moral" (p. 229), pero resta valor a esta hipótesis porque "no se sigue de ella que los criterios de validez de normas particulares (...) tengan que incluir (...) una referencia a la moral o a la justicia" (p. 229). Parece, en fin, que toda la relevancia que este autor otorga a la doctrina reside en que desvela "el núcleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho Natural" (pp. 245-246). 44 FERNANDEZ 1984, p. 70. Este autor se basa en una frase del propio Hart (HART 1961, p. 250, arriba) pero que, sin embargo, se refiere a "pretensiones" (como opuestas, a mi modo de ver, a "vías exitosas"). Es de notar que Fernández no se detiene en argumentar las razones de este supuesto punto de encuentro. 45 Fuller, en su particular interpretación de Hart en este punto (FULLER 1969, pp. 184-186), parte también de la idea de que es sólo el valor moral del fin lo que, en su caso, puede dotar de valor moral a ese contenido mínimo. 46 Aun habiendo renunciado a una concepción de moralidad crítica, podemos constatar que todas las constituciones modernas que nos merecen el calificativo de justas incluyen entre sus principios fundamentales el respeto a la vida humana. Fuller apunta que Hart esgrime implícitamente dos razones en apoyo de esto: una, que la vida es condición necesaria de cualquier fin o satisfacción humanos; dos, que la supervivencia es un fin en sí misma, ya que constituye el elemento central de toda aspiración humana. El autor americano rechaza la primera por trivial y la segunda por falsa. Añade respecto a ésta: "[even] if it were true, I question whether it would have any particular relevance to moral theory" (FULLER 1969, p. 185).

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concluye - "ofend[e] los principios de moral y justicia" más extendidos47. Se entiende que, desde una posición que puede considerarse liberal, hace hincapié en que sólo es (puede ser) moral garantizar la supervivencia a todo hombre de igual modo, con lo que entronca con el vasto movimiento defensor de la (igual) dignidad humana por encima del dogma utilitarista del "mayor bienestar"48. Por mi parte, creo que hay argumentos suficientes para rechazar como "Moral crítica" una concepción de ciertas personas como medios y otras como fines (me remito a la negativa de Kymlicka a considerar el utilitarismo una teoría moral49).

Si se rechaza el valor moral intrínseco del "contenido mínimo", fracasa asimismo la conexión de Moral y Derecho a través del contenido parcial de éste.

2) Moralidad de la forma.

Aunque el Derecho no pueda tener cualquier contenido (en contra, Kelsen), cabe sostener que ninguno de los posibles garantiza la presencia de algún valor moral. Ello, sin embargo, no agota las posibles vías de encontrar la conexión, tal como esgrime Fuller en respuesta a lo que, desde su punto de vista, es una excesiva simplificación del iusnaturalismo por parte de Hart:

Hart's view that problems of legality deserve no more than casual and passing consideration (...) permeates his book as a whole. In his discussion of what he calls "the core of good sense in the doctrine of Natural Law", he concerns himself exclusively with substantive aims, passing over in silence the fine English tradition (...) concerned with what may be called the laws of lawfulness50.

The laws of lawfulness (la moral interna del Derecho o MID) coinciden, en términos generales, con lo que vengo denominando "forma" del Derecho, con las precisiones que se realizan más abajo51. El argumento de Fuller, que él mismo califica de

47 "Si bien para que una sociedad sea viable tiene que ofrecer a algunos de sus miembros un sistema de abstenciones mutuas, no es menester, desgraciadamente, que se lo ofrezca a todos" (p. 248). Hart traza un paralelismo con las sociedades esclavistas (ejemplo de Huckleberry Finn, p. 247). 48 Esta corriente, en auge sobretodo desde la aparición de la "Teoría de la Justicia" de Rawls, puede sintetizarse en el "derecho a ser tratado con igual consideración y respeto" (Dworkin). Puede inducir a error el carácter esencialmente "parcial" (no exhaustivo) de la conexión que propugna la teoría del contenido mínimo y la "parcialidad" (discriminación) con que éste salvaguarda la vida humana. La crítica anti-utilitarista que cabe realizar se refiere a este segundo aspecto. 49 KYMLICKA 1995, pp. 48-49. En idéntico sentido, Rawls (a partir de Kant), RAWLS 1971, p. 171 y NINO 1984, p. 242. 50 FULLER 1969, pp. 154-155. También, como justificación de su libro, en p. 4 (aquí la falta de atención es denunciada respecto de la generalidad de los iusfilósofos). 51 Según también se apuntó, consiste en exigencias estructurales que, inevitablemente, determinarán el contenido, aunque instrumental, de algunas normas, a las que identificamos grosso modo con las reglas secundarias de Hart (vide supra). Con ello únicamente quiero decir que dichos requisitos pueden ser un

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"iusnaturalista procedimental" (p. 96), discurre del siguiente modo: (a) hay ciertos requisitos formales que necesariamente deben concurrir para que pueda hablarse de Derecho; (b) la presencia de estos elementos infunde valor moral al sistema jurídico. La consecuencia es que todo sistema jurídico, por el hecho de serlo, tiene una dimensión de moralidad.

Me referiré en este epígrafe y en el siguiente preferentemente a la obra de este autor porque ha constituido el indiscutible punto de referencia de todas las posteriores construcciones en torno al valor moral del Derecho como técnica (las que desarrollan y las que refutan esta idea). Asimismo utilizaré el término "moral interna del Derecho" (MID), acuñado por Fuller, en lugar de expresiones como "seguridad jurídica" o "rule of law", acaso más populares pero (y quizá por ello) de significado controvertido52.

a) MID como condición de existencia.

contenido de, en particular, la regla de reconocimiento, sin que necesariamente deban ser el contenido en que estaba pensando Hart. Fuller (FULLER 1969, pp. 210-211) considera los principios de legalidad como una "legitimación interna" del poder, paralela a - pero distinta de - la "legitimación externa" que supone la regla de reconocimiento. Ambas deberían ser objeto de aceptación (por la parte oficial), refiriéndose la primera al "cómo" y la segunda al "quién" de la producción de normas. En contra, p. 198, donde parece incluir la MID en el contenido de la regla de reconocimiento. Esta última postura es una de las conclusiones a que llega Escudero en su búsqueda de "algún 'rastro' de los elementos de la moral interna del Derecho" en la teoría de Hart (ESCUDERO 2000, p. 31), a saber: que los requisitos de la MID están contenidos como criterios de validez normativa tanto en la regla de reconocimiento (p. 211) como en la regla de cambio (p. 217) y en la de adjudicación (p.224), si bien las dos últimas sólo reflejan tales criterios de modo indirecto, por estar subordinadas - así el autor - a la primera (p. 226). Añade Escudero que la MID no sólo determina el contenido de dichas reglas secundarias sino también su forma (pp. 216 y ss.), de modo que, e.g., la regla de reconocimiento, al tiempo de exigir claridad a las normas para ser tales, debe, a su vez, ser clara. En cuanto a esta última regla, el autor precisa que la exigencia de su acatamiento de la MID no sería normativa sino fáctica, derivada de la necesidad de que la regla en cuestión pueda ser aceptada. Ello le lleva a concluir que la MID no es sólo un criterio de validez normativa sino también de eficacia del sistema (pp. 228-229), lo que no es más que la tesis de la primera parte de su libro y la que sostendré en el subepígrafe siguiente. La dualidad "criterio de la validez normativa"/"requisito de eficacia" tiene, a mi entender, un engarce lógico: precisamente por ser la MID, de hecho, requisito de eficacia, las normas secundarias (algunas) exigen su acatamiento por las demás normas. Lo importante es tener presente lo que es la premisa y lo que la consecuencia (idea que no encuentro expresada con claridad en el razonamiento de Escudero). 52 Respecto a la primera, baste citar la exhaustiva recopilación de las caracterizaciones realizadas por la doctrina española (principalmente), que aparecen intercaladas entre la argumentación de R.G. Manrique (GARCIA MANRIQUE 1996). El autor apoya un concepto formal de seguridad jurídica (en el sentido lato de técnico, que es el que acogemos aquí), frente a posturas como, por ejemplo, la de G. Peces-Barba (y recientemente Escudero), que añade a la vertiente estructural una de material, inspiradora de contenidos substantivos al Derecho (como más representativo, GARCIA MANRIQUE 1996, pp. 114-123). Sucede algo parecido entre la doctrina anglosajona respecto del "rule of law". El mismo Fuller no es claro en sus escuetas referencias a este concepto, que unas veces identifica con la MID (FULLER 1969, p. 219) y otras con sólo un elemento de la misma, el de "congruencia entre la acción oficial y la regla declarada" (pp. 209 y 233). Raz caracteriza el rule of law mediante una lista de "principios", a mi entender peor estructurada que la de Fuller (referida a la MID), pero que coincide sustancialmente con ella (RAZ 1979, pp. 214-218). Me remito, de nuevo, al estudio de R.G. Manrique (sobretodo pp. 85-93), en el que también se pone de relieve la atribución por algunos autores anglosajones de una dimensión material a dicho concepto (pp. 122-123).

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El approach positivista (que aceptamos como premisa) identifica por su "forma" al Derecho existente. La postura de Fuller, sin embargo, es específica con respecto a esta: no se trata de que el Derecho como realidad social presente algunas manifestaciones empíricamente constatables, sino de que determinados elementos, que es posible enumerar53, están necesariamente presentes en todo Derecho.

Es este un problema de concepto de Derecho, que, sin embargo, no parece suscitar mucha polémica entre la doctrina predominante. Fuller dedica varias decenas de páginas a argumentar en qué consiste cada una de las exigencias y por qué el incumplimiento total de cualquiera de ellas impediría la existencia de un sistema jurídico54. Esta premisa, a decir del autor, es compartida por sus más feroces críticos55. También Raz da a entender que un mínimo respeto de la MID (él habla de rule of law) es necesario para que pueda hablarse de Derecho, del mismo modo que un cuchillo, para serlo, debe estar mínimamente afilado56.

Precisamente Raz define al rule of law como la "excelencia específica" del Derecho en el marco de la consideración de éste como una actividad dirigida a un fin. Esto entronca con la insistencia de Fuller en incluir la noción de "propósito" en la idea de

53 Son ocho elementos: generalidad, publicidad, irretroactividad, claridad, coherencia, posibilidad de cumplimiento, estabilidad y congruencia entre la acción oficial y las normas establecidas (FULLER 1969, pp. 46-91). 54 "A total failure in one of these eight directions does not simply result in a bad system of law; it rezults in somethings that is not properly called a legal system at all" (FULLER 1969, p. 39). 55 Aunque se trate de un acuerdo un tanto "aparente" (p. 198, en "Reply to Critics"). Con todo, ya se ha apuntado antes la ambigüedad con que Fuller trata la compaginación entre su teoría y la regla de reconocimiento de Hart. Escudero, por su parte, dedica la extensa primera parte de su libro a demostrar la coincidencia en cuanto a esta tesis de las teorías de Hart y de Fuller. Una reciente voz discorde con esta asimilación es la de J. Rodríguez-Toubes: para hablar de Derecho lo esencial es disponer de regla de reconocimiento (Hart), cumpla o no ella misma las exigencias de Fuller (e incluya o no la MID entre sus requisitos). "Pensemos en un conjunto de normas que todos los operadores jurídicos reconocen como válidas jurídicamente. Parece excéntrico afirmar que tales normas son Derecho sólo si cumplen en una medida misteriosa ciertas exigencias formales añadidas" (RODRÍGUEZ-TOUBES 2000, p. 16). Por desgracia, Rodríguez-Toubes no ofrece razones - más allá de la excentricidad y del misterio - para el rechazo de esta extendida tesis de Fuller (sí las ofrece en contra de la coincidencia entre Fuller y Hart, en un sentido más amplio). 56 Cf. RAZ 1979, pp. 225-226. Curiosamente, Raz empieza sosteniendo que Fuller yerra al afirmar que su MID es esencial para la existencia del Derecho: "The extent to which generality, clarity, prospectivity, etc., are essential to the law is minimal and inconsistent with gross violations of the rule of law" (RAZ 1979, pp. 223-224). Se trata de una común objeción a Fuller (vide LYONS 1989, p. 84), que, por lo demás, sorprende dado que el propio Fuller se adelantó a la misma explicando que el respeto a la MID es compatible con (y frecuentemente exige) cierta contravención de algunos de sus requisitos (de ahí la figura de la moral de aspiración y el énfasis en el paralelismo con el cálculo económico, pp. 41-46). Sin embargo, Raz admite que el valor (virtue) del rule of law es su aptitud para servir al fin del Derecho ("guiding human behaviour") y concluye: "A knife is not a knife unless it has some ability to cut. The law to be law must be capable of guiding human behaviour" (RAZ 1979, p. 226). Considero que en este punto confluyen las teorías de Fuller y Raz.

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Derecho, concebido como "empresa"57, lo que en este punto me ha de llevar a destacar la posibilidad, admitida por ambos autores, de un cumplimiento sólo gradual de aquellos requisitos, con la consiguiente "mayor" o "menor" existencia del sistema jurídico en cuestión58. Esta concepción "dinámica" del Derecho, además de explicar el carácter de "moral de aspiración" de la MID, conlleva, como veremos en el apartado siguiente, una ulterior implicación que, esa sí, es determinante de la originalidad del planteamiento de Fuller.

En adelante voy a dar por sentado que la "forma" del Derecho representada por la MID es condición necesaria59 de la existencia de un sistema jurídico.

b) MID como condición de justicia.

A decir de Fuller,

the title of my second chapter, The Morality that Makes Law Possible, represents a thesis my four reviewers find thoroughly unacceptable (...). 'Axe-grinding', 'absurd', 'bizarre', 'grotesque' - these are some of the terms my critics find necessary in characterizing my thesis that there is such thing as an internal morality of law (FULLER 1969, p. 200).

He aquí el auténtico caballo de batalla entre Fuller y sus críticos60. Este sostiene que la MID (de ahí su nombre) dota al Derecho de valor moral, además de ser condición necesaria del cumplimiento del "propósito" inherente a la "empresa" jurídica. De entre las muchas objeciones que esta idea levanta, creo oportuno resaltar en este momento inicial la que considero la objeción "de principio", una crítica al planteamiento en sí (de plano), que creo que fácilmente puede despejarse y dejar lugar, en el siguiente epígrafe, al examen de las críticas más específicas a la luz de la exposición de cada una de las tesis a las que son atribuibles.

57 En concreto, "the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules" (FULLER 1969, p. 122). 58 "To speak of a legal system as an 'enterprise' implies that it may be carried on with varying degrees of success (...). Both rules of law and legal systems can and do half exist" (FULLER 1969, p. 122). 59 Por supuesto, no es condición suficiente. Ello también está implícito en la afirmación de Raz de que el rule of law es sólo una de las virtudes específicas del Derecho (RAZ 1979, pp. 225-226). A los efectos de nuestro análisis (encontrar una conexión necesaria entre Derecho y Moral) basta con que sea lo primero. 60 En esencia, la llamada school of new analytical jurisprudence. Fuller aparenta resignarse ante su posición absolutamente minoritaria con un fino toque de ironía: "[Summers] seems throughout to have some difficulty in articulating just what philosophic creed unites this new school of thought. I think I may be able to help him in this (...). These four men have written in all some ninety pages of critical commentary on my book" (FULLER 1969, p. 191).

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Hart le acusa de confundir moralidad con eficacia o "actividad orientada a un fin"61. Raz destaca la distinción entre "virtud específica" y "bien moral", entre cualidad y valor. Un "buen" cuchillo, un cuchillo que cumpla su fin, necesariamente debe ser un cuchillo afilado; la mayor o menor bondad moral de la afilación dependerá, sin embargo, de la mayor o menor bondad moral del fin al que el cuchillo sirva. Una cualidad no tiene valor moral por el hecho de servir a un fin: por contra, precisamente en tanto que la cualidad sirve a un fin, la valoración moral de éste impregnará la del medio (la cualidad o MID). Dicho en palabras de R.G. Manrique (él las refiere a la seguridad jurídica, pero entiendo que son perfectamente aplicables):

la seguridad jurídica designa una propiedad intrínseca a todo sistema jurídico, y (...) dicha propiedad aparece en grado diverso en cada sistema jurídico concreto. Como consecuencia, (...) el valor moral que puede atribuirse a la seguridad jurídica está en función del valor moral que puede atribuirse a todo sistema jurídico; (...) es redundante preguntarse por el valor moral de la seguridad jurídica, porque dicha pregunta es la misma que la pregunta por el valor moral de un sistema jurídico cualquiera62.

Creo que estas críticas no son correctas en el caso de Fuller. Éste no deriva la condición de justa de la MID del hecho de que es requisito de la existencia del Derecho. No porque dota al Derecho de perfección técnica la MID tiene valor; no porque la MID tiene carácter instrumental la única forma de evaluarla consiste en evaluar el Derecho cuya eficacia realiza (para lo que, a su vez, muy posiblemente haya que recurrir a los valores materiales que informan al sistema jurídico63). Se trata, por contra, de dos asertos que corren, hasta cierto punto, paralelos: la MID es requisito de la existencia del Derecho y, además, por otra razón concomitante, le infunde cierto valor moral. Ambas afirmaciones sólo se unen en un momento posterior, que es el de la afirmación de la conexión necesaria entre Moral y Derecho (esa característica especial de la MID está necesariamente presente en todo Derecho, porque todo Derecho es eficaz y, para ello, requiere la presencia de la MID). Queda por ver, por tanto, cuál es la razón que lleva a Fuller a sostener que la presencia de la MID per se implica un cierto grado de moralidad. Quiero avanzar en este punto que tal razón, en la mayoría de ocasiones, no estará muy desconectada del "propósito" del Derecho, pero el punto de vista que se adoptará la distinguirá, espero que claramente, de la que vengo llamando "objeción de principio".

Antes de abordar esta cuestión, que es la central de lo que queda de trabajo, creo que es necesario aludir a una dificultad de índole metodológica que puede derivarse de algo apuntado en el párrafo anterior: la consideración paralela, dentro de un mismo hilo

61 FULLER 1969, p. 201. 62 GARCIA MANRIQUE 1996, pp. 139-140. 63 GARCIA MANRIQUE 1996, p. 172.

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argumental, de la MID al mismo tiempo como condición de existencia y como condición de justicia. ¿Puede un elemento integrante de un todo dotar a ese todo, a su vez, de valor moral?

En lo que sigue voy a dar por supuesto que sí. No veo ningún obstáculo lógico para ello, siempre que entendamos por "elemento integrante" un elemento dotado de valor moral, y no un valor moral propiamente dicho. Considero que este último tiene naturaleza adjetiva, por lo que sólo podría ser elemento constitutivo de una realidad, a su vez, adjetiva también (la igualdad es elemento integrante de la justicia; la justicia sólo puede ser una cualidad predicable del Derecho). La MID es un conjunto de exigencias técnicas o fácticas que, como tales, son susceptibles de: (1) formar parte de una realidad técnica o fáctica como es el Derecho (approach), y (2) gozar de cualidades adjetivas, aquí axiológicas, que por razón de (1) son transmitidas a la realidad en que se encuadra la MID64.

IV. LAS TESIS DE FULLER.

Aunque menos explícitamente de lo deseable, Fuller admite que su libro ofrece hasta tres cauces por los que demostrar "que la moral interna del Derecho efectivamente merece ser calificada de 'moral'" (FULLER 1969, p. 168). Juzgo que son tres vías lo suficientemente independientes entre sí como para ser analizadas como "tesis" separadas. Se trata, en esencia, de los argumentos utilizados, separada o conjuntamente, por todos los demás autores que buscan fundar en la forma una conexión necesaria.

Llamaré "tesis de la eficacia" a la afirmación de que el valor de la MID reside en que ésta es condición necesaria de la existencia de un Derecho justo (por más que también lo sea de la existencia de un Derecho injusto). Según la "tesis del condicionamiento", el respeto a las exigencias de la MID necesariamente lleva a un 64 Me parece encontrar esta confusión en la obra de R.G. Manrique. Su último capítulo, "El carácter axiológico de la seguridad jurídica", está dedicado a refutar la asunción que ha vertebrado la parte anterior del trabajo, a saber, la consideración de la seguridad jurídica como valor. Sobretodo en este capítulo aparecen mezcladas las nociones de "seguridad jurídica como valor moral" y "seguridad jurídica como propiedad a la que cabe atribuir valor moral" (por ejemplo, p. 139). La consideración de la seguridad jurídica como valor material (que sólo tendrá valor en tanto que lo tenga el Derecho al que sirve) es refutada en el cap. IV. Por tanto, da la sensación de que uno de los argumentos (el que ahora interesa) utilizados en el cap. VI no es tanto "el valor de la seguridad jurídica es relativo, porque ésta tiene carácter instrumental" (sería repetir la tesis del cap. IV), sino "la seguridad jurídica no es un valor precisamente porque es una propiedad intrínseca". En este caso, habría que concluir que el autor restringe los términos del debate histórico, en el momento que impone un requisito adicional (e imposible de cumplir) al Derecho para ser valioso: que tenga a un valor (y no a una propiedad valiosa) como elemento integrante. Mientras que en la obra de Escudero la consideración de la MID como propiedad intrínseca (Parte I) fundamenta su consideración como cualidad valiosa (Parte II), en el libro de R.G. Manrique sería aquella primera consideración la que excluiría la segunda. Tengo mis dudas, no obstante, acerca de la posibilidad extrapolar el discurso sobre la seguridad jurídica al relativo a la MID, sobretodo porque R.G. Manrique discute su carácter axiológico y nosotros buscamos una conexión necesaria entre Derecho y Moral.

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Derecho materialmente justo. Finalmente, la "tesis de la automoralidad" sostendrá que el Derecho, dada la propiedad de la MID, trata a toda persona con un mínimo de dignidad. Es esta última la que reviste mayor entidad. Mientras que la primera ha sido mantenida por algún autor, la segunda, por lo visto, terminó siendo rechazada por el mismo Fuller.

1) Tesis de la eficacia.

"Law is a precondition of good law" (FULLER 1969, p. 155). Puede ésta parecer una observación excesivamente obvia, pero no debe cometerse el error de confundirla con la que constituía el blanco de la "objeción de principio". En su momento dijimos: "No porque dota al Derecho de perfección técnica la MID tiene valor", para rechazar la calificación de moral a una propiedad por el mero hecho de aportar rigor técnico. Según la tesis de la eficacia, debería decirse: "Porque dota de perfección técnica a un Derecho justo (y, con ello, permite su realización) la MID tiene valor". Un ejemplo de esta diferenciación de críticas lo constituye Raz. Como ya apuntamos, este autor rechaza la asimilación entre "virtud" y "bondad moral". Escasas líneas después, sin embargo, propone como correcto el siguiente argumento para justificar la "importancia moral" de la "conformidad" con el rule of law: "it may be of moral importance to produce a sharp knife when it is required for a moral purpose". Su conclusión es, explícitamente, que ahí reside el valor moral del rule of law (RAZ 1979, p. 226).

Este punto de vista presupone que el Derecho no tendrá siempre el mismo contenido y, específicamente, que no tendrá siempre un contenido igual de justo. El valor moral que con ello se predica de la MID es, hasta cierto punto, heterónomo. No es la MID como propiedad, sino el Derecho como objeto de dicha propiedad el que es considerado valioso (y el que, a su vez, tiñe de moralidad a su elemento integrante). Puesto que "los principios morales no pueden actuar ni en el vacío social ni en la guerra de todos contra todos" (FULLER 1969, p. 205), la calidad técnica de un carpintero será determinante de que pueda satisfactoriamente construir un orfanato (si bien cabe también que la utilice a fin de crear una guarida de ladrones, p. 155).

A mi entender, la principal objeción que cabe realizar a este planteamiento, más allá de su simplicidad65, es su dudoso encuadramiento dentro de las teorías que pretenden hallar la conexión que nos ocupa a través de la forma (ubicación que no es original de este trabajo sino que está tomada del modo en que los autores la presentan66). Si la 65 Escudero, en nota al pie, cita una frase de Dworkin como una de las pocas críticas formuladas expresamente contra esta tesis de Fuller: "el argumento de que debe haber Derecho para tener buen Derecho, no es más que una observación de dudosa pertinencia" (ESCUDERO 2000, p. 421). 66 Esto es claro en el caso de Fuller (él busca justificar por qué la MID debe llamarse precisamente así; no por qué determinado Derecho puede o no ser justo). Asimismo, Escudero dedica la segunda parte de su libro a "plantearse las cuestiones relativas al papel que la moral interna del Derecho desempeña, no ya en lo

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premisa de esta tesis es la justicia material de un determinado Derecho, no se ve en qué medida es la MID la que conecta Derecho y Moral. Más bien son estos dos los que coinciden e impregnan subsiguientemente a la MID (dado su carácter accesorio). Lo que se articula es, en todo caso, una conexión entre MID y Moral... a través del Derecho (su contenido).

Los argumentos anteriores, así creo, permiten rechazar la tesis de la eficacia o, cuanto menos, diluyen mucho su interés67.

2) Tesis del condicionamiento.

La tesis anterior sostenía que, si bien siempre que hay Derecho justo hay MID, no siempre que haya MID habrá Derecho justo. La presente tesis afirma también esto segundo.

Fuller no acepta el conocido párrafo de "El Concepto de Derecho" en el que Hart asegura que un riguroso respeto por la legalidad es compatible "con una gran iniquidad" (HART 1961, p. 256). Existe, para Fuller, una relación causa-efecto entre la MID y los contenidos materiales del Derecho (la "moral externa"), que se cifra en la tendencia de los sujetos creadores de normas - que acatan la MID - a emitir disposiciones justas68. Los argumentos que ofrece el autor pueden dividirse en teóricos y prácticos (pp. 157-162). El argumento teórico sostiene (simplifico) que lo público siempre es bueno: esto es, que toda actividad destinada a ser conocida (pública, clara, comprensible, etc.) es realizada bien por los encargados de llevarla a cabo. Ello vendría apoyado, en primer lugar, por razones de precaución (la publicidad - que sería de por sí moralmente neutra - permite

relativo a la configuración del sistema jurídico, sino incluso en la propia calificación de éste como justo" (ESCUDERO 2000, p. 317), para lo que, además de preguntarse por el carácter moral de los elementos de la MID (cap. 4), consagra el capítulo 5 a elucidar si "la MID merece el calificativo de moral no porque su naturaleza sea tal, sino por adquirir el rango de necesaria para el Derecho, que éste sí, tiene valor moral" (p. 391). Uno puede sorprenderse de que se pregunte cuál es el papel desempeñado por la MID "en la calificación del Derecho como justo" cuando precisamente se parte de la justicia del Derecho (cap. 5). 67 Un breve apunte sobre la consideración por R.G. Manrique de la seguridad jurídica como valor relativo y material (GARCIA MANRIQUE 1996, cap. IV). Allí se dice "el valor que supone la seguridad jurídica no puede abstraerse del que supone el resto de los valores hechos realidad por el Derecho, puesto que optar por la seguridad jurídica es optar por la realización de los valores inspiradores del Derecho vigente. De modo que aquéllos que sienten que estos valores son incorrectos y no deben realizarse, sentirán la seguridad jurídica como un disvalor, y preferirán la inseguridad" (p. 107). Se me ocurren dos interpretaciones posibles de este argumento. En primer lugar, entender que el autor confunde eficacia del Derecho con seguridad jurídica (lo que es incorrecto, porque seguridad jurídica no es eficacia sino certeza de la eficacia). En segundo lugar, entenderlo como una adhesión a la tesis de la eficacia de Fuller (en tal caso, el autor estaría tratando la seguridad jurídica como condición de la eficacia - cosa que R.G. Manrique no desvela hasta el cap. VI -, lo que es correcto pero sólo permite mantener una tesis débil como la que estamos examinando). 68 "A recognition that the internal morality of law may support and give efficacy to a wide variety of substantive aims should not mislead us into believing that any substantive aim may be adopted without compromise of legality" (FULLER 1969, p. 153; cursiva del autor).

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que la ley sea enjuiciada por el público) y, en segundo lugar, por las implicaciones de la claridad (explicar ayuda al que explica a comprender el motivo de sus acciones)69. El argumento práctico demuestra, por contra, que lo malo siempre es (acostumbra a ser) escondido (Fuller pone ejemplos de la Alemania nazi, de la reciente Sudáfrica e incluso de un estado de su país).

Basta con el argumento teórico (el práctico se deriva de él) para concluir que, siendo la MID requisito de existencia del Derecho, todo Derecho necesariamente va a ser justo (la MID, que está siempre presente, induce a la creación de contenidos justos). Puede calificarse esta tesis, como sugiere Escudero (ESCUDERO 2000, pp. 403-404), de positivista ideológica en el sentido arriba explicado, si bien debería matizarse que, al contrario de lo que sucede con la concepción convencional de la ética o el naturalismo (corrientes del positivismo ideológico), la tesis de Fuller no restringe el concepto de justicia que es preciso adoptar para suscribir la corriente: si es un efecto principalmente "psicológico" el que condiciona la promulgación de ciertos contenidos, pueden éstos responder a cualquier concepción de la justicia (con el único requisito que ésta sea reconocida por la parte oficial).

De ser plausible esta tesis, no cabría su rechazo sobre la base del argumento sistemático esgrimido con ocasión de la tesis anterior. Si bien no son los elementos de la MID los que tienen valor moral, es ésta la que origina contenidos moralmente buenos en el Derecho. La forma del Derecho sí estaría jugando un papel en la vinculación necesaria, no por ser fuente pero sí por ser causa de la justicia. Como ya he apuntado, por fortuna o por desgracia el propio Fuller nos evita la tarea de refutar su idea (como ya tuvieron ocasión de hacer Dworkin y Hart70) al retractarse de la misma, parece que admitiendo la debilidad del argumento teórico así como la natural contingencia del práctico71.

3) Tesis de la automoralidad.

Resta, finalmente, por examinar la tesis según la cual la MID es ella misma fuente de moralidad. Lo justo ya no es el Derecho (por hipótesis o por inducción), sino su "forma". Concretamente, esta forma sirve a unos valores morales susceptibles de contradecir los postulados materiales (injustos) del Derecho en cuestión, en cuyo caso

69 Escudero recurre, creo que acertadamente, a la afinidad entre coherencia y bondad predicada desde ciertos sectores de la filosofía moral (ESCUDERO 2000, pp. 398 y ss.). 70 Cf. el resumen de sus argumentos que realiza Escudero en sendas notas al pie, ESCUDERO 2000, pp. 409-410. En esencia le acusan de derivar de un hecho estadístico una consecuencia conceptual. 71 Hay quienes consideran que Fuller no matiza su teoría sino que niega haber formulado una versión anterior. En cualquier caso, entiendo, con Escudero (ESCUDERO 2000, pp. 412 y ss.), que puede hablarse "giro" en las premisas de Fuller, y ello es suficiente a efectos de este análisis.

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una valoración global del sistema exigirá una ponderación conjunta del bien producido por la forma y del mal derivado del contenido.

Esta específica "virtud" de la MID está vinculada en gran medida al concreto "propósito" que persigue todo sistema jurídico: guiar la interacción humana (FULLER 1969, p. 222). Es esto lo que Fuller más destaca en su "Reply to critics", considerándolo la médula del desacuerdo, "no lo que los disputantes decían, sino lo consideraban innecesario decir" (p. 189).

Ello exige realizar dos advertencias preliminares. En primer lugar, que nuevamente no es ésta la tesis a la que cabe oponer aquella "objeción de principio". Decíamos entonces que la MID no por ser instrumento idóneo de algo (del Derecho, de su propósito) tiene valor moral (más que si ese "algo" lo tiene). Ahora se sostiene que la MID es en sí misma moralmente valiosa, por lo que impregna de moralidad al propósito del Derecho (como distinto al propósito del cuchillo o del carpintero) gracias a su carácter instrumental respecto del mismo. En ambos casos el carácter instrumental de la MID fundamenta su pretendida moralidad; sin embargo, en la primera ocasión se trata del carácter instrumental per se, mientras que en la segunda lo es la consecuencia de ese carácter: la transmisión al Derecho de las virtudes (morales) específicas del instrumento.

En segundo lugar, que no es aplicable el argumento de R.G. Manrique (adaptado a este estudio) de que la pregunta por el valor moral de la MID es la misma que la pregunta por el valor moral del Derecho (en tanto que empresa reguladora de la conducta humana). Este argumento presupone la aceptación de la puntualización anterior (la moralidad de la MID es propia, no derivada del Derecho). Sin embargo, es claro que no puede aceptarse. No es casualidad que el valor que se predique de la MID sea el mismo que se predica del Derecho: evidentemente lo que debe tener valor es el Derecho para que hayamos encontrado una conexión entre Derecho y Moral. Y, siendo la forma la que debe suscitar esa conexión, parece plausible que ella misma tenga el valor moral que comunica al Derecho. Zanjar el debate aludiendo a la redundancia de la pregunta puede ser útil si lo que nos ocupa es mostrar que cierto elemento no es un valor específico del Derecho (como en el caso de la seguridad jurídica), pero no si la problemática gira en torno a una propiedad intrínseca del Derecho (y una cualidad de ésta).

La determinación de la cualidad de la MID derivada del "propósito" del Derecho requiere profundizar algo en el contenido de éste. Es necesario extraer de la noción de "propósito" lo que en su momento consideré la segunda y más importante consecuencia en el marco de la teoría de Fuller. La concepción del Derecho como una "empresa orientada a sujetar la conducta humana a normas" conlleva una visión interactiva del fenómeno jurídico. No se trata ya de una "proyección unilateral de autoridad", de una teoría centrada en las fuentes de cierta actividad, sino de una aproximación desde el fin de

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la actividad misma72, que incluye las expectativas del ciudadano de ver orientada su conducta. Creo muy expresiva la contraposición del Derecho con las directrices empresariales: un jefe, cual un legislador, se ve necesitado de emitir órdenes cognoscibles, claras, posibles de cumplir, no contradictorias y estables a fin de que estas órdenes puedan ser acatadas. Puede decirse, incluso, que el respeto de esos cinco elementos es condición de la existencia de aquellos mandatos. Sin embargo, hay importantes diferencias entre el empleado y el ciudadano. En el caso de éste, las normas no sólo regulan sus relaciones con el emisor, sino que están destinadas a regir las relaciones entre él y sus conciudadanos. El jefe puede emitir una orden particular a un empleado (excepcionando la regla general), e incluso no ser congruente, de modo general, en la aplicación de la normativa establecida. En ningún caso, dice Fuller, un empleado tiene razón para protestar73, pues la actividad empresarial no tiene como fin orientar la conducta del empleado sino alcanzar los objetivos del empleador:

Law is not, like management, a matter of directing other persons how to accomplish tasks set by a superior, but is basically a matter of providing the citizenry with a sound and stable framework for their interactions with one another (p. 210).

Fuller concreta de forma asistemática las implicaciones - morales - de ese "sound and stable framework", al que tilda de "aspecto más importante en el que una observancia de las exigencias de la MID puede servir de modo general a los fines de la vida humana" (p. 162). La posterior revisión de la teoría de Fuller por diversos autores ha contribuido, a mi juicio, a destilar y perfilar dichas implicaciones, de marcada entidad propia. Me referiré separadamente a cada una de ellas teniendo en cuenta su configuración por autores distintos a Fuller. Sin embargo, no debe olvidarse que, de resultar ser alguna de estas cualidades de la MID moralmente valiosa, deberá concluirse, la hilo de la construcción de nuestro autor, que el Derecho sí puede definirse en términos de Moral.

a) Límite al Poder.

"Government by law and not by men" es una las máximas mediante las que, ya desde antiguo, se ha destacado la pretendida bondad del poder regulado frente al arbitrario. La mera existencia de normas jurídicas (impregnadas de la MID), se dice, restringe la libertad de actuación del poder por cuanto éste resulta sometido a las mismas (Estado de Derecho y, según las acepciones, Imperio de la Ley y Rule of Law). Ello

72 P. 129, y, sobretodo, la argumentación que se extiende a los largo de las págs. 106-122. La analogía con la ciencia (pp. 118 y ss.) es especialmente clarificadora. 73 "The subordinate has no justification for complaint (...). In a managerial relation there is no room for a formal principle demanding that the actions of the superior conform to the rules he has himself announced" (p. 208).

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equivale a reconocer que los poderes ejecutivo y judicial deben seguir un patrón de conducta homogéneo mientras no cambie la ley y que ésta, a su vez, sólo puede ser variada por el legislador satisfaciendo una serie de trámites.

La limitación de la capacidad de acción del poder puede operar, en general, desde un punto de vista sustantivo y un punto de vista formal. Un hipotético Rex (legislador, juez) puede tener potestad para modificar diariamente la normativa y dejar de aplicarla ad libitum, y no obstante estar sujeto a determinados cánones de contenido. Alternativamente, cabría que alterase sustancialmente el contenido del sistema con riguroso respeto por las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación. Para tener el límite valor moral, en el primer caso, debería tenerlo el contenido material que se tiende a perpetuar; en el segundo, debería tenerlo el acatamiento de las reglas procedimentales. Es claro que quienes apoyan el valor de la MID necesitan partir de esta segunda postura. Sin embargo, a lo largo del camino tienden a valerse del argumento que pertenece a la primera. Escudero describe en estos términos lo que él denomina "imperio de la ley":

el hecho de que la acción sancionadora del legislador sólo podrá dirigirse hacia aquéllos ámbitos de las vidas y conductas de los sujetos en los que previamente y a través de una norma jurídica haya manifestado intervenir74.

Predicar de este "hecho" un valor moral - distinto de la justicia formal o certeza75 -, requiere asumir (1) que la acción estatal es característicamente restrictiva de derechos o inmoral ("sancionadora") y (2) que el límite formal ("previamente y a través de una norma jurídica") reduce esa dosis de inmoralidad. Creo que ambas hipótesis son erróneas. En primer lugar, una concepción negativa de toda intervención estatal, per se, choca con el más rudimentario contractualismo y prescinde del moderno ensalzamiento del Estado social. En función de quién imponga la limitación al poder y a qué fines ésta sirva (R.G. Manrique), puede ser preferible, en términos de justicia, no limitar la acción estatal (puesto que ésta no es de por sí negativa sino instrumental).76.

74 P. 490. Escudero establece el anclaje con el libro de Fuller a partir de la siguiente frase de éste que, a la vista del texto de Fuller, creo algo sacada de contexto: "al promulgar una ley penal, el gobierno no sólo emite una directiva al ciudadano; también se impone, a sí mismo, un marco que delimita sus poderes para ocuparse de un ámbito particular de la conducta humana" (FULLER 1969, p. 212). 75 Escudero aduce como razones que fundamentan la moralidad del imperio de la ley, además de la citada (que según R.G. Manrique no es tal sino una mera repetición de la definición, GARCIA MANRIQUE 2000, p. 9), la producción de certeza y justicia formal. El mismo autor considera las tres manifestaciones de "entidad propia" (p. 442) y así las aborda en su análisis, por lo que no se entiende esta parcial subsunción de las dos últimas dentro de la primera (pp. 290-291; en este sentido también R.G. Manrique). 76 En palabras de R.G. Manrique, "un poder limitado por normas que configuren un Estado radicalmente abstencionista puede ser peor que un poder menos limitado por normas que configuren un Estado interventor en busca de la justicia. El hecho de que el poder sea limitado, insisto, no es en sí ni bueno ni malo" (GARCIA MANRIQUE 2000, p. 10). Curiosamente el autor, al citar el anterior texto de Escudero, obvia precisamente la expresión "sancionadora", que es la que me parece más indicativa del error de Escudero.

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En segundo lugar, y aunque la acción estatal fuese una amenaza, no se ve de qué modo los límites formales pueden redundar en la atenuación sustantiva de esa "agresión" (límite sustantivo). La "dificultad" del cambio de una norma no debe confundirse con la "imposibilidad". No existe, en mi opinión, una relación causal entre "imperio de la ley" y limitación sustantiva de los fines del poder. Baste traer a colación los argumentos de Hart y Dworkin contra la "tesis del condicionamiento" (vide supra).

En suma, si lo que se juzga moral es la libertad humana (y no previsibilidad o la imparcialidad), no hay moralidad alguna (ni inmoralidad) en sujetar el poder a normas, no sólo porque éste no es por naturaleza opresivo, sino porque la legalidad en nada cercenaría esa opresión.

b) Justicia formal.

La justicia, se dice, es una idea formal. El vetusto suum cuique (tratar igual a los iguales), médula de la justicia distributiva, deja abiertas las cuestiones de "a quién debe considerarse igual y a quién desigual", y de "cómo han de ser tratados los iguales y los desiguales"77. A su vez, los requisitos de "generalidad" y de "congruencia entre las normas jurídicas y su aplicación" de la MID cristalizan, en un sistema jurídico, en esa vertiente formal de la justicia. De las palabras de Escudero se deriva una distinción entre tres situaciones de igualdad, que podríamos llamar "igualdad en la ley", "igualdad de la ley" e "igualdad en la aplicación de la ley". Mientras que la primera se identificaría con los contenidos materiales de las normas (quiénes son iguales y qué consecuencias esto conlleva), la segunda y la tercera corresponderían a la "generalidad" y a la "congruencia", respectivamente (ESCUDERO 2000, pp. 424 y ss.).

Si la incidencia de la MID se agota en proporcionar el aspecto formal de la justicia, habrá que examinar si éste, por sí solo, aporta al Derecho algún valor moral. El argumento común en favor de ello consiste en otorgar a la justicia formal un valor moral limitado a la "proporción" con que participa en el concepto de justicia. Hart afirmaba en 1958: "It is, however, true that one essential element of the concept of justice is the principle of treating like cases alike", y concluía: "So there is, in the very notion of law consisting of general rules, something which prevents us from treating it as if morally it is utterly neutral"78. R.G. Manrique cree hallar en el libro de Escudero un razonamiento

77 RADBRUCH 1948, pp. 33-34. Cf. también RADBRUCH 1932, p. 40, o LYONS 1989, p. 87. 78 P. 81 (cursiva del autor). Curiosamente, este Hart anterior al "El Concepto de Derecho", aunque con su característica ambigüedad respecto a la conexión que nos ocupa, presentaba la justicia formal ("natural procedural justice"), junto con la teoría del contenido mínimo de Derecho natural, como "razones (o excusas) para proponer un cierto grado de coincidencia entre normas legales y morales como algo necesario y natural". La tónica del artículo hace pensar que considera triviales estas "coincidencias", si bien esta

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similar, que no duda en rebatir aduciendo la falsedad de la tesis “los elementos componentes de un objeto participan de la naturaleza o de las cualidades de éste”.

No creo que los autores se refieran a algo tan simple. Puesto que la cuestión exige aislar la parte material de la parte formal de la justicia, puede ser útil partir del ejemplo de una aplicación rigurosa de una ley que eximiera de pagar impuestos a quienes hubiesen realizado el servicio militar. Consideramos inmoral el criterio determinante de la diferencia de trato, por ser irrelevante la desigualdad que se toma en consideración a los efectos de la consecuencia jurídica (el derecho a la propiedad no debería verse influido por el hecho de haber ejercido otro derecho completamente independiente). El conjunto (S) de sumisos recibe un trato más favorable que el conjunto (I) de insumisos, por más que todos los miembros de los conjuntos (S) e (I) están moralmente en posición de igualdad respecto al derecho a su propiedad. No hay duda que la norma, globalmente considerada, debe ser tachada de "injusta". Sin embargo, esto no nos impide analizar si, en términos relativos, la regularidad en la aplicación (a los (s) entre sí, a los (i) entre sí) presenta algún valor, por parcial que este sea. Nuestro cometido, recuérdese, no es definir lo que es justo, sino hallar un punto de conexión entre Derecho y Moral79.

Se me ocurre una vía: justicia es tratar igual lo moralmente igual. En la relación (s)-(i) esto no se produce. No puede decirse lo mismo de la relación (i)-(i). Si la MID se satisface, es claro que ambos recibirán, el día que respectivamente se les someta a inspección fiscal, un mismo trato. Queda por saber si (i) e (i) son moralmente iguales a los efectos de la norma en cuestión. Y la respuesta tiene que ser afirmativa, pues escasas líneas más arriba hemos constatado la igualdad moral a los efectos de dicha norma de todos los miembros de los colectivos (S) e (I) entre sí. Entonces, era para constatar que el trato desigual a S e I era injusto; ahora, cabría dar la vuelta al argumento para sostener la justicia del trato igual a (i) e (i).

La posible crítica a este planteamiento no es la ya descartada consideración "global" de la norma, sino, me parece, el incumplimiento de un requisito de la idea de justicia: el del trato. Puede aducirse que el castigar por igual a (i) e (i), o el deportar a dos

postura es más clara en el caso del contenido mínimo, como ya vimos. Una frase parecida es citada - y aprobada - por Fuller en su libro (FULLER 1969, p. 215). 79 Gran parte de los autores zanjan la cuestión una vez han constatado que, siendo el contenido injusto, la norma, en términos absolutos, también lo será: "el segundo elemento de la justicia consiste en 'aplicar una norma justa con regularidad'; pero si la norma que se aplica con regularidad no es una norma justa, entonces el segundo elemento no es satisfecho" (GARCIA MANRIQUE 2000, p. 11). De forma similar se pronuncia Lyons, que reconduce el tema al dilema del funcionario alemán que debe decidir si aplicar el Derecho (LYONS 1989, pp. 92-93); es claro que, cuando lo que se busca es un motivo para justificar la obediencia, debe hacerse una ponderación conjunta de los distintos elementos de la norma (vide infra, V). Concluye: "El gobierno de la ley [se refiere a la justicia formal] nos permite recorrer la mitad del camino que conduce a la moral, cosa que no es insignificante, pero que no debería exagerarse. La condición indispensable de hacer justicia es una cosa, pero la justicia es mucho más que eso" (p. 112).

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judíos, no es ni siquiera parcialmente justo, dado que la definición de justicia exige (1) igualdad moralmente relevante a la luz de la norma concreta (lo que aquí se cumple: un judío no merece más morir que otro) y (2) trato moralmente adecuado. Tal "adecuación" del trato seguramente significa algo más que "igualdad de trato entre los iguales" (pues de este modo no sería una exigencia independiente, sino que formaría parte de la anterior): parece apuntar a algo como "trato substantivamente adecuado a la condición moral de los que son iguales". En otras palabras: (i) e (i) tienen el mismo 'derecho' a la propiedad, con lo que se satisface el primer requisito. Sin embargo, son seres humanos y es inmoral echarles del autobús (o deportarles); es inmoral echar a uno solo, es en sí un acto no adecuado a la condición moral del individuo en cuestión. En suma, sería justo liberar a dos judíos e injusto deportarlos. En ambos casos, no obstante, hay justicia formal e igualdad moralmente relevante y el trato es el mismo para los dos.

Si se acepta esta crítica, habrá que entender que las exigencias de la MID, tampoco desde esta óptica consideradas, aportan moralidad alguna al sistema.

c) Certeza.

Tanto la sujeción del poder a normas como la justicia formal, además de la claridad, la irretroactividad y las otras exigencias por sí solas consideradas, permiten al destinatario de las normas prever las consecuencias (jurídicas) de sus acciones. En concreto, la MID les informa, con anterioridad a la realización del supuesto de hecho, del contenido y aplicación efectiva de las distintas consecuencias jurídicas (es lo que Pérez-Luño denomina, respectivamente, "corrección estructural" y "corrección funcional"80). La consecuencia de ello es la capacidad del ser humano de "saber a qué atenerse", esto es, de efectuar planes y ajustar su conducta a eventos futuros sin ver frustradas sus expectativas.

Dice Raz, en apoyo de la certeza (después rebate el argumento): "We value the ability to choose styles and forms of life, to fix long-term goals and efectively direct one's life towards them"81. Fuller habla repetidamente de "expectativas" (del ciudadano) y se sirve de la expresión "intendment" en el marco de su énfasis en la interacción gobierno-ciudadano que todo Derecho supone (y que sus críticos, según dice, reducen a una proyección unilateral de autoridad)82.

80 PEREZ-LUÑO 1991, pp. 31 y ss. 81 RAZ 1979, p. 220. Radbruch también se refiere a la certeza (en alusión a Bentham): "Gracias a ella podemos (...) prever el futuro y, por tanto, tomar nuestras disposiciones para él; es la base sobre que descansan todos los planes, todo trabajo y todo ahorro; hace que la vida no sea simplemente una sucesión de instantes, sino una continuidad" (RADBRUCH 1948, p. 42). 82 FULLER 1969, pp. 139-140, 217 y 204, respectivamente.

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A fin de precisar dónde reside el "valor" de esta previsibilidad nos vemos obligados a conectarla con alguno de los "valores fundamentales" que nos merecen un juicio positivo, acaso con el de libertad o el más genérico de "libre desarrollo de la personalidad" (arts. 9.2 y 10.1 CE). Igual que en el caso de la justicia formal, nos referimos a una certeza que tendría valor con independencia de los contenidos materiales del Derecho83. Ello exigiría, por ejemplo, ensalzar como valiosa la certeza de un reo injustamente condenado respecto a la ejecución de su pena - o el ahorro del musulmán que al que, por serlo, se le gravará con un impuesto del 66%.

La principal objeción que se me ocurre contra esta tesis es la contingencia del valor de la certeza en función de la persona que la perciba. Mi sensación es que el juego del factor psicológico es aquí determinante: una persona puede preferir conocer su infortunio de antemano (para prepararse psíquica o materialmente) y a otra suponerle esto un obstáculo a su desenvolvimiento como persona (o su libertad). Desde este punto de vista, la previsibilidad no sería un valor inherente al concepto de Derecho, por más que en muchos casos sí funcionase como tal.

Raz, por su parte, refuta el valor de la certeza (rule of law) - para el que ha dado buenos argumentos - con la razón de que se trata sólo de un "valor negativo", en un doble sentido: primero, porque sólo evita un mal sin crear un bien; segundo, porque el mal que se evita es creado por el Derecho mismo. Ese mal que se evita y que el Derecho conlleva es la "incertidumbre" (uncertainty), a la que básicamente conecta el peligro de arbitrariedad del poder (RAZ 1979, p. 222). A mi juicio, el autor no ofrece a favor de esta postura argumentos suficientes como para desvirtuar los esgrimidos con anterioridad a favor de la contraria. No se ve por qué el Derecho constituye inherentemente un "mal" que hay que "limitar". Acaso aquí Raz peque de la misma concepción peyorativa del poder que veíamos en relación al valor moral del "imperio de la ley" (vide supra).

Quedan apuntadas varias razones por las que cabe sostener (y denegar) el valor de la certeza producida por la MID. Una mayor profundización en las mismas escapa al objeto de este trabajo84.

83 No hay que confundir MID como condición que hace posible la existencia del Derecho y MID como proveedora de previsibilidad. R.G. Manrique, en su estudio sobre la seguridad jurídica, rechaza finalmente que ésta tenga valor en todo caso, si bien lo entiendo, por ser condición de existencia de un Derecho que, con frecuencia, puede ser injusto. Me parece que si distinguimos condición de existencia y condición de justicia, no hay óbice a nivel de planteamiento para "condenar" la MID como requisito de existencia cuando el Derecho sea inmoral, y al tiempo destacar su (aun mínimo) papel positivo en cuanto a la provisión de certeza, justicia formal o como quiera llamársele. 84 Mi intención simplemente es dejar claro que ni el argumento de que sólo es buena la certeza referida a un Derecho justo, ni el que directamente conecta la bondad de la certeza con la autonomía individual (vide infra) son válidos para negar a priori cualquier valor independiente a la certeza.

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d) Autonomía.

Poder elegir no es lo mismo que tener certeza. Posiblemente ambos se den al mismo tiempo en el ámbito del Derecho, dado que la corrección estructural y funcional de unas proposiciones normativas dotadas de supuesto de hecho y consecuencia jurídica permite elegir (informadamente) entre obedecer y desobedecer, o entre realizar unos u otros supuestos de hecho, y, tanto antes como después de la elección, proporciona certeza de lo que va a ocurrir. ¿Es necesario tener certeza para poder elegir? Para elegir es necesario conocer, pero, una vez se ha elegido, la certeza cobra una nueva dimensión. ¿Es, entonces, preciso poder elegir para tener certeza? Vale lo dicho antes, a la inversa. Escudero utiliza la autonomía individual como fundamento último del valor moral de la certeza: ésta sería valiosa en tanto que "permite que [los sujetos] puedan elegir entre la obediencia y la desobediencia a las normas" (ESCUDERO 2000, p. 527). Me parece, por lo ya dicho, que es un enfoque reduccionista, y examinaré el favorecimiento de la autonomía individual como efecto independiente de la MID.

Fuller subraya lo que denomina "The View of Man Implicit in Legal Morality":

To embark on the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules involves of necessity a commitment to the view that man is, or can become, a responsible agent, capable of understanding and following rules (FULLER 1969, p. 162).

Es esta una "visión del hombre" que le supone capaz de tomar decisiones y, hasta cierto punto, de imponerse sus propias normas (autos nomos). Una persona es, en este sentido, autónoma por definición. Se trata de la autonomía como "cualidad cognitiva" (Kramer), que G. Dworkin caracteriza como

the capacity of a person critically to reflect upon, and then attempt to accept or change, his or her preferences, desires, values, and ideals (DWORKIN 1988, p. 48).

El mismo autor, sin embargo, distingue entre la capacidad (en abstracto), su ejercicio y un posible resultado del mismo. De ello se desprende de la capacidad está limitada al "fuero interno" de la persona: no es sino el ejercicio de dicha capacidad, junto con la disponibilidad de cierto número de opciones (procedural independence), lo que puede conducir a las personas a "definir su naturaleza, dotar de sentido y coherencia a sus vidas" (p. 20). Esta última es la autonomía moral (frente a la anterior, que sería meramente fáctica), que Nino define bajo el rótulo de "principio de autonomía de la persona"85, y para cuya satisfacción la autonomía fáctica es condición necesaria, pero no suficiente. Tener autonomía fáctica carece de valor moral. Ejercitarla es consustancial a

85 NINO 1984, pp. 204-205. En un fragmento posterior conjuga ambos tipos de autonomía, fáctica y moral, en conexión con aquel principio: "El reconocimiento de esta libertad fundamental está posiblemente asociado con una concepción de la persona humana como un ser capaz de elegir sus propios fines y, como dije antes, con una concepción del bien personal que está basada en la satisfacción de los fines individuales libremente elegidos" (p. 426).

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tenerla y, por tanto, ejercitarla carece asimismo de valor moral. Como indica R.G. Manrique, la clave reside en la calidad del elenco de opciones que se ofrezcan al individuo (aquí, por parte del sistema jurídico): dicha calidad vendrá determinada por lo que venimos denominando contenidos materiales del Derecho, en los que nada influye la MID86.

Se infiere de lo apuntado que sólo la autonomía moral, como (posible) fin del Derecho, goza de algún valor; no la autonomía fáctica, que es presupuesto de la regulación social mediante normas. Por ende, que la MID dote al Derecho de una estructura que permite al sujeto ejercitar su innata capacidad de elección carece de valor moral: primero, porque dicha capacidad también podría ejercitarse en ausencia de Derecho, si tan innata es; segundo, porque aunque su toma en consideración sea genuina del Derecho, la justicia, en su caso, vendrá asegurada por los contenidos materiales.

Aun admitiendo el rechazo del valor moral de la "autonomía fáctica", me viene a la cabeza una posible propuesta adicional de conectar Moral y "forma" del Derecho, que es la que creo subyace a la insistencia de Fuller en que la MID trata al hombre de agente responsable. Considero especialmente clarificador este fragmento:

When the view is accepted that man is incapable of responsible action, legal morality loses its reason for being. To judge his actions by unpublished or retrospective laws is no longer an affront, for there is nothing left to affront - indeed, even the verb "to judge" becomes itself incougruous in this context; we no longer judge a man, we act upon him" (FULLER 1969, pp. 162-163).

La autonomía fáctica implica poder elegir. Cabe elegir entre cuestiones triviales o importantes: la misma autonomía fáctica faculta para escoger asiento en el autobús y consentir una lesión física grave. El Derecho, seguramente el sistema normativo con mayor capacidad de afectación de la vida humana, acostumbra a proteger los intereses individuales inspirado por un principio de consentimiento: en Derecho Penal, no son delito muchas agresiones consentidas, en otras cabe el "perdón del ofendido" y las demás incluyen precisamente la ausencia de consentimiento ("contra su voluntad") entre los elementos integrantes del tipo. Las obligaciones de Derecho privado sólo son exigibles (salvo excepciones) previo compromiso de aquél de quien son reclamadas. Medidas paternalistas que restan eficacia al consentimiento se basan, en principio, en una presunta "imperfección" de aquél (Nino).

A los ojos de la autonomía fáctica, es lo mismo desobedecer una norma del parchís que una norma jurídico-penal. Sin embargo, parece que el elemento "consentimiento" cobra importancia en proporción a la relevancia del ámbito de conducta humana objeto de 86 En cuanto al número de opciones, es interesante el cap. 5 del libro de G. Dworkin, en el que responde negativamente a la pregunta que le da título: "Is more choice better than less?" (DWORKIN 1988, pp. 62-81).

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regulación. Permítanseme un par de ejemplos. Nos puede parecer "injusto" que a un futbolista se le pueda echar del campo a libre decisión del árbitro y no sólo si comete determinadas faltas graves. Asimismo nos parecería "injusta" la siguiente formulación del artículo 25.1 CE: "Cualquiera puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa". Hay similitudes y diferencias entre ambos casos. En ambos, por no existir normas previas, se denegaría a ciertas personas la capacidad de elegir. También en ambos, si se quiere, faltaría el elemento certeza (que cabe desglosar en el elemento claridad, consistencia (...) y así hasta los ocho), y seguramente lo haría con idéntica intensidad87. Sin embargo, el hipotético consentimiento que tendría lugar de haber existido normas previas jugaría un papel diferente. En el caso del futbolista (comisión del "hands" a sabiendas de su carácter de falta), el consentimiento no eximiría al acto del árbitro de su inmoralidad, precisamente porque el acto (expulsión) no es de suyo inmoral. En el caso del ius puniendi estatal, se acepta que el consentimiento (comisión del delito a sabiendas de su ilicitud) exime de inmoralidad a la privación de libertad por las fuerzas de seguridad, para incluso convertirla en "justa". Cabría concluir que, al hacer la MID posible el consentimiento y dotar éste de moralidad a la consecuencia jurídica de nuestras acciones, hemos hallado una conexión entre la Moral y la "forma" del Derecho.

Pueden realizarse diversas objeciones a este pretendido "valor eximente de inmoralidad" del consentimiento. En primer lugar, el carácter negativo de la exención; en segundo lugar, el carácter parcial de la exención; en tercer lugar, la necesidad de un requisito adicional en el Derecho.

La primera objeción vendría a cuestionar el valor moral "positivo" de un elemento que únicamente amortigua cierta inmoralidad. Ser intervenido quirúrgicamente no es en sí moral; pero es inmoral ser lesionado por un asaltante. Del mismo modo, no es en sí moral ser encarcelado por el juez (aunque pueden serlo las consecuencias que ello acarree para la comunidad). Mi opinión es que tal argumento es susceptible de una reducción al absurdo que postule que sólo (y como mucho) es moralmente correcta la intervención de un Estado social (derechos de tercera generación). La garantía de los "derechos de libertad", así, sólo evitaría la injusticia de ser privado de una libertad que nos es innata (por lo que ni tan siquiera las consecuencias sociales de la detención del asaltante

87 En este sentido, R.G. Manrique rebate el argumento de la consideración de la "seguridad jurídica como seguridad especialmente valiosa" (pp.170-171): "si tengo que escribir un manual de cocina y una lista de la compra, siento que la claridad es más importante en el primer caso que en el segundo. Pero la cualidad de la claridad (o de la confusión) es exactamente la misma en ambos casos". Por lo que se dirá a continuación, no creo que este razonamiento sea extrapolable a la "cualidad" del consentimiento.

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tendrían valor). Me remito a la ya rebatida visión del Estado como eminentemente restrictivo, no creador, de derechos (vide supra) 88.

El carácter parcial de la exención apunta a otro argumento que nos hemos ido encontrando a lo largo del estudio: aun cuando el consentimiento (la MID) dote de algún tipo de moralidad al acto, tal moralidad sigue siendo compatible con una "enorme iniquidad". Un ejemplo lo ilustrará mejor: nos hemos referido antes a la acción sancionadora del Estado, como violación de derechos que, mediante el consentimiento, se convierte en acto "justo". Pensemos, sin embargo, en una norma de la Alemania nazi que tan sólo permita "elegir" entre delatar a un familiar (cumplir la norma) o ser llevado a un campo de exterminio (incumplir la norma). Ello plantea dos cuestiones: una, hasta qué punto puede hablarse en tales casos de consentimiento; dos, la relevancia de la "moralidad" del consentimiento en el marco de la norma inmoral.

Ambas cuestiones están relacionadas. En efecto, si se adopta una definición restrictiva de consentimiento, limitándolo al ideal decimonónico de "libre, real e informado", no habrá consentimiento en aquellos casos en que tanto el cumplimiento como el incumplimiento de la norma representen opciones (en abstracto) "no deseables" por el sujeto pasivo. Sin embargo, la realidad del tráfico jurídico demuestra que una acepción tal invalidaría la inmensa mayoría de consentimientos prestados en el marco del Derecho. No creo necesario poner ejemplos, tanto de Derecho privado como de Derecho público, de imaginables imperfecciones del consentimiento individual, ya por falta de libertad o por falta de información. En una sociedad capitalista el elenco de "opciones" que se le presentan a un vasto sector de la población es ciertamente reducido; no obstante, el Derecho tan sólo excepcionalmente invalida el consentimiento prestado (casos claros de dolo, violencia, intimidación o error). Entre la libertad de elección idílica y la coacción existen innumerables gamas de grises que son los únicos reales: ello porque el ideal es ajeno a nuestro mundo, y la total compulsión excluyente de la voluntad es incompatible con uno de los requisitos de la MID, a saber, la posibilidad de cumplimiento de las normas89. Siendo, entonces, válido dicho consentimiento, debe rechazarse el argumento de la "parcialidad" apuntando a la repetida distinción entre valoración global de la norma y valoración singular de sus elementos90.

88 Tal como ha sido planteada en este punto, cabría relacionar esta visión con la teoría dworkiniana de los "derechos morales" como derechos previos al Estado y contra el mismo (DWORKIN 1984, cap. 7, con el mismo título, pp. 276 y ss). 89 Esta exigencia implica la doble posibilidad de cumplir y de no cumplir (FULLER 1969, pp. 70-79). Como Fuller indica, no debe identificarse "posibilidad" únicamente con "posibilidad material", aunque, claro está, respetando siempre la distinción entre dificultad e imposibilidad (p. 79). 90 Incluso Lyons llega a admitir expresamente que "es injusto" imponer penalidades a alguien por no cumplir con una ley que no podía conocer (o cumplir), sin entrar a considerar el contenido de la misma (LYONS 1993, p. 22). Por inicua que sea la norma, creo que es más "justo" que lleven a un campo de

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Por último, hay que tomar en consideración que el esquema del consentimiento sólo funciona si todas las personas sometidas a un sistema jurídico (susceptibles de ser afectadas por su potestas) son destinatarias de normas; más aún, son destinatarias de aquellas normas cuyas consecuencias jurídicas conciernen a las facetas relevantes de sus vidas. Es claro que todo sistema jurídico, por consistir en normas, tendrá a gran parte de la población como destinataria de las mismas (de otro modo, no se cumpliría un requisito de la MID, de nuevo la posibilidad de cumplimiento). Lo que ahora interesa es destacar que, como se dijo más arriba, no podrá considerarse moral un efecto favorable del sistema que sólo se extienda a parte de los ciudadanos. Una norma nazi que obligue a los funcionarios del SS a deportar a todo judío no da entrada a elección alguna por parte de éste. El judío no es ni directamente destinatario, ni indirectamente: no puede cambiar sus orígenes. Considero, en suma, que el carácter moral del consentimiento no puede predicarse de todo Derecho, sino que exige partir de un tipo de Derecho determinado (o, alternativamente, adoptar una Moral crítica "utilitarista")91.

Posiblemente ello frustre, de nuevo, la empresa de hallar una vinculación necesaria entre Derecho y Moral.

V. CONEXION NECESARIA Y OBEDIENCIA AL DERECHO

La cuestión examinada a lo largo de este trabajo puede considerarse un problema de concepto de Derecho que, como tal, se desenvuelve en el plano del "ser". El Derecho, sin embargo, como realidad dinámica con hondas implicaciones en nuestra vida cotidiana, convive con esferas de valores que, en muchos casos, le son ajenos (porque no los recoge plenamente, porque no los recoge de modo necesario). Ello permite el estudio del fenómeno jurídico desde una óptica del "deber ser", que es la que complementa el examen de problemas de concepto de Derecho con el de problemas de teoría de la justicia. Quisiera concluir con una breve referencia a estos últimos.

Es clave distinguir ambas perceptivas. A lo largo del trabajo hemos mencionado casos en los que diversos autores parecían confundirlas al excluir una valoración parcial positiva del Derecho ante la evidencia de una valoración global negativa. Su conclusión,

exterminio a alguien que, conociendo la norma, ha optado (acaso por orgullo) por no cumplirla, que a alguien que la ignoraba. 91 Este requisito adicional no es necesario respecto de los efectos de la MID anteriormente examinados: tanto el imperio de la ley como la justicia formal, la certeza y la autonomía fáctica serán experimentados por todas las personas, con independencia de que su conducta condicione o no la consecuencia jurídica que se les aplicará. Acaso esto sea más dudoso en el caso de la autonomía. Con todo, no me parece obstaculizada la facultad de ejercer la capacidad innata de elegir por el hecho de que la persona en cuestión no sea destinataria de normas. Ello supone, claro está, considerar la autonomía fáctica como capacidad eminentemente natural, susceptible de ser ejercitada en el ámbito del Derecho y fuera de él (vide supra concepciones alternativas a esta).

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con frecuencia prematura, era la de que un Derecho materialmente inicuo no merece obediencia (pues no merece existir). Es representativa la crítica que Escudero realiza a Fuller, precisamente por interpretarle mal en este punto:

Toda argumentación tendente a vincular la presencia de la moral interna del Derecho con la fidelidad a los sistemas jurídicos, y la de Fuller es un buen ejemplo de ello, conduciría de una forma que parece inevitable a la afirmación final de que siempre hay un deber moral de obedecer al sistema jurídico, pues éste requiere necesariamente, para su configuración como tal, un mínimo respeto a la citada lista de elementos. Sin embargo, su compatibilidad con una enorme iniquidad, como diría Hart, hace que resulte ciertamente complicado, si no imposible, otorgar a la moral interna del Derecho el rango de ser la razón, de carácter moral, por la que respetar y cumplir lo dispuesto por un sistema jurídico (ESCUDERO 2000, pp. 530-531)92.

Como indica J. Rodríguez-Toubes, "para Fuller la moral interna no es 'la' razón para obedecer sino a lo sumo 'una' razón para obedecer, que por sí sola no es suficiente". Por ello, "su punto de vista [de Fuller] (...) supone reconocer que la moral 'interna' se complementa con otra 'externa', y que ambas son necesarias para un juicio moral global"93. Algo parecido habría que replicar a otros críticos de Fuller94.

Hemos comprobado a lo largo de estas páginas cómo pueden existir algunas vías, unas con mayor y otras con menor fundamento, por las que vincular conceptualmente Derecho y Moral. No me interesa trazar una conclusión al respecto. Baste señalar que, cualquiera de las vías que postulan una conexión "parcial" (esto es, todas menos el positivismo ideológico), sostienen una impregnación asimismo "parcial" del Derecho por contenidos morales. Si admitimos, en fin, que la obligación moral de obedecer al Derecho radica en el carácter moral del mismo95, habrá que concluir que de toda conexión entre Derecho y Moral se deriva una obligación prima facie de obediencia.

92 En el mismo sentido, concluye poco después que "del hecho de que desde las premisas teóricas del positivismo jurídico queda reconocer un cierto valor moral al respeto por al Derecho no puede deducirse, al estilo de la interpretación de Fuller, que este valor moral sea absoluto" (p. 536). 93 RODRÍGUEZ-TOUBES 2000, pp. 8 y 7, respectivamente. Creo que Rodríguez-Toubes interpreta correctamente a Fuller cuando advierte que "subrayar la importancia de la moral interna no implica desconocer la moral externa. Sólo significa que [Fuller] quiere ser original y prefiere ocuparse de un asunto que otros pasaron por alto, y en cambio pasar por alto (lo cual no significa reprobar) un asunto que otros trataron de sobra". 94 Cf. LYONS 1989, pp. 83 y 93. 95 El tema de la obediencia al Derecho es amplio y fecundo y queda al margen del ámbito material de este trabajo. La asunción que acabo de realizar está basada en la postura de E. Fernández, para quien "hay una obligación moral de obedecer al Derecho justo y a las disposiciones jurídicas justas, derivada de la obligación moral más general que tienen los hombres de ser justos" (E. Fernández, La obediencia al Derecho, p. 21; citado en FERNANDEZ 1990, p. 81). El autor distingue entre el carácter necesariamente absoluto de la obligación de desobedecer, y el carácter relativo de la de obedecer, para la que "no hay un fundamento ético absoluto" (pp. 94-95). Acaso pueda relacionarse esto con la "parcialidad" del valor moral de muchas normas.

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Esto no es decir mucho. Realmente, las opciones de obediencia y desobediencia son excluyentes entre sí. De ahí la tentación de los autores de rechazar prima facie un desglose conceptual de las partes del Derecho, y de ahí también la necesidad de recurrir a la ponderación global cuando la cuestión que se plantea es de "razón práctica". Radbruch ya entonó la solución al posible "conflicto de la justicia consigo misma", explicando que se trataba de una "cuestión de grado"96. Y Bobbio le pone letra:

La obligación moral de obedecer las leyes está (...) condicionada (...) por el reconocimiento de que los valores garantizados por el derecho no entren en conflicto con otros valores, tales como el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, que la conciencia moral juzga superiores97.

* * *

96 RADBRUCH 1948, p. 44. En el mismo sentido, RADBRUCH 1946, pp. 35 y 42. La seguridad jurídica (aquí forma del Derecho) sería una "justicia menor" o "justicia aparente". 97 BOBBIO 1965, p. 53, en referencia al "positivismo ideológico en sentido débil", que el autor caracteriza al modo de lo que hemos llamado moralidad de la forma del Derecho: "el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (p. 47).

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BIBLIOGRAFÍA CITADA.

ALEXY, Robert (1998): On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin's Critique, en Ratio Juris, Vol. 13 No. 2. June 2000 (138-147)

BOBBIO, Norberto (1965), El Problema del Positivismo Jurídico, trad. E. Garzón Valdés, México, Fontamara

BULYGIN, Eugenio (1998a): ¿Hay vinculación necesaria entre derecho y moral?, en Rodolfo Vázquez (comp.), Derecho y moral, Barcelona, Gedisa, pp. 214-223

BULYGIN, Eugenio (1998b): Alexy's Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality, en Ratio Juris, Vol. 13 No. 2. June 2000 (133-137)

CARACIOLLO, Ricardo (1994): La Noción de Sistema en la Teoría del Derecho, México, Fontamara

DWORKIN, Gerald (1988): The Theory and Practice of Autonomy, Cambridge, Cambridge University Press

DWORKIN, Ronald (1984): Los derechos en serio, trad. M. Guastavino, Barcelona, Ariel (1999)

ESCUDERO, Rafael (2000): Positivismo y moral interna del derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

FERNÁNDEZ, Eusebio (1984): Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid, Debate

FERNÁNDEZ, Eusebio (1990): Estudios de Ética Jurídica, Madrid, Debate

FULLER, Lon L. (1969): The Morality of Law, Virginia, Yale University Press

GARCÍA MANRIQUE, Ricardo (1996): El concepto de seguridad jurídica, Madrid, inédito

GARCÍA MANRIQUE, Ricardo (2000): Acerca de la moralidad intrínseca del derecho (Comentarios a un libro de Rafael Escudero), Barcelona, inédito

GARZÓN VALDES, Ernesto (1998): Algo más sobre la relación entre derecho y moral, en Rodolfo Vázquez (comp.), Derecho y moral, Barcelona, Gedisa, pp. 138-159

GASCÓN, Marina (1990): Obediencia al Derecho y Objeción de Conciencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales

HART, H.L.A. (1958): Positivism and the Separation of Law and Morals, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon (1983)

HART, H.L.A. (1961): El Concepto de Derecho, trad. G.R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot (1998)

HART, H.L.A. (1980): El nuevo desafío al positivismo jurídico, en Sistema, nº 36

KELSEN, Hans (1960): Teoría Pura del Derecho, trad. R.J. Vernengo, México, Porrúa (1998)

KYMLICKA, Will (1995): Filosofía política contemporánea, trad. R. Gargarella, Barcelona, Ariel

LAPORTA, Francisco (1993): Entre el Derecho y la Moral, México, Fontamara (1995)

39

LYONS, David (1989): Ética y Derecho, Barcelona, Ariel

LYONS, David (1993): Aspectos morales de la teoría jurídica, trad. S. Alvarez, Barcelona, Gedisa

NINO, Carlos Santiago (1983): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel (1995)

NINO, Carlos Santiago (1984): Ética y Derechos Humanos - Un ensayo de fundamentación, Barcelona, Ariel (1989)

PÉREZ-LUÑO, Antonio-Enrique (1984): Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos

PÉREZ-LUÑO, Antonio-Enrique (1991): La Seguridad Jurídica, Barcelona, Ariel

PRIETO, Luís (1997): Constitucionalismo y Positivismo, México, Fontamara

RADBRUCH, Gustav (1932): Filosofía del Derecho, trad. J.L. Monereo, Granada, Comares (1999)

RADBRUCH, Gustav (1946): "Arbitrariedad legal y Derecho supralegal", trad. L. Villas Borda, en Id., Relativismo y Derecho, Bogotá, Temis, 1992, pp. 25-42

RADBRUCH, Gustav (1948): Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. W. Rodes, México, Fondo de Cultura Económica (1998)

RAWLS, John (1971): Teoría de la Justicia, trad. M.D. González, México, Fondo de Cultura Económica (1997)

RAZ, Joseph (1979): The Authority of Law - Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press (1994)

RODRIGUEZ-TOUBES, Joaquín (2000): La relevancia conceptual y valorativa de la moral interna del Derecho, Santiago de Compostela, inédito

SQUELLA, Agustín (1995): Positivismo Jurídico, Democracia y Derechos Humanos, México, Fontamara

40