INFORME EN DERECHO

La constitucionalidad del artículo 51 de la ley 19.039 de Propiedad Industrial

Angelo Farrán Martínez Joseph Palomino Castro Macarena Viertel Iñiguez Julio 2015

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Contenido

1. Caso planteado ....................................................................................................................... 2

2. Introducción........................................................................................................................... 2

3. Cuestiones Preliminares .......................................................................................................... 3

3.1 Sobre las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad .............................................................. 3

3.2 Sobre la labor del juez constitucional ........................................................................................... 4

4. El artículo 51 de la ley 19.039 de Propiedad Industrial ............................................................ 5

ANALISIS CONSTITUCIONAL ................................................................................................. 9

5. Los derechos en cuestión: derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación art.

19 n°8, el derecho al libre desarrollo de actividades económicas art. 19n°21, el derecho de

propiedad art. 19 n°24. ................................................................................................................... 9

5.1 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación .............................................................. 9

5.2 El derecho al libre desarrollo de actividades económicas........................................................................ 12

5.3 El derecho de propiedad ................................................................................................................ 13

5.3.1 La propiedad industrial como expresión del derecho patrimonial. ........................................................ 15

6. Sobre la constitucionalidad del art. 51 de la ley 19.039 ......................................................... 16

6.1 Reserva legal .............................................................................................................................. 16

6.2 Sobre el Acto de Autoridad del Jefe de Propiedad Industrial ................................................................ 22

6.3 No atenta contra la garantía constitucional del art. 19 n°24 ............................................................... 24

6.4 Es una limitación al dominio fundada en la función social de la propiedad. ............................................. 26

6.5 Jurisprudencia Corte Suprema sobre el Derecho de Propiedad ............................................................... 29

7. Consecuencias de una eventual declaración de inaplicabilidad /inconstitucionalidad ............. 30

8. Conclusiones. ....................................................................................................................... 31

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1. Caso planteado

La empresa chilena Estufas Cordillera ha solicitado nuestra opinión en derecho sobre la

constitucionalidad del artículo 51 de la ley 19.039 de Propiedad Industrial, relativo al otorgamiento

de licencias no voluntarias

Interesa a la solicitante el análisis pormenorizado de la normativa en cuestión, a raíz de la problemática

planteada en torno a una eventual violación al derecho de propiedad de Empresa Toyotomi sobre la

patente inscrita respecto a la invención del filtro catalizador de cO2.

La solicitud de licencia no voluntaria estaría fundamentada en las declaraciones que efectuó el

Ministro del Medio Ambiente en una entrevista al diario “El Mercurio”, donde señaló que la

adquisición del filtro patentado por Toyotomi sería obligatorio para el uso de las estufas a leña.

2. Introducción

El presente informe en derecho tiene por objetivo analizar la constitucionalidad del artículo 51 de la

ley 19.039 de Propiedad Industrial, que establece los presupuestos para la otorgación de licencias no

voluntarias.

El problema radica en la concesión de licencias no voluntarias bajo los supuestos que se señalan

particularmente en el numeral 2 del artículo en cuestión, puesto que existiría una vulneración al

derecho de propiedad sobre la patente de invención y una desprotección frente a decisiones

administrativas de la autoridad.

Este informe concluye que el artículo 51 de la ley 19.039 es constitucional bajo la hipótesis de

su numeral 2º, el cual establece una limitación al dominio en razón de la función social de la

propiedad1.

El informe contextualiza, en primer lugar, el marco jurídico en que se cuestiona la constitucionalidad

del precepto mencionado. Luego, se resumen los antecedentes legislativos, el objeto y requisitos del

artículo 51 de la ley de Propiedad Industrial. En lo sustantivo, el informe realiza un estudio

constitucional de la norma, que comprende el eventual conflicto de derechos fundamentales, la

1 Los énfasis en el informe son de nuestra autoría

3

reserva legal, las atribuciones de la autoridad y el análisis particular de la garantía contenida en el

artículo 19nº24.

3. Cuestiones Preliminares

3.1 Sobre las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad

Las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad tienen por objetivo declarar la inadmisibilidad

constitucional de un determinado precepto legal, actuando como mecanismos de tutela de la

supremacía constitucional. Su conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional, en virtud de la

reforma constitucional del año 2005.

La acción de inaplicabilidad constituye un mecanismo de control de constitucionalidad, a través del

cual se pretende declarar inaplicable un precepto infra constitucional por cuanto su aplicación

conlleva una infracción a la Constitución. Tal como señala Núñez Poblete “lo que el Tribunal

Constitucional revisa no es la formulación de la norma sino los efectos de su aplicación, circunstancia que explica dos

consecuencias de sobra destacadas por la propia jurisprudencia del Tribunal: (i) que no corresponde extraer consecuencias

universales de sus decisiones de inaplicabilidad y (ii) que un precepto puede ser, al mismo tiempo, constitucional en

abstracto y en cambio su aplicación contraria a la Constitución en una gestión concreta.”2 Así ha sido señalado por

el mismísimo Tribunal Constitucional “(…) en sede de inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar

si la aplicación del precepto en la gestión específica resulta contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe practicar

es un examen concreto de si el precepto legal, invocado una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado

producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución.”3

Sin embargo, una acción de inaplicabilidad puede conllevar a la declaración de inconstitucionalidad

del precepto. Será competencia de Tribunal Constitucional “resolver por la mayoría de los cuatro

quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado

inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.”4 Por tanto, la inconstitucionalidad

es subsidiaria, ya que sólo procede- en principio- respecto de un precepto legal declarado inaplicable

en sentencia previa. Así, la acción de inconstitucional conlleva a la derogación del precepto legal,

mientras que la inaplicabilidad acogida supone la imposibilidad de aplicación del precepto en el caso

concreto.

2 NUÑEZ POBLETE, Manuel. Sobre la declaración de inaplicabilidad de los tratados internacionales. Un estudio en defensa de su fundamento y legitimidad.” Estudios Constitucionales, Año 8, Nº2, 2010, p. 446. 3 Tribunal Constitucional, STC N° 480-06, Considerando 27 4 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, Chile. Art. 82 inciso primero nº7.

4

Resulta relevante tener estos conceptos presentes, ya que develan las consecuencias constitucionales

que tendría la declaración de inaplicabilidad del art. 51 de la ley 19.039 en el caso sub lite y

eventualmente, el efecto derogatorio consecutivo de una declaración de inconstitucionalidad.

3.2 Sobre la labor del juez constitucional

El Tribunal Constitucional tiene la labor de hacer efectiva la supremacía constitucional en nuestro

ordenamiento jurídico, salvaguardando el orden democrático y los derechos fundamentales

consagrados en la carta fundamental. De esta forma, se protege el sistema institucional consagrado

en la Constitución y la tutela jurisdiccional de las garantías constitucionales.

Es de vital importancia entender el rol de la Constitución como norma decisoria litis, en cuanto resulta

fundamental para la resolución de conflictos en materias propias de su competencia. El proceso

constitucional, tal como indica el profesor Juan Colombo, “por su trascendencia y por los efectos erga omnes

que generalmente tienen las decisiones que le ponen término, a diferencia de las comunes que son relativas, debe cumplir,

como ninguno, con los requisitos que la Constitución, la ley y la doctrina exigen para que pueda ser calificado como

“debido”.5

Así, los miembros del Ilustrísimo Tribunal deben tener pleno conocimiento de las normas

constitucionales en conflicto y los efectos que la sentencia puede acarrear como precedente de

ponderación de derechos constitucionales.

Sin embargo, limitar el concepto de justicia constitucional al mero ámbito jurídico significa

desconocer su potencial ingrediente político, el que no deriva precisamente de la naturaleza del

tribunal o sus atribuciones, sino de “la competencia que asume el tribunal al operar en el ámbito de los derechos

constitucionales”.6 La función de los jueces constitucionales es defender el orden constitucional

determinado por nuestra carta fundamental, que refleja los valores y principios expresados en fuerzas

políticas vinculadas a la sociedad que, en un momento histórico, determinó el contenido sustantivo

de la Constitución. Tal contenido valorativo se encuentra en lo que la doctrina ha denominado “el

catálogo de derechos fundamentales”, el cual contempla diversos intereses concretados en derechos

humanos imprescindibles para las personas, tales como la protección a la vida y sus condiciones

básicas, el reconocimiento de la persona y – en el aspecto que nos interesa- el derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación y libertades en el ámbito económico (libre emprendimiento

y derecho de propiedad), entre otros.

5 COLOMBO CAMPBELL, Juan. El debido proceso constitucional. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Edición 2004 Konrad Adenauer Stiftung. P. 158 6 Ibid, p. 190.

5

Por tanto, las decisiones del Tribunal Constitucional deben considerar el contexto político y social

del país, junto con las políticas públicas vigentes, en cuanto estas últimas tienen por objetivo

materializar los derechos fundamentales de las personas en prestaciones y garantías.

4. El artículo 51 de la ley 19.039 de Propiedad Industrial

A fines del siglo pasado, Chile comenzó un proceso de definición de modelo económico basado en

el libre mercado, lo que fue concretando en los años venideros a través de la suscripción de diversos

tratados de libre comercio. Para fomentar la participación de actores de mercado fue necesario

actualizar su normativa respecto a la propiedad industrial, puesto que los principales incentivos

comerciales se radican en la obtención de patentes industriales.

La patente es un derecho de exclusividad concedido por el Estado para proteger y explotar una

invención por el tiempo que estime la autoridad otorgante, de acuerdo a una serie de requisitos

establecidos en la ley 19.039. La invención puede consistir, por ejemplo, en una solución a un

problema de operación industrial, pudiendo ser un producto o procedimiento. Para que un tercero

pueda hacer uso de la invención puede optar a una licencia, esto es, la autorización del titular del

derecho para que el interesado explote la invención, generalmente a cambio de una regalía o royalty.

La creación de las licencias no voluntarias tiene su origen en la necesidad creciente de los países para

potenciar determinados sectores de la economía fundamentales para el bienestar de la sociedad. Las

reglas contenidas en el Anexo 1C de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio (TRIP en su sigla en inglés) establecen el marco normativo

internacional en esta materia, entendiendo a la propiedad industrial como un instrumento de

desarrollo de mercados nacionales e internacionales, motivando la reforma normativa económica de

los países adherentes, entre ellos Chile, para la adecuación a las exigencias y requerimientos

internacionales. Entre sus obligaciones se encuentra “adoptar las medidas necesarias para proteger la

salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su

desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente

Acuerdo”.7

Si bien la inquietud inicial tuvo relación con el mercado farmacéutico y el creciente abuso del sistema

de patentes8 que buscaba dilatar la entrada de medicamentos genéricos al mercado, hoy en día esta

7 ANEXO 1C Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Artículo 8 n°1. [https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf] visitado el 24-07-2015. 8 Caso AstraZeneca, compañía farmacéutica sancionada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por llevar a cabo conductas contrarias a la libre competencia, valiéndose del sistema de patentes.

6

necesidad se amplía a otros mercados de interés público donde es imprescindible hacer un equilibrio

entre los incentivos a la innovación y desarrollo por un lado, versus el bienestar social por el otro.

Las licencias no voluntarias son la forma, entonces, que tiene el gobierno de beneficiarse de las

invenciones de privados, cuando por razones específicas de la ley sea imprescindible fomentar la

explotación de patentes cuando existe “1. Prácticas anticompetitivas o de abuso monopólico. 2. Razones de

salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial o de emergencia nacional u otra de extrema urgencia, y 3.

Licencias no voluntarias por patentes dependientes.”9

En el presente informe resulta de interés exclusivo el análisis del numeral 2, puesto que el caso

planteado cae dentro de esa hipótesis normativa.

En la tramitación legislativa de la ley 19.039, fue motivo de intensa discusión la facultad del Estado

para expropiar las patentes de invención que afectaren los derechos a la salud y al medio ambiente.

El texto del proyecto original decía lo siguiente:

Art. 52: Declárese de utilidad pública y autorízase la expropiación de las patentes de

invención que afecten las garantías constitucionales contenidas en los números 8 y 9 del artículo

19 de la Constitución Política.

Facúltase al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción para realizar las expropiaciones

correspondientes. Expropiada la patente, su titular será el Fisco, quien otorgará licencias gratuitas

a todo el que las solicite.

Los principales argumentos a favor de la mantención del artículo realzaban el valor de bien público

contenido en los artículos 8°y 9° de la Constitución. Al respecto resulta interesante transcribir la

opinión de Andrés Palma, quien estuvo por mantener el artículo vigente: “[…] me parece perfectamente

admisible que, para proteger el derecho a la salud, para facilitar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,

protección y recuperación de la salud y de la rehabilitación del individuo, como señala entre otras cosas, el número 9 del

artículo 19 de la Constitución, o para velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación y tutelar la preservación de la naturaleza, como dice el número 8° del mismo precepto

constitucional, el Fisco, en aquellos caos en los cuales se afecten estas garantías, expropie una patente de invención y

establezca luego, como se señala en el artículo 52 del proyecto, los mecanismos que faciliten el otorgamiento de licencias

gratuitas, con el objeto de que la población tenga acceso a los objetos restringidos por la patente.”10

9 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Historia de la ley 19.996. Disponible en [http://www.leychile.cl/Consulta/listaresultadosimple?cadena=19996] visitada el 24-07-2015. p. 496 10 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Historia de la ley 19.039. Disponible en [http://www.leychile.cl/Consulta/listaresultadosimple?cadena=19039], visitada el 24-07-2015 p.358

7

Así, este artículo perseguía que, en pos del resguardo de la salud y el medio ambiente, el Estado en el

actuar que le impone la Constitución, permita el uso de las patentes mediante la expropiación de

éstas.

La formulación del artículo fue criticada por los contradictores, quienes argüían un abuso del poder

estatal y una ilimitada discrecionalidad otorgada a la autoridad, lo que generaría un desincentivo para

la innovación.

Sin embargo, para la adecuación de las exigencias internacionales – particularmente de Estados

Unidos, férreo defensor de la propiedad intelectual e industrial- fue necesario reformular el contenido

de la ley. Por ello es que en Chile la discusión en torno a las patentes no voluntarias surgió a partir de

la modificación a la Ley de Propiedad Industrial establecida por la ley 19.996, complementándose su

regulación a partir de las exigencias impuestas por los TRIPS. Tal y como señala la Historia de la Ley

N° 19.996, la regulación tuvo por presente “los mayores derechos de propiedad industrial están contrapesados

con la posibilidad legal de que en situaciones de catástrofes, epidemias u otras emergencias sanitarias, se otorguen licencias

no voluntarias u obligatorias, con una remuneración razonable para el propietario de la patente.”11 Las

consideraciones de los parlamentarios siguieron la misma línea “Estamos en presencia de licencias no

voluntarias. Cuando una de ellas se obtiene, surge un monopolio que, entre otras cosas, impide la comercialización. En

determinadas circunstancias de emergencia nacional, consignadas concretamente en el N°2 del artículo 51 del proyecto,

tal monopolio puede terminarse.”12

El artículo quedó formulado finalmente de la siguiente manera:

Artículo 51: Procederá pronunciarse respecto de una solicitud de licencia no voluntaria en los

siguientes casos:

1) Cuando el titular de la patente haya incurrido en conductas o prácticas declaradas contrarias a

la libre competencia, en relación directa con la utilización o explotación de la patente de que se trate,

según decisión firme o ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

2) Cuando por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, o de

emergencia nacional u otras de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, se

justifique el otorgamiento de dichas licencias

3) Cuando la licencia no voluntaria tenga por objeto la explotación de una patente posterior que no

pudiera ser explotada sin infringir una patente anterior. La concesión de licencias no voluntarias

por patentes dependientes quedará sometida a las siguientes normas:

11 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Historia de la Ley 19.996. Disponible en [http://www.leychile.cl/Consulta/listaresultadosimple?cadena=19996], visitada el 24-07-2015. p.778 12 Ibid. Intervención del señor Orpis. P. 1205.

8

a) La invención reivindicada en la patente posterior debe comprender un avance técnico de

significación económica considerable respecto a la invención reivindicada en la primera

patente.

b) La licencia no voluntaria para explotar la patente anterior sólo podrá transferirse con

la patente posterior.

c) El titular de la patente anterior podrá, en las mismas circunstancias, obtener una

licencia no voluntaria en condiciones razonables para explotar la invención reivindicada

en la patente posterior.

Tratándose de tecnología de semiconductores, la licencia sólo se podrá otorgar para fines

públicos no comerciales o para rectificar la práctica declarada contraria a la competencia”

Fuera de ello, se estableció que la autoridad competente para conocer de la solicitud de licencia no

voluntaria, en el caso del numeral dos, corresponde al Jefe del Departamento de Propiedad Industrial.

La solicitud se presentará en forma de demanda con todos los requisitos del artículo 254 del Código

de Procedimiento Civil, sometiéndose al procedimiento de nulidad de patentes establecidos en la

misma ley 19.039. De aceptarse la solicitud, el uso de patentes no voluntarias implicaría además el

pago de una remuneración fijada por el Tribunal de la Libre Competencia o el Director del

Departamento de Propiedad Industrial en su caso, dependiendo de la causal invocada, según dispone

el artículo 51 bis C. Por lo tanto, se abandona cualquier idea expropiatoria de las patentes de

invención.

De esta forma, la ley de propiedad industrial establece la facilidad de acceder a patentes de invención

en los casos estipulados en la ley, proponiendo un balance entre la protección a la invención y

desarrollo comercial, y los bienes jurídicos de la salud y medio ambiente libre de contaminación.

9

ANALISIS CONSTITUCIONAL

5. Los derechos en cuestión: derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación art. 19 n°8, el derecho al libre desarrollo de

actividades económicas art. 19n°21, el derecho de propiedad art. 19

n°24.

En el caso sub lite, es posible identificar – a priori13- tres derechos constitucionales en conflicto: el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; el derecho al libre desarrollo de

actividades económicas; y el derecho de propiedad. En las siguientes páginas se analizará el contenido

de cada precepto constitucional y la protección jurídica que se le ha otorgado tanto a nivel nacional

como internacional. Ello esclarecerá el sentido de la discusión para efectos de justificar una eventual

limitación al dominio sobre la patente de invención, en virtud de la función social de la propiedad.

5.1 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra consagrado en el

artículo 19 n°8 de nuestra Constitución Política. Este señala:

Art. 19 n°8: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado

velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para

proteger el medio ambiente.”

Nuestra legislación ha definido lo que debemos entender por medio ambiente. La ley 19.300 que

Establece las Bases Generales del Medio Ambiente define en su artículo dos literal ll) al medio

ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o

biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y

condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Así mismo, en el literal m)

13 Luego se verá que es posible relacionar otras garantías constitucionales en conflicto, a propósito del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que resulta ser una extensión del derecho a la salud y con ello del derecho a la vida.

10

especifica que un medio ambiente libre de contaminación es “aquel en el que los contaminantes se encuentran

en concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la

calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Es de conocimiento público que en razón de los altos niveles de contaminación ambiental, Chile ha

desarrollado diversos métodos con la finalidad de resguardar el derecho en mención. Así, se ha

establecido una institucionalidad ambiental, conformada por la Comisión Nacional del Medio

Ambiente (CONAMA) y las respectivas Comisiones Regionales, además de una fuerte intervención

jurídica constituida por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en las actividades que afecten

el medio ambiente, las Normas de Calidad y Emisión dictadas con la finalidad de lograr un desarrollo

sustentable en el tiempo.

Es evidente que el Estado juega un rol importante como garante del medio ambiente libre de

contaminación. Así se ha entendido también en el derecho internacional, particularmente por la Corte

Suprema de Costa Rica, que ha establecido que del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación surgen obligaciones para el Estado, acciones positivas que consisten en prevenir y

sancionar: “…no existe un derecho a contaminar el agua, sino todo lo contrario, en concordancia con el derecho

fundamental a gozar de un medio ambiente sano deriva el derecho de todas las personas a que el agua esté libre de

contaminantes. Este derecho se traduce en el deber del Estado de velar por la calidad el agua, y en su potestad de

sancionar a todo aquel que la contamine”.14

Otro ejemplo es el Tribunal Constitucional de Perú, que en lo relativo a la protección del medio

ambiente, señala que el Estado debe realizar acciones positivas que permitan a todas las personas

gozar de un medio ambiente sano: “…el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de

la persona supone la exigencia de condiciones mínimas que el Estado no sólo está obligado jurídicamente a establecer

estas condiciones mínimas de modo técnico, sino, adicionalmente, a respetarlas y a asegurar el respeto de los demás

agentes sociales. Para ello, el Estado determina una serie de actividades reguladoras imponiendo estándares mínimos,

pero además, se compromete a desplegar una serie de actos tendentes a asegurar esos estándares mínimos y, como resulta

evidente, a no vulnerar los mismos ni permitir su vulneración como resultado de la actividad de

terceros.”15

Nuestra jurisprudencia nacional no se queda atrás. El Tribunal Constitucional indicó que existe una

“obligación constitucional que se impone al Estado de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación no sea afectado y a la vez, tutelar la preservación de la naturaleza”.16

14 Corte Suprema de Costa Rica, N°05316 año 2003. C°7. Citado por NASH, Claudio. Los derechos económicos, sociales y culturales y la justicia constitucional latinoamericana. Estudios Constitucionales Año 9, N°1 2011. 15 Tribunal Constitucional de Perú. N°STC 3448 año 2005, C°4. Citado por NASH, Claudio. Op.cit. 16 Tribunal Constitucional. STC N°1988-11. 24 de junio de 2011. Considerando 61°.

11

La Corte Suprema ha señalado a su vez que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación “es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo

público y derecho colectivo público. El primer aspecto se caracteriza porque su ejercicio corresponde, como lo señala el

artículo 19 de la Carta Fundamental, a todas las personas, debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a

través de los recursos ordinarios y el recurso de protección. Y, en lo que dice relación con el segundo carácter del derecho

en análisis, es decir, el derecho colectivo público, él está destinado a proteger y amparar derechos sociales de tipo colectivo,

cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, y ello es así porque se

comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente y los

recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de

las futuras. En este sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad de

sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social,

no les causa un daño significativo o al menos claramente apreciable en su esfera individual.17”

Esta sentencia aduce al carácter de bien jurídico colectivo que ostenta el medio ambiente, por cuanto

los titulares de este derecho son las personas, quienes tienen el derecho de disfrutar el medio ambiente

descontaminado, sin ser excluido de su uso ni existir rivalidad en el consumo. Sin embargo, se ha

planteado que para obtener su amparo judicial, no resulta suficiente la titularidad erga omnes, sino que

es necesario invocar un derecho subjetivo que efectivamente fue afectado.

Así es como el derecho a un medio ambiente libre de contaminación se relaciona con otras garantías

constitucionales, como el derecho a la vida y a la salud, entendiendo que las esferas de protección de

estos derechos coinciden en este aspecto. El derecho a la vida es la base del catálogo de derechos

fundamentales contenidos en la carta magna, puesto que para la vigencia de los demás derechos es

necesario el presupuesto de la vida. Así, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación concretiza una de las cualidades de la vida, que es vivir en un medio ambiente

incontaminado. Por otro lado, el derecho a la salud se vincula con el 19 n°8 en tanto los niveles de

contaminación supondrían un riesgo para la salud. La mantención de la salud exige niveles de

contaminación aceptables para toda sociedad industrializada y que cuente con un plan de desarrollo

sustentable.

Si bien no es objeto de este informe hacer un análisis acabado de la estrecha vinculación del derecho

al medio ambiente incontaminado, la vida y la salud, la referencia anterior tiene por objetivo

demostrar de forma somera, las vinculaciones jurídicas entre garantías y su eventual vulneración a

partir de la infracción de una de ellas.

17 Corte Suprema. STC N°2.732-96. Considerando 14°. 19 de marzo de 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, 2da parte, sección 5ª. P. 17.

12

5.2 El derecho al libre desarrollo de actividades económicas

El derecho al libre desarrollo de actividades económicas se encuentra consagrado en el artículo 19

n°21:

Art. 19 n°21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo

si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la

legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos

justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quorum calificado.”

La doctrina ha entendido que esta norma contiene “el derecho de todas las personas a desarrollar,

individualmente o asociadas, las actividades económicas que ellas decidan”18, siempre y cuando no interfiera con

la moral, orden público o seguridad nacional. El segundo inciso hace alusión a lo que una parte

importante de la doctrina ha señalado que es el principio de subsidiariedad del Estado en materia

económica.

El Tribunal Constitucional se ha referido al artículo 19 n°21 como la “expresión de los contenidos filosófico-

jurídicos del capítulo I de la Constitución Política, y viene a ser una consecuencia del principio de subsidiariedad como

también del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la

vida nacional” y “un examen de la disposición constitucional transcrita nos lleva claramente a la conclusión que las

prohibiciones para desarrollar una actividad económica tienen que fundarse en no ser contrarias a la moral, al orden

público o a la seguridad nacional y que el ejercicio del derecho debe llevarse a cabo respetando las normas legales que la

regulen.”19

En la legislación comparada encontramos formulaciones similares. La Constitución de Uruguay

señala en su artículo 36 que toda persona tiene el derecho a “dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio,

profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.” La Carta

fundamental de Bolivia protege de forma análoga el derecho de toda persona a “trabajar y dedicarse al

comercio, la industria y a cualquier actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen el bien colectivo”

además de estipular que el Estado puede “regular mediante ley el ejercicio del comercio y de la industria, cuando

así lo requieran, con carácter imperioso la seguridad o necesidad pública”.20 La Constitución portuguesa sigue la

misma línea al prescribir en su artículo 61 n°1 “la iniciativa económica privada se ejercerá libremente dentro del

ámbito definido por la Constitución y por la ley, teniendo en cuenta el interés general”.

18 CEA EGAÑA, José Luis. Notas sobre orden público económico. Gaceta Jurídica 135. 1991. P. 24 19 Tribunal Constitucional. STC N° 167/93. 6.04.1993. Considerandos 9 y 11. 20 Constitución de Bolivia. Artículos 141 y 144.

13

Por tanto, es posible concluir que en principio, existe una libertad de emprendimiento económico,

siempre y cuando no vulnere las máximas establecidas, siendo el Estado un garante de esta libertad

pero además, aportando a la actividad económica cuando se requiera su intervención para producir

el bienestar de la sociedad.

La protección de este derecho se reforzó permitiendo la interposición de la acción cautelar del recurso

de protección, pero además estableciendo el recurso de amparo económico, que es una “acción mucho

más amplia que el recurso de protección; así, la referencia al n°21 de la norma constitucional tantas veces mencionada

debe entenderse a todo su contenido , ello porque la ley no distinguió respecto de los dos incisos que contempla, es decir,

tanto al derecho a desarrollar actividades económicas como a la limitación impuesta al Estado para desarrollar

actividades empresariales, consistente esta última en la necesidad de una autorización, otorgada al efecto por ley de

quorum calificado”.21

Es importante tener presente lo mencionado, por cuanto en el caso sub lite el quid se encuentra en

una eventual coacción a la libertad de emprendimiento, lo que será analizado en los siguientes

acápites.

5.3 El derecho de propiedad

El derecho de propiedad se encuentra consagrado en el artículo 19 n°24 de la Constitución, que señala

en sus incisos primero y segundo:

Art. 19 n°24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales

e incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las

limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los

intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, y la

conservación del patrimonio ambiental”

La Constitución de 1980 amplió la protección de la propiedad, abarcando su aspecto corporal como

incorporal. Así también, consolidó la protección constitucional sobre el derecho real y personal de

propiedad; sin embargo, respecto de éste último se ha dicho que la protección alcanza la titularidad,

pero no a la prestación que constituye el derecho.22La necesidad de una consagración constitucional

acabada del derecho de propiedad tiene por objetivo evitar un vacío frente a la actividad del legislador

21 Corte Suprema. Aguas Cordillera contra MOP. 3.09.98. Gaceta Jurídica 219 (1998). P. 49. 22 BARROS, Enrique. El recurso de protección como medio de amparo de los contratos. Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1996.

14

y de sus leyes sociales. Esta consagración es estratégica, puesto que para cualquier vulneración del

derecho será necesario cumplir con los requisitos que implica la función social de la propiedad.

La afectación del derecho de propiedad se produce por la privación de atributos o facultades

esenciales del dominio. En principio, nadie puede ser privado de su propiedad salvo que el Estado la

requiera por razones especificadas en el artículo ya transcrito. Cuando esto ocurre, la ley establece un

procedimiento de expropiación del bien, debiendo indemnizarse al propietario con un monto de

acuerdo entre él y el Estado o, en caso contrario, según fijen los tribunales de justicia.

Esta misma fórmula la encontramos en la Constitución de Alemania, que señala en su artículo 14

numeral 3°:“La expropiación está permitida sólo por razones de bien común. Podrá ser efectuada sólo por ley o en

virtud de una ley que establezca el modo y el monto de la indemnización. La indemnización se fijará considerando en

forma equitativa los intereses de la comunidad y de los afectados. En caso de discrepancia sobre el monto de la

indemnización, quedará abierta la vía judicial ante los tribunales ordinarios.”.

En el mismo sentido la Constitución Italiana establece en su artículo 42 numeral 3°: “La propiedad

privada podrá ser expropiada por motivos de interés general en los casos previstos por la ley y mediante indemnización”.

La expropiación difiere del concepto de función social, motivo fundante de las limitaciones al

dominio que tiene la finalidad de satisfacer determinados deberes derivados de la convivencia social,

que no es sino expresión del constitucionalismo social. En otras palabras, el legislador está facultado

para intervenir en el ejercicio del derecho de propiedad en pos de la consecución de objetivos sociales,

no siendo procedente establecer una indemnización, diferencia sustancial con el caso de la

expropiación.

Las limitaciones al dominio “importan una disminución al derecho del propietario, sea porque restringen sus

facultades para usar, gozar y disponer de sus bienes, sea porque le imponen obligaciones a favor de terceros”.23 Así lo

ha entendido también el profesor Rajevic, quien señala que las limitaciones constituyen “deberes no

indemnizables que impone la ley a los propietarios en relación al ejercicio de su derecho de propiedad, derivado de la

función social de éste último.”24

En concordancia, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que la función social posee tres

reglas: “En primer lugar, que ésta se traduce en limitaciones y obligaciones. En segundo lugar, que sólo la ley puede

establecerlas. En tercer lugar, que la función social se justifica en causales taxativamente precisadas por la Constitución:

los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del

patrimonio ambiental”.25

23 AYLWIN, Patricio. Derecho Administrativo. T.III. Editorial Universitaria, Santiago, 1959. P. 169. 24 RAJEVIC, Enrique. Limitaciones, Reserva Legal y Contenido Esencial de la Propiedad Privada. Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 N°1, p. 46. 25 Tribunal Constitucional, STC N°1863-10, 24 de julio de 2012, Considerando 41°.

15

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Alemán ha señalado: “La exigencia constitucional de

utilizar la propiedad en beneficio del bien común comprende el mandato de considerar los intereses de aquellos

conciudadanos que se encuentran en la necesidad de usar el objeto de la respectiva

propiedad. Esta implicación fundamenta una distribución social y una especial función social del objeto de la

propiedad”.26

Así, es posible apreciar que la propiedad encuentra su límite en la función social Cuando esta

limitación resulta exacerbada y prive al titular del derecho, nos encontraremos frente a la institución

de la expropiación. Esta diferencia esencial será tratada en profundidad en la parte 5.2 y 5.3 de este

informe, a fin de dilucidar la constitucionalidad del artículo 51 de la ley 19.039.

5.3.1 La propiedad industrial como expresión del derecho patrimonial.

El artículo 19 número 25 señala en sus incisos 3 y 4 lo siguiente:

Art. 19 n°25 inc. 3°: Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de

invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el

tiempo que establezca la ley.

Inc.4: Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad

industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior.”

El inciso 4 al hacer extensiva la regulación contenida en el numeral 24 del artículo 19, nos revela que

la propiedad industrial no es sino una de las formas de manifestación del derecho de propiedad.

Por tanto, la Constitución hace extensible el estatuto de la propiedad general a la propiedad intelectual

e industrial, derivándose de ello que sólo la ley podrá regular los modos de adquirir la propiedad

intelectual, de usar, gozar y disponer de ella, además de fijar las limitaciones y obligaciones que derivan

de su función social y autorizar la expropiación en determinados casos para privar al autor de sus

derechos.

De esta forma, todo el análisis supra respecto de la expropiación y las limitaciones al dominio se

hacen extensivas a la propiedad industrial, consagrada en el numeral 25 inciso 3ero de la Constitución

Política.

26 Tribunal Constitucional Federal Alemán. STC BVerfGE 38, 348. 4 de febrero de 1975. Parte resolutiva.

16

6. Sobre la constitucionalidad del art. 51 de la ley 19.039

Teniendo en vista las consideraciones anteriores, resulta preciso analizar si existe un reproche

constitucional a la aplicación del artículo 51 numeral 2° en el caso sub lite.

6.1 Reserva legal

La Reserva de Ley, significa que determinadas materias son entregadas por mandato constitucional

exclusivamente al legislador. En efecto, la doctrina señala que en virtud de este principio algunas

materias sólo pueden ser abordadas por una norma de rango legal, y nunca por preceptos de inferior

jerarquía normativa.

Esto no sólo implica una técnica de interpretación constitucional, sino que por el contrario, es una

garantía sustantiva para la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos27,

particularmente sobre los ámbitos de propiedad y libertad consagrados en la carta constitucional28.

De lo que se trata es de proteger la legitimidad democrática del parlamento, en el entendido que es

allí donde reside la soberanía del pueblo, la cual se manifiesta en la "Ley", adoptada mediante un

procedimiento transparente, pluripersonal, basada en una discusión controversial y sometida a

contrapesos institucionales. Pero cabe notar, que esta garantía comprende no sólo el resguardo de

derechos, sino que también la imposición de límites al legislador y a la exigencia de que las leyes

adopten las decisiones esenciales en todas las materias en que intervienen los poderes públicos,

incorporando de esta forma, un contenido normativo suficiente para predeterminar las decisiones de

carácter aplicativo y concreto que adopten los tribunales y la administración pública29.

Nuestra Constitución Política de la República, dejó reservada a la ley tres tipos de materias: a) en

primer lugar, aquellas que taxativamente enumera el artículo 63; b) en segundo lugar, aquellas que la

Constitución encomienda a la Ley a través de reservas específicas, cuya manifestación más prístina

son los numerales del artículo 19, c) y por último, todas las "normas de carácter general y obligatoria

que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico", según dispone el artículo 63 N° 20 de

la carta fundamental30.

27 Fernandois Vöhringer, Arturo. En "La Reserva Legal: Una Garantía Sustantiva que Desaparece", en Revista Chilena de Derecho. Pág. 288. 28 Zapata, Patricio. En "La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional". En Corporación Tiempo 200, Pág. 193. 29 Muñoz Machado, Santiago. En "Tratado de Derecho Administrativo y Público General. Pág. 876. 30 A propósito de esta regla, el Tribunal Constitucional ha señalado que "como puede apreciarse de la lectura del artículo 60, N° 20), de la Carta Fundamental, este precepto está redactado en términos excesivamente amplios e indeterminados sin señalar directamente el contenido de aquello que debe ser materia de ley. La 17 disposición más bien precisa tres características formales, a saber: a) que sea “general”, b) que sea “obligatoria”; y, c) que “estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, sin establecer cuáles son las materias de ese ordenamiento jurídico que comprende o a las cuáles se extiende. Como es fácil comprender, dado los términos amplios en que está concebida esta norma, a quienes corresponda aplicarla o interpretarla deberán actuar con extrema acuciosidad y como dice Lucas Verdú “con exquisito rigor”, ya que la exigencia de la certeza jurídica, principio fundamental de Derecho, así lo requiere". Considerando 24° STC Rol 325/2001.

17

En nuestra jurisprudencia, se ha verificado el tránsito de una "reserva legal absoluta" a una "reserva

legal relativa"31. La primera, se caracteriza por excluir al administrador de toda regulación de aquellos

derechos en que la carta dispuso tal reserva, mientras que la segunda admite una colaboración entre

el poder reglamentario de la administración y la ley.

Esta diferenciación, se ha reconocido expresamente por nuestro Tribunal Constitucional al señalar

que "la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte del legislador no debe

tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede

ser calificada de absoluta o relativa"32.

Se enmarcan dentro de la llamada "reserva legal absoluta", a título ejemplar, el caso Bases del Medio

Ambiente33, redactado por el profesor Eduardo Soto Kloss, en donde el Tribunal Constitucional,

reprochó cualquier reenvío a la potestad reglamentaria de regulaciones que afectarían a las empresas,

industrias, faenas o actividades, lo que configuraba una práctica inconstitucional, "porque la regulación

de la actividad referida es materia de reserva legal".

Podemos citar también el caso Playas34, en donde la magistratura constitucional (en lo relativo al tema

en comento) sentenció que "el Decreto Supremo N° 1 es inconstitucional, pues es un reglamento de ejecución que

debió atenerse a la Constitución Política de la República y no entrar al campo del legislador como lo ha hecho en la

especie. Ello se desprende con claridad de lo expresado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la

República". Y luego señala "En el Decreto Supremo N° 1 se establece un procedimiento para solicitar la vía de

acceso a las playas de mar, ríos y lagos. Para estos efectos se otorgan atribuciones a la Secretaría Ministerial Regional

de Bienes Nacionales, las que a juicio de este Tribunal deben ser otorgadas por ley y no por reglamento".

Pero como ya se advirtió, el Tribunal Constitucional ha relativizado el criterio en torno a la reserva

de ley. Podemos citar el caso Cesiones de Terrenos35, en donde la tesis del Tribunal fue permitir una

colaboración reglamentaria más amplia, sobre todo en materias de alta complejidad técnica. En el

caso, un Decreto Supremo modificó una Ordenanza General Municipal, regulando la forma de

calcular el porcentaje de terrenos que los propietarios debían a ceder -en virtud del artículo 70 de la

Ley General de Urbanismo y Construcciones- considerando la extensión del terreno a urbanizar y la

densidad poblacional y habitacional.

A este respecto, el considerando N° 4 dispuso que "de la simple lectura de dichas normas se infiere con nitidez

que los artículos pertinentes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones sólo se han limitado a cumplir,

rigurosamente, con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley, a fin de que ésta pueda producir plenos efectos jurídicos. En

esta forma la actividad del Órgano Gubernamental aparece enmarcada dentro de las atribuciones denominadas por el

31 Para una sistematización más detallada ver García Pino, "La reserva legal de derechos constitucionales: ¿Poder Legislativo contra la Administración? 32 Considerando 26°. STC Rol 254/1997. 33 STC Rol 185/1994 34 STC Rol 245-246 (acumulados) del año 1996 35 STC Rol 253/1997.

18

artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política de la República como “Potestad Reglamentaria de Ejecución” y que se

contrapone a la llamada “Potestad Reglamentaria Autónoma”. De esta manera una, la ley y otro, el reglamento,

conforman un solo todo jurídicamente armónico, están indisolublemente unidos y en conjunto versan sobre la materia

relativa a las cesiones o destinaciones gratuitas de terrenos inherentes a toda urbanización. Pretender desvincular el

artículo 70 de la ley de las normas reglamentarias objetadas es negar una realidad jurídica evidente. Esta realidad

normativa, el intérprete de la Constitución no puede ignorarla, pues se impone como una absoluta necesidad para resolver

adecuadamente sobre la constitucionalidad de los preceptos en juego, a la luz de las disposiciones constitucionales"

A este respecto, el Tribunal señaló que no afecta la Constitución que un decreto regule lo necesario

para que una ley pueda producir plenos efectos jurídicos. Ley y reglamento de ejecución deben

conformar un todo jurídicamente armónico en la regulación de una determinada materia. El decreto

infringe la Constitución cuando contraría la ley que ejecuta, lo que ocurre no sólo cuando está en

pugna con su texto expreso sino, también, cuando su contenido desborda el marco de posibilidades

regulatorias que brinda la Constitución. Esto último ocurre cuando el reglamento vulnera derechos

constitucionales, ya que no resulta “razonable” aceptar que el legislador ha encomendado al

reglamento dictar normas que pugnen con la Constitución.

En el caso Ley de Presupuesto36, se sentó el principio de que la legalidad debe ser interpretada en

términos flexibles. Ocurrió que el Ministerio de Hacienda dictó un Decreto Supremo permitió que el

gobierno pudiesen disponer de gastos no autorizados por ley37. El considerando N° 18 de la sentencia

señaló "El principio de legalidad aplicado a la Ley de Presupuestos requiere de una interpretación constitucional

flexible, racional y lógica, ya que este instrumento, aunque formalmente es una ley, reúne características que le dan una

categoría especial en el ordenamiento jurídico. Es, en definitiva, la herramienta con que cuenta el Estado para satisfacer

gran parte de las necesidades públicas. La diversidad de situaciones que pueden presentarse en la ejecución de la Ley de

Presupuestos imposibilitan una previsión total por parte del legislador. En efecto, lo complejo y dinámico no puede

regularse íntegramente con anticipación, ni puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos

apriorísticos. En esta contingencia, el otorgamiento al Ejecutivo de facultades de ejecución resulta inevitable para el buen

funcionamiento de la acción estatal. Si no se reconociere al órgano administrativo la posibilidad de acción directa, la

Ley de Presupuestos quedaría congelada y sin operatividad. Con razón se sostiene en la doctrina de que el Ejecutivo es

el órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar esta ley".

Más recientemente, en el caso restricción vehicular38, se dictó un acto que modificó el Decreto

Supremo 211 de 1992 del Ministerio de Transporte (el cual, regulaba el uso de vehículos y los niveles

máximos de emisión de contaminantes permitido a éstos, establecía que los vehículos con sello verde

estaban exentos de las prohibiciones de circular en caso de restricción vehicular por razones de

contaminación atmosférica). El Decreto impugnado modificó el Decreto Supremo 211 señalando

36 STC Rol 254/1997 37 Ya sea por: a) por mayores ingresos que los estimados; b) por reducciones de otros gastos auto rizados en la ley, y c) a través de modificaciones esenciales de los gastos y/o de las glosas aprobadas en la Ley de Presupuestos. 38 STC Rol 325/2001

19

que los vehículos con sello verde estarían sujetos a restricción por causa de contaminación

atmosféricas en período de emergencia y pre emergencia ambiental.

La sentencia señaló que "Las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos

de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma

concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que

se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito

que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los

aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal".

Pero luego, el Tribunal continúa "Si bien las normas legales en que se funda el Decreto Supremo N° 20 en

estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de “determinación” de los derechos que podrán ser afectados y

“especificidad” de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la CPR exige a fin de restringir o

limitar los derechos comprometidos en el presente caso, el Tribunal ha llegado a la convicción que tales requisitos resultan

aceptables en este caso y sólo para aplicación a él. Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular,

establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y preemergencia ambiental obedece al

cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8 del artículo 19 de la CPR y está

destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestra CPR, cual es la vida humana y la integridad

física y psíquica de las personas".

Podemos resumir el criterio elaborado por el Tribunal Constitucional del siguiente modo: la

magistratura constitucional permite, por regla general, la colaboración entre la ley y la potestad

reglamentaria de la Administración, inclusive cuando el acto administrativo en cuestión regula

derechos fundamentales, si la norma legal que ejecuta cumple con los requisitos de determinación y

especificidad ya enunciados.

El Tribunal Constitucional, ha señalado que en atención a la reserva legal relativa, "incumbe un mayor

campo de acción a la potestad reglamentaria, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros

generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones

como "con arreglo a la ley", "de acuerdo con las leyes", "con sujeción a la ley", "de acuerdo a lo que determine la ley"

o "en conformidad a la ley"39.

Es en consecuencia, a propósito del reenvío a la ley que efectúan algunos derechos que podrían

colisionar con la regla sujeta a revisión (como ocurre en el caso del derecho de propiedad y el derecho

de desarrollar actividades económicas), falaz sostener ésta norma contiene medidas intrusivas que

necesariamente vulnerarán a un propietario en su dominio, pues el Tribunal Constitucional se ha

encargado de alumbrar el criterio de que precisamente, el estándar de protección de un derecho, en

39 Considerando 26°. STC Rol 254/1997.

20

donde existe un reenvío a la ley para su regulación (reserva legal), dependerá de la densidad de la

regulación sectorial en cuestión. Es la misma ley, la que puede gravar legítimamente la consagración

de un derecho, para así resguardar bienes de mayor relevancia.

Detengámonos ahora, a dilucidar si acaso la norma legal que estamos analizando cumple con el

estándar establecido por el Tribunal Constitucional en cuanto a la determinación y especificidad

requeridas para que el acto administrativo que ejecuta dicha ley pueda regular el ejercicio de derechos

fundamentales.

En primer lugar, analizaremos si dicha ley determina “los derechos que pueden ser afectados”. Para esta tarea

será imprescindible que citar el artículo primero de ley 19.039, el cual dispone que la “existencia, alcance

y ejercicio de los derechos de propiedad industrial, se regirán por la presente Ley.

Los derechos comprenden las marcas, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales,

los esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y otros

títulos de protección que la ley pueda establecer.”

De la sola lectura del artículo antes transcrito, podemos colegir la pormenorizada labor de la ley en

comento, al establecer su ámbito de aplicación, esto es, sobre qué elementos recaerá la regulación

legal. El artículo 51 de la misma ley, establece de forma precisa el objeto de la resolución

administrativa que concede una licencia no voluntaria, dicho objeto sobre el que deberá versar la

resolución, no es más que las patentes a las que se refiere el artículo 1°, por lo tanto la concesión de

la licencia no voluntaria versará solo sobre los derecho que se tienen sobre esa patente sin que pueda

extenderse a demás elementos o nos encontremos ante un objeto indeterminado sobre el que pueda

recaer la resolución de la autoridad administrativa.

Por otro lado toda vez que hemos establecido que se encuentra determinado en la ley los derechos

que pueden ser regulados por la potestad reglamentaria, cabe ahora establecer si se satisface el criterio

de “especificidad” en la ley y se encuentran “de manera precisa, las medidas especiales que se pueden

adoptar con tal finalidad”. Lo que debemos entender entonces es si la ley establece con suficiencia

qué o cuáles serían los actos que puede ejecutar el ente administrativo para regular los derechos que

ha determinado ex ante la ley.

Y la respuesta a sí la ley 19039 entrega criterios específicos de actuación a la administración, debe

responderse afirmativamente, toda vez que el artículo 51 determina exactamente las condiciones en

que la administración puede otorgar licencias no voluntarios, limitando las hipótesis de una

interpretación que desborde los términos de la ley. Cabe notar además, que la potestad reglamentaria

de la administración, dada su naturaleza flexible, es necesaria para poder resguardar los intereses

consagrados por nuestro ordenamiento jurídico.

21

En efecto, este respecto, la judicatura constitucional ha señalado en relación a la legalidad urbanística

que "el mayor detalle en la regulación legal en este tópico podría resultar inconveniente pues la fijación de un catálogo

de molestias y daños en una norma con vocación de permanencia, si bien contribuiría a proteger el derecho

invocado, incidiría de modo negativo en el cumplimiento del deber estatal reconocido en el inciso cuarto del artículo

1 constitucional y en la tutela de otros derechos esenciales de la naturaleza humana. Por otro lado, las normas

reglamentarias pertinentes son susceptibles de control de constitucionalidad y los correspondientes actos

administrativos de ejecución también"40.

En concordancia con lo anterior cabe destacar que la ley, establece de manera taxativa las hipótesis

en las que se pueden otorgar las licencias y al mismo tiempo las limitaciones que sirven de coto a las

ya mencionadas licencias.

Para explicar el punto anterior, pasamos reproducir las hipótesis que enuncia la ley para que puedan

otorgarse las licencias:

Artículo 51.- Procederá pronunciarse respecto de una solicitud de licencia no voluntaria

1) Cuando el titular de la patente haya incurrido en conductas o prácticas declaradas contrarias a la libre competencia,

en relación directa con la utilización o explotación de la patente de que se trate, según decisión firme o ejecutoriada del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

2) Cuando por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, o de emergencia nacional u otras

de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, se justifique el otorgamiento de dichas licencias.

3) Cuando la licencia no voluntaria tenga por objeto la explotación de una patente posterior que no pudiera ser explotada

sin infringir una patente anterior.

La norma antes transcrita, establece, como ya se dijo, las hipótesis que deberán concurrir (cualquiera

de ellas) para que deba pronunciarse la autoridad acerca de si se debe o no conceder la solicitud de

una licencia no voluntaria. De igual forma queda establecido en la ley, el procedimiento para su

consecución, así como la vigencia de la misma, todo lo que termina por confirmar la especificidad de

la ley en cuanto a las actuaciones que puede ejecutar la administración y que solo pueden recaer sobre

derechos fundamentales determinados por la propia ley.

40 Considerando 38, STC Rol 2644-2014.

22

6.2 Sobre el Acto de Autoridad del Jefe de Propiedad Industrial

En relación a la regla a evaluar, debemos señalar que ésta brinda la potestad al Jefe del Departamento

de Propiedad Industrial para otorgar una patente no voluntaria, en hipótesis calificadas. En efecto,

dicha patente procederá cuando "por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, o

de emergencia nacional u otras de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, se justifique el otorgamiento

de dichas licencias".

Podemos señalar que el precitado artículo otorga potestad al órgano competente (el jefe del

departamento de propiedad industrial) para dictar un acto administrativo, mediante el cual, conceder

un derecho por parte del Estado, en atención a las hipótesis reguladas en el precepto en comento.

. En nuestro caso, la medida se gatillaría específicamente por la emergencia ambiental que afecta a la

ciudad de Santiago, lo que generó, que la institucionalidad ambiental decretara un estado de

emergencia ambiental.

Lo primero, a identificar es que por medio de la ley se otorga la potestad al Jefe de Propiedad

Industrial. Analicemos someramente, algunos presupuestos para la manifestación de la potestad en

comento:41

a) En primer lugar, no existen potestades enteramente discrecionales, sino que por el contrario,

siempre serán elementos reglados:

el hecho de su existencia (es decir, si la potestad efectivamente ha sido atribuida por la regla):

en nuestro caso, este elemento no amerita mayor comento.

Su empleo (esto es, los casos y condiciones en que puede ser utilizada supuesto fáctico que

legitima): El supuesto del caso, es la contaminación que afectaría a la urbe de Santiago,

cuestión que debe ser acreditada por institucionalidad administrativa en conformidad a la

Ley N° 19880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los

Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

la competencia (lo que consiste, en la determinación del órgano a que se le atribuye). En

nuestro caso, se le atribuye competencia, por medio de una ley, a el jefe del departamento de

propiedad industrial.

y el fin de la potestad (es decir, la finalidad concreta que una potestad debe perseguir). Este

elemento, comprende el resguardo de la población en aras de proteger un bien jurídico

tutelado por el ordenamiento jurídico, como lo es, el medio ambiente, la salud de la población

y la mantención de la competencia en los mercados.

41 Cordero Vega, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. Pág. 67.

23

Se podría argumentar que otorgar dicha potestad Jefe de Departamento de Propiedad Industrial

implica dotar de una discrecionalidad capaz de vulnerar la esfera de subjetividad de los ciudadanos,

pero derrotemos este mito con las siguientes observaciones:

a) Cabe notar, que respecto de cualquiera de los elementos precitados más arriba (hecho, empleo,

competencia y fin de la potestad) corresponden a elementos reglados de la potestad, lo implica un

control de juricidad pleno por parte de nuestros tribunales de justicia sobre dichos elementos42.

b) La discrecionalidad es una decisión normativa consciente, es decir, la ley es quien otorga

deliberadamente una potestad discrecional a un determinado órgano43.

c) La discrecionalidad no equivale a un concepto jurídico indeterminado44, en efecto, si bien la

administración puede interpretar alguna término impreciso de un texto legal, dicha interpretación

puede ser revisada por los jueces, sin que ello implique una vulneración a la deferencia de experto

que debe concederse a la Administración. En efecto, un eventual argumento tendiente a derrotar la

constitucionalidad de la regla en comento – el artículo 51 N° 2 de la Ley 19039- no podría argüir que

términos indeterminados como “razones de seguridad pública” o “emergencia nacional”, implican la

atribución de una discrecionalidad desmedida al órgano en cuestión. Por el contrario, por medio de

los conceptos jurídicos indeterminados, se acreciente el estándar de control judicial sobre la agencia

administrativa.

d) La discrecionalidad implica que la administración puede escoger entre un margen de alternativas,

igualmente justas o válidas, respetando siempre los estándares de razonabilidad que le impone el

ordenamiento jurídico y especialmente, la Constitución45. En consecuencia, si el acto administrativo

terminal se decreta cumpliendo con los elementos señalados, no existirían vicios de

inconstitucionalidad.

e) La misma ley resguarda casos en que la patente podrá ser revocada, en efecto, el Artículo 51 bis D

de la ley 1903, dispone que la licencia podrá ser revocada, total o parcialmente, a reserva de los

intereses legítimos del licenciatario, si las circunstancias que dieron origen a ella hubieran

desaparecido y no es probable que vuelvan a surgir.

f) La potestad discrecional entregada al Jefe de Departamento de Propiedad Industrial, lejos de inhibir

los derechos constitucionales consagrados en la Constitución, los hace posible. La alternativa a una

42 En efecto, el artículo 38 inciso 2 de la Constitución dispone " Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. 43 Cordero Luis, El Principio del Control Público en el Derecho Administrativo Chileno. 44 García Enterría, Eduardo. En "El Control de los Elementos Discrecionales de la Administración". 45 Parejo Alfonso. En Administrar y Juzgar: Dos Funciones Constitucionales y Complementarias. Pág. 48 a 76.

24

potestad administrativa es un catálogo taxativo de hipótesis que harían procedente la intervención

administrativa. Eso resultaría absurdo, generando inercia en el aparato gubernamental, el que por

mandato constitucional debe resguardad el interés general y a la persona humana.

6.3 No atenta contra la garantía constitucional del art. 19 n°24

En la hipótesis planteada en el artículo 51 de la ley 19.039, particularmente su numeral segundo, surge

naturalmente la cuestión sobre si ésta norma afecta el derecho de propiedad que se tiene sobre una

patente de invención, en el caso sub lite, la patente que ostenta la empresa Toyotomi sobre el filtro

catalizador de cO2 para chimeneas.

Como ya se señalaba anteriormente, el derecho de propiedad se verá afectado cuando se prive al

titular de tal forma que se vulnere el contenido esencial del derecho. Así lo ha conceptualizado el

Tribunal Constitucional: “Mucho podría decirse sobre la esencia de un derecho, desde el punto de vista de la filosofía

del derecho. Sin embargo, no es ésa nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista

del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más

sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva,

debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que

le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre

ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen

irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.”46

El derecho de propiedad sobre una patente de invención podría verse afectado mediante un acto de

autoridad- en este caso, sería el otorgamiento de la licencia no voluntaria por parte del Jefe del

Departamento de Propiedad Industrial o asimismo, la resolución de acceso provisorio a la demanda

contemplada en el art. 51 bis B n°2 de la ley de Propiedad Industrial- , fundado en la utilidad pública

o interés general- en el caso, el medio ambiente libre de contaminación-, privando del contenido

esencial del derecho a su titular- en este caso, la titularidad de dominio sobre el filtro catalizador- ,

generando un daño patrimonial- en el caso, al no obtener el monopolio sobre la patente de invención-

y, por ende, otorgando a su vez derecho a una indemnización como garantía patrimonial del afectado

frente a la potestad expropiatoria.

46 Tribunal Constitucional. STC N°43-87 de 24 de febrero de 1987, Considerando 21.

25

Estos son los elementos propios de la expropiación como privación del dominio, entendiéndola

como “el despojo, destrucción o sacrificio, ya sea total o parcial, transitorio o permanente de las facultades de uso, goce

o disposición de un bien corporal o incorporal o de alguna de ellas, o de sus atributos.”47

Sin embargo, no es posible defender que estas características concurren en el caso que la empresa

Toyotomi se vea en la obligación de permitir la utilización de su patente de invención sin la

contraprestación correspondiente, en virtud del artículo 51 numeral 2° de la ley 19.039.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional48 ha señalado que la expropiación debe cumplir

determinados requisitos para ser considerada como tal. Estos son:

a) Privación a una persona de la titularidad de un bien o derecho: esta privación supone la afectación de

uno o más de los atributos y facultades esenciales del dominio. Este presupuesto no se verifica

en el caso de las licencias no voluntarias, puesto que el núcleo esencial del derecho sobre la

patente de invención- esto es, el derecho de dominio- no se ve afectado. La titularidad de la

patente continúa siendo del inventor, empresas Toyotomi.

b) La expropiación es un acto de autoridad en que el Estado adquiere la propiedad que coactivamente ha

privado al administrado: el Estado priva al afectado del dominio con el fin de incorporarlo al

patrimonio fiscal y luego destinarla a una finalidad pública. En el caso hipotético planteado

en este informe, el Estado no adquiere para sí la propiedad del bien, sino que permite que

terceros accedan a licencias no voluntarias de la patente, bajo el argumento de fines públicos

o de interés general relativos a la salud y medio ambiente.

c) En la expropiación hay una causal que la explica: en esta característica encontramos cierta similitud,

puesto que la finalidad que persigue el acto expropiatorio es la utilidad pública o interés

general, lo que resulta bastante símil a lo señalado en el art. 51 n°2 de la Ley de Propiedad

Industrial. Sin embargo, esto último se conceptualiza en el marco de una limitación al

dominio, no de una expropiación. Esa fue la modificación que experimentó el proyecto de

ley – según se analizó supra- y que concluyó actualmente en la otorgación de licencias no

voluntarias, desechando la idea de expropiación de patentes de invención contenida en el

proyecto original.

d) La indemnización como resarcimiento del daño patrimonial causado: la indemnización opera cuando

la expropiación haya causado un daño patrimonial efectivo, estableciéndose de común

acuerdo o por los tribunales. De forma distinta, el art. 51 n°2 en cuestión y en relación con

el art. 51 bis C indica que la duración de la licencia no voluntaria estará sujeta a los fines para

los cuales fue concedida, estableciéndose el monto de la remuneración que pagará

periódicamente el licenciatario al titular de la patente. Por tanto, en el caso planteado la

47 NOGUERA, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo IV, Editorial

Librotecnia, Santiago, 2010. P. 219. 48 STC 1576-09, 16.12.2010. Tribunal Constitucional.

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remuneración consiste en una contraprestación por el uso de una patente de

invención, no una indemnización que supone un daño previamente causado y tiene

naturaleza compensatoria.

Es posible advertir que la resolución del Jefe del Departamento de Propiedad Industrial que otorga

la licencia no voluntaria, no coincide de forma armónica con lo que nuestra jurisprudencia

constitucional ha entendido por un acto de expropiación. En las licencias no voluntarias no existe

una privación del dominio, sino una limitación en el ejercicio exclusivo del mismo. Se reconoce la

titularidad del derecho de dominio y en virtud de ello se establece en la ley 19.039 el pago de

remuneraciones por el uso de la patente otorgada, durante el tiempo que dure la contingencia

originaria de la licencia.

Sin embargo, no se puede negar que el titular de la patente de invención ve afectada en cierta medida

su pretensión de exclusividad en la explotación de la patente. Ello, no obstante, corresponde

propiamente a una limitación basada en la función social de la propiedad, que se analizará en el siguiente

acápite.

6.4 Es una limitación al dominio fundada en la función social de la

propiedad.

Las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser impuestas por la ley, siendo clara la

habilitación constitucional al legislador para hacerlo, sin afectar los derechos en su esencia y a través

de las medidas estrictamente necesarias en una sociedad democrática para conseguir un fin legítimo

y proporcional al mismo.

Tanto la jurisprudencia nacional como internacional ha hecho un esfuerzo para diferenciar la

privación de la limitación, a fin de justificar la intervención del Estado en determinados casos. Así lo

estipuló el juez Joseph Holmes en la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos: “La regla general

al menos, es que mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierto punto, si la regulación va demasiado lejos será

reconocida como una expropiación.”49 Posteriormente, la Corte reforzó esta idea fundamentando: “Cuando

una regulación priva al propietario de todo uso económicamente viable, existe expropiación, a menos que el Estado

pueda probar que la regulación no hace otra cosa que restringir el uso lo que los tribunales del Estado pueden hacer

bajo los principios subyacentes de las leyes sobre propiedad o de daño público. […] Hay buenas razones para nuestra

frecuentemente expresada creencia de que cuando un dueño de una propiedad corporal ha sido llamado a sacrificar todos

49 Supreme Court of US. Pennsylvania Coal Co. Vs Mahon, 260 U.S 393, 43 , CT.158, 67 L.Ed. 322. (1922). Citado en STC N°2299/2014, Tribunal Constitucional.

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sus usos económicamente beneficiosos en nombre del bien común, esto es a dejar su propiedad económicamente inerte, ha

sufrido una expropiación”.50

En la misma línea indicó el Tribunal Constitucional: “la diferencia entre una privación y una limitación radica

en que la expropiación sustituye la afectación de la privación haciendo desaparecer la vulneración del derecho por parte

del legislador, cuestión que no acontece con una limitación. En este último caso, el intérprete de la norma deberá verificar

si se ajusta o no al ejercicio de la función social de la propiedad y, en consecuencia, deberá declarar o no su

inconstitucionalidad, atendiendo al límite derivado de la protección a la esencia del derecho consagrado.”51

La hipótesis planteada en el artículo 51 no supone una privación total del derecho de dominio sobre

la patente de invención – como ya se analizó supra- sino que obedece más bien a una limitación de

la propiedad de la patente de invención, en atención a un fin social como lo es la salud pública y el

uso público de emergencia en relación al filtro catalizador de partículas contaminantes en las estufas.

Ahora bien, la declaración de necesidad por salud pública o uso público de emergencia por los altos

niveles de partículas contaminantes en el aire, no está sujeta al arbitrio de cualquier empresa. Esta

calificación debe emanar- tal como dispone el final del numeral 2° del artículo 51 de la ley 19.039- de

una autoridad competente.

En el caso sub lite, esta autoridad competente es el Ministro de Medio Ambiente, quien en virtud de

una entrevista- señaló que una de las medidas para hacer frente a la emergencia ambiental era hacer

obligatorio la adquisición del filtro para el funcionamiento de las estufas a leña. Corresponde al

ministro la facultad de diseñar y aplicar políticas, planes y programas en materias de su

competencia.52Por tanto, tampoco habría reproche constitucional en este aspecto, de aplicarse

efectivamente la medida.

Es factible entender, entonces, que lo contenido en el numeral 2° del artículo 51 no es sino una

expresión de la función social de la propiedad, cuya redacción resulta análoga incluso con la

disposición constitucional del artículo 19 n°24.

En lo que respecta a la protección del medio ambiente, el Tribunal Constitucional ha sido enfático

en determinar que las limitaciones al dominio son perfectamente válidas fundamentadas en la función

social: “Que, del examen de la jurisprudencia comparada, unido a los lineamientos sentados por esta Magistratura en

pronunciamientos previos, puede sostenerse que para que una limitación al derecho de propiedad sea constitucionalmente

irreprochable, en ejercicio de la función social de la propiedad, debe respetarse: 1) El adecuado equilibrio entre derecho

de propiedad privada y otros derechos fundamentales que puedan estar comprometidos en el conflicto concreto de que se

50 Supreme Court of US. Lucas vs. South Carolina Coastal Council, 505 U.S 1027, 1992. Citado en GONZÁLEZ, Vania. Expropiaciones Regulatorias. Disponible en [http://www.sociedadlibre.cl/wp-content/uploads/2014/10/Vania-Gonz%C3%A1lez-2.pdf], visitado el 25.07.2015. 51 Tribunal Constitucional. STC N° 2299/2014. Considerando 9°. 52 Art. 3° Letra a) DS N°8 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente

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trata, envolviendo estos últimos un claro interés social que supera el mero interés individual del propietario privado. Así

ocurriría, por ejemplo, si se encuentran en contraposición el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, derecho este último que permite establecer limitaciones legítimas al derecho de propiedad

privada en razón de la conservación del patrimonio ambiental.”53

Junto con el reconocimiento de la función social de la propiedad en pos de la protección del medio

ambiente, los jueces constitucionales han sentado las bases de una obligación activa por parte del

agente estatal en la defensa y promoción de la garantía contenida en el artículo 19 n°8 de la carta

fundamental. Así lo observó el ministro Carmona:"[…] la Constitución se encarga de poner en un lugar

privilegiado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, no sólo porque lo eleva a derecho

constitucional (artículo 19 n°8), sino también por dos claros mandatos asociados a él. Por una parte, porque el Estado

debe ‘tutelar la preservación de la naturaleza’ (artículo 19 n°8). Por la otra, porque habilita al legislador a que pueda

‘establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente’

(artículo 19 n°8). De ahí que la función social del dominio, que permite imponer obligaciones

y limitaciones a la propiedad, comprende, entre otras causales, ‘la conservación del

patrimonio ambiental’ (artículo 19 n°24)”.54

Hay, por tanto, una obligación que emana de la función social de la propiedad- privada o pública-

que vincula al Estado con el fin de que éste actúe adoptando todas las medidas necesarias para la

concreción de la finalidad social. Esto ya ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como

una obligación inherente al Estado, en relación con la preservación del medio ambiente:“ La

conservación de los caudales de aguas y la adopción por parte del Estado de todas las medidas para evitar su agotamiento

están comprendidas dentro de la preservación del patrimonio ambiental, como uno de los elementos que comprende la

función social de la propiedad.” 55

En consecuencia, resulta indudable que la obligación de la empresa Toyotomi de soportar licencias

no voluntarias sobre su invención del filtro catalizador de cO2, responde a una limitación del derecho

de propiedad sobre la patente, fundamentado en la función social de la misma, estableciéndose así el

rol que ésta debe cumplir durante la vigencia de emergencia ambiental y salubridad pública.

53 Tribunal Constitucional. STC N°2299/12. Considerando 11°. 54 Tribunal Constitucional. STC N° 1988/11. Disidencia ministro Carlos Carmona Santander.

55 Tribunal Constitucional. STC N°1309/09. Considerando 6°.

29

6.5 Jurisprudencia Corte Suprema sobre el Derecho de Propiedad

La Corte Suprema el año 1984, sentó el criterio que protegía vigorosamente el derecho de propiedad.

En efecto, en el caso Galletué56 se decidió que el Estado debe indemnizar los perjuicios ocasionados a

la propiedad, como consecuencia de adoptar medidas lícitas, cuando éstas impongan un gravamen

que implique una prohibición de desarrollar una actividad que hasta el momento previo de la decisión

era legal.

No obstante lo anterior, dicho estándar ha sido relativizado completamente por el máximo tribunal,

toda vez que su jurisprudencia ha evolucionado hasta permitir una restricción legal, sin indemnización

alguna, entendiendo que la actividad limitadora y reguladora de la propiedad, es en principio, lícita.

En la causa Agrícola Lolco con Fisco de Chile57, se demandó al Estado por la dictación del D.S. N° 43 de

1990 (que amplió e hizo extensiva la declaración de Monumento Natural de la Araucaria Araucana

contenida en el D.S. N° 141 de 1987 a cada uno de los pies o individuos vivos de la especie, cualquiera

fuera su estado o edad, que habitaran dentro del territorio nacional), empleándose una acción de

indemnización de perjuicios contra el Estado por la limitación impuesta a la propiedad. La Corte

Suprema, conociendo del Recurso de Casación en el Fondo interpuesto por la demandante, advirtió

que la Constitución al no disponer norma expresa de indemnización, estos gravámenes no debían ser

indemnizados.

Así las cosas, en el caso Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco de Chile58 la Corte señaló que la función

social de la propiedad establecida en la Constitución fundamenta los límites y obligaciones que

impone la ley (en el caso comentado, las obligaciones consistían en la mantención de un patrimonio

histórico) lo que condice necesariamente a su no indemnizabilidad, por constituir una carga propia y

lícita del propietario.

En el mismo sentido, la Corte se ha pronunciado en el caso Sociedad Esquerre Hermanos Limitada con

Municipalidad de Concepción59, en donde a propósito de la obligación que se le impone a un propietario

de un inmueble de conservación histórica, señaló que "en la especie no se está privando a la demandante de

su propiedad, ni se están afectando sus atributos básicos, pues únicamente se le impone la conservación de la fachada,

la cual sólo puede ser modificada con la autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo. Como se

dijo, se trata de una limitación que debe ser asumida por el propietario, puesto que la vida en sociedad implica que los

ciudadanos deban soportar determinadas cargas que se imponen en aras del bien común, habiendo contemplado nuestro

constituyente la función social de la propiedad".

56 SCS Rol N°16743-1984. 57 SCS Rol N°381-2004. 58 SCS Rol N°552-2008. 59 SCS Rol N°4043-2013.

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En conclusión, de la jurisprudencia de la Corte Suprema analizada, podemos colegir que se ha

producido una interpretación más extensiva y flexible a las cláusulas constitucionales que permiten

imponer límites y obligaciones al propietario, sin que se verifique por ello, un acto expropiatorio60.

Tesis totalmente consistente con el alumbrado por el Tribunal Constitucional.

7. Consecuencias de una eventual declaración de inaplicabilidad

/inconstitucionalidad

A continuación se analizará de forma somera las principales consecuencias jurídicas que acarrearían

una declaración de inaplicabilidad o inconstitucionalidad según el caso.

De declararse la inaplicabilidad-inconstitucionalidad del precepto, el Estado faltaría a su obligación

de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesto que si bien

establecería la obligación de adquirir el filtro para las estufas a leña, no facilitaría los medios para

acceder a él, puesto que el monopolio lo ostenta la empresa Toyotomi. Esto se vincula directamente

con la afectación del libre desarrollo económico, pues la empresa Estufas Cordillera vería limitada su

libertad de emprendimiento económico al no poder continuar con su participación de mercado sin

contar con el filtro que tiene patentado la empresa Toyotomi.

De declararse, por otro lado, la constitucionalidad del artículo, la empresa Toyotomi no vería afectada

su libertad de desarrollo económico, pues como ya se señaló precedentemente, la medida impuesta

por el artículo 51 n°2 y artículos siguientes de la ley de Propiedad Industrial no constituye una

privación del dominio, sino una limitación: la empresa Toyotomi podrá continuar explotando su

patente, pero no de forma exclusiva, ya que de acuerdo con la contingencia de emergencia ambiental,

resulta necesario ceder la exclusividad de dicha patente de invención para el bienestar de la sociedad.

No resulta ajeno los efectos que una declaración de inaplicabilidad o inconstitucionalidad del artículo

en cuestión pueden ocasionar en la libre competencia. Es importante señalar que el sistema de

patentes tiene como propósito fomentar la innovación en el mercado de bienes y servicios. Una baja

innovación es pérdida de bienestar social, pero el acceso restringido a la innovación también es

pérdida de bienestar.

En un modelo económico liberal ideal, el mercado es atomizado, existe mayor presión competitiva y

por lo mismo, más intereses de innovar. Si el mercado se concentra, la presión competitiva baja, lo

que sólo puede ser corregido por el ingreso de un mayor número de oferentes al mercado. Sin

60 Ferrada Bórquez, Juan Carlos. En " El Derecho de Propiedad Privada en la Constitución Política de 1980". La Constitución Chilena. Pág. 183

31

embargo, en el caso sub lite, la Empresa Cordillera se encontraría con una importante barrera de

mercado, que es la patente de invención del filtro ostentada por la Empresa Toyotomi.

En materia de propiedad industrial, al otorgarse una patente hay una posición dominante de partida,

en términos generales. Si a ello se le suma el hecho que el invento patentado será requisito para operar

en el mercado, eso le otorga inmediatamente el monopolio al dueño de la patente, puesto que él tiene

la explotación exclusiva del bien. Así es como la regulación del Ministerio del Medio Ambiente

convierte a la Empresa Toyotomi en la única oferente del filtro obligatorio, arriesgándose con ello a

la existencia de un abuso de posición dominante en el mercado relevante por parte de la Empresa

Toyotomi, situación que sería ya de conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

8. Conclusiones

La ley 19.039 de Propiedad Industrial resulta fundamental para el desarrollo económico actual del

país, puesto que al tener una economía abierta como la nuestra, es de interés internacional (traducido

en exigencia a través de los tratados) la protección y fomento de las patentes de invención.

Ya en su proyecto original, la Ley de Propiedad Industrial reconoció la existencia de límites al derecho

de las patentes, fundados en necesidades sociales atingentes. Estas situaciones determinadas,

contempladas en el artículo 51 de la ley, supone reconocer que el monopolio otorgado a raíz de la

patente, debe subsumirse en el interés general de la nación. Es deber del Estado tomar un rol activo

en la protección de los derechos fundamentales, los cuales ya no son meras declaraciones de garantías,

sino que se traducen en exigencias materialmente realizables. Es obligación del Estado no sólo

establecer y proteger estas garantías, sino además asegurar activamente el respeto de ellas por los

demás agentes sociales, sobre todo cuando su resguardo interesa a la colectividad.

Es por ello que es factible entender que lo contenido en el numeral 2° del artículo 51 de la ley 19.039

de Propiedad Industrial no es sino una limitación al dominio basada en la función social de la

propiedad, en atención a un fin social.

Lo anterior supone un trade off entre la tutela de derechos constitucionales y la protección a la patentes

de invención. Esta es una decisión multifactorial, que debe tener en cuenta no sólo la política

industrial y el comercio internacional, sino también la maximización de beneficios para la sociedad,

como la protección al medio ambiente y el derecho a la salud. Al fin y al cabo, el interés final es lograr

el mayor bienestar para las personas.

En consecuencia, resulta indudable que la obligación de la empresa Toyotomi de soportar licencias

no voluntarias sobre su invención del filtro catalizador de cO2, responde a una limitación del derecho

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de propiedad sobre la patente, fundamentado en la función social de la misma, estableciéndose así el

rol que ésta debe cumplir durante la vigencia de emergencia ambiental y salubridad pública.