Infolegal 099 2009 Ansc Oaj

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  • 7/24/2019 Infolegal 099 2009 Ansc Oaj

    1/4

    A

    Autoridad Nacional

    del Servicio Civil

    Gerencia

    General

    Oficina

    de Asesora Jurdica

    "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

    "Ao de

    la

    Unin Nacional Frente a

    la

    Crisis Externa"

    INFORME LEGAL

    N og9

    -2009-ANSC/OAJ

    Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS

    Gerente de Polticas de Gestin de Recurso,.

    ..

    H

    -

    u; ;m...,

    n

    .o. .._

    De Abog. MANUEL

    MESONES CASTELO

    Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

    UTORID D N CION L DEL SERVICIO CIVIL

    GERENCIA

    OE

    POUTICAS DE GESTIN

    DE

    RECURSOS HUMAN

    OS

    Asunto

    Consulta sobre contratacin de practicant

    Ref.

    Oficio N 1117-2009-MINJUS/SG

    O6

    A60 2009

    RECI IDO J

    F trma

    : --Hora: ::2 _

    -

    Fecha

    Lima,

    o6 AGO

    2009

    Tengo

    el

    agrado de dirigirme a usted con relacin

    al

    documento de

    la

    referencia,

    mediante

    el

    cual

    la

    Secretaria General del Ministerio de Justicia, formula consulta

    respecto de

    la

    contratacin de practicantes pre profesionales

    en

    las

    entidades

    pblicas .

    Al

    respecto, cabe indicar lo siguiente:

    Antecedentes y

    Base

    Legal

    1.1 El artculo 1 de la Ley

    N

    28518 - Ley sobre modalidades formativas laborales,

    establece que

    las

    modalidades formativas, especficamente

    las

    prcticas

    preprofesionales, son tipos especiales de convenios que relacionan el

    aprendizaje terico y prctico mediante

    el

    desempeo de tareas programadas de

    capacitacin profesional.

    1.2 Asimismo,

    el

    artculo de

    la

    mencionada

    Ley

    N

    28518, concordado con el

    artculo 4 de

    su

    Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 007-

    2005-TR, precepta que;

    Las

    modalidades formativas no estn sujetas a

    la

    normatividad laboral vigente, sino a la especfica que la presente contiene."

    1.3 Por

    su

    parte, el artculo del Reglamento de la Ley N 28518, dispone que

    el

    mbito de aplicacin de la Ley y

    su

    Reglamento comprende a

    las

    empresas,

    entendidas como toda actividad pblica o privada cuyos trabajadores estn

    sujetos

    al

    rgimen laboral de

    la

    actividad privada.

    1.4

    De otro

    lado, mediante Resolucin Directora N 003-2009-EF/76.l

    se

    aprueban

    los nuevos Clasificadores de Ingresos y Gastos,

    en

    cuyo Anexo 02

    se

    encuentra

    el

    siguiente Clasificador:

    M. Gonzales Olaechea 448 - San lsid

    www

    .servir.gob .

    pe Lima 27,

    Per

    T: {Sl1 4213383

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    Autoridad Nacional

    del Servicio Civil

    1

    Gerencia

    General

    Oficina

    de Asesora Jurdica

    1.5

    ' '

    2.3 .2.7.5 2

    Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per

    Ao de

    la

    Unin Nacional Frente a

    la

    Crisis Externa

    Propinas para practicantes

    Gastos por el otorgamiento

    de propinas a practicantes

    de diferentes carreras de

    estudio.

    De

    otro

    , lado, el literal h del artculo 1 del Decreto Legislativo

    N

    1023

    Decreto Lgis1ativo que crea

    la

    Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece

    como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de

    su competencia ..

    Anlisis

    2.1

    De

    lo dispuesto en

    la

    Ley N 28518 y

    su

    Reglamento

    se

    desprende que

    las

    modalidades formativas laborales, especficamente las prcticas pre

    profesionales son convenios, mediante los cuales

    se

    busca que los estudiantes

    complementen

    su

    proceso formativo

    en

    una entidad pblica .

    En ese sentido, dicha actividad (aprendizaje) no est sujeta a

    la

    normativa laboral

    vigente, ya

    se

    trate del Rgimen Laboral de

    la

    Actividad Pblica ni de

    la

    Privada,

    sino que

    se

    rige por

    su

    propia normativa; por lo que, los practicantes no generan

    ningn vnculo laboral con las Entidades Pblicas, toda vez que no reciben una

    remuneracin sino una subvencin o propina, y

    la

    obligacin de obediencia del

    practicante hacia

    su

    formador o jefe de prcticas, no

    es

    como consecuencia de

    la

    facultad de direccin de

    su

    empleador, sino como parte del objetivo principal

    del convenio de prcticas que

    es

    concluir

    la

    formacin profesional del estudiante

    adaptando

    su

    conocimiento al ejercicio laboral, por lo que podemos afirmar que

    no existe dependencia o subordinacin

    alguna, toda

    vez

    que no existe

    nimus

    contraendi

    es decir la finalidad de la vinculacin no es la contratacin de un

    servicio sino

    la

    formacin de un estudiante o egresado

    dentro

    de una jornada

    formativa.

    Cabe precisar que,

    si

    bien

    por

    la

    presencia de los elementos esenciales del

    contrato podra interpretarse que

    se

    producira

    la

    desnaturalizacin de dichos

    convenios y en aplicacin del Principio Laboral Primaca de

    la

    Realidad, asumir

    que los mismos corresponderan a contratos laborales; dicho argumento

    carecera de sustento legal, toda vez que los principios sirven de criterio

    interpretativo

    para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en

    la

    aplicacin

    de

    la

    normativa y en defecto o para suplir vacos de

    la

    misma; lo cual en el

    presente

    caso

    no se configura, toda vez que, la propia Ley N

    28518

    y su

    Reglamento expresamente sealan que no

    se

    aplica

    la

    normativa laboral vigente;

    por

    lo que, ante cualquier cuestin a ser dilucidada,

    se

    tendra que recurrir a

    la

    normativa sobre

    la

    materia.

    M. Gonzales Olaechea 448 - San

    Js

    1d

    Www.servir.gob

    pe Lima 27

    ,

    Per

    T

    (511) 42 3383

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    Autoridad Nacional

    del Servicio Civil

    Gerencia

    General

    Oficina

    de Asesora Jurdica

    Decenio

    de las Personas con Discapacidad en el

    Per

    Ao de

    la

    Unin Nacional Frente a la Crisis Externa

    2.2

    De otro lado, debe tenerse en cuenta que las competencias de la Autoridad para

    emitir

    opiniones

    en

    materia del servicio civil estn contextualizadas en

    el

    marco

    de las polticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de

    manera progresiva la Autoridad y que se encuentran comprendidos en

    el

    Sistema, entre otros los regmenes de carrera y formas de contratacin de

    servicios de personal utilizados por las entidades pblicas.

    Ahora bien, considerando que las modalidades formativas laborales no

    constituyen rgimen de carrera ni se encuentran dentro de las formas

    de

    contratacin de servicios utilizados en las entidades pblicas, toda vez que no

    generan relacin contractual laboral y por ende no se produce un ingreso al

    servicio civil,

    se

    desprende que

    la

    Autoridad Nacional del Servicio Civil no

    es

    competente para

    emitir

    pronunciamiento respecto de la contratacin

    de

    practicantes pre profesionales, toda

    vez

    que stos no forman parte del Sistema.

    2.3

    Sin

    perjuicio de lo expuesto, la Oficina

    de

    Asesora Jurdica en su calidad de

    rgano responsable de prestar asesoramiento a los rganos de

    SERVIR

    y

    considerando que su Despacho

    ha

    solicitado el pronunciamiento de esta Oficina,

    en dicha condicin se emite la siguiente opinin :

    De acuerdo con lo establecido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Decreto

    Legislativo N

    1023, el

    ingreso

    al

    servicio civil permanente o temporal

    se

    realiza

    mediante procesos de seleccin transparentes; servicio por el cual, la persona

    recibe de la Entidad del Sector Pblico una contraprestacin, remuneracin y a la

    cual se encuentra subordinada

    Como ya se ha sealado precedentemente, las modalidades formativas

    laborales, especficamente

    las

    prcticas pre profesionales no generan ningn

    vnculo contractual laboral con las Entidades Pblicas o Privadas, toda vez que es

    la Ley N 28518 y su Reglamento, los que expresamente sealan que no estn

    sujetas a la normativa laboral vigente.

    En

    ese orden de ideas, no obstante que en

    los

    contratos

    de

    prcticas pre y

    profesionales, eventualmente podran presentarse algunos de los elementos

    esenciales del contrato de trabajo, en aplicacin

    de

    la normativa especfica, dicha

    actividad constituye un aprendizaje, la misma que se rige

    por

    la mencionada

    normativa.

    En ese sentido, las prcticas pre profesionales no constituyen un serv1c10

    remunerado ni subordinado que se realiza

    en

    las entidades pblicas, desde un

    punto de vista laboral, toda vez que no existe la intencin ni la voluntad de

    las

    partes de que

    el

    estudiante ingrese

    al

    servicio civil. Adems, cabe precisar que

    M. Gonzales Olaechea 448 - San ls id

    Www.servir.gob.pe Lima 27 , Per

    T: 511) 4213383

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    Autoridad Nacional

    del Servicio Civil

    Gerencia

    General

    Oficina

    de Asesora Jurdica

    Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per

    Ao

    de

    la Unin

    Nacional Frente a

    la

    Crisis Externa

    las

    modalidades formativas laborales si tienen un marco jurdico (Ley N 28518 y

    su Reglamento),

    el

    cual se aplica a los convenios.

    Adicionalmente cabe sealar que, de acuerdo con lo dispuesto

    en el

    artculo

    3

    del Reglamento de la Ley N 28518, la realizacin de prcticas pre profesionales

    es factible

    en las

    entidades pblicas o privadas cuyos trabajadores estn sujetos

    al rgimen laboral de la actividad privada. Ello, teniendo

    en

    cuenta que

    en el

    Clasificador de Gastos, la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico ha incluido

    uno correspondiente a las propinas para practicantes.

    Por consiguiente, en

    las

    entidades del sector pblico sujetas al rgimen laboral

    de la actividad pblica no existe normativa que regule

    y/o

    prevea las prcticas

    pre y profesionales.

    Finalmente, cabe precisar que, en las entidades del sector pblico en las que

    coexistan ambos regmenes laborales (pblico y privado), es factible la

    realizacin de prcticas pre y profesionales.

    Conclusin y Recomendaciones

    3.1 De acuerdo a lo establecido

    en el

    Decreto Legislativo N 1023, la Autoridad

    Nacional del Servicio Civil no

    es

    competente para

    emitir

    pronunciamiento

    respecto de

    las

    modalidades formativas.

    3.2 En opinin de la Oficina de Asesora Jurdica, los practicantes pre y profesionales

    por

    la

    suscripcin de los correspondientes convenios no generan ningn tipo de

    relacin o dependencia laboral respecto de

    la

    entidad en

    la

    que realizan

    su

    aprendizaje.

    Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto

    adjunto

    el

    proyecto de respuesta para su consideracin.

    Atentamente,

    Jefe de la 1 ficina de Asesora Jurldica

    AUTORl AD N CION L DEL SERVICIO CML

    OAJ MMC tnr

    M

    Gonzales Olaechea 448 - San ls1d

    Www servir gob

    pe Lima 27

    ,

    Per

    T: (511) 4213383