Info 694 STF

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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 694 – STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista: HC 104603/SP; HC 112977/RJ. Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: MI 943/DF; HC 99945 AgR/RJ; RE 607607/RS; RE 563708/MS; HC 110686/DF; RHC 114970/DF; HC 105948/MT; HC 110538/DF.

DIREITO CONSTITUCIONAL

Competência legislativa da União

A competência para legislar sobre serviços de telecomunicações é privativa da União. Logo, é inconstitucional lei estadual que verse sobre este tema.

Comentários A competência para legislar sobre telecomunicações é da União, mesmo não estando elencada no art. 22 da CF/88. Tal competência legislativa é uma decorrência da competência material prevista no art. 21, XI:

Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

A Lei de que trata este inciso é a Lei n. 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Com base no que foi acima exposto, é inconstitucional lei estadual que verse sobre serviços de telecomunicações. Assim, o Plenário do STF deferiu medida cautelar em ações diretas de inconstitucionalidade para suspender a eficácia das seguintes leis estaduais:

Lei n. 4.084/2011-MS: tratava sobre a validade de créditos de celulares.

Lei n. 14.150/2012-RS: vedava a cobrança de assinatura básica pelas concessionárias de telefonia fixa e móvel no Estado.

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Lei n. 2.659/2011-RO: obrigava as empresas de telefonia celular a informar a localização dos aparelhos de clientes à polícia.

Processos Plenário. ADI 4715 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. ADI 4907 MC/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.2.2013. ADI 4739 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013.

DIREITO CONSTITUCIONAL / DIREITO INTERNACIONAL

Nacionalidade (cancelamento de naturalização)

Segundo o art. 12, § 4º, I, da CF/88, após ter sido deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concessão da naturalização

tenha sido embasado em premissas falsas (erro de fato). O STF entendeu que os §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro)

não foram recepcionados pela CF/88. Comentários NACIONALIDADE

Conceito Nacionalidade é... - o vínculo jurídico-político que une uma pessoa a determinado Estado - do qual se originou ou pelo qual foi adotado, - fazendo deste indivíduo um componente do povo, - e sujeitando-o aos direitos e obrigações oriundos desta relação. Direito fundamental A nacionalidade é considerada um direito fundamental, protegida em âmbito internacional, valendo ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos dos Homens proclama em seu artigo XV que “todo homem tem direito a uma nacionalidade” e que “Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”. Nacionalidade X Cidadania Nacional e cidadão não são conceitos coincidentes.

Nacional: é o indivíduo que faz parte do povo de um Estado através do nascimento ou da naturalização (nacionalidade = vínculo marcantemente jurídico).

Cidadão: é o indivíduo que tem direitos políticos, ou seja, pode votar e ser votado, propor ação popular além de organizar e participar de partidos políticos (cidadania = vínculo marcantemente político).

Todo cidadão é nacional, mas nem todo nacional é cidadão. Exs.: o louco, o menor de 16 anos.

Espécies:

1) Nacionalidade ORIGINÁRIA (também chamada de

primária, atribuída ou involuntária)

É aquela que resulta de um fato natural (o nascimento). A pessoa se torna nacional nato. Critérios para atribuição da nacionalidade originária: a) Critério territorial (jus soli): se a pessoa nascer no

território do país, será considerada nacional deste. b) Critério sanguíneo (jus sanguinis): a pessoa irá adquirir

a nacionalidade de seus ascendentes, não importando


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que tenha nascido no território de outro país. No Brasil, adota-se, como regra, o critério do jus soli, havendo, no entanto, situações nas quais o critério sanguíneo é aceito.

2) Nacionalidade SECUNDÁRIA (também chamada de derivada, adquirida ou

voluntária)

É aquela decorrente de um ato voluntário da pessoa, que decide adquirir, para si, uma nova nacionalidade. A isso se dá o nome de naturalização. Atenção: esse ato voluntário pode ser expresso ou tácito. A pessoa se torna nacional naturalizado.

Outros conceitos importantes: • Polipátrida: indivíduo que possui mais de uma nacionalidade. • Apátrida, apólidos ou heimatlos (vem do alemão e significa “sem pátria”): é o indivíduo que não possui nenhuma nacionalidade. A situação de “apatridia” é indesejável e condenada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, que reconhece, como vimos acima, a nacionalidade como um direito fundamental.


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Apesar disso, na história já tivemos casos de pessoas famosas que, durante pelo menos algum tempo de suas vidas, tornaram-se apátridas. Foi o caso, por exemplo, de Albert Einstein, Karl Marx e Elke Maravilha. Português equiparado (quase-nacionalidade) Aos portugueses com residência permanente no País, serão atribuídos os direitos inerentes a brasileiro naturalizado, se houver reciprocidade de tratamento em favor dos brasileiros em Portugal. Essa regra dirige-se ao português que não quer a naturalização, mas sim permanecer como português no Brasil. Esse nacional português terá os mesmos direitos do brasileiro naturalizado, mesmo tem ter obtido a naturalização, desde que haja reciprocidade de tratamento para os brasileiros em Portugal. A isso se chama de cláusula do ut des (cláusula de reciprocidade). A lei não pode estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados Como regra, a CF/88 determina que a lei não pode estabelecer discriminação entre brasileiros natos e naturalizados. O Texto Constitucional, no entanto, previu 5 distinções excepcionais e taxativas (só podem existir essas). Assim, os brasileiros natos e os naturalizados são iguais perante a lei, salvo nas seguintes hipóteses:

a) Extradição

Somente o naturalizado pode ser extraditado (o nato nunca!). O naturalizado pode ser extraditado por crime cometido antes da naturalização ou então mesmo depois da naturalização se o crime cometido foi o tráfico ilícito de entorpecentes.

b) Cargos privativos

Há alguns cargos privativos de brasileiro nato. São eles: I - Presidente e Vice-Presidente da República; II - Presidente da Câmara dos Deputados; III - Presidente do Senado Federal; IV - Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - de carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa.

c) Atividade nociva ao interesse nacional

Somente o brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade em virtude da prática de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4º, I, da CF/88).

d) Conselho da República

Participam do Conselho da República, além de outros membros, seis cidadãos brasileiros natos, segundo o art. 89 da CF/88.

e) Empresa jornalística e de radiodifusão

Para que o brasileiro naturalizado seja proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão no Brasil é necessário que tenha se naturalizado há mais de 10 anos.

HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE (art. 12, § 4º, da CF/88)

Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – Praticar atividade nociva ao interesse nacional

II - Adquirir outra nacionalidade

A doutrina denomina de “perda-punição”. A doutrina denomina de “perda-mudança”.

Se um brasileiro naturalizado praticar atividade nociva ao interesse nacional terá

Se um brasileiro, nato ou naturalizado, adquirir voluntariamente uma


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cancelada a sua naturalização. nacionalidade estrangeira, perderá, então, a brasileira.

Essa perda ocorre por meio de um processo judicial, assegurado contraditório e ampla defesa, que tramita na Justiça Federal (art. 109, X, da CF/88). A lei não descreve o que seja atividade nociva ao interesse nacional.

Esta perda ocorre por meio de um processo administrativo, assegurado contraditório e ampla defesa, que tramita no Ministério da Justiça.

Após a tramitação do processo, a perda efetiva-se por meio de sentença que deve ter transitado em julgado.

Após a tramitação do processo, a perda efetiva-se por meio de Decreto do Presidente da República.

Os efeitos da sentença serão ex nunc. Os efeitos do Decreto serão ex nunc.

Esta hipótese de perda somente atinge o brasileiro naturalizado. Assim, o brasileiro nato não pode perder a sua nacionalidade, mesmo que pratique atividade nociva ao interesse nacional.

Esta hipótese de perda atinge tanto o brasileiro nato como o naturalizado.

Havendo a perda da nacionalidade por este motivo, a sua reaquisição somente poderá ocorrer caso a sentença que a decretou seja rescindida por meio de ação rescisória. Desse modo, não é permitido que a pessoa que perdeu a nacionalidade por esta hipótese a obtenha novamente por meio de novo procedimento de naturalização.

Havendo a perda da nacionalidade por este motivo, a sua reaquisição será possível por meio de pedido dirigido ao Presidente da República, sendo o processo instruído no Ministério da Justiça. Caso seja concedida a reaquisição, esta é feita por meio de Decreto. Alexandre de Moraes defende que o brasileiro nato que havia perdido e readquire sua nacionalidade, passa a ser brasileiro naturalizado (e não mais nato). Por outro lado, José Afonso da Silva afirma que o readquirente recupera a condição que perdera: se era brasileiro nato, voltará a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomará essa qualidade.

Exceções A CF traz duas hipóteses em que a pessoa não perderá a nacionalidade brasileira, mesmo tendo adquirido outra nacionalidade. Assim, será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; Ex: a Itália reconhece aos filhos de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade não perderão a brasileira, uma vez que se trata de mero reconhecimento de nacionalidade originária italiana em virtude do vínculo sanguíneo. Logo, serão pessoas com dupla nacionalidade.


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b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; Aqui, o objetivo da exceção é preservar a nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de trabalho, acesso aos serviços públicos, moradia etc., praticamente se vê obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a intenção ou vontade de abdicar da nacionalidade brasileira.

Veja o seguinte caso concreto decidido pelo STF: O procedimento de naturalização ordinária é previsto nos arts. 111 e seguintes do Estatuto

do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80). “W”, cidadão austríaco, requereu a naturalização ordinária brasileira, tendo ela sido

deferida por portaria do Ministro da Justiça (art. 111 da Lei n. 6.815/80), de modo que ele se tornou brasileiro naturalizado. Ocorre que, posteriormente, verificou-se que “W” havia feito, no pedido de naturalização, declaração ideologicamente falsa de que nunca tinha sofrido condenação criminal quando, na verdade, ele já havia sim sido condenado em seu país de origem. Qual é a importância dessa declaração? O art. 112 do Estatuto do Estrangeiro elenca as condições para a naturalização, sendo uma delas a inexistência de processo criminal por delito cuja pena seja superior a 1 ano. Veja:

Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI - bom procedimento; VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa saúde.

O que aconteceu quando o Ministério da Justiça tomou conhecimento desta falsidade ideológica? Foi instaurado um processo administrativo e, ao final, cancelado o deferimento da naturalização concedida. Os fundamentos utilizados para a anulação do ato de naturalização foram o poder de autotutela administrativa (Súmula 473-STF) e os §§ 2º e 3º do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro, que preveem o seguinte:

§ 2º Verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida.


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§ 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação.

O interessado (“W”) impetrou mandado de segurança no STJ contra o ato do Ministro da Justiça (art. 105, I, b, da CF/88), tendo sido denegada a segurança. Ainda inconformado, “W” interpôs, contra a decisão, recurso ordinário constitucional no STF (art. 102, II, a). Qual foi a decisão? O STF decidiu que, segundo o art. 12, § 4º, I, da CF/88, após ter sido deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concessão da naturalização tenha sido embasado em premissas falsas (erro de fato). A única situação em que é possível a perda da nacionalidade por meio de processo extrajudicial ocorre quando o brasileiro adquirir outra nacionalidade fora das exceções previstas (art. 12, § 4º, II, da CF/88). Em razão desta conclusão, o STF anulou a Portaria do Ministro da Justiça que havia cancelado a naturalização de “W”, deixando consignado, contudo, que poderia ser proposta uma ação judicial para anular este ato de naturalização. E a previsão contida nos §§ 2º e 3º do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro que permitia o Ministro da Justiça a agir daquela forma?

O STF entendeu que os §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) não foram recepcionados pela CF/88.

Processo Plenário. RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 7/2/2013.

DIREITO PENAL

Princípio da insignificância e rádio comunitária clandestina

É possível, em tese, aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio comunitária clandestina?

1ª corrente: SIM. Julgados do STF 2ª corrente: NÃO. Julgados do STJ

No caso concreto julgado, o STF não aplicou o princípio porque se entendeu que a conduta perpetrada pelo réu conteria elevado coeficiente de danosidade, já que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferência à segurança do tráfego aéreo com eventuais consequências catastróficas. Destacou-se que estaria ausente um dos elementos necessários para a incidência do aludido postulado, qual seja, a indiferença penal do fato. Comentários A conduta de manter rádio comunitária clandestina pode configurar, em tese, o delito

previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97 ou o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62:

Lei n. 9.472/97 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).


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Lei n. 4.117/62 Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Diferença entre os dois delitos

De acordo com o STF, o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 somente ocorre quando houver habitualidade. Se esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicações clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo não rotineiro, a conduta fica subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62, pois não haverá aí um meio ou estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97 (STF. HC 93870/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.4.2010).

Art. 70 da Lei n. 4.117/62 Art. 183 da Lei n. 9.472/97

Não exige habitualidade. Exige habitualidade.

Seja um crime ou outro, é possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio comunitária clandestina? Há certa polêmica. O STF possui precedentes admitindo em casos excepcionais: (...) Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. (...) (HC 104530, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010)

Ante as circunstâncias do caso concreto, a 2ª Turma, por maioria, aplicou o princípio da insignificância e concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por supostamente operar rádio comunitária sem autorização legal. Destacou-se que perícia efetuada pela Anatel atestaria que o serviço de rádio difusão utilizado não teria capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação, que permaneceriam incólumes. Enfatizou-se que aquela emissora operaria com objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, do que decorreria ausência de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta além de inexpressividade de lesão jurídica. (...) Vencido o Min. Teori Zavascki que denegava a ordem. Entendia que, na espécie, a incidência desse princípio significaria a descriminalização da própria conduta tipificada como crime. (HC 115729/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 18/12/2012.

Vale ressaltar, contudo, que o STJ entende que não se aplica o princípio da insignificância: Não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a ser possível a aplicação do princípio da insignificância. A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização dos órgãos e entes com atribuições para tanto - o Ministério das Comunicações e a ANATEL -, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações, o que basta à movimentação do sistema repressivo penal. (...) (AgRg no AREsp 108.176/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012)

No caso concreto julgado, o STF não aplicou o princípio porque se entendeu que a conduta perpetrada pelo réu conteria elevado coeficiente de danosidade, já que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferência à segurança do tráfego aéreo com eventuais consequências catastróficas. Destacou-se que estaria ausente um dos elementos necessários para a incidência do aludido postulado, qual seja, a indiferença penal do fato. Desse modo, não significa que o STF não admita a incidência do princípio da insignificância para a conduta de manter rádio comunitária clandestina, mas tão somente que, na situação em tele, ele não entendeu cabível por conta das circunstâncias do caso concreto.

Processo Segunda Turma. HC 111518/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 5/2/2013.


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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Competência

Não configura “crime militar” o desacato praticado contra militar das Forças Armadas que estava no exercício de atividade de policiamento em favela pacificada.

O exercício de policiamento ostensivo em favelas, em tempo de paz, mesmo que desempenhado por militares das Forças Armadas, não constitui serviço militar, mas sim

atividade típica de segurança pública. Logo, este desacato não é competência da Justiça Militar, mas sim da Justiça Comum Federal.

A competência é da Justiça Federal pelo fato do militar das Forças Armadas ser um agente público da União (art. 109, IV, da CF).

Comentários No Rio de Janeiro, o governo do Estado, há alguns anos, instituiu uma política pública chamada de “pacificação das favelas”, por meio da qual os órgãos de segurança pública ocupam as favelas, prendendo ou expulsando criminosos e estabelecendo um regime de presença ostensiva do Poder Público nessas áreas. Como o efetivo da Polícia Militar e da Polícia Civil é insuficiente para tais operações, a Secretaria de Segurança do Rio tem se valido da colaboração da Polícia Federal e das Forças Armadas. Feito este esclarecimento, imagine agora a seguinte situação concreta: Determinado militar do Exército estava fazendo o policiamento ostensivo em uma favela no Rio quando, em uma abordagem, foi, em tese, desacatado por um particular. Trata-se de crime militar? NÃO, não se trata de crime militar, segundo decidiu a 2ª Turma do STF. Para que seja considerado delito militar, é necessário que o fato se amolde a uma das hipóteses previstas no art. 9º do Código Penal Militar. Destaque para o inciso III: Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior.

No caso concreto, o fato delituoso foi praticado, em tese, por um civil, contra um militar. No entanto, não se enquadra em nenhuma das alíneas do inciso III. Isso porque, apesar da letra


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d mencionar a hipótese de crime perpetrado contra militar no desempenho de “serviço de vigilância”, esta deve ser interpretada sistematicamente, de forma que abrange apenas a vigilância prestada no exercício de atividade própria da função militar. O exercício de policiamento ostensivo em favelas, em tempo de paz, mesmo que desempenhado por militares das Forças Armadas, não constitui serviço militar, mas sim atividade típica de segurança pública (art. 144 da CF/88). Logo, este fato não se subsume a nenhuma das hipóteses do art. 9º do CPM, razão pela qual não é crime militar e, por consequência, não é da competência da Justiça Militar seu julgamento. De quem é, então, a competência para julgar este delito? Justiça comum FEDERAL. Por que da Justiça Federal? Pelo fato do militar das Forças Armadas ser um agente público da União (art. 109, IV, da CF).

Processo Segunda Turma. HC 112936/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 5/2/2013.

Interceptação telefônica

Não é necessária a transcrição integral dos diálogos captados por meio de interceptação telefônica. Basta que sejam transcritos os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida e que seja entregue à defesa todo o conteúdo das gravações em mídia eletrônica. No entanto, não haverá, em princípio, qualquer irregularidade caso o juiz da causa entenda

pertinente a degravação de todas as conversas e determine a sua juntada aos autos. Comentários Os diálogos gravados por meio de interceptação telefônica devem ser sempre transcritos

integralmente e juntados aos autos, sob pena de nulidade?

Veja o que diz a Lei n. 9.296/96, que regulamenta a interceptação telefônica:

Art. 6º (...) § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

Apesar da redação legal sugerir que a transcrição das conversas seria sempre obrigatória, o STJ e o STF, interpretando o dispositivo, entendem que é desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas, pois bastam que se tenham degravados os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. Assim, o fato de não ter sido realizada a transcrição integral das interceptações NÃO ofende o princípio do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF/88) (STF HC 91207 MC). Veja ementa de outro julgado mais recente do Pretório:

(...) 9. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das gravações. Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 (sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prática de reprodução gráfica. Suficiência da transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia. Acesso garantido às defesas também mediante meio magnético, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa não ocorrente. Preliminar repelida. Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei federal nº 9.296, de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a


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transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.” (....) (Inq 2424, Relator Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2008)

Confira também o entendimento do STJ:

(..) 3. A alegação de ser necessária a transcrição integral dos diálogos colhidos na interceptação telefônica não prospera, visto que, o entendimento predominante nos Tribunais Superiores, é no sentido da desnecessidade de transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados, sendo exatamente esse o caso dos autos. (...) (AgRg no REsp 1316907/PR, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 26/02/2013)

Desse modo, de acordo com a jurisprudência, não há nulidade caso não seja realizada a transcrição integral das conversas telefônicas interceptadas, sendo necessário apenas que sejam transcritos os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida e que seja disponibilizada à defesa a mídia (CD, DVD, arquivo digital etc.) para que esta possa ter acesso a todos os diálogos captados. No julgado noticiado neste Informativo, a maioria dos Ministros reafirmou que, em regra, não há necessidade de degravação integral dos diálogos interceptados, não havendo nulidade no caso de transcrição parcial. No caso concreto, entretanto, o que estava sendo discutido era se o juiz do processo poderia determinar a transcrição integral. Explicando melhor: em uma ação penal que tramita no STF, a defesa pediu a degravação de todas as conversas antes de apresentar as alegações finais. O Min. Relator, monocraticamente, deferiu o requerimento. Contra esta decisão, o MPF interpôs agravo regimental. O Plenário do STF manteve a decisão monocrática, afirmando que não há nulidade caso o julgador indefira a degravação total dos diálogos, no entanto, também não haverá qualquer irregularidade caso o magistrado repute relevante e determine a transcrição na íntegra, como foi na hipótese.

Degravação não precisa ser feita por peritos oficiais

Um tema muito importante que não foi discutido neste julgado, mas que merece ser destacado é o seguinte: é obrigatório que a degravação das conversas interceptadas seja feita por perito oficial? NÃO. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há necessidade de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido. (...) (AgRg no RMS 28.642/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/08/2011) Em regra, esta degravação deve ser feita pela Polícia Civil ou pela Polícia Federal. No entanto, em alguns casos, diante das peculiaridades, o STJ já admitiu que fosse realizada por policiais militares (HC 96986/MG) e até mesmo por servidores do MP, quando o membro do Parquet estiver conduzindo diretamente as investigações (HC 244.554-SP). A seguinte ementa espelha o entendimento do STJ: (...) Dos artigos 6º e 7º da Lei 9.296/1996, não há como extrair que a autoridade policial seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da Federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as maiores e melhores condições para executar a medida.


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Esta Corte Superior já decidiu que não se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6º da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a efetivação de interceptações telefônicas. Na hipótese dos autos, no pedido de interceptação formulado pelo Ministério Público, o próprio órgão ministerial indicou o Centro de Inteligência do Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro - CISPEN como responsável pelo monitoramento e gravação das comunicações telefônicas, o que foi deferido pelo Juízo, constando expressamente dos ofícios expedidos. (...) (HC 131836/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/11/2010)

Não se exige a realização de perícia para o reconheci-mento das vozes

Outro ponto extremamente relevante, também não tratado no julgado, mas que deve ser explicado aqui é que não há uma obrigatoriedade de, todas as vezes, ser realizada perícia nas vozes captadas durante a interceptação para que sejam confirmados os participantes das conversas. Eventualmente, esta perícia pode ser necessária em caso de fundada dúvida sobre o interlocutor, mas não se trata de uma providência automática e obrigatória em todos os casos. Nesse sentido: (...) Ressalte-se que prova já obtida é plenamente válida, porque a Lei n.º 9.296/96, ao tratar da interceptação telefônica, nada dispõe acerca da necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes dos interlocutores, muito menos que tal perícia ou mesmo a degravação da conversa seja realizada por dois peritos oficiais. (...) (RHC 25.263/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011) (...) Não há também na lei qualquer orientação no sentido de que devem ser periciadas as gravações realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra é que sejam idôneas. (...) (AgRg no RMS 28.642/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/08/2011)

Processo Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, 7/2/2013.

DIREITO PENAL MILITAR Vide julgado acima sobre a competência para julgar crime de desacato

contra militar do Exército em atividade de policiamento ostensivo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

ITCMD

A lei pode prever a técnica da progressividade tanto para os impostos pessoais como também para os reais.

O § 1º do art. 145 da CF/88 não proíbe que os impostos reais sejam progressivos. O ITCMD (que é um imposto real) pode ser progressivo mesmo sem que esta progressividade

esteja expressamente prevista na CF/88. Ao contrário do que ocorria com o IPTU (Súmula 668-STF), não é necessária a edição de uma

EC para que o ITCMD seja progressivo. Comentários Previsão normativa e algumas noções gerais

ITCMD (ou ITCD) é a sigla de Imposto sobre a transmissão causa mortis e doação. Trata-se de um imposto de competência dos Estados e do DF.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

ATENÇÃO


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Fato gerador O fato gerador do ITCMD é - a transmissão, - por causa mortis (herança ou legado) ou - por doação, - de quaisquer bens ou direitos. No caso de transmissão por causa mortis, o fato gerador ocorre no momento da “abertura da sucessão” (morte) (art. 1.784 do CC). Súmula 112-STF: O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Incidência do ITCMD na morte presumida Súmula 331-STF: É legítima a incidência do imposto de transmissão "causa mortis" no inventário por morte presumida. No caso de transmissão por doação, o momento do fato gerador irá variar:

Sendo bens móveis: no instante da tradição (entrega).

Sendo bens imóveis: tecnicamente, o FG seria no instante do registro translativo no Registro de Imóveis (art. 1.245 do CC). No entanto, as leis estaduais que regem o ITCMD têm exigido o pagamento do imposto antes do registro, devendo o interessado apresentar o recolhimento do tributo como condição para que o registro seja efetivado.

ITCMD x ITBI Enquanto o ITCMD tem como fato gerador a transmissão gratuita de bens, o ITBI (imposto de competência municipal) tem como fato gerador a transmissão de bens a título oneroso. Além disso, o ITCMD abrange tanto bens móveis como imóveis, enquanto que o ITBI refere-se apenas aos bens imóveis. Fixação de alíquotas máximas pelo Senado Federal Segundo o art. 155, § 1º, IV, da CF/88, compete ao Senado Federal fixar as alíquotas máximas do ITCMD. A alíquota máxima do ITCMD é 8% (Resolução n.° 09/1992 do Senado). O ITCMD é pessoal ou real? Trata-se de imposto real.

Imposto real Imposto pessoal

Ocorre quando ele incide sobre algum elemento econômico de maneira objetiva, não levando em consideração a situação pessoal do contribuinte. Em palavras simples, imposto real é aquele que incide objetivamente sobre uma coisa, sem levar em conta a pessoa do contribuinte.

O imposto é classificado como pessoal quando a tributação varia de acordo com aspectos pessoais do contribuinte. A tributação será maior ou menor conforme a capacidade contributiva do devedor.

Ex: o IPVA é imposto real e incide sobre a propriedade de veículos. Assim, se um milionário possui um “Gol modelo X, ano 2010” e um indivíduo pobre também possui o mesmo carro, modelo e ano, ambos irão pagar o mesmo valor de IPVA.

Ex: o IR é pessoal, tendo em vista que a tributação varia de acordo com as faixas de rendimentos de cada contribuinte.


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Nos impostos reais, em regra, a capacidade contributiva é observada por meio da técnica da proporcionalidade, segundo a qual as alíquotas são fixas e o que varia é a base de cálculo (AL fixa e BC variável).

Nos impostos pessoais, a capacidade contributiva, em regra, é observada por meio da técnica da progressividade, segundo a qual as alíquotas são maiores conforme se aumenta a base de cálculo (BC varia, AL varia progressivamente).

A CF/88 determina que os impostos, sempre que possível, tenham caráter pessoal:

Art. 145 (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (...)

Vale ressaltar que a expressão “sempre que possível”, acima utilizada, não se aplica para a segunda parte do parágrafo (“capacidade contributiva”). As conclusões são as seguintes:

Os impostos terão caráter pessoal (sempre que possível);

Os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (sempre).

O STF decidiu que todos os impostos, independentemente de sua classificação como de caráter real ou pessoal, podem e devem guardar relação com a capacidade contributiva do sujeito passivo (RE 562045/RS). Progressividade Vamos explicar um pouco mais sobre o que é a progressividade. Progressividade é uma técnica de tributação que tem como objetivo fazer com que os tributos atendam à capacidade contributiva. Na prática, a progressividade funciona da seguinte forma: a lei prevê alíquotas variadas para o imposto e o aumento dessas alíquotas ocorre na medida em que se aumenta a base de cálculo. Assim, na progressividade, quanto maior a base de cálculo, maior será a alíquota. O exemplo comum citado pela doutrina é o do imposto de renda, que é progressivo. No IR, quanto maior for a renda (BC), maior será o percentual (alíquota) do imposto. Quanto mais a pessoa ganha, maior será a alíquota que irá incidir sobre seus rendimentos. Progressividade e impostos reais A progressividade só pode ser aplicada aos impostos pessoais ou também aos reais?

O que diz a maioria da doutrina: O que decidiu o STF:

A lei somente pode prever a técnica da progressividade para os impostos pessoais.

A lei pode prever a técnica da progressividade tanto para os impostos pessoais como também para os reais. O § 1º do art. 145 da CF/88 não proíbe que os impostos reais sejam progressivos.

O § 1º do art. 145 da CF/88, de forma implícita, somente permite a progressividade para os impostos pessoais.

É errada a suposição de que o § 1º do art. 145 da CF/88 somente permite a progressividade para os impostos pessoais. Todos os impostos estão sujeitos ao princípio da capacidade contributiva, mesmo os que não tenham caráter pessoal, e o que esse dispositivo


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estabelece é que os impostos, sempre que possível, deverão ter caráter pessoal.

Os impostos reais não podem ser progressivos, salvo se expressamente autorizados pela CF/88 (ex: IPTU).

O ITCMD (que é um imposto real) pode ser progressivo mesmo sem que esta progressividade esteja expressamente prevista na CF/88. Ao contrário do que ocorria com o IPTU (Súmula 668-STF), não é necessária a edição de uma EC para que o ITCMD seja progressivo.

No caso dos impostos reais, o princípio da capacidade contributiva é atendido pela técnica da proporcionalidade. Desse modo, para atender ao princípio da capacidade contributiva, os impostos reais devem ser proporcionais e não progressivos.

No caso do ITCMD, por se tratar de imposto direto, o princípio da capacidade contributiva pode ser também realizado por meio da técnica da progressividade. Desse modo, existem impostos reais que podem ser progressivos.

Exemplo de progressividade no ITCMD: Lei estadual prevê as seguintes alíquotas:

Base de cálculo (valor venal dos bens ou direitos transmitidos)

Alíquotas

R$ 50.000 2%

De R$ 50.001 até 100.000 3%

De 100.001 até 200.000 4%

De 200.001 até 300.000 5%

Acima de 300.000 6%

Obs: a Resolução n. 9/1992 do Senado prevê, em seu art. 2º, que as alíquotas do ITCMD, fixadas em lei estadual, poderão ser progressivas em função do quinhão que cada herdeiro efetivamente receber.

Obras consultadas

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6ª ed., São Paulo: Método, 2012. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.

Processo Plenário. RE 562045/RS, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 6.2.2013.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) (DPE/MA 2011 – CESPE) A CF distingue cidadania de nacionalidade, referindo-se esta à possibilidade de

a pessoa ser titular de direitos políticos e aquela, ao vínculo entre pessoa e Estado. ( ) 2) (Juiz Federal TRF2 2013 – CESPE) Serão considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros de

qualquer nacionalidade residentes no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos, mas, com relação aos originários de países de língua portuguesa, a CF prevê somente que tenham residência permanente no país como condição para adquirir a nacionalidade brasileira. ( )

3) (Promotor SE 2010 – CESPE) Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa adquirirão a nacionalidade brasileira se mantiverem residência contínua no território nacional pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização. ( )

4) (Juiz Federal TRF2 2011 – CESPE) Aos portugueses com idoneidade moral que comprovem residência no Brasil durante, pelo menos, um ano ininterrupto devem ser atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato. ( )


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5) (Juiz Federal TRF1 2011 – CESPE) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade somente poderão requerer a nacionalidade brasileira se residirem na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e não tiverem condenação penal. ( )

6) (Juiz Federal TRF2 2013 – CESPE) Com a Emenda Constitucional n.º 54/2007, passaram a ser considerados brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai e mãe brasileiros, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil após atingir a maioridade. ( )

7) (DPE/ES 2012 – CESPE) A mudança de nacionalidade é direito assegurado pela Declaração Universal de Direitos Humanos. ( )

8) (Juiz Federal TRF3 2011 – CESPE) A perda de nacionalidade, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, é procedimento administrativo cujo trâmite ocorre no Ministério da Justiça. ( )

9) (MPT 2012) Quando adquirir outra nacionalidade, será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro, ainda que a aquisição da nova nacionalidade resulte de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em seu território. ( )

10) (DPU 2010) Suponha que Raimundo, brasileiro nato, tenha saído do Brasil para morar nos Estados Unidos da América, onde reside há mais de trinta anos, e que, nesse país, tenha obtido a nacionalidade americana como condição para permanecer no território americano. Nessa situação, caso deseje retornar ao Brasil para visitar parentes, Raimundo necessitará de visto, pois, ao obter a nacionalidade americana, perdeu a nacionalidade brasileira. ( )

11) (DPE/TO 2013 – CESPE) Na hipótese de cancelamento de naturalização por decisão judicial fundada na constatação de ocorrência de prática de atividade nociva ao interesse nacional, o interessado não pode readquirir naturalização mediante novo processo de naturalização. ( )

12) (Cartório PE 2012 – FCC) A Justiça Estadual tem competência para decretar a perda ou cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, hipótese em que o indivíduo não poderá alistar-se como eleitor ou pleitear votos eletivos. ( )

13) (Promotor PI 2012 – CESPE) Desde que haja reciprocidade, a lei brasileira atribui a pessoas originárias de países de língua portuguesa com residência permanente no Brasil, independentemente de naturalização, os direitos inerentes ao brasileiro, inclusive o gozo dos direitos políticos, salvo a ocupação de cargo privativo de brasileiro nato. ( )

14) (Juiz Federal TRF4 2012) Segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, constitui nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, o indeferimento da transcrição integral de interceptações telefônicas realizadas no curso das investigações. ( )

15) (DPE/TO 2013 – CESPE) Admite-se que a interceptação telefônica, conforme o caso concreto, seja executada diretamente e sob a responsabilidade do órgão do MP, por autoridade própria, e que a transcrição seja feita diretamente pelos servidores do MP, sob a supervisão do promotor de justiça, consoante posição do STJ. ( )

16) (Juiz Federal TRF1 2011 – CESPE) Conforme jurisprudência dos tribunais superiores, é desnecessária a gravação integral dos diálogos obtidos por meio das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, impondo-se, entretanto, a realização de perícia de voz para a validação da prova, de modo a demonstrar que a gravação registrada pertence ao investigado ou réu, sendo esta a comprovação material da existência do delito, na forma do CPP, não se admitindo que a convicção do juiz acerca dos fatos ocorra por outro meio que não seja o exame pericial. ( )

17) (Juiz TJPB 2011 – CESPE) Consoante a jurisprudência do STJ, é indispensável que a transcrição do conteúdo das interceptações telefônicas seja feita por peritos oficiais. ( )

18) (Juiz TJES 2012 – CESPE) Nas interceptações telefônicas, é prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes, assim como não há necessidade de que a degravação da conversa seja realizada por peritos oficiais. ( )

19) (Cartório PE 2012 – FCC) O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação incidente sobre bens e direitos − ITCMD tem por fato gerador a

A) partilha de bens comuns, ou seja, quando é atribuído ao cônjuge supérstite sua meação. B) abertura da sucessão, que se dá com a morte. C) partilha ou adjudicação dos bens deixados pelo de cujus em inventário ou arrolamento.


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D) aceitação da herança pelos sucessores a qualquer título. E) lavratura da escritura de doação, quando se concretiza a transferência do domínio ao donatário. 20) (OAB VII 2012 – FGV) O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) de quaisquer bens e

direitos terá suas alíquotas máximas fixadas pelos Estados competentes para a sua instituição. ( ) 21) (Promotor RR 2012 – CESPE) Pertence aos municípios a competência para instituir impostos sobre

transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos. ( ) 22) (Juiz Federal TRF2 2011 – CESPE) A instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e do de

doação cabe ao município onde se situe o bem imóvel. ( ) 23) (Promotor ES 2010 – CESPE) O imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens

ou direitos, de competência dos estados e do DF, tem suas alíquotas máxima e mínima fixadas pelo Senado Federal. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. E 5. E 6. E 7. C 8. E 9. E 10. E

11. C 12. E 13. E 14. E 15. C 16. E 17. E 18. C 19. Letra B 20. E

21. E 22. E 23. E

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