INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

ELAINE SILVA ARÃO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS(P.U.C.)PÓS-GRADUAÇÃO – ACADEMIA DE POLÍCIA CIVIL

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVOeurocentres@uol.com.br

PROFESSOR: RICARDO PINTO DA SILVAESPECIALISTA

Resumo: A licitação, no âmbito do Direito Administrativo, é o procedimento

encontrado por vários sistemas jurídicos atuais, como o brasileiro e o espanhol,

que têm como escopo a justiça e o respeito ao dinheiro público, visto que ele não

deve servir ao apadrinhamento de particulares, nem à execução de obras ou

serviços que não sejam realmente favoráveis ao interesse da maioria dos

cidadãos. A licitação para a contratação dos serviços e obras públicas no nosso

país é a regra, constituindo exceções a ela as situações de licitação dispensada,

licitação dispensável e de inexigibilidade de licitação. Com base no

posicionamento de doutrinadores como Diogenes Gasparini, Bandeira de Mello,

Hely Lopes Meirelles, dentre outros de renome, analisaremos especificamente a

Inexigibilidade de Licitação, que abrange situações em que não é possível

realizar-se uma licitação devido à singularidade do profissional a ser contratado,

do produto a ser adquirido ou ainda do seu fornecedor no mercado. Faremos uma

análise acurada dessas situações, para que possamos melhor entender, e

também fiscalizar, o que acontece na aplicação do dinheiro público no Brasil, no

âmbito federal, estadual e municipal.

Palavras-chave: licitação, inexigibilidade, aplicação do dinheiro público

Introdução

O dinheiro público no Brasil é aplicado segundo alguns critérios, sempre em

obediência aos princípios do Direito Administrativo de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência. A licitação para a contratação dos serviços

públicos e obras públicas em nosso país é a regra, constituindo exceções a ela as

situações de licitação dispensada, licitação dispensável e de inexigibilidade de

licitação.

Neste trabalho analisaremos a última modalidade acima mencionada, qual

seja, a Inexigibilidade de Licitação, que compreende casos uma licitação não é

possível de ser realizada, devido à singularidade do profissional a ser contratado,

do produto a ser adquirido, ou ainda, do seu fornecedor no mercado. Faremos um

cotejo entre as licitações dispensada, dispensável e inexegível, sendo que as duas

primeiras ficam a critério do administrador e a última é compulsória, devido às

suas próprias características, que fundamentam-se, primordialmente, na

necessidade e na singularidade do produto ou serviço a ser fornecido para a

Administração.

Analisaremos os artigos das Leis que regulamentam esta modalidade de

licitação, pois eles fazem com que haja respeito ao dinheiro público e valorização

de profissionais singulares em seu ramo, promovendo também a qualidade dos

serviços ofertados pela Administração do nosso país. Este aspecto social da

Inexigibilidade de Licitação também será abordado no transcorrer deste trabalho.

A licitação, no âmbito do Direito Administrativo, é o procedimento

encontrado por vários sistemas jurídicos atuais, como o brasileiro e o espanhol,

que têm como escopo a justiça e o respeito ao dinheiro público, visto que ele não

deve servir ao apadrinhamento de particulares, nem à execução de obras ou

serviços que não sejam realmente primordiais e favoráveis ao interesse da maioria

dos cidadãos.

A licitação para a contratação dos serviços e obras públicas no nosso país é

a regra, constituindo exceções a ela as situações de licitação dispensada, licitação

dispensável e de inexigibilidade de licitação.

Analisaremos especificamente este último caso, qual seja, a Inexigibilidade

de Licitação, que abrange situações em que não é possível realizar-se uma

licitação devido à singularidade do profissional a ser contratado, do produto a ser

adquirido ou ainda do seu fornecedor no mercado. Há ainda a hipótese em que

todos os fornecedores chamados são contratados, o que também torna a licitação

inviável, transformando-a em convenio. A análise mais acurada de cada um desses

casos será feita no decorrer deste trabalho, para que possamos entender melhor e

inclusive fiscalizar o que acontece com o dinheiro público no Brasil.

O dicionário brasileiro Houaiss fornece as seguintes definições para a

palavra ‘licitação’: substantivo feminino, ato ou efeito de licitar

1. ato de dar lance em leilão; a proposta ou oferta de preço, que

precede a arrematação, num leilão;

2. ato ou efeito de pôr em leilão; Ex.: a venda dos bens apreendidos

será efetuada por licitação.

3. Rubrica: administração. escolha, por concorrência, de fornecedores

de produtos ou serviços para órgãos públicos, de acordo com edital publicado

previamente em jornais. Obs.: cf. convite

Ex.: na contratação dos serviços de uma firma para restaurar sua sede, a

repartição procedeu por licitação.

4 Rubrica: termo jurídico. Venda em leilão, entre co-herdeiros ou

condôminos, de bens indivisos ou insuscetíveis de ser repartidos sem depreciação.

O mesmo dicionário traz as seguintes definições para o verbo ‘licitar’:

verbo intransitivo:

1. dar lanço em leilão ou hasta pública; disputar a arrematação de bens que

se vão vender por esse meio; participar, como interessado, na aquisição de bens

levados a uma arrematação;

verbo transitivo direto:

2. oferecer ou cobrir lanço sobre (o que se vende em leilão ou hasta

pública)

Ex.: licitar um quadro

3. pôr em leilão ou em concorrência pública

Ex.: <licitar uma biblioteca> <licitar a contratação de uma reforma de

prédio público>

4 . Rubrica: termo jurídico. Por em leilão ou hasta pública entre co-

herdeiros ou condôminos (bens insuscetíveis de divisão cômoda)

Neste trabalho, analisaremos com mais detalhes o significado n° 3 (acima)

da palavra ‘licitação’, isto é:

3. Rubrica: administração. Escolha, por concorrência, de fornecedores

de produtos ou serviços para órgãos públicos, de acordo com edital publicado

previamente em jornais.

Ex.: na contratação dos serviços de uma firma para restaurar sua sede, a

repartição procedeu por licitação.

Analisaremos também o significado 3 (acima) do verbo ‘licitar’:

3. pôr em leilão ou em concorrência pública

Ex.: <licitar uma biblioteca> <licitar a contratação de uma reforma de

prédio público>

Percebemos que todas as definições do verbo licitar incluem o ato de

escolha de um entre vários interessados e, no caso da definição de n° 3, tanto do

substantivo, quanto do verbo, esta escolha, que é realizada no âmbito do Direito

Administrativo, refere-se ao melhor interessado em fornecer um serviço ou

produto à Administração Pública.

Isto porque é sabido que todos os atos da Administração Pública devem

obedecer aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e

Eficiência, fazendo com que os administradores sejam obrigados a segui-los toda

vez que realizam um contrato com um fornecedor de bens e serviços.

No nosso ordenamento jurídico atual, a garantia da escolha justa e

imparcial dos fornecedores de bens e serviços para a Administração vem

estabelecida no art. 37 da Constituição Federal de 1988, que assim estabelece:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

O artigo acima foi regulamentado pela Lei n° 8.666, de 1993, conhecida

como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, cujos artigos 1°, 2° e 3°

estabelecem:

Art. 1° - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.

Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

§ 1° É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3° da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, que trata da capacitação e

competitividade do setor de informática e automação, dispões em seu art. 3°

sobre a preferência na aquisição de bens e serviços desse gênero pelos órgãos e

entidades da Administração Pública, como vemos a seguir:

Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: * Artigo, caput, com redação dada pela Lei nº 10.176, de 11/01/2001 (DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicação).I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. * Inciso II com redação dada pela Lei nº 10.176, de 11/01/2001 (DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicação).

M 1º (Revogado pela Lei nº 10.176, de 11/01/2001 - DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicação). M 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço. * M 2º com redação dada pela Lei nº 10.176, de 11/01/2001 (DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicação).M 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. * M 3º acrescido pela Lei nº 11.077, de 30/12/2004 (DOU de 31/12/2004 - em vigor desde a publicação).

§ 2° Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II – produzidos no país;

III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

§ 3° A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Como percebemos, no Brasil, licitar é a regra, ou seja, as empresas que

fornecem serviços e/ou produtos à Administração Pública devem passar por um

procedimento de escolha pública e imparcial, buscando a escolha do fornecedor

mais capaz que ofereça o melhor preço.

Porém, como toda regra possui exceção, sabemos que há bens ou serviços

que não são suscetíveis de licitação, configurando a situação de “Inexigibilidade

de Licitação”. Ela comporta casos em que a licitação não é possível, geralmente

porque o bem ou o serviço é tão raro e único que não existe outro disponível no

mercado para concorrer com ele.

Devemos lembrar que, além dos casos de Licitação Inexigível,

estabelecidos no art. 25 da Lei 8.666, há também casos de Licitação

Dispensada, ou seja, nos quais não há licitação, enumerados no art. 17 da

mesma lei, bem como casos de Licitação Dispensável, estabelecidos no art. 24

da mesma lei, nos quais a Administração pode dispensar a licitação quando

assim lhe convier.

Neste trabalho, nos deteremos a analisar com maiores detalhes os casos de

Licitação Inexigível, estabelecida no art. 25 da Lei 8.666, que assim estabelece:

Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

* * *

A seu turno, o art. 13 desta mesma lei, assim estabelece:

Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (redação deste inciso determinada pela Lei n. 8.883, de 08.06.1994)

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico;

VII – (vetado)

§ 1° Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

§ 2° Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

§ 3° A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

* * *

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Percebemos que inexigibilidade, no sentido literal do termo, é aquilo que

deixa de ser exigível, que não é obrigatório ou compulsório. Jessé Torres Pereira

Junior afirma que "licitação inexigível equivale a licitação impossível; é inexigível

porque impossível; é impossível porque não há como promover-se a competição".

Em regra exige-se a licitação, com vistas a obter a proposta mais vantajosa dentro

de um universo de competidores, ou seja, quando a Administração visa a aquisição

de um bem ou a contratação de um determinado serviço, irá pesquisar no

mercado empresas que atenderão a sua necessidade. A aquisição de

equipamentos, como por exemplo, computadores, poderá ser feita por meio de

fornecedores múltiplos que comercializam esse tipo de produto. Fabricantes,

distribuidores, revendedores e outros tipos de estabelecimento comercial, poderão

fornecer à Administração os computadores, desde que atendidos os pré-requisitos

documentais e as especificações dos equipamentos.

Portanto, nota-se claramente que o computador é um produto

comercializado por um universo amplo de empresas, fato este que justifica a

abertura de um procedimento licitatório. Neste caso, a concorrência obriga a

realização do certame para a obtenção da melhor proposta, dentro das regras

estabelecidas que guardam a isonomia entre os competidores. A regra, neste caso,

é licitar, pois a escolha de um determinado fornecedor sem o devido procedimento

licitatório, favorecendo apenas um dentre muitos, quebrando o equilíbrio da

competição e ferindo frontalmente o princípio da isonomia.

Entretanto, quando a Administração necessita adquirir um bem ou contratar

um determinado serviço, que possui características especiais e especificações

ímpares, que apenas um fabricante ou fornecedor possua, torna-se impossível a

realização de licitação, pois o universo de competidores se restringe apenas a um

único participante. A regra de licitar para se obter a proposta mais vantajosa

dentro de um universo de fornecedores, dá lugar à sua exceção de não licitar, pois

o objeto assume uma característica de tamanha singularidade que se torna

impossível realizar uma competição, em razão de que apenas um fornecedor

possui o objeto almejado pela Administração.

A compra de um aparelho para prever as condições climáticas, com

características que só poderão ser atendidas por uma determinada empresa, pois

apenas ela detém a tecnologia para a sua fabricação, justificam a contratação

direta por inexigibilidade de licitação. Há, contudo, que se comprovar a

necessidade da utilização daquele bem, sob pena de estar a Administração

direcionando a contratação e favorecendo determinado produtor.

Portanto, quando houver inviabilidade de competição, em razão do bem ou

serviço possuir singularidade de fornecimento, desde que, devidamente

comprovada sua exclusividade, a contratação direta poderá ser efetivada.

Observando os dispositivos legais a respeito da Inexigibilidade de Licitação

acima mencionados, percebemos que a análise superficial da exclusividade de

fornecimento de determinado bem ou prestação de serviço não basta para

comprovar a contratação por inexigibilidade de licitação. Para justificar a

contratação direta, deverão ser atendidos os seguintes requisitos:

1) Justificativa da solicitação: a Administração, ao solicitar a aquisição do

bem, deverá comprovar que sua utilização é indispensável à execução de seus

serviços, vedada qualquer preferência de marca ou fabricante. Apenas aquele bem

ou produto específico irá satisfazer as necessidades da Administração.

Como afirma Celso Antonio Bandeira De Mello, (MELLO, 2003, p. 500-502)

"Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam

coisas desiguais."

Por conseguinte, mesmo que existam bens e serviços diversos, mas apenas

um deles com características que o diferencia dos demais, estará configurada a

inviabilidade de competição.

2) O produto deverá ser único e o fornecedor exclusivo: O inciso I do artigo

25 dispõe: "para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam

ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo...". Um

produto deve ser havido como singular quando nele interferir um componente,

estilo, capacidade ou qualidade de quem o produz. É o que ocorre quando os

conhecimentos científicos, tecnologia, organização e experiência do produtor

influem diretamente no produto, impregnando sua específica individualidade e

habilitação pessoal.

Assim, não basta que o produto seja singular, mas também que o

fornecedor seja único. Assim, um software ou equipamento sem similares no

mercado, produzido por empresa que os comercializa, mas também os distribui

para um ou vários representantes, deixa de ser exclusivo.

No caso de ser aplicado o inciso II, do mesmo artigo, a contratação direta

para a prestação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou

empresas de notória especialização, deverá obedecer o disposto no § 1º, também

do artigo 25. Versa o citado dispositivo:

§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Nestes casos, a comprovação de notória especialização do profissional ou

empresa deverá ser feita através de documentação que demonstre

incontestavelmente a qualidade da empresa ou a especialidade e notório saber do

profissional. A comprovação deverá ser feita, no que couber, através de prova de

desempenho anterior (atestados), publicações, estudos, trabalhos já realizados,

organização, relação de equipamentos e aparelhamento técnico, relação dos

profissionais integrantes da equipe técnica etc.

3) Comprovação da exclusividade: Conforme dispõe a lei: "...devendo a

comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão

de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação..., pelo Sindicato,

Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes."

O produto (ou serviço) singular poderá ser único ou exclusivo sem, contudo,

ser levado à apreciação de Sindicato, Federação ou entidade equivalente. Porém o

texto da lei estabeleceu a forma de comprovação, que deverá ser obedecida. O

instrumento que comprovará a exclusividade deverá ser expedido em papel

próprio, timbrado, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou por

entidades equivalentes como Associações ou Entidades que controlam ou

fiscalizam as atividades das empresas, devidamente autenticado e com prazo de

validade em vigor.

4) Pesquisa de mercado: Alguns órgãos ou unidades administrativas

adotam, supletivamente, pesquisa de mercado com produtos similares ao que será

contratado, para estabelecer parâmetros de preço, evitando o superfaturamento.

A adoção da presente medida é prevista no artigo 26, parágrafo único, inciso III

da Lei 8.666/93. Entretanto, se o produto for único, de fornecedor exclusivo e sem

similares no mercado, torna-se impossível pesquisa de mercado para justificativa

do preço, pois a inexistência de outro bem ou serviço, parecido ou semelhante,

inviabiliza a confrontação de preços preconizada pela lei.

Portanto, a contratação direta efetivada pela Administração Pública, com

fundamento no artigo 25, caput da Lei Federal nº 8.666/93, caracterizando a

Inexigibilidade de Licitação, aumenta a celeridade do processo de contratação e

pode ser concluída com sucesso nos termos e limites da lei, desde que obedecidos

as determinações e ditames da mesma lei.

Comentários de diferentes doutrinadores brasileiros a respeito de Licitação Inexigível:

A inexigibilidade de licitação possui como principal característica a

inviabilidade de competição. Esta torna a execução da licitação inviável, por ser

impossível, já que o seu resultado seria frustrado. Os doutrinadores brasileiros

preocupam-se em distingui-la da dispensa de licitação, que é uma faculdade do

administrador. Eis a posição de alguns deles a respeito do tema.

A distinção entre licitação inexigível e dispensa de licitação é analisada pela

renomada professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2002, p. 310, 320-

321):

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.

As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão dispostas no art. 25 da Lei

n°. 8.666/93, sendo que essas são consideradas exemplificativas, conforme já

consta do próprio caput do art. 25, por meio da expressão "em especial", podendo

se estender a outros casos, desde que se configure a inviabilidade de competição.

O mesmo entendimento é o do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de

Mello (MELLO, 2003, p. 500 e 502) que afirma:

Outras hipóteses de exclusão de certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios. Vale dizer: naquelas hipóteses em que ou (a) o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deva dar provimento ou (b) os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse de tal propósito.

Portanto, a inexigibilidade de licitação se caracteriza pela ausência de

competição, o que impossibilita a abertura de um certame licitatório.

Também comparando a licitação e a inviabilidade de competição temos, as

palavras do professor Anderson Rosa Vaz (VAZ, 2004, p. 98):

Licitação é escolha entre diversas alternativas possíveis. É disputa entre propostas viáveis. A inviabilidade de competição, essencial à inexigibilidade de licitação, quer dizer que esse pressuposto - disputa entre alternativas possíveis - não está presente. Não é possível licitação porque não existem alternativas. O que existe é uma única opção!

O doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (FERNANDES, 2000, p. 532)

lembra que há também a inviabilidade de competição pela contratação de todos,

ao afirmar:

Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não

competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do "credenciamento", que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento.

Esse credenciamento se justifica nos casos em que, para que haja o

atendimento do interesse público, existe a necessidade de se obter várias

propostas vantajosas, descaracterizando, assim, a competição.

O mesmo entendimento é o da doutora em Direito, Sônia Y. K. Tanaka

(TANAKA, 2003, p. 334 e 336):

Assim, se a Administração convida a todos os interessados que possuam os requisitos definidos no edital, dispondo-se, em princípio, a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as exigências estabelecidas, esses licitantes não competirão, vez que a todos será assegurada a contratação que se fizer necessária, hipótese em que os próprios Tribunais de Contas têm recomendado o uso do sistema de credenciamento.

O sistema de credenciamento traz muitas vantagens para a Administração,

desburocratizando suas ações pela diminuição do número de processos licitatórios

e pelo melhor uso dos recursos disponíveis. Ainda citando Sônia Y. K. Tanaka:

A vantagem do referido sistema é justamente essa: após a avaliação de toda a documentação encaminhada pelos interessados, estes restarão credenciados junto à Administração Pública, que poderá, a qualquer momento e independentemente de qualquer outro procedimento, contratá-los para a prestação dos serviços que se fizerem necessários, observadas as condições estabelecidas no instrumento convocatório, inclusive o preço.

Agora vejamos cada uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação

previstas no art. 25 da Lei n°. 8.666/93, in verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado

fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Este inciso destina-se à aquisição de materiais, equipamentos e gêneros

que tenham apenas um produtor, empresa ou representante comercial,

inviabilizando, com isso, a competição, ou seja, se restar algum indício de que

existem no mercado condições de competição para os produtos, em atendimento

ao princípio constitucional da livre concorrência, não há que se falar em

inexigibilidade de licitação.

Veda-se a preferência de marca, embora haja entendimento acerca da

possibilidade de incluí-la. É o que demonstra Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO,

1994, p. 170 e 172):

A vedação à preferência por uma marca deve ser interpretada em termos. A opção por determinada marca poderia suprimir, de modo injustificado, a viabilidade de competição. Assim, se produtos de origem (e marca) distintas puderem satisfazer ao interesse público, a Administração deverá promover a licitação entre os produtores, empresas ou representantes comerciais exclusivos. Mas é válida a opção por produtos de determinada marca quando existir fundamento para tanto. Serão excluíveis os produtos de outras marcas quando forem inadequados à necessidade pública. O fundamento da preferência não estaria na marca (em si mesma), mas nas peculiaridades que apenas os produtos de uma certa marca apresentarem.

Comentando também o aspecto da marca temos Lucas Rocha Furtado

(FURTADO, 2001, p. 89-90, 93 e 95):

Ainda sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação é importante observar que a lei veda qualquer preferência por marca. A exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto, e não a de marca. Em algumas situações, no entanto, verificamos que têm sido admitidas, não para fins de justificar a inexigibilidade, mas para facilitar no edital a descrição do objeto a ser licitado, a indicação de marca, como parâmetro, mas sempre sendo admitidas outras que sejam "equivalentes", "similares" ou até mesmo "de melhor qualidade". Essas situações em que se faz referência a alguma marca, repetimos, têm sido observadas, e admitidas, mas apenas para facilitar a descrição do objeto a ser

licitado. Fazer contratação direta em função de marca é hipótese, em princípio, totalmente vedada em lei.

Por isso, a escolha de qualquer produto deve ser devidamente

fundamentada, com vista a atender ao interesse público.

A exclusividade solicitada neste inciso deve ser atestada por órgãos de

registro do comércio, sindicatos, federações ou confederações patronais, ou

entidades equivalentes, como forma de se dar credibilidade à informação. Com

relação aos órgãos de registro do comércio (Juntas Comerciais), salientamos que

esses não têm por função atestar essa exclusividade, mas somente efetivar o

registro do comércio e o assentamento de demais atos mercantis, razão pela qual

há que se dar preferência a atestados emitidos pelas demais entidades.

No que tange ao âmbito dessa exclusividade, utilizaremos a conceituação

exposta pelo professor Diogenes Gasparini (GASPARINI, 1995, p. 318 e 323):

A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando no país só há um fornecedor ou um único agente (produtor, empresa ou representante comercial) para prover os interesses da Administração Pública. Esse é o fornecedor exclusivo. ...É relativa quando no país há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praça considerada há apenas um. A exclusividade, nesses casos, está relacionada com a praça comercial considerada. ... A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigível a licitação. O mesmo não ocorre com a relativa. Nesta a licitação será exigível ou inexigível conforme exista ou não, na praça considerada, fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo.

E, por fim, explicando melhor esse conceito de exclusividade absoluta e

relativa, temos o mestre Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2007, p. 285-286),

baseando-se nas modalidades de licitação.

Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade;

para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país."

Continuando a nossa análise do art. 25 da Lei n°. 8.666/93, vejamos agora

o seu inciso II :

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Este inciso trata da hipótese de inexigibilidade de licitação para

determinados serviços técnicos, que possuam natureza singular, realizados com

profissionais ou empresas de notória especialização. Esses serviços técnicos estão

enumerados no art. 13 da Lei n°. 8.666/93 e são os seguintes:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;II- pareceres, perícias e avaliações em geral;III- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;IV- fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;V- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;VI- treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII- restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Segundo o mestre Hely Lopes Meirelles (2007, p. 286):

Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional - exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento.

Numa primeira análise, conforme preceitua o art. 13, § 1o. da Lei n°.

8.666/93, esses serviços deverão ser contratados por meio da modalidade

concurso. No entanto, quando esses serviços forem prestados por profissionais

técnicos especializados ou empresas, ambos com notória especialização, passam a

configurar as hipóteses de inexigibilidade de licitação. Face a essas características,

tais serviços adquirem uma natureza de singularidade e a Administração Pública

pode buscar esses profissionais ou empresas para executar seus contratos.

É o que nos ensina o professor Adilson Abreu Dallari (DALLARI, 2003, p. 50):

Nem todo serviço técnico especializado enseja a pura e simples dispensa de licitação. Existem serviços que, não obstante requeiram acentuada habilitação técnica, podem ser realizados por uma pluralidade de profissionais ou empresas especializadas, indistintamente. A dispensa de licitação só poderá ocorrer quando um serviço técnico se tornar singular, ou seja, quando o fator determinante da contratação for o seu executante, isto é, quando não for indiferente ou irrelevante a pessoa, o grupo de pessoas ou a empresa executante.

Nessa mesma esteira temos Marçal Justen Filho (1994, p. 170 e 172):

Os requisitos subjetivos do contratado decorrem diretamente da causa motivadora da inexigibilidade da licitação. Não se aplica o procedimento formal da licitação porque o serviço técnico-científico apresenta peculiaridades que o tornam específico, singular e inconfundível. Logo, somente particulares habilitados e capacitados poderão desenvolver o serviço de modo satisfatório. Se qualquer particular estivesse capacitado a desempenhar satisfatoriamente o serviço, não se caracterizaria ele como especializado, singular e inconfundível.

A singularidade também é definida por Celso Antônio Bandeira de Mello

(2003, p. 500 e 502):

Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa conveniente e necessita para a satisfação do interesse público em causa.

Portanto, a notoriedade conceituada no § 1o. do art. 25, constitui-se num

requisito a ser verificado pelo administrador, para se caracterizar a inexigibilidade

de licitação. Diante disso, a empresa ou profissional devem possuir destaque na

área em que atuam. O mestre Marçal Justen Filho (1994, p. 170 e 172) nos dispõe

alguns elementos que podem caracterizar a notoriedade, auxiliando o trabalho de

análise do administrador:

Assim, a conclusão de cursos, a participação em certos organismos voltados à atividade especializada, o desenvolvimento de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras literárias (técnico-científicas, se for o caso), o exercício do magistério superior, a premiação por serviços similares, a existência de aparelhamento específico, a organização de equipe técnica etc.

A escolha de determinada empresa ou profissional, mesmo com as

disposições deste permissivo legal, poderá ser bastante subjetiva, gerando

problemas com os órgãos fiscalizadores da Administração Pública. Por isso, tal

escolha deve ser devidamente justificada e motivada, a fim de que se torne

legítima. É o que aconselha Lucas Rocha Furtado (2001, p. 89-90, 93 e 95):

A fim de aferir a legitimidade da decisão adotada pelo administrador, no que diz respeito à escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitação, deve ser considerada a margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador. A não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei de Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima.

Quanto aos serviços advocatícios, temos uma ressalva, a fim de que

somente causas especiais sejam contratadas por inexigibilidade de licitação. É o

que também entende o professor Lucas Rocha Furtado (2001, p. 89-90, 93 e 95):

A contratação de advogados para o "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas", como visto, depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em fase de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Uma importante exigência para este inciso é que o artista deve ser

consagrado pela crítica ou pela opinião pública, pois somente nesse caso estarão

aptos a agradar ao público ao qual prestarão os serviços.

A amplitude geográfica da consagração pode se equivaler à exclusividade

na praça, nos termos da notoriedade disposta no inciso anterior. Ou como dispõe

Diogenes Gasparini (1995, p. 318 e 323), nos mesmos moldes de seu

entendimento no que tange à exclusividade absoluta e relativa disposta no inc. II

do art. 25:

Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em razão do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, será regional; se estiver dentro do limite de concorrência, será nacional. O mesmo deve-se afirmar em relação à opinião pública. No mais, cabe observar, no que couber, o que dissemos para a contratação de serviços profissionais especializados.

Os serviços de publicidade e divulgação, embora possam ser considerados

como serviços técnicos especializados, não comportam contratação por

inexigibilidade de licitação, face à própria letra da lei, que proíbe tal espécie de

contratação.

Um outro aspecto a ser verificado na inexigibilidade de licitação, que

também se estende aos casos de dispensa, refere-se aos preços. Não pode haver

a figura do superfaturamento, que ocorre quando o valor contratado se apresentar

superior ao praticado no mercado. Portanto, faz-se necessária a comparação.

Quando não houver como comparar, pela característica do produto ou serviço, a

compatibilidade de preços pode ser verificada por meio de outros negócios do

próprio contratado, desde que, é claro, possuam as mesmas características. Tanto

o administrador, quanto o contratado, respondem por esse vício.

Vejamos a explanação da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002, p.

310, 320-321):

Ainda com relação à dispensa e inexigibilidade, a Lei n°. 8.666/93 prevê

algumas normas de controle e sanção:

1. o § 2o. do artigo 25 (e que deveria ser preceito à parte, já que abrange a dispensa e a inexigibilidade) estabelece as conseqüências do superfaturamento decorrente da aplicação dos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade): a responsabilidade solidária, pelo dano causado à Fazenda Pública, do fornecedor ou prestador de serviços e do agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Para o agente público, há ainda a responsabilidade administrativa; e, para ambos, agente público e contratado, a responsabilidade criminal prevista em lei, especialmente a norma do artigo 90 da Lei n°. 8.666/93, que define como crime o ato de " dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", incidindo na mesma pena (detenção de 3 a 5 anos, e multa) "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público" (parágrafo único do art. 89).

Devemos lembrar que, de acordo com o art. 26 da Lei n°. 8.666/93, as

inexigibilidades de licitação e as dispensas previstas nos §§ 2o. e 4o. do art. 17 e

nos incisos III e seguintes do art. 24, devem ser sempre devidamente justificadas

pelo órgão que as requisitou, e submetidas à autoridade superior para ratificação

no prazo de três dias. Após essa ratificação, o ato deve ser publicado em até cinco

dias, para que tenha eficácia.

Essa justificativa, dependendo da modalidade a que se refere

(inexigibilidade de licitação, licitação dispensada ou dispensável), deve conter as

razões de escolha do fornecedor ou executante; a justificativa do preço embasada

em pesquisas ou valores de referência; a caracterização da situação emergencial

ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; os documentos de

aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, na hipótese

do art. 24, inc. XXI. Desta forma, tanto os casos de Inexigibilidade de Licitação,

bem como os de licitação dispensada ou dispensável são devidamente aplicadas

para garantir a isonomia dos serviços públicos, bem como a legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência dos mesmos.

No transcorrer deste trabalho percebemos que, no ordenamento jurídico

brasileiro, licitar é a regra. Isto porque não podemos permitir que verbas públicas

sejam utilizadas na proteção de particulares apadrinhados pelos governantes, nem

que as obras realizadas pela administração pública deixem de atender aos

requisitos de necessidade e de primordialidade.

A Inexigibilidade de licitação, bem como os casos de licitação dispensada ou

dispensável, vêm como exceção a esta regra, para atender situações em que a

licitação não é possível (nos casos de inexigibilidade de licitação), ou quando ela

não é viável (nos casos de licitação dispensada ou dispensável). Nestas situações,

os profissionais a serem contratados pela administração são raros ou os aparelhos

a serem adquiridos possuem características singulares, possíveis de serem

ofertadas por um único profissional ou fornecedor. Certamente a dispensa de

licitaçao às vezes é necessária e há casos em que a licitação não é possível de ser

realizada. É para suprir estas necessidades que as modalidades de licitação

estudadas existem em nosso país.

Conclusão

Depois de estudarmos todas as modalidades de licitação, percebemos que a

Licitação Inexigível é de suma importância para o nosso ordenameto jurídico, visto

que as legislações a ela pertinentes organizam a aplicação do dinheiro público em

nosso país, ao mesmo tempo que valoriza profissionais de alto nível.

Há casos em que a Administração necessita de um bem, produto ou

profissional para promover o bem-estar dos cidadãos, bem este que não seria

possível ser adquirido ou contratado se o legislador não facultasse ao

Administrador a liberdade de fazê-lo sob condições especiais, sem licitação, desde

que obedecidas as especificidades da lei.

Os critérios definidos pela lei para a aplicação da Licitação Inexigível são

claros e justos, por isso percebemos que o objetivo do legislador foi o de

promover a qualidade dos serviços ofertados pela Administração Pública, para

trazer o bem estar aos cidadãos, bem como promover os profissionais de

excelência, fazendo com que eles também sirvam à Administração, e ,

consequentemente, à população em geral.

Sabemos que há bens e profissionais que praticamente estão fora do

mercado pela sua grande qualidade e excelência, e é com o objetivo de servir-se

deles que a Administração Pública utiliza a Licitação Inexigivel. Concordamos que

este é um instituto jurídico de muita importância e esperamos que ele continue

vigorando em nosso país, pois sempre haverá profissionais, bens e serviços que

não podem ser comparados aos restantes existentes no mercado. A Licitação

Inexigível, portanto, deve continuar existindo para que a utilização deles seja

garantida, bem como sua valorização.

Bibliografia:

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6. ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 532.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90, 93 e 95.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 318 e 323.

HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 170 e 172.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 285-286.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 500 e 502.

PEREIRA Jr, Jessé Torres. Políticas Públicas nas Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 1ª edição, 2009.

_______________. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 8ª edição, 2009

TANAKA, Sônia Y. K. Sistema de credenciamento: hipótese de inexigibilidade de licitação: requisitos necessários: considerações. BLC - Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ, maio 2003, p. 334 e 336.

VAZ, Anderson Rosa. Requisitos para a contratação de serviços advocatícios com base em inexigibilidade de licitação. BLC - Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ, fev. 2004, p. 98.