INFORME Nº 045-GAL/2012 - spij.minjus.gob.pespij.minjus.gob.pe/.../Peru/2012/Abril/22/RCD-033-2012-CD-OSIPTEL.pdf · Nº 002-99-CD/OSIPTEL, ... la autoridad que instruye el procedimiento

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TRASU en el extremo referido al requerimiento de pago con reclamo en trámite; confi rmando lo resuelto por la Resolución Nº 02 del TRASU; y desestimando la nulidad deducida contra la Resolución Nº 02.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 454.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelación presentado el 5 de marzo de 2012, por la empresa AMÉRICA MÓVIL S.A.C., contra la Resolución Nº 02 emitida por el TRASU el 2 de febrero de 2012, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, con lo cual queda agotada la vía administrativa, no procediendo la suspensión de efectos o recurso alguno en esta vía.

Artículo 2º.- REVOCAR la sanción de multa impuesta a AMÉRICA MÓVIL S.A.C. equivalente a cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones, de conformidad con los fundamentos expuestos.

Artículo 3º.- CONFIRMAR la sanción de multa impuesta a AMÉRICA MÓVIL S.A.C. equivalente a cien (100) Unidades Impositivas Tributarias por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones, de conformidad con los fundamentos expuestos.

Artículo 4º.- Desestimar la Nulidad deducida por América Móvil contra la Resolución Nº 02 emitida por el TRASU el 2 de febrero de 2012, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa la notifi cación de la presente Resolución y del Informe Nº 045-GAL/2012, que constituye parte integrante de la misma, a la empresa apelante; así como su publicación en el diario ofi cial “El Peruano”, conjuntamente con la Resolución Nº 01 y la Resolución Nº 02, de acuerdo a lo señalado en el artículo 33º de la Ley Nº 27336; y, poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fi nes respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MARTHA CAROLINA LINARES BARRANTESPresidente del Consejo Directivo (e)

INFORME Nº 045-GAL/2012

A : MARIO GALLO GALLOGerente General

DE : ALBERTO AREQUIPEÑO TÁMARAGerente de Asesoría Legal

ASUNTO : Recurso de Apelación presentado por la empresa América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución Nº 2

REF. : Expediente Nº 00008-2010/TRASU/GUS-PAS

FECHA : 10 de abril de 2012

I. OBJETIVO:

En el presente informe se analiza el Recurso de Apelación presentado por América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, América Móvil), en el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) iniciado contra dicha empresa por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS) al: i) haber exigido el pago del monto reclamado al usuario, a pesar de encontrarse en trámite un procedimiento de reclamo; y ii) haber suspendido el servicio del usuario, a pesar de encontrarse en trámite un procedimiento de reclamo. En primera instancia, América Móvil fue sancionada por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU) con una multa equivalente a cincuenta y uno (51) UIT; y, con una multa equivalente a cien (100) UIT.

Sobre la base de los argumentos que a continuación se exponen, se recomienda declarar parcialmente fundado el recurso de apelación presentado.

II. ANTECEDENTES:

Mediante Carta C.064-TRASU/2010, notifi cada el 23 de noviembre de 2010, la Secretaría Técnica del TRASU puso en conocimiento de América Móvil el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, debido a dos (2) conductas infractoras: i) la suspensión del servicio durante un procedimiento

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de reclamo y, ii) la exigencia de pago que habría realizado a distintos usuarios, a pesar de encontrarse en trámite un procedimiento de reclamo.

(i) Suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo y sin que dicha suspensión esté sustentada en una norma vigente

Esta conducta fue detectada en los siguientes expedientes de queja:

Expediente Usuario00537-2009/TRASU/GUS-RQJ Hedin Achaya Quispe01132-2009/TRASU/GUS-RQJ Lorenza Asteria Vilela Távara01293-2009/TRASU/GUS-RQJ Gonzalo Rosell Carpio02343-2009/TRASU/GUS-RQJ Mario Alberto Meza Tristán

(ii) Requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite y sin que dicho requerimiento esté sustentado en una norma vigente

Esta conducta fue detectada en los siguientes expedientes de queja:

Expediente Usuario01236-2008/TRASU/GUS-RQJ Delia Noemí Núñez García00165-2009/TRASU/GUS-RQJ Miguel Alfredo Ponce Ponce00177-2009/TRASU/GUS-RQJ César Sánchez Morales 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ Víctor Manuel Cipriani Nevad00724-2009/TRASU/GUS-RQJ Juan Paul Luján Gutiérrez01043-2009/TRASU/GUS-RQJ Carlos Alfredo Calcina Calcina01044-2009/TRASU/GUS-RQJ Karina Carrillo Martínez01246-2009/TRASU/GUS-RQJ Rosa María Castillo Salazar01270-2009/TRASU/GUS-RQJ Aracelli Ruiz de Manrique01533-2009/TRASU/GUS-RQJ Bertha Vilma Ley Chacaltana01535-2009/TRASU/GUS-RQJ Yrene Amanda Cossio Navarrete 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ Juvenal Farfán Díaz01612-2009/TRASU/GUS-RQJ Crisóstomo Sellocca Peña 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ Yrene Amanda Cossio Navarrete

El 1 de diciembre de 2010, América Móvil a través de la comunicación Nº DMR /CE/Nº1058/10, solicitó al OSIPTEL

copias simples del expediente administrativo sancionador.

El 2 de diciembre de 2010 América Móvil mediante comunicación Nº DMR/CE/Nº1072/10, solicitó una prórroga para presentar sus descargos. Dicha prórroga fue otorgada por el TRASU mediante comunicación C. 066-2010/TRASU.

El 3 de diciembre de 2010, América Móvil recabó las copias solicitadas mediante la comunicación Nº DMR /CE/Nº 1058/10.

El 22 de diciembre de 2010, mediante carta Nº DMR/CE/Nº 1136/10, América Móvil presentó sus descargos.

Mediante Carta Nº 024-TRASU/2011 el TRASU, en su calidad de órgano instructor, puso a conocimiento de América Móvil la precisión respecto del artículo que tipifi ca la infracción indicada en la comunicación Nº C.064-TRASU/2010. Dicha precisión fue efectuada en atención a la entrada en vigencia a partir del 02 de octubre de 2010 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado mediante Ley Nº 29571. Al respecto, se otorgó un plazo improrrogable de cinco (05) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la carta en mención, a fi n que, de considerarlo pertinente formule sus descargos.

El TRASU de acuerdo al artículo 135º (1) de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, solicitó a América Móvil alcance información en relación a lo siguiente:

1 “Artículo 235º.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (...) 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de ofi cio todas las actuaciones necesarias para el examen de

los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. (...).”


Expediente Medio Probatorioa) 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la fecha)

• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fechab) 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la fecha)

• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fechac) 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la fecha)

• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fechad) 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ • Copia del reclamo presentado por el mes de junio de 2009 (Recibo Nº T001-20835272) del

06 de julio de 2009e) 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ • Estado de Cuenta por el periodo de julio de 2009 a la fechaf) 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ • Estado de Cuenta por el periodo de diciembre de 2008 a la fecha

América Móvil respecto a la comunicación Nº 025-TRASU/2011, solicita se le conceda un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para atender el requerimiento de información. El 01 de junio de 2011, OSIPTEL concede el plazo adicional solicitado.

El 8 de junio de 2011, América Móvil presenta la información adicional solicitada mediante Carta Nº 025-TRASU/2011.

Mediante la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2011 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS, se determinó lo siguiente:

“1. SANCIONAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una multa por la comisión de la infracción grave, de conformidad con el artículo 47º del RGIS por suspensión del servicio con reclamo en trámite e imponer una multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.

2. SANCIONAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una multa por la comisión de la infracción grave, de conformidad con el artículo 47º del RGIS por el requerimiento de pago durante el procedimiento con reclamo en trámite e imponer una multa equivalente a cien (100) UIT, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.

La referida resolución fue notifi cada el 28 de diciembre de 2011.

El 19 de enero de 2012, América Móvil interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2010 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS.

Mediante la Resolución Nº 2 de fecha 2 de febrero de 2012 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS, se determinó lo siguiente:

Declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. de fecha 19 de enero de 2012 contra la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2011 emitida en el Expediente Nº 0008-2010/TRASU/GUS-PAS.

El 5 de marzo de 2012, América Móvil interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2 del Expediente Nº 00008-2010/TRASU/GUS-PAS.

Mediante Memorándum N 033-PD/2012, entregado el 6 de marzo del presente año, la Presidencia del Consejo Directivo solicitó la elaboración del presente informe.

III. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De acuerdo al artículo 58º del RGIS, frente a la interposición de un recurso de apelación contra una sanción impuesta por el TRASU, el órgano competente para pronunciarse, luego de la elevación de los actuados por dicho Tribunal, es el Consejo Directivo del OSIPTEL.

Por otro lado, el artículo 207º de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), establece que el término para la interposición de los recursos administrativos es de quince (15) días perentorios. Asimismo, el artículo 209º de la LPAG prescribe que el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.

En función a las normas citadas en los párrafos que anteceden, se deduce que para admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por América Móvil, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que se interponga contra la Resolución del TRASU a través de la cual se impuso la sanción o resolvió el recurso de reconsideración.

b) Que se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.

c) Que se interponga en el plazo de quince (15) días, contados a partir de la notifi cación del acto o resolución que se pretende impugnar.

En la impugnación, América Móvil cuestiona la Resolución del TRASU Nº 2 que resolvió declarar improcedente el Recurso de Reconsideración presentado. En consecuencia, se cumple con el primero de los requisitos enunciados.

NORMAS LEGALESEl PeruanoLima, domingo 22 de abril de 2012 Pág. 464687 Asimismo, como se profundizará más adelante, América Móvil cuestiona los criterios adoptados por el TRASU

para imputarle la comisión de la infracción del artículo 47º del RGIS, la valoración de las pruebas realizada por dicho Colegiado así como el supuesto incumplimiento de principios del procedimiento administrativo. Se evidencia, entonces, que el segundo requisito también ha sido observado.

Finalmente, según se advierte del cargo de notifi cación obrante en el Expediente Nº 00008-2010/TRASU/GUS-PAS, la Resolución del TRASU Nº 1 fue notifi cada el 9 de febrero de 2012, en tanto que el Recurso de Apelación de América Móvil ingresó a la Mesa de Partes del OSIPTEL el 5 de marzo de 2011, es decir, dentro del plazo previsto en la norma; razón por la que el tercer requisito, igualmente, se entiende cumplido.

En virtud a lo anterior, deviene admisible y procedente en cuanto a su tramitación el Recurso de Apelación interpuesto por América Móvil.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los principales fundamentos de la impugnación de América Móvil, que han sido expresados de manera sostenida, son los siguientes:

- No ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS pues: a) no habría exigido el monto en disputa en los casos señalados por el TRASU, y b) en cuanto a la suspensión de servicio que se tratan de hechos aislados.

El monto reclamado fi gura únicamente en el Estado de Cuenta y no en el Recibo Telefónico y la naturaleza de esos documentos son diferentes, a pesar de ser remitidos a clientes mediante un solo documento; pues mientras el primero tiene por fi nalidad brindar información respecto de los montos adeudados por el cliente sean o no exigibles, el segundo tiene por fi n exigir el pago de los montos facturados.

- Es necesario que el estudio y análisis realizados por el órgano de instrucción respecto a los procedimientos que son de conocimiento del TRASU se materialicen en un informe; la omisión confi gura un supuesto de vulneración del derecho de defensa.

- El TRASU, al momento de analizar el recurso de reconsideración interpuesto, ha rechazado el medio probatorio ofrecido – Informe Legal Nº 142-GL/2009 basado únicamente en una circular emitida por dicho Tribunal en el año de 2010, documento que no es fuente de derecho y tampoco resulta vinculante.

- El TRASU no ha analizado adecuadamente la solicitud de acción de supervisión en las instalaciones de la impugnante, a fi n de acreditar que a la fecha del recurso ya no se incluye el Estado de Cuenta y el Recibo Telefónico en un solo documento.

- El TRASU en caso hubiere considerado –erróneamente- que el recurso de reconsideración interpuesto no califi caba como tal, el mismo debió ser encausado como un recurso de apelación, en tanto que de acuerdo con el artículo 213º de la LPAG, la administración pública tiene el deber de encausar el recurso interpuesto por los administrados, en caso hubiere un error en su denominación.

- Es pacífi camente reconocido el derecho de un administrado de ofrecer medios probatorios y que los mismos se actúen, sobre todo en escenarios en los cuales la decisión de las autoridades pueden infl igir gravámenes intensos, como es el caso de los procedimientos sancionadores. Al respecto, en el presente procedimiento se han producido denegatorias de actuación de medios probatorios ofrecidos por América Móvil en el ejercicio del derecho de defensa, por lo que la resolución impugnada es nula.

- La imposición de una multa de 51 UIT respecto de un caso, incumple con todos los parámetros establecidos para el análisis de una decisión administrativa, la multa impuesta no resulta equilibrada, no representa mayor benefi cio al interés público y confi gura un exceso de punición.

- América Móvil señala que el supuesto de hecho punible del artículo 47º del RGIS se encuentra íntimamente relacionado al artículo 14º del Decreto Legislativo 716, estableciendo una forma de tipifi cación indirecta relativo al condicionamiento de la atención del reclamo.

V. ANÁLISIS:

En este punto se analizarán las argumentaciones formuladas por América Móvil, así como los argumentos que el TRASU señaló en la resolución Nº 02 impugnada, y en la resolución Nº 01.

5.1 Sobre la infracción del artículo 47º del RGIS por parte de América Móvil:

América Móvil considera respecto a la tipifi cación contenida en el artículo 47º del RGIS y a la vigencia del Decreto Legislativo 716, que a efectos de imponer cualquier tipo de sanción, resulta necesario que tanto el Decreto Legislativo Nº 716 como el RGIS se encuentren plenamente vigentes, ya que de lo contrario el RGIS estaría haciendo una remisión (tipifi cación indirecta) a una norma que ya no forma parte del sistema jurídico peruano. En efecto, el Decreto Legislativo Nº 716 actualmente se encuentra derogado, en virtud a lo dispuesto en la Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley Nº 29571, norma que entró en vigencia el día 2 de octubre del 2011. De tal manera que a la fecha de notifi cación del presente intento de sanción, la norma que contiene el supuesto de hecho punible se encuentra derogada.

Sostiene – además- la vigencia y aplicación del artículo 47º del RGIS se encuentra íntimamente relacionada al Decreto Legislativo Nº 716, ya que en el citado Decreto Legislativo se encuentra el supuesto de hecho punible y en el RGIS se encuentra únicamente una lista enunciativa de supuestos que transgrederían el Decreto Legislativo Nº 716. Es por tales motivos que, al no encontrarse vigente el citado Decreto Legislativo y no habiéndose realizado ninguna modifi cación en el RGIS - a efectos de efectuar la correcta remisión a una norma que se encuentre vigente-, no resulta


posible iniciar un procedimiento administrativo sancionador ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio de tipicidad.

Sobre el particular, ésta Gerencia indica que el Decreto Legislativo 716 (2), Norma de Protección al Consumidor, en su artículo 14º establecía lo siguiente: “Las empresas que prestan servicios públicos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo de la retribución facturada”.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 716, fue derogado por la Ley Nº 29571 que aprobó el “Código de Protección y Defensa del Consumidor”, el mismo que entró en vigencia el 02 de octubre de 2010, recogiendo en su artículo 24º el texto que a continuación se señala:

Artículo 24º.- Servicio de atención de reclamos (...) 24.3 No puede condicionarse la atención de reclamos de consumidores o usuarios al pago previo del producto

o servicio materia de dicho reclamo o del monto que hubiera motivado ello, o de cualquier otro pago.

Adicionalmente a lo señalado, la primera disposición complementaria derogatoria del Código señala, entre otros aspectos, que toda referencia al Decreto Legislativo Nº 716 o al Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM se entenderá efectuada al Código de Protección y Defensa del Consumidor a partir de su entrada en vigencia, es decir a partir del 2 de octubre de 2010.

A mayor abundamiento, la exposición de motivos del RGIS señala textualmente:

“De acuerdo a lo establecido por el segundo párrafo del artículo 4º del Reglamento del OSIPTEL, corresponde a este organismo proteger al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones de las prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, así como a los usuarios y empresas que presten dichos servicios de cualesquiera otras prácticas que los afecten. En correspondencia con tal mandato normativo, se ha previsto en el Proyecto un capítulo específi co que señala como infracciones administrativas ciertos actos considerados lesivos hacia los usuarios de los servicios. Para estos efectos, OSIPTEL se remite a la norma específi ca de protección de los consumidores o usuarios, Decreto Legislativo 716 (...). Es pertinente mencionar que una eventual variación o modifi cación de tal norma no implica la inefi cacia de la infracción prevista, ya que ésta se adecuará al texto modifi cado de la nueva norma. (El subrayado es nuestro)”

En tal sentido, podemos concluir que resulta incorrecta la interpretación de América Móvil, toda vez que el artículo 47º del RGIS mantiene su efi cacia y es válida para los efectos del presente procedimiento, dado que la Ley Nº 29571 que aprobó el “Código de Protección y Defensa del Consumidor” simplemente recogió en un nuevo texto la disposición ya vigente contenida en el original artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716, tratándose, desde una perspectiva sustantiva, de la misma norma, la cual rige desde 1991 hasta la fecha.

5.2 De los hechos imputados

a) Haber suspendido el servicio del usuario, a pesar de encontrarse en trámite un procedimiento de reclamo.

América Móvil indica que no ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS pues no habría exigido el pago de montos en discusión en procedimientos de reclamos en los casos señalados por el TRASU. Sostiene que, en el presente caso, no se ha generado ningún tipo de presión al usuario pues no ha existido conducta alguna que tenga por fi nalidad solicitar el monto en disputa, tales como el envío de mensajes de texto, llamadas telefónicas, suspensión del servicio, entre otros. Ello, en su opinión, se refl eja en el hecho que el monto reclamado se encuentra únicamente en el Estado de Cuenta y no en el Recibo Telefónico.

Al respecto, el artículo 47º del RGIS establece lo siguiente:

“Artículo 47.- La empresa que transgreda mediante cualquier modalidad el Artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 716, incurrirá en infracción grave. A lo establecido en el presente artículo no es de aplicación el Artículo 55 de este Reglamento.

Entre otros supuestos, se consideran transgresiones a la norma a que se refi ere el párrafo anterior, las suspensiones, cortes del servicio o la resolución del contrato de abonado, durante un procedimiento de reclamación en cualquier instancia, que no estén válidamente sustentados en una norma vigente; la utilización de modalidades que coaccionen al usuario por el no pago del monto reclamado; la exigencia indirecta de pago del monto reclamado; y, la no aceptación del pago del monto no reclamado”. (el resaltado es nuestro).

Conforme se puede apreciar se incurrirá en infracción al artículo 47º del RGIS en caso se genere presión en el usuario a fi n que cancele deudas que, en el momento del requerimiento realizado por la empresa operadora, no eran exigibles, toda vez que se encuentran en discusión dado que forman parte de un procedimiento de reclamo en trámite.

Al respecto, es preciso recordar que el presente PAS se inició, en este extremo, por cuatro (4) cuatro expedientes.

2 El Decreto Legislativo fue publicado el 9 de noviembre de 1991. Emitiéndose posteriormente el TUO de la Ley de Protección al Consumidor D.S. Nº 039-2000-ITINCI del 11 de diciembre de 2000 y luego el Texto Único de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor D.S. Nº 006-2009-PCM publicado el 30 de enero de 2009.


Expediente Usuario

00537-2009/TRASU/GUS-RQJ Hedin Achaya Quispe

01132-2009/TRASU/GUS-RQJ Lorenza Asteria Vilela Távara

01293-2009/TRASU/GUS-RQJ Gonzalo Rosell Carpio

02343-2009/TRASU/GUS-RQJ Mario Alberto Meza Tristán

Sin embargo, de acuerdo a la información analizada por el TRASU – sobre todo el histórico de suspensiones- sólo se ha confi gurado la infracción en uno de ellos, que es el expediente Nº 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ.

Respecto al expediente Nº 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ

En este expediente se tramitó la queja presentada por la señora Lorenza Vilela Távara el 1 de julio de 2009, por la suspensión de su servicio telefónico 991880176 a pesar de tener reclamo en trámite. La queja por suspensión fue declarada fundada por el TRASU toda vez que si bien América Móvil señaló que no realizó suspensión alguna por falta de pago del importe comprendido en el procedimiento de su reclamo Nº 54865, pero omitió elevar el histórico de suspensiones que acreditara la inexistencia de suspensiones durante la tramitación del reclamo.

América Móvil sostiene que no se analizó la conducta infractora en el expediente de queja limitándose el TRASU a aplicar una presunción para declarar fundada la queja, constituyendo prueba insufi ciente para atribuirle responsabilidad en el presente procedimiento sancionador, debiéndose distinguir que se trata de procedimientos distintos.

En el presente caso, se advierte que a la fecha de la presentación de la queja -1 de julio de 2009- el servicio telefónico 991880176 había sido suspendido por unas horas.

América Móvil señala que al momento de ser presentado el reclamo (30 de junio de 2009) la usuaria tenía una deuda exigible frente a la empresa (Recibo Telefónico de mes de junio de 2009 que vencía el 25 de junio), cuya suspensión del servicio ya se encontraba debidamente programada en sus sistemas. En ese sentido, la orden para dejar sin efecto la suspensión fue programada el mismo día de ser presentado el reclamo. Sin embargo, la empresa operadora admite que fue ejecutada la suspensión, la misma que duró tan solo unas horas siendo reactivado el servicio de manera voluntaria el mismo día en que se suspendió el mismo.

Al respecto, del histórico detallado se observa lo siguiente:


De ello se advierte que pese a que el usuario presentó reclamo el día 30 de junio de 2009 efectuando el pago de la parte no reclamada del recibo de junio, la empresa suspendió su servicio telefónico el 01 de julio de 2009 desde las 02: 50:13 am hasta las 05:30:24 pm. En tal sentido, se produjo una suspensión ejecutada por la empresa operadora con posterioridad a la presentación del reclamo del usuario. Al respecto, el TRASU ha señalado que es relevante que la empresa adecúe sus sistemas de información con la fi nalidad de no suspender el servicio de los usuarios una vez presentado un reclamo ante la empresa operadora. Llevar a cabo esta acción no sólo benefi ciaría a los usuarios sino a la observancia de normas de orden público y de adecuada protección a los derechos de los usuarios que formulan sus reclamos.

En consecuencia, se ha probado ante el TRASU que se registró la suspensión del servicio referida por la usuaria Lorenza Asteria Vilela Távara. Por ello, se concluye que en el presente caso, se ha confi gurado la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.

En consideración a los fundamentos expuestos, esta Gerencia es de la opinión que América Móvil ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, sin perjuicio de las particularidades del caso.

b) Haber requerido el monto reclamado, a pesar de encontrarse en trámite un procedimiento de reclamo.

En este punto la discusión, en segunda instancia administrativa, gira en torno a si existió la exigencia o coacción del pago, por parte de América Móvil, de montos que se encontraban en discusión en procedimientos de reclamo tramitados bajo los expedientes que se indicarán a lo largo de este acápite.

Según el TRASU, el requerimiento de pago o la presión se habría realizado al haberse incluido en el texto del Recibo Telefónico los montos que estaban en discusión en un procedimiento de reclamo. De la información que obra en el expediente, se ha verifi cado que los montos reclamados están incluidos en una sección denominada “Estado de Cuenta”.

Al respecto, América Móvil sostiene que el hecho de incluir, en la sección Estado de Cuenta, los montos reclamados, no puede ser considerado como un requerimiento de pago. En ese sentido, señala que la fi nalidad del Estado de Cuenta es brindar información al cliente, mas no exigir el pago de la totalidad del monto ahí expresado.

Cabe señalar que el TRASU verifi có que se han incluido montos reclamados en el texto del Recibo Telefónico, sin embargo, se aprecia que dichos montos han sido incorporados dentro de un recuadro denominado por la empresa operadora “Estado de Cuenta”; lo cual, en principio, tendría carácter informativo.

Sin perjuicio de ello, se puede apreciar que en los casos analizados, debajo o dentro de la sección Estado de Cuenta, se consigna la fecha de vencimiento para el pago, de modo tal que - se advierte- no solo la información referida a una deuda anterior al recibo emitido sino que, adicionalmente, se consigna una fecha de pago para dicha deuda. Esto constituye una forma de presión en el usuario al considerar que está obligado a realizar el pago de la suma total acumulada, que incluye también el monto reclamado en la fecha de vencimiento del recibo emitido; prueba de ello son los escritos de queja presentados por los usuarios por requerimientos de pago de montos en reclamo.

Así, la sola consignación del monto reclamado en la sección Estado de Cuenta no constituye necesariamente la exigencia de pago sino el que se consigne una fecha de vencimiento aplicable a los dos documentos a los que hace referencia América Móvil: el Recibo Telefónico y el Estado de Cuenta; y, más precisamente, que no se aclare que dicha fecha no se aplica al monto reclamado. Este hecho ha sido probado por el TRASU, de acuerdo al siguiente detalle:

Expediente Nº 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ

En este caso, obra el recibo Nº T001-16935692, emitido el 12 de noviembre de 2008, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por setiembre de 2008 (S/. 123.62, incluido IGV). De acuerdo a lo actuado, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 26 de noviembre de 2008.


En el caso de referencia, obra el recibo Nº T001-1793086 emitido el 12 de enero de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por diciembre de 2008, ascendente a S/. 97.50 (S/. 81.93, sin incluir el IGV).

De lo actuado se advierte que la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 26 de enero de 2009.


En el caso de referencia, obra el recibo Nº T001-21710747 emitido el 12 de agosto de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por julio de 2009 ascendente a S/. 364.74, tal como se puede observar en el formulario de reclamo.

Cabe precisar que la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 24 de agosto de 2009.


En el caso de referencia, se puede observar el recibo Nº T001-21887874 emitido el 20 de agosto de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por julio de 2009 ascendente a S/. 137.60, tal como se puede observar en el formulario de reclamo.

NORMAS LEGALESEl PeruanoLima, domingo 22 de abril de 2012 Pág. 464691 Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 01 de setiembre de

2009.

Expediente Nº 1860 - 2009/TRASU/GUS-RQJ

En el caso de referencia, se puede observar el recibo Nº T001-22419916 emitido el 20 de setiembre de 2009, en el que se incluyó los montos correspondientes a las facturaciones reclamadas por julio y agosto de 2009 ascendente a S/. 137.60 y S/. 129.00, respectivamente, tal como se puede observar en los formularios de reclamo. En efecto, en el recibo T001-22419916 se observa el registro del monto ascendente a S/. 266.60 como concepto incluido de “total de cargos anteriores” que equivale a la suma de los montos reclamados en los formularios mencionados (S/129.00 + S/. 137.60 = S/. 266.60).

Se advierte que la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 03 de octubre de 2009.

Expediente Nº 1612 – 2009/TRASU/GUS-RQJ

En el caso de referencia, obra el recibo Nº T001-21868819 emitido el 20 de agosto de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por junio de 2009 ascendente a S/. 154.88. En efecto, el usuario presentó un reclamo por la suma de S/. 126.89, sin IGV, monto que incluye S/. 126.89, sin IGV, + S/. 3.89 por cargos.

Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 01 de setiembre de 2009.

En suma, en estos expedientes se aprecia que las referidas son las únicas fechas de vencimiento, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección “Estado de Cuenta” que incluye el total acumulado, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.

De lo expuesto, es posible concluir que, a través de los recibos antes analizados, América Móvil coaccionó a los usuarios al pago de montos reclamados, conducta claramente tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.

Por tanto, en atención a los fundamentos expuestos, la Gerencia de Asesoría Legal considera que en los expedientes Nº 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00177-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01533-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01535-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº01612-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº1860/TRASU/GUS-RQJ, América Móvil ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.


América Móvil en su defensa señala que “se trata de únicamente, una (1) situación particular con una incidencia mínima en el mercado y cuyas posibilidades de convertirse en una práctica generalizadas son nulas”, se debe precisar que no se requiere que haya producido un hecho generalizado, toda vez que la conducta infractora se confi guró al haber efectuado el requerimiento de pago a los abonados y/o usuarios pese a que estaba en trámite un procedimiento de reclamos.

Adicionalmente, debemos aclarar que a América Móvil no se le imputa una conducta dolosa sino negligente, al haber procedido al requerimiento de pago no obstante encontrarse en trámite los reclamos de los usuarios.

Sin embargo, ello no es lo único relevante en el presente caso, sino que también debe apreciarse que el propósito del sistema sancionador administrativo es que se proyecte el efecto de modo general en las empresas operadoras y en especial a la parte más débil de la relación, es decir, a los usuarios.

Expedientes Nº 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01246-2009/TRASU/GUS-RQJ

Sobre los expedientes Nº 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01246-2009/TRASU/GUS-RQJ, América Móvil afirma que procedió a requerir el pago de montos que no eran objeto de reclamo, sin embargo esta afirmación no resulta válida ya que el daño a los usuarios se realizó al requerir, debido a un error en la impresión de las cartas de cobranza, la totalidad del monto reclamado, generando afectaciones al usuario por el error ocasionado. La aceptación de este error por parte de la empresa operadora no cambia el daño ya generado a los usuarios por el requerimiento de montos que no correspondían.

En efecto, es la propia empresa operadora la que acepta en sus descargos que hubo un error involuntario en las cartas de cobranza colocando todo el monto facturado sin distinguir entre lo reclamado y no reclamado. En consecuencia, América Móvil acepta que incurrió en un daño al usuario, más allá de si realizó por un error o no.

Por lo expuesto, y de conformidad con el desarrollo anteriormente realizado respecto a la intencionalidad de la conducta, consideramos que los requerimientos realizados durante los procedimientos seguidos en los expedientes señalados no se encontraban justificados, incurriendo la empresa operadora en infracción.

Expedientes Nº 01270-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00724-2009/TRASU/GUS-RQJ

América Móvil sostiene que solicitó el pago del monto facturado una vez que había transcurrido el plazo legal para presentar los recursos administrativos. Sin embargo, de acuerdo al análisis realizado por el TRASU, se desvirtúan las afi rmaciones de América Móvil, pues menciona que a la fecha de notifi cación de la carta de cobranza ya habían


vencido los plazos para presentar recursos administrativos; sin embargo, el plazo para la interposición del recurso administrativo vencía recién el día 20 de julio de 2009 (3).

Esta situación permite concluir que a la fecha de emisión (14 de julio de 2009) y notifi cación de la carta de cobranza (20 de julio de 2009), el usuario aún se encontraba en plazo para interponer su recurso administrativo y por ende, el requerimiento de pago era injustifi cado.

De otro lado se observa, que el monto requerido coincide con el monto objeto del reclamo Nº 54272 obrante a fojas 3 del expediente de queja, pues registra la suma reclamada por el usuario de S/. 93.74, sin IGV (S/. 111.6, con IGV), por lo que se puede concluir que nos encontramos ante un requerimiento de pago del monto objeto de reclamo.


América Móvil sostiene que procedió a requerir el pago del monto reclamado cuando había transcurrido el plazo para interponer recursos, y la carta de cobranza fue remitida con anterioridad a la fecha de la presentación de la queja y después de haber culminado en sede administrativa el procedimiento de reclamo.

No obstante lo argumentado, resulta incorrecto lo afi rmado por América Móvil, toda vez que del análisis de la documentación obrante en el expediente, se advierte que el día 25 de abril de 2009, el usuario presentó queja por “No Contestación Oportuna del Reclamo Nº 52649”, en razón a ello, al no haber atendido dicho reclamo, la empresa recién procedió a ajustar el importe reclamado el día 08 de mayo de 2009 (S/. 361.50, sin IGV), generando la Nota de Crédito MGR1-0052079; por lo que en los hechos, el procedimiento de reclamo Nº 52649 aún no había culminado sino hasta el día 08 de mayo de 2009, fecha en que la empresa operadora efectuó dicho ajuste (4), de tal manera que el orden real de hechos es el siguiente:

Inicio del Procedimiento Fin del Procedimiento

31/01/2009 20/04/2009 25/04/2009 03/05/2009 04/05/2009 08/05/2009

Presentación Fecha de Notificación Fecha Fecha Fecha Acoge del Reclamo de Carta de Cobranza de de de Reclamo

de acuerdo a la EO Presentación Notificación Presentación y Ajusta de Queja 1 de Carta de Queja 2

de Cobranza de acuerdo al usuario

Como se puede observar del cuadro precedente, el requerimiento de pago efectuado por América Móvil se encontraba injustifi cado, toda vez que se realizó con anterioridad a la conclusión del procedimiento, quedando indubitablemente acreditada la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, sin que la empresa haya justifi cado dicho hecho.

Expedientes Nº 01043-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01044-2009/TRASU/GUS-RQJ

América Móvil ha señalado que “pese a que el usuario había presentado reclamo no fue posible detener la entrega de la carta de cobranza por encontrarse en proceso de distribución”, debe indicarse que no justifi ca de modo alguno el requerimiento de pago y es a la empresa, luego de acreditados los hechos –requerimiento y procedimiento de reclamo en trámite- a quien corresponde acreditar las causas que la eximirían de responsabilidad, lo cual no ha sucedido en el presente caso.

En efecto, consideramos que si bien la empresa operadora se encontraba facultada a realizar una notifi cación de cobranza el día 12 de junio de 2009, esta facultad se suspendió una vez que el usuario presentó su reclamo el día 16 de junio de 2009, convirtiéndose en una afectación al usuario a partir de este día, tal como se observa en la línea de tiempo siguiente:

3 Excluyendo del conteo los días inhábiles 29 de junio –feriado-, sábados y domingos -4, 5, 11, 12, 18 y 19 de julio-.4 Cabe precisar que si bien la Directiva de Reclamos establece la no exigibilidad de la obligación de elevar los recursos ante el TRASU en los casos que, habiendo el usuario

solicitado la aplicación del silencio administrativo positivo, ésta petición sea acogida por la empresa operadora, AMÉRICA MÓVIL debió efectuar el ajuste dentro del plazo establecido para la elevación de la queja, es decir, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la presentación de la misma y no como lo hizo, a los ocho (8) días hábiles.


En consideración a los argumentos expuestos, consideramos que el requerimiento de pago resultaba injustifi cado pues constituía coacción al usuario por el no pago del monto objeto de reclamo.


América Móvil alega que a la fecha de presentación del reclamo (viernes 05 de junio de 2009), ya había vencido el recibo objeto de cobranza, realizándose el lunes 08 de junio de 2009, la notifi cación del requerimiento de pago.

Sobre el particular, evidenciamos que, si bien América Móvil estaba facultada a requerir el pago luego del vencimiento de recibo Nº T001-19938693, esta facultad se suspendía a partir del día 05 de junio de 2009, fecha en que el usuario presentó reclamo por dicho recibo, por lo que la notifi cación de la carta de cobranza realizada el día lunes 08 de junio de 2009, resultaba injustifi cada, tal como se observa del siguiente cuadro:

En efecto, al igual que en el caso precedente, América Móvil ha argumentado que al encontrarse las acciones de cobranza en etapa de entrega, no fue posible detenerla, y que posteriormente a la presentación del reclamo procedió a cesar la cobranza.

Sobre lo alegado y, adicionalmente al desarrollo anteriormente realizado respecto al expediente Nº 01043-2009/TRASU/GUS-RQJ, debemos señalar que esta situación ha generado un perjuicio al usuario.

Por lo que en atención a lo expuesto, queda evidenciado que en el presente caso América Móvil coaccionó al usuario al pago del monto reclamado, conducta claramente tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, incurriendo en infracción sancionable.

5.3 Sobre la alegada obligación de elaboración de informe previo al inicio del PAS.

En su recurso de apelación, América Móvil ha cuestionado el que, previo al inicio del presente PAS, el órgano instructor no haya emitido un informe que sustente dicha decisión, lo que le habría impedido apreciar el razonamiento empleado por el órgano de instrucción para iniciar un procedimiento administrativo sancionador, arriesgando su integridad económica y la posibilidad de renovación de los contratos de concesión suscritos con el Estado Peruano.

Al respecto, corresponde señalar que, en las normas vigentes, no existe la obligación de que el órgano instructor emita un informe en el que se sustente la decisión de iniciar un PAS. El numeral 2 del artículo 235º de la LPAG establece que con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento existe la facultad de órgano instructor de realizar actuaciones de carácter preliminar. Sin embargo, es una facultad y no una obligación e incluso - en caso se


decida realizar dichas investigaciones preliminares- no existe obligación alguna de recoger dichas actuaciones en un documento distinto al que da inicio al PAS.

En el caso concreto, se ha podido verifi car que el órgano instructor ha iniciado el presente PAS de conformidad con lo previsto en las normas que regulan esta potestad, remitiendo a América Móvil la carta C.064-TRASU/2010, mediante la cual le comunicó, conforme a lo establecido en el artículo 235º de la LPAG, el intento de sanción consignando todos los requisitos contenidos en el mismo. En efecto, se puede apreciar que se consigna en la citada carta lo siguiente:

• Los hechos imputados: i) Requerimiento de pago durante la tramitación de un reclamo, identifi cando cada uno de los casos en los que se habría detectado tal situación, y ii) Suspensión del servicio con reclamo en trámite.

• La infracción imputada: artículo 47º del RGIS.• La autoridad competente y la norma que atribuye tal competencia: TRASU, de acuerdo con lo establecido por

el inciso b) del artículo 56º del RGIS.

Adicionalmente, América Móvil contó con toda la información necesaria para efectuar sus descargos, toda vez que los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio del presente PAS provienen de las quejas donde intervino la empresa como parte del procedimiento y en las que se detectó la presunta infracción.

En ese sentido, no es amparable lo sostenido por América Móvil en el sentido de que sólo un informe le habría permitido tomar conocimiento de los elementos que el órgano de instrucción considera para iniciar un procedimiento sancionador.

Por tanto, las alegaciones de América Móvil analizadas en este acápite carecen de asidero, razón por la cual corresponde que sean desestimadas por el Consejo Directivo.

5.4 Sobre la denegatoria de los medios probatorios ofrecidos por América Móvil en el Recurso de Reconsideración presentado

Como ha señalado el TRASU, “la nueva prueba debe referirse a un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite la revisión de la opinión por parte de la autoridad. Por tanto, de acuerdo a lo indicado por la doctrina, no resultará idónea como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los hechos materia de controversia (5). Ello, puesto que dicha nueva argumentación no se refi ere a un hecho nuevo, sino a una discrepancia con la aplicación del derecho.”

Según el artículo 208º de la LPAG para determinar qué es una nueva prueba, a efectos de la aplicación, debe distinguirse el (i) hecho materia de la controversia que requiere ser probado, y (ii) el hecho que es invocado para probar la materia controvertida (6). En tal sentido, deberá acreditarse la relación directa entre la nueva prueba y la necesidad del cambio de pronunciamiento. Es decir, deberá evidenciarse la pertinencia de la nueva prueba que justifi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos.

América Móvil sustenta su recurso de reconsideración ofreciendo como nueva prueba la copia simple del Informe Nº 142-GL-2009 emitido por la Gerencia Legal del OSIPTEL en el Expediente Nº 0010-2008/TRSU/GUS-PAS, el mismo que adjuntó en copia. Asimismo, en su escrito señala expresamente lo siguiente:

“Conforme puede apreciarse, la Gerencia Legal de OSIPTEL opinó, aplicando el principio de razonabilidad, que no correspondía la imposición de una sanción cuando solo se involucraba cinco (5) casos en una imputación de incumplimiento del artículo 47 del RGIS”.

Teniendo en cuenta ello, el Informe Nº 142-GL-2009 plasma una opinión de aplicación de principios del Derecho Administrativo, la misma que no obliga a resolver en dicho sentido al Tribunal y que sin duda desarrolla cuestiones de puro derecho. No constituyendo una nueva prueba en los términos indicados anteriormente.

Asimismo, América Móvil en su escrito del 19 de enero de 2012 ofrece como medio probatorio “el mérito del acta de supervisión que sea levantada luego de la acción de supervisión ofrecida”.

Al respecto, el TRASU advirtió que América Móvil no explicó los alcances del medio probatorio ofrecido, por lo que no fue posible determinar la pertinencia o idoneidad de la supuesta nueva prueba (7). Por tanto, este medio probatorio no constituyó una nueva prueba.

Sin perjuicio de ello, América Móvil señaló en su Recurso de Reconsideración que retiró voluntariamente de sus recibos el recuadro “Estado de Cuenta” a efectos de evitar cualquier posible inconveniente, y cuya verifi cación ofreció en calidad de nueva prueba.

Cabe precisar que desde la etapa de presentación de los descargos – Carta DMR/CE/Nº661/11 del 8 de junio de 2011, la empresa impugnante señalaba que se encontraba efectuando las modifi caciones técnicas necesarias a fi n de eliminar el Estado de Cuenta de sus recibos telefónicos. Es decir, las acciones que estaba realizando la empresa

5 Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.6 Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.7 Cabe señalar que a lo largo del escrito presentado por AMERICA MÓVIL, no se ha evidenciado ningún desarrollo o explicación del medio probatorio “el mérito del acta de

supervisión que sea levantada luego de acción de supervisión ofrecida” que justifi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos.


a efectos de no incurrir nuevamente en esta conducta eran de conocimiento del TRASU, lo cual se corrobora además con lo expresado en la Resolución Nº 1, en el acápite correspondiente a la evaluación del comportamiento posterior, “ (…) En el presente caso, AMÉRICA MÓVIL ha acreditado haber procedido a tomar medidas para poder atenuar las afectaciones futuras que se generen a los usuarios, lo cual debe tenerse en cuenta y valorarse para efectos de no consignar el máximo de la sanción a aplicar, pese a la gravedad del incumplimiento”

Por ello, es meridianamente claro que el ofrecimiento de la realización de una acción de supervisión en las instalaciones de la impugnante, no se encontraba referida a desvirtuar la conducta imputada en los expedientes que sirven de base a la sustanciación del procedimiento sancionador, sino a verifi car que - en oportunidad posterior al acaecimiento de los hechos - América Móvil tomó medidas para reducir o eliminar la oportunidad de recurrencia de estas infracciones, lo cual ha tenido en cuenta el TRASU para no imponer una sanción más elevada a la impuesta en la Resolución Nº 1.

En cuanto a que el TRASU ha rechazado el medio probatorio ofrecido – Informe Legal Nº 142-GL/2009 basado únicamente en una circular emitida por dicho Tribunal en el año de 2010, documento que no es fuente de derecho y tampoco resulta vinculante, se debe señalar que la citada Carta C.021-CIRCULAR-TRASU/2010 de fecha 23 de marzo de 2010, recibida por la empresa América Móvil el 25 de marzo de 2010, por la cual la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos del OSIPTEL (en adelante TRASU) le recordó que el Recurso de Reconsideración (8) interpuesto en un procedimiento administrativo sancionador tramitado ante el TRASU, debe sustentarse en “nueva prueba”, como requisito de procedibilidad, no incluye una condición nueva para la interposición del Recurso de Reconsideración sino que –únicamente- señala a la empresa operadora que en el mismo deberá apreciar el artículo 208º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que es de conocimiento general y norma de orden público.

En consecuencia, la decisión del TRASU no signifi ca una denegatoria injustifi cada de actuación de medios probatorios, en tanto dicho Colegiado analizó la naturaleza y la pertinencia de las pruebas ofrecidas.

5.5 Sobre el deber de la administración pública de encausar el recurso interpuesto por los administrados, en caso hubiere un error en su denominación.

América Móvil señala que el TRASU en caso hubiere considerado –erróneamente- que el recurso de reconsideración interpuesto no califi caba como tal, debió ser encausado como un recurso de apelación, en tanto que de acuerdo con el artículo 213º de la LPAG, la administración pública tiene el deber de encausar el recurso interpuesto por los administrados, si hubiere un error en su denominación.

En efecto, el artículo 213º señala: “el error en la califi cación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter”, se advierte que contiene la obligación de la administración para proseguir con el trámite del proceso; es decir, los errores no deben determinar la inacción de la administración frente a lo cuestionado por el administrado.

Sin embargo, la asignación del carácter de recurso de apelación a la impugnación realizada, era una de las posibilidades de actuación del TRASU pero no la única, dado que -como se ha señalado- la obligación para la administración es la de actuar y decidir conforme a la convicción que le genere el recurso, y en ese devenir procesal el TRASU entendió que no se encontraba frente a un recurso de reconsideración, dada la ausencia de nuevas pruebas. Además, la propia América Móvil había sostenido - en el recurso presentado- que darle la naturaleza de recurso de apelación, era una decisión incorrecta.

En consecuencia, lo resuelto por el TRASU guarda armonía entre lo expuesto y lo resuelto en la resolución Nº 2, pues la declaración de improcedencia implica la ausencia de una formalidad esencial exigida por ley que debe avalar la pretensión o recurso.

5.6 Sobre la presunta vulneración de principios en el PAS.

5.6.1 Principio del Debido Procedimiento

América Móvil señala que si bien el artículo 54º del RGIS establece el procedimiento así como las reglas que deberán seguirse en el transcurso de un procedimiento administrativo sancionador, también debe tomarse en consideración las reglas establecidas en la LPAG. En ese sentido, sostiene que, en la emisión de la Resolución 2, ha existido inobservancia de su derecho a un debido procedimiento.

Al respecto, es preciso señalar que el referido principio obliga a las entidades a aplicar sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso, donde los administrados gocen de los derechos y garantías como: el derecho a exponer sus argumentos, el derecho de ofrecer y producir pruebas, así como el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

En buena cuenta el principio del debido procedimiento constituye una garantía para los administrados frente a los órganos administrativos, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho (9).

8 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 208º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.9 Al respecto, el principio del debido procedimiento contenido en el Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aplicable a este procedimiento

según lo dispuesto por su primera disposición transitoria, señala lo siguiente: “Principio del debido procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”


En el presente caso, América Móvil fue notifi cada con el intento de sanción, se le otorgó el plazo correspondiente para que realice sus descargos, ha tenido oportunidad de exponer su posición y ejercer plenamente su derecho de defensa en las distintas etapas del procedimiento. En efecto, la empresa operadora ha planteado su posición, ha tenido la oportunidad de ofrecer las pruebas correspondientes, ha tomado conocimiento del informe de la Secretaría Técnica del TRASU, ha obtenido una decisión fi nal de primera instancia motivada y fundamentada en derecho. Finalmente, ha tenido la oportunidad de cuestionar la referida decisión del Tribunal, como lo demuestra el recuso de apelación que es materia de análisis.

En virtud a ello, esta gerencia considera que se ha respetado el debido procedimiento del administrado, habiéndose cumplido con las garantías fundamentales en la aplicación de la sanción en cuestión.

Adicionalmente, a efectos de determinar la existencia o no de sanciones, debe observarse el principio de culpabilidad o responsabilidad, y en consecuencia, deberá evaluarse, conforme a lo anteriormente señalado si el comportamiento de América Móvil puede considerarse culposo, o doloso si es que así lo establece el artículo 47º del RGIS. Conforme al análisis del citado artículo, puede apreciarse que el segundo párrafo no contempla el elemento de dolo a efectos de entender confi gurada la infracción; por lo que solo corresponde determinar si América Móvil actuó con culpa o no.

Sobre el particular, observamos que la culpa o imprudencia se encuentra relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso América Móvil- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma. Es decir, dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en una posible infracción, máxime cuando se trata de infracciones cuyo conocimiento y por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

De lo señalado, se tiene que el deber de diligencia que se le exige a las empresas operadoras es superior al común exigido, ya sea por su grado de especialidad o porque desarrolla actividades que son consecuencia de una concesión. Sin embargo, observamos que América Móvil no ha observado ese deber de cuidado – por ejemplo- al emitir los recibos telefónicos en cuestión pues como se ha sostenido refl ejan una exigencia de pago de montos que han sido reclamados y están en trámite.

En consecuencia, la conducta de América Móvil no podría considerarse como una actuación diligente que buscó prevenir una posible infracción.

5.6.2 Sobre el Principio de Razonabilidad y la sanción a aplicar

Es importante mencionar que el presente procedimiento administrativo sancionador tiene dos extremos: i) por suspensión del servicio con reclamo en trámite, y ii) por requerimiento de pago a pesar de tener reclamo en trámite. Es decir, dos conductas que a juicio del OSIPTEL atentan contra un adecuado cumplimiento de la obligación que tiene la empresa operadora de no coaccionar a los usuarios reclamantes.

Habiéndose determinado la existencia de una infracción, esta gerencia considera que se debe tener en cuenta que, conforme lo establece el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo 008-2001-PCM, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fi scalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en este incumplimiento.

Con relación al extremo de la suspensión del servicio con reclamo en trámite, el artículo 23º de la Ley Nº 27336, “Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – en adelante LDFF- señala que las medidas correctivas serán aplicadas para evitar que un daño se torne en irreparable, para asegurar el cumplimiento de las futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Esta gerencia considera que la acción más idónea resultaba ser la de imponer una medida correctiva, en vista de que ésta se hubiera encontrado directamente referida a subsanar las defi ciencias y, atención al Principio de Razonabilidad consagrado en la LPAG y atendiendo a que se trata de un solo caso comprobado, en el cual la empresa operadora suspendió el servicio por algo más de dos horas, máxime si el TRASU no menciona circunstancias referidas a la repetición, continuidad y/ o reiteración de esta conducta en concreto.

Cabe precisar que el objetivo de la actuación del regulador en el presente caso era corregir la conducta y evitar un daño mayor. Teniendo en consideración ello, el órgano instructor, antes de iniciado o en cualquier etapa del procedimiento administrativo sancionador, debió analizar la posibilidad de que la Gerencia General del OSIPTEL emitiera una Medida Correctiva, a fi n que América Móvil rectifi cara su actuación.

No habiéndose verifi cado en este caso ninguno de estos hechos y considerando que, a criterio de esta gerencia, correspondía en este extremo la imposición de una medida correctiva y no la imposición de una sanción, se recomienda al Consejo Directivo revocar este extremo de la resolución Nº 01.

En cuanto, al extremo del requerimiento de pago a pesar de tener reclamo en trámite, de conformidad con el artículo 30º de la LDDF, el daño o perjuicio causado constituye un elemento a ser tomado en cuenta para determinar la sanción a imponer, mas no para determinar si una infracción administrativa se cometió o no; máxime, si es evidente que la conducta infractora de América Móvil afecta negativamente al interés público y al derecho de los usuarios de no ser coaccionados cuando interponen un reclamo.

Por tanto, frente a la afectación de la afectación del interés público, cuya causa proviene de la conducta América Móvil; corresponde que el regulador acuda a uno de los mecanismos que dispone a fi n de no afectar el servicio público, es decir, imponga las sanciones correspondientes, en el entendido que es el medio más adecuado para que la empresa modifi que su conducta infractora a futuro.

Adicionalmente, la Resolución Nº 1, sin perjuicio de los demás consideraciones para la sanción señaló: “(…) Repetición y/o continuidad de la comisión de la infracción. Aunque no se confi gura reincidencia se ha evidenciado una repetición en la comisión de la infracción, toda vez que AMERICA MÓVIL en el procedimiento tramitado en el expediente Nº 0005-2009/TRASU/GUS-PAS fue sancionada con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción tipifi cada


en el artículo 47º del RGIS, advirtiéndose que al igual que en el presente caso, los actos constitutivos de la infracción fueron también el requerimiento de pago a pesar de tener en trámite un procedimiento de reclamo; tal como se señaló en las Resoluciones del TRASU Nº 1 y Nº 2 de fecha 27 de noviembre de 2009 y 09 de febrero de 2010, respectivamente, las mismas que han sido confi rmadas mediante la Resolución del Consejo Directivo Nº 033-2010-CD/OSIPTEL del 22 de abril de 2010. “

Cabe precisar, que en la Resolución Nº 1 se han considerado los criterios de gradación de la multa establecidos en el artículo 30º de la LDDF y los principios de la potestad sancionatoria administrativa señalados en el artículo 230º de la LPAG .

Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33º de la Ley Nº 27336, “Las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves serán publicadas en el diario ofi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo”; en tal sentido, corresponde disponer la publicación de la resolución a emitirse.

VI. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN:

1. De la revisión del expediente y los fundamentos expuestos se determina que América Móvil ha incumplido lo dispuesto en el artículo 47º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS), que justifi ca la sanción impuesta mediante Resolución Nº 01-2011-GG/OSIPTEL en el extremo de requerimiento de pago con reclamo en trámite. No obstante, en cuanto al extremo de suspensión del servicio con reclamo en trámite debió dictarse una medida correctiva.

2. En consecuencia, esta Gerencia de Asesoría Legal recomienda declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por América Móvil S.A.C. contra la Resolución Nº 02-2011-GG/OSIPTEL. Por ello, se recomienda: a) Confi rmar lo resuelto en la Resolución Nº 2 del Expediente Nº 0008-2010/TRASU/GUS-PAS; b) Revocar la sanción impuesta a América Móvil Perú S.A.C. equivalente a cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, a la que se refi ere la Resolución Nº 1 del Expediente Nº 0008-2010/TRASU/GUS-PAS; c) Confi rmar la sanción impuesta a América Móvil Perú S.A.C. equivalente a cien (100) Unidades Impositivas Tributarias por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, a la que se refi ere la Resolución Nº 1 del Expediente Nº 0008-2010/TRASU/GUS-PAS.

3. Adicionalmente, se recomienda desestimar la nulidad deducida por América Móvil S.A.C, dado que las Resoluciones emitidas por el TRASU no contienen vicio de nulidad alguno, al haberse emitido respetando el debido procedimiento y demás requisitos de validez establecidos en las normas aplicables.

4. Para dichos efectos se adjunta el proyecto de resolución y el proyecto de Acuerdo del Consejo Directivo.

Atentamente,

ALBERTO AREQUIPEÑO TÁMARAGerente de Asesoría Legal

RESOLUCIÓN Nº 1: EXPEDIENTE Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Lima, 20 de Diciembre de 2011

EMPRESA OPERADORA : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

MATERIA : Presunto incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

VISTOS: el informe Nº 011-ST-TRASU/2011 expedido por el Órgano Instructor y;

CONSIDERANDO:

I. PRESUNTO INCUMPLIMIENTO

Presunta comisión de la infracción tipifi cada por el artículo 47º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por la Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias (en adelante, RGIS)1 el cual establece que aquel que suspende el servicio durante un procedimiento de reclamo en trámite o aquel que requiere el pago de montos objeto de reclamo, incurre en infracción grave.

1 Artículo 47.- La empresa que transgreda mediante cualquier modalidad el Artículo 14 del Decreto Legislativo Nº716, incurrirá en infracción grave. A lo establecido en el presente artículo no es de aplicación el Artículo 55 de este Reglamento.

Entre otros supuestos, se consideran transgresiones a la norma a que se refi ere el párrafo anterior, las suspensiones, cortes del servicio o la resolución del contrato de abonado, durante un procedimiento de reclamación en cualquier instancia, que no estén válidamente sustentados en una norma vigente; la utilización de modalidades que coaccionen al usuario por el no pago del monto reclamado; la exigencia indirecta del pago del monto reclamado; y, la no aceptación del pago del monto no reclamado.


II. ANTECEDENTES

A través de la carta Nº C.064-TRASU/2010 de fecha 22 de noviembre de 2010, el OSIPTEL puso en conocimiento de la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante AMÉRICA MÓVIL) su intención de imponerle una sanción por el presunto incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47º del RGIS, respecto a la suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo en trámite y sobre el requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite.

Cabe resaltar que los expedientes donde se detectó las supuestas infracciones son los siguientes:

(i) Suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo y sin que dicha suspensión esté sustentada en una norma vigente

Conducta que habría sido detectada en el siguiente expediente de queja:

Expediente Usuario00537-2009/TRASU/GUS-RQJ Hedin Achaya Quispe01132-2009/TRASU/GUS-RQJ Lorenza Asteria Vilela Távara01293-2009/TRASU/GUS-RQJ Gonzalo Rosell Carpio02343-2009/TRASU/GUS-RQJ Mario Alberto Meza Tristán

(ii) Requerimiento de pago de montos que se encuentra con reclamo en trámite y sin que dicho requerimiento esté sustentado en una norma vigente

Conducta que habría sido detectada en los siguientes expedientes de queja:

Expediente Usuario01236-2008/TRASU/GUS-RQJ Delia Noemí Núñez García00165-2009/TRASU/GUS-RQJ Miguel Alfredo Ponce Ponce00177-2009/TRASU/GUS-RQJ César Sánchez Morales 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ Víctor Manuel Cipriani Nevad00724-2009/TRASU/GUS-RQJ Juan Paul Luján Gutiérrez01043-2009/TRASU/GUS-RQJ Carlos Alfredo Calcina Calcina01044-2009/TRASU/GUS-RQJ Karina Carrillo Martínez01246-2009/TRASU/GUS-RQJ Rosa María Castillo Salazar01270-2009/TRASU/GUS-RQJ Aracelli Ruiz de Manrique01533-2009/TRASU/GUS-RQJ Bertha Vilma Ley Chacaltana01535-2009/TRASU/GUS-RQJ Yrene Amanda Cossio Navarrete 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ Juvenal Farfán Díaz01612-2009/TRASU/GUS-RQJ Crisóstomo Sellocca Peña 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ Yrene Amanda Cossio Navarrete

El día 01 de diciembre de 2010, a través de la comunicación Nº DMR /CE/Nº 1058/10, AMÉRICA MÓVIL solicitó al OSIPTEL copias simples del integro del expediente administrativo sancionador.

Posteriormente, la empresa operadora el día 02 de diciembre de 2010 mediante comunicación Nº DMR/CE/Nº1072/10 solicitó una prórroga a efectos de presentar sus descargos al procedimiento administrativo sancionador iniciado. Dicha prórroga fue otorgada por el TRASU mediante comunicación C. 066-2010/TRASU.

Con fecha 03 de diciembre de 2010, AMÉRICA MÓVIL recabó las copias solicitadas mediante la comunicación Nº DMR /CE/Nº 1058/10.

Con fecha 22 de diciembre de 2010, mediante carta Nº DMR/CE/Nº 1136/10, AMÉRICA MÓVIL procedió a presentar sus descargos.

Posteriormente, mediante Carta Nº 024-TRASU/2011, el Órgano Instructor puso a conocimiento de AMÉRICA MÓVIL la precisión respecto del artículo que tipifi ca la infracción indicada en la comunicación Nº C.064-TRASU/2010. Dicha precisión fue efectuada en atención a la entrada en vigencia a partir del 02 de octubre de 2010 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado mediante Ley Nº 29571. Al respecto, se otorgó un plazo improrrogable de cinco (05) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la carta en mención, a fi n que, de considerarlo pertinente formule sus descargos.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 135º2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se solicitó a AMÉRICA MÓVIL alcance información en relación a lo siguiente:

2 “Artículo 235º.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (...) 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de ofi cio todas las actuaciones necesarias para el examen de

los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. (...).”


Expediente Medio Probatorioa) 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la

fecha)• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fecha

b) 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la fecha)

• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fechac) 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la

fecha)• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fecha

d) 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ • Copia del reclamo presentado por el mes de junio de 2009 (Recibo Nº T001-20835272) del 06 de julio de 2009

e) 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ • Estado de Cuenta por el periodo de julio de 2009 a la fechaf) 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ • Estado de Cuenta por el periodo de diciembre de 2008 a la fecha

Respecto a la comunicación Nº 025-TRASU/2011, AMÉRICA MÓVIL solicita se le conceda un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para atender el requerimiento de información.

Con fecha 01 de junio de 2011, OSIPTEL concede el plazo adicional solicitado.

Con fecha 08 de junio de 2011, AMÉRICA MÓVIL presenta la información adicional solicitada mediante Carta Nº 025-TRASU/2011, que se analizará complementariamente en las líneas siguientes.

III. HECHOS MATERIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

En el presente punto se realizará una breve reseña de los procedimientos de queja en los cuales se detectaron las supuestas infracciones.

3.1. Sobre la suspensión del servicio con reclamo en trámite

a. Expediente Nº 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ (Heidin Anchay Quispe)

Con fecha 8 de abril de 2009, el señor Heidin Anchay Quispe, usuario del servicio brindado por AMÉRICA MÓVIL, presentó queja por suspensión de su servicio a pesar de tener un reclamo en trámite, debido a que esta última no había dado respuesta oportuna a su reclamo presentado el 30 de marzo de 2009, por la facturación correspondiente al periodo de febrero de 2009 y, aún así, le habría suspendido el servicio.

Mediante carta Nº DAC-COP/RQJ-448-09, de fecha 16 de abril de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU con sus respectivos descargos.

En sus descargos, AMÉRICA MÓVIL señala que la fecha de presentación del reclamo Nº 53538 fue el 30 de marzo de 2009 por la facturación del recibo T001-189665909 emitido el 12 de marzo por el concepto de Larga Distancia Internacional por el importe total de S/. 157.33 sin IGV correspondiente al servicio telefónico 084-984107335.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL señala que su cliente no precisó fecha y/u hora en la que supuestamente se le habría suspendido el servicio, siendo esta información relevante respecto de su pretensión, toda vez que es el cliente quien afi rma la existencia de dicha transgresión. Al respecto, indica que sería de aplicación supletoria lo establecido en el artículo 196º del Código Procesal Civil que establece que “la carga de la prueba corresponde a quien afi rma hechos que confi guren su pretensión (…)” por lo que el cliente no habría aportado elemento probatorio alguno que sustente fehacientemente lo señalado en su queja. También señala que a la fecha de la carta el servicio telefónico del cliente se encontraba operativo.

Finalmente, el TRASU advirtió que la empresa operadora no cumplió con elevar el Histórico de Acciones BSCS, en el cual se acredite que no habría efectuado suspensión alguna en el servicio telefónico del señor Anchay, motivo por el cual la queja se declaró FUNDADA.

b. Expediente Nº 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ (Lorenza Vilela Tavara)

Con fecha 1 de julio de 2009, la señora Lorenza Vilela Tavara, usuaria del servicio brindado por AMÉRICA MÓVIL, presentó queja manifestando que con fecha 30 de junio de 2009 presentó reclamo por la facturación de S/. 12.65 sin IGV incluido en el recibo Nº T001-20527019; procediendo a cancelar el importe no reclamado. Sin embargo, la empresa operadora con fecha 01 de julio de 2009, procedió a suspenderle el servicio.

Mediante carta Nº DAC-COP/RQJ-814-09, de fecha 10 de julio de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU con sus respectivos descargos.

En sus descargos, AMÉRICA MÓVIL señaló que de acuerdo el artículo 51º de las Condiciones de Uso su empresa se encontraba en todo el derecho de exigir el pago de la factura y de realizar la suspensión del servicio. Asimismo, señala que se siguió con lo dispuesto por la normativa vigente.

De otro lado, señaló que, de acuerdo a lo verifi cado en sus sistemas, no se habría realizado suspensión alguna por falta de pago del importe comprendido en el reclamo Nº 54865 durante la tramitación de dicho reclamo.


Finalmente, el TRASU advirtió que la empresa operadora no cumplió con elevar el Histórico de Acciones BSCS, en el cual se acredite que no habría efectuado la suspensión alegada por la señora Vilela Tavara, motivo por el cual la queja se declaró FUNDADA.

c. Expediente Nº 1293 – 2009/ TRASU/GUS-RQJ (Gonzalo Rosell Carpio)

Con fecha 4 de agosto de 2009, el señor Gonzalo Rosell Carpio, usuario del servicio brindado por AMÉRICA MÓVIL, presentó queja manifestando que con fecha 21 de julio de 2009 presentó reclamo por la facturación de S/. 162.90 con IGV incluido en el recibo Nº T001-21274500; procediendo a cancelar el importe no reclamado. Sin embargo, la empresa operadora no habría reactivado su servicio.

Mediante carta Nº DAC-COP/RQJ-931-09, de fecha 07 de agosto de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU con sus respectivos descargos.

En sus descargos, AMÉRICA MÓVIL señaló que de acuerdo el artículo 51º de las Condiciones de Uso su empresa se encontraba en todo el derecho de realizar la suspensión del servicio en la medida que el usuario tenía aún una deuda de pago por recibo anterior que no había sido cancelado. Asimismo, señala que, posteriormente, cuando el cliente realizó el pago del importe no reclamado, la empresa procedió a levantar la suspensión de acuerdo a lo establecido por el artículo 54º de las Condiciones de Uso.

Finalmente, el TRASU advirtió que la empresa operadora no cumplió con elevar el histórico de cortes y reconexiones, motivo por el cual la queja se declaró FUNDADA.

d. Expediente Nº 2343 – 2009/ TRASU/GUS-RQJ (Mario Alberto Meza Tristán)

Con fecha 16 de noviembre de 2009, el señor Mario Alberto Meza Tristán, usuario del servicio brindado por AMÉRICA MÓVIL, presentó queja manifestando que con fecha 22 de octubre de 2009 presentó reclamo por la facturación incluida en el recibo Nº T001-22756830 por el monto de S/. 252.68. No obstante ello, la empresa operadora habría procedido a la suspensión de su servicio.

Mediante carta Nº DAC-COP/RQJ-1317-09, de fecha 19 de noviembre de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU con sus respectivos descargos.

En sus descargos, AMÉRICA MÓVIL señaló que el usuario solo habría reclamado por un monto de S/. 129.15 sin IGV, siendo que debía pagar la cantidad de S/. 83.19 sin IGV. Sin embargo, el usuario no habría cumplido con el pago de dicha cantidad y, por ello, la empresa procedió a realizar la suspensión del servicio por falta de pago de una parte del supuesto importe no reclamado.

Al respecto, el TRASU apreció que el usuario habría reclamado por el monto total (S/. 252.68), por lo que no resultaba correcta la afi rmación realizada por AMÉRICA MÓVIL en el sentido que el usuario solo habría cuestionado un monto de S/. 129.15 sin IGV. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que la empresa no se encontraba facultada para efectuar la suspensión del servicio y, por ende, declaró FUNDADA la queja presentada.

3.2. Requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite y sin que dicho requerimiento esté sustentado en una norma vigente

a. Expediente Nº 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ (Delia Noemí Núñez García)

Con fecha 9 de diciembre de 2008, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener reclamo en trámite, AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago del monto reclamado del recibo de setiembre.

Con carta Nº SDAC-COP/RQJ-848-08, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, entre otras cosas, que si bien el monto en disputa fue consignado en el recuadro del estado de cuenta del recibo Nº T001-16935692, esto no signifi caría un requerimiento de pago o cobro del monto pendiente, sino que tenía una fi nalidad informativa para el reclamante respecto al monto total adeudado hasta la fecha de emisión de dicho recibo.

El TRASU consideró en su resolución fi nal que el hecho de consignar en un recibo como un monto pendiente de pago la suma correspondiente a un recibo reclamado, constituye un requerimiento de pago, situación que está contemplada en la Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-CD/OSIPTEL3, en adelante la Directiva, bajo el supuesto de transgresión normativa durante la tramitación de un reclamo. En ese sentido, al verifi carse que se habría incluido en el recibo en cuestión parte del monto reclamado y que el procedimiento de dicho reclamo aun se encontraba en trámite, el TRASU declaró FUNDADA la queja.

b. Expediente Nº 00252–2009/TRASU/GUS-RQJ (Miguel Alfredo Ponce Ponce)

Con fecha 2 de febrero de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener el reclamo Nº 50672 respecto a un monto no reconocido por el usuario en trámite, AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago del monto reclamado mediante carta recibida el 21 de enero de 2009.

3 Directiva que Establece las Normas Aplicables para los Procedimientos de Atención a los Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.


Con carta Nº DAC-COP/RQJ-131-09 de fecha 11 de febrero de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, que no realizaría cobro alguno por el monto implicado en el reclamo Nº 50672, en tanto el procedimiento administrativo no concluya.

El TRASU consideró que, mediante carta de 21 de enero, AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago al usuario del monto reclamado en el reclamo Nº 50672, fecha en la cual este aún no había sido resuelto en segunda instancia por el TRASU. Conforme a ello, el TRASU declaró FUNDADA la queja.

c. Expediente Nº 00177-2009/TRASU/GUS-RQJ (Alfredo Sánchez Esteban).

Con fecha 4 de febrero de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener en trámite el reclamo Nº 52007 respecto a un monto no reconocido por el usuario, AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago de dicho monto reclamado mediante el recibo de enero de 2009.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-131-09 de fecha 11 de febrero de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, que el usuario no habría cumplido con presentar la queja en el formulario correspondiente, de conformidad con el artículo 47º de la Directiva.

Al respecto, el TRASU señaló que, si bien la disposición del empleo de formularios promueve la homogeneización de los escritos que puedan presentarse para permitir su ordenación y celeridad y tiene una fi nalidad práctica, no debe tener carácter compulsivo; es decir, no debería constituir una exigencia legal que perjudique a los usuarios, en aplicación del Principio de Informalismo. En tal sentido, si el reclamante no llena el formulario y presenta un reclamo que cumpla con los requisitos establecidos en la normativa, la empresa debe recibir el mismo y tramitarlo.

Finalmente, verifi cado que AMÉRICA MÓVIL habría emitido el recibo de fecha 12 de enero de 2009 requiriendo el pago al usuario del monto reclamado en el reclamo Nº 52007, y considerando que, en dicha fecha aún no había sido notifi cado lo resuelto en dicho procedimiento de reclamo; el TRASU consideró que el requerimiento de pago fue efectuado cuando el procedimiento se encontraba en trámite, declarando FUNDADA la queja.

d. Expediente Nº 0507–2009/TRASU/GUS-RQJ (Victor Manuel Cipriano Neved).

Con fecha 31 de marzo de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener en trámite un reclamo de fecha 04 de noviembre de 2008 respecto a un monto no reconocido por el usuario, AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago de parte de dicho monto reclamado mediante el recibo de enero de 2009.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-414-09 de fecha 08 de abril de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, que el usuario no habría cumplido con realizar la cancelación del importe no reclamado.

Al respecto, el TRASU verifi có del expediente que la empresa operadora habría requerido el pago tanto del monto no reclamado como parte del monto reclamado, mediante la carta remitida en marzo de 2009 por el estudio “Martínez & Torres Calderón Abogados”. Asimismo, al momento del envío de dicho requerimiento de pago, el reclamo por el recibo Nº T16368358 aún se encontraba en trámite.

En tal sentido, el TRASU señaló que al momento de emitirse la carta de cobranza, la empresa operadora no debía exigir el cobro del monto materia de reclamo, toda vez que se encontraba en trámite en primera instancia, razón por la cual la queja fue declarada FUNDADA.

e. Expediente Nº 0507–2009/TRASU/GUS-RQJ (Juan Paul Luján Gutiérrez).

Con fecha 04 de mayo de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener en trámite la queja presentada con fecha 25 de abril de 2009 para la aplicación del Silencio Administrativo Positivo (procedimiento de queja Nº 52649), el 03 de mayo habría recibido una notifi cación de cobranza por la suma de S/. 376.01 incluido IGV.

Con carta Nº DAC-COP/RA-568-09 de fecha 13 de mayo de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, entre otras cosas, que reconoce que efectuó el requerimiento de pago al usuario con fecha 03 de mayo de 2009, sin embargo, que la queja del usuario fue presentada con posterioridad al requerimiento de pago realizado por la empresa.

Al respecto, el TRASU verifi có del expediente que la empresa operadora habría requerido el pago del monto reclamado, mediante la notifi cación de cobranza con fecha 03 de mayo de 2009, es decir, con posterioridad a la presentación del reclamo correspondiente al código 52649 y antes de que éste haya fi nalizado. En tal sentido, el TRASU señaló que la empresa operadora no debía requerir el pago de los rubros de la facturación que hubiesen sido objeto de reclamo en la medida que el procedimiento no había concluido, razón por la cual la queja fue declarada FUNDADA.

f. Expediente Nº 1043–2009/TRASU/GUS-RQJ (Carlos Alfredo Calcina Calcina).

Con fecha 23 de junio de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener el reclamo Nº 54606 por la suma de S/. 222.00, de fecha 16 de junio de 2009, en trámite; AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago del monto reclamado mediante carta de fecha 17 de junio de 2009.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-131-09 de fecha 11 de febrero de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, que el usuario presentó su reclamo por facturación cuando dicho monto ya se encontraba en proceso de cobranza. Asimismo que, si bien habría requerido el pago al usuario, la empresa tiene dos días útiles para dejar en suspenso las cartas


de requerimiento de pago, conforme a las Condiciones de Uso; en ese sentido, no habrían transgredido el procedimiento de reclamo. De otro lado, afi rman que en ningún momento se procedió con la suspensión del servicio.

El TRASU consideró que al haber aceptado el hecho de haber requerido el pago por parte de AMÉRICA MÓVIL, corresponde declarar FUNDADA la queja presentada, sin perjuicio de indicar que el usuario inclusive no contaría con deuda desde el 7 de mayo del 2009, de acuerdo a lo verifi cado en el Consulta del Estado de Cuenta.

g. Expediente Nº 1044–2009/TRASU/GUS-RQJ (Karina Carrillo Martinez).

Con fecha 22 de junio de 2009, el usuario presentó queja, entre otras cosas, debido a que, a pesar de no haber recibido información respecto al reclamo Nº 54463 presentado el 5 de junio de 2009; AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago del monto materia de reclamo y no se le habría indicado que su reclamo no fue aceptado.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-753-09 de fecha 30 de junio de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala que se envió una carta de cobranza a la usuaria con fecha 08 de junio de 2009. Sin embargo, si bien habría requerido el pago al usuario, la empresa tiene dos días útiles para dejar en suspenso las cartas de requerimiento de pago, conforme a las Condiciones de Uso; en ese sentido, no habrían transgredido el procedimiento de reclamo. En el caso en particular, el reclamo fue presentado el 05 de junio, la empresa habría contado hasta el 09 de junio para suspender la emisión de cartas de requerimiento de pago.

El TRASU advierte que el usuario ha presentado un reclamo por la facturación materia del requerimiento de pago realizado por parte de AMÉRICA MÓVIL. En tal sentido, la empresa no habría acreditado que le asistía el derecho de exigir el cobro mencionado; razón por la cual, declaró FUNDADA la queja presentada.

h. Expediente Nº 1044–2009/TRASU/GUS-RQJ (Aracelli Ruiz de Manrique).

Con fecha 24 de julio de 2009, el usuario presentó queja debido a que no habría recibido respuesta oportuna a su reclamo Nº 54272 de fecha 25 de mayo de 2009 por la facturación de cargo fi jo en el recibo de mayo de 2009, y, con fecha 20 de julio de 2009, se le remitió una carta de requerimiento de pago de Infocorp.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-890-09 de fecha 04 de agosto de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Respecto a la falta de respuesta del reclamo, la empresa eleva un cargo de notifi cación bajo puerta de fecha 26 de junio de 2009, que señalaba que se trataba de una casa de tres pisos. Respecto al requerimiento de pago, la empresa no habría presentado descargos puntuales.

Al respecto, el TRASU advirtió del informe de verifi cación de las características del domicilio del usuario, que los datos consignados en el cargo de notifi cación no permiten crear certeza de que el usuario haya sido debidamente notifi cado en el domicilio señalado en el reclamo. Cabe señalar que en dicho informe de verifi cación se señala que la casa contaba con dos pisos. En ese sentido, al no obrar constancia válida que acredite la notifi cación de la resolución del reclamo, se declaró fundada la queja en el extremo de la falta de respuesta al reclamo Nº 54272, correspondiendo la aplicación del silencio administrativo positivo.

Finalmente, respecto al requerimiento de pago, el TRASU señala que el cargo de notifi cación presentado por AMÉRICA MÓVIL no sería válido y no cumpliría con notifi car a la señora Ruiz la resolución respecto al reclamo Nº 54272. En ese sentido, el TRASU consideró que al no contar con el título para requerir el pago, la queja debía declararse FUNDADA.

i. Expediente Nº 1533–2009/TRASU/GUS-RQJ (Bertha Vilma Ley Chacaltana de Echaiz).

Con fecha 31 de agosto de 2009, la usuaria presentó queja debido a que AMÉRICA MÓVIL le habría requerido el pago de S/. 364.74 como concepto de “Cargos Anteriores” en el recibo Nº T001-21710747, de fecha de emisión de 12 de agosto de 2009, a pesar de tener pendiente un procedimiento de reclamo por dicho monto (reclamo Nº 55284 presentado el 22 de julio de 2009).

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-1006-09 de fecha 08 de setiembre de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala que por razones estrictamente técnicas y de una nueva implementación de sus sistemas no se pudo omitir la información (del importe reclamado) en el tiraje de los recibos emitidos en el mes de agosto.

El TRASU consideró en su resolución fi nal que el hecho de consignar en un recibo como un monto pendiente de pago la suma correspondiente a un recibo reclamado, constituye un requerimiento de pago. En ese sentido, al verifi carse que se habría incluido en el recibo en cuestión parte del monto reclamado y que el procedimiento de dicho reclamo aun se encontraba en trámite, el TRASU declaró FUNDADA la queja.

j. Expediente Nº 1550–2009/TRASU/GUS-RQJ (Juvenal Farfán Díaz).

Con fecha 31 de marzo de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener en trámite el reclamo Nº 54815 respecto a un monto no reconocido por el usuario, AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago de parte de dicho monto reclamado.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-1004-09 de fecha 08 de setiembre de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala que no puede ser cobrado un monto que se encuentra comprendido en un procedimiento reclamo en tanto no hubiera concluido; asimismo, se habría verifi cado de su sistema que desde la fecha de presentación del reclamo Nº 54815 a la fecha no se ha suspendido el servicio por falta de pago.


El TRASU concluyó que la empresa habría requerido el pago del monto materia del reclamo Nº 54815, sin que este procedimiento haya fi nalizado; en ese sentido, AMÉRICA MÓVIL no se encontraba facultada a requerir dicho pago, razón por la cual, se declaró FUNDADA la queja.

k. Expediente Nº 1612–2009/TRASU/GUS-RQJ (Crisostomo Sellocca Peña).

Con fecha 04 de setiembre de 2009, el usuario presentó queja debido a que no habría recibido respuesta oportuna a su reclamo Nº 54991 por la recarga incluida en el recibo Nº T001-20835272, y que a pesar de ello AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago por dicho concepto en el recibo Nº T001-21868819.

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-1047-09 de fecha 15 de setiembre de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Respecto a la falta de respuesta del reclamo, la empresa presenta como constancia de notifi cación de la resolución de la primera instancia como respuesta al reclamo presentado, un cargo de notifi cación bajo puerta de fecha 26 de junio de 2009, el mismo que cumplía con todos los requisitos de la Directiva.

En relación a la falta de respuesta del reclamo, el TRASU advirtió que dicha notifi cación habría cumplido con los plazos y requisitos, considerando que el usuario fue debidamente notifi cado con la resolución de la primera instancia.

Finalmente, respecto al requerimiento de pago, el TRASU señala que una vez notifi cada la resolución de primera instancia, el usuario contaba con 15 días hábiles para interponer su recurso de apelación; sin embargo no fue así, quedando consentida. Sin perjuicio de ello, de la documentación presentada, el TRASU advirtió que AMÉRICA MÓVIL realizó el requerimiento de pago del monto reclamado antes de que venza el plazo que tenía el usuario para interponer su recurso; razón por la cual, declaró FUNDADA la queja.

l. Expediente Nº 1860–2009/TRASU/GUS-RQJ (Yrene Amanda Cossio Navarrete).

Con fecha 29 de setiembre de 2009, el usuario presentó queja debido a que AMÉRICA MÓVIL habría requerido el pago total de S/. 266.60, pese a tener dos procedimientos de reclamo en trámite por dicho concepto (los reclamos Nº 55589 y Nº 55931, respecto a montos que ascienden a S/. 137.60 y S/. 129.00 incluido IGV).

Con carta Nº DAC-COP/RQJ-1140-09 de fecha 07 de octubre de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU, adjuntando los respectivos descargos. Al respecto, la empresa señala, entre otras cosas, que si bien el monto en disputa fue consignado en el estado de cuenta del recibo Nº T001-22419916, esto no signifi caría un requerimiento de pago o cobro del monto pendiente, sino que se habría registrado con fi nes informativos para el reclamante.

El TRASU concluyó que la empresa habría requerido el pago del monto materia de los reclamos Nº 55931 y Nº 55589, sin que estos procedimientos hayan fi nalizado; en ese sentido, AMÉRICA MÓVIL no se encontraba facultada a requerir dicho pago, razón por la cual, se declaró FUNDADA la queja.

IV. ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS

A. Sobre el presunto incumplimiento del artículo 47º del RGIS.

4.1. Descargos formulados por AMÉRICA MÓVIL

AMÉRICA MÓVIL formula sus descargos en tres líneas de argumentación:

- Sobre la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.

AMÉRICA MÓVIL señala que el supuesto de hecho punible del artículo 47º del RGIS se encuentra íntimamente relacionado al artículo 14º del Decreto Legislativo 716, estableciendo una forma de tipifi cación indirecta relativo al condicionamiento de la atención del reclamo.

“(…) En efecto, es posible concluir de un análisis integral del artículo transcrito que el supuesto de hecho punible se encuentra íntimamente relacionado al artículo 14º del Decreto Legislativo 716, el cual establece como prohibición a todas las empresas operadoras de condicionar la atención de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo del monto facturado, señalando como ejemplos de dicha conducta, el suspender el servicio a pesar de existir un procedimiento en trámite. A modo de resumen se puede indicar que la estructura del artículo bajo análisis es la siguiente:

SUPUESTO DE HECHOCONDUCTA PUNIBLE CALIFICACIÓN JURÍDICA

Transgredir mediante cualquier modalidad el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716, algunas modalidades:

- Suspensión del Servicio con Procedimiento en Trámite.- Corte del Servicio con Procedimiento en Trámite.- Resolución del Contrato de Abonado.- Utilización de modalidades que coaccionen por el no pago del monto reclamado.- Exigencia indirecta de pago del monto reclamado.- No aceptación del pago del monto no reclamado.

INFRACCIÓNGRAVE

CONDUCTA PROHIBIDA: condicionar la atención de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo de la retribución facturada.


Como resulta posible apreciar, el texto del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716 hace una remisión normativa a efectos de disponer que el supuesto de hecho punible se encuentra en el artículo 14º del Decreto Legislativo 716 mientras que el artículo 47º del RGIS únicamente contiene la califi cación jurídica (infracción grave) así como una lista enunciativa de casos que siempre deben ser analizados a la luz del supuesto de hecho contenido en el artículo 14ª del Decreto Legislativo 716, estableciendo de ese modo una forma de tipifi cación denominada por la doctrina jurídica como “tipifi cación indirecta”, la cual tiene una vital relevancia en el presente caso y será desarrollado más adelante (…)”

- Falta de remisión a AMÉRICA MÓVIL de un informe legal sustentatorio del inicio del procedimiento administrativo sancionador

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL ha señalado en sus descargos lo siguiente:

“(…) Por otro lado, resulta importante que a efectos de disponer el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, resulta indispensable que el órgano instructor analice la supuesta conducta infractora en cada uno de los expedientes de queja que sirve de sustento para el procedimiento administrativo. De igual manera, el análisis realizado por el órgano instructor debió materializarse en algún documento y/o informe de instrucción que debía ser parte del expediente sancionador así como se debidamente notifi cado al administrado, tal como lo hacen otros órganos de instrucción del OSIPTEL (p.e. la Gerencia de Fiscalización), a efectos de que los administrados puedan tomar conocimiento de los motivos y los principios que ha regido la actuación del órgano instructor (sic).

Por tal motivo, le corresponde al órgano instructor analizar en cada procedimiento de queja que haya sido incorporado en el expediente administrativo sancionador la forma en la cual la supuesta conducta punible --objeto del procedimiento de queja--se subsume en el supuesto de hecho, no siendo sufi ciente presumir que al haber existido una suspensión y/o carta de cobranza, ésta tendría por objeto condicionar la atención del reclamo al pago previo de la retribución facturada, lo cual no ha sido posible verifi car en el presente caso, al no haber sido elaborado ningún informe de instrucción.

Al respecto, resulta importante hacer mención al artículo 230º de la Ley 27444 (en adelante, LPAG), el cual establece que todo procedimiento administrativo debe sujetarse al principio de tipicidad. De modo tal, que “para ser válida una tipifi cación de infracción, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta4”, lo cual no ha sucedido en el presente caso, ya que del análisis de la comunicación C. 064-TRASU/2010, es posible apreciar que el órgano de instrucción sólo ha indicado la norma supuestamente vulnerada, ha descrito –parcialmente-- el supuesto de hecho contenido en la norma, ha listado los expediente en los cuales se habría detectado la conducta punible; y ha otorgado un plazo para presentar nuestros descargos; todo lo cual no permite cumplir el citado principio de tipicidad, tal como será señalado mas adelante (…)” (sic)(subrayado agregado)

- Respecto a la tipifi cación contenida en el artículo 47º del RGIS y a la vigencia del Decreto Legislativo 716

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL argumenta la derogación del supuesto de hecho de la norma, señalando lo siguiente:

“(…) En relación a este aspecto, resulta importante tomar en consideración lo dispuesto por el principio de legalidad, el cual en materia sancionatoria impide a la administración --conforme lo dispone el Tribunal Constitucional-- que “pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley”.

De igual manera, es posible concluir que debido a la redacción del artículo 47º del RGIS, su efi cacia se encuentra íntimamente relacionada al artículo 14º del Decreto Legislativo 716 (tipifi cación indirecta), en tanto que, se establece de manera clara y expresa que el supuesto de hecho punible es “transgredir mediante cualquier modalidad el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716”, o lo que es lo mismo, condicionar la atención de los reclamos formulados por los clientes al pago previo del monto facturado.

Es por tal motivo que a efectos de imponer cualquier tipo de sanción resulta necesario que tanto el Decreto Legislativo Nº 716 como el RGIS se encuentren plenamente vigentes ya que de lo contrario, el RGIS estaría haciendo una remisión (tipifi cación indirecta) a una norma que ya no forma parte del sistema jurídico peruano. Al respecto, como es de vuestro conocimiento, el Decreto Legislativo Nº 716 actualmente se encuentra derogado en virtud a lo dispuesto en la Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley Nº 29571, norma que entró en vigencia el día 02 de octubre del presente año. De tal manera que a la fecha de notifi cación del presente intento de sanción, la norma que contiene el supuesto de hecho punible se encuentra derogado.

En efecto, como ha sido señalado anteriormente, la vigencia y aplicación del artículo 47º del RGIS se encuentra íntimamente relacionado al Decreto Legislativo Nº 716, ya que en el citado Decreto Legislativo se encuentra el supuesto de hecho punible y en el RGIS se encuentra únicamente una lista enunciativa de supuestos que transgrederían el Decreto Legislativo Nº 716. Es por tales motivos que, al no encontrarse vigente el citado Decreto Legislativo y no habiéndose realizado ninguna modifi cación en el RGIS a efectos de efectuar la correcta remisión a una norma que se encuentre vigente, no resulta posible iniciar un procedimiento administrativo sancionador ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio de tipicidad. Es por tal motivo que solicitamos muy respetuosamente el archivo del presente procedimiento administrativo, no obstante ello, y sin perjuicio de los argumentos antes señalados, procederemos a desarrollar nuestros descargos (…)”

4 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, octava edición, diciembre 2009. Gaceta Jurídica, página 703.

NORMAS LEGALESEl PeruanoLima, domingo 22 de abril de 2012 Pág. 4647054.2. Análisis de los descargos formulados por AMÉRICA MÓVIL

- SOBRE LA INFRACCIÓN TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 47º DEL RGIS

Sobre lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL en el sentido que el artículo 47º del RGIS contiene la califi cación jurídica y la lista enunciativa de casos siempre deben ser analizados a la luz del supuesto de hecho contenido en el artículo 14º del Decreto Legislativo 716, relativo al condicionamiento de la atención del reclamo; debemos señalar que no resulta correcta. En efecto, el artículo 47º del RGIS establece lo siguiente:

“Artículo 47º.- La empresa que transgreda mediante cualquier modalidad el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716, incurrirá en infracción grave. A lo establecido en el presente artículo no es de aplicación el Artículo 55º de este Reglamento.

Entre otros supuestos, se consideran transgresiones a la norma a que se refi ere el párrafo anterior, las suspensiones, cortes del servicio o la resolución del contrato de abonado, durante un procedimiento de reclamo en cualquier instancia; la utilización de modalidades que coaccionen al usuario por el no pago del monto reclamado; la exigencia indirecta de pago del monto reclamado; y, la no aceptación del pago del monto no reclamado.”

La referida norma contiene dos supuestos fundamentales, pero referidos u orientados a la obtención del pago de la deuda por medios indebidos:

a) En el primer párrafo, se hace referencia al supuesto básico del condicionamiento que podrían hacer las empresas operadoras, a la recepción del reclamo. Es evidente entonces que lo que se busca es evitar que las empresas prestadoras de servicios públicos, obtengan el pago por medios que no están permitidos, como la coacción indebida a través del condicionamiento a la recepción de los reclamos.

b) En el segundo párrafo, se trata un supuesto distinto al primero, pero siempre referido al tema de obtención del pago –como en el primer párrafo- por medios vedados. El supuesto a que se refi ere este párrafo es aquél en que ya se aceptó el reclamo y, en consecuencia, se encuentra en trámite el procedimiento en primera o segunda instancia, y se pretende condicionar el pago a través de mecanismos citados con carácter enunciativo (no taxativo) tales como las suspensiones, el corte del servicio o la resolución del contrato de abonado, en la medida que esas acciones no se encuentren debidamente sustentadas en una norma vigente.

Al respecto, la conducta tipifi cada en el artículo 47º del RGIS se refi ere a generar coacción en el usuario a fi n de que éste se vea obligado a cancelar sus deudas, las cuales –en el momento del cobro- no son exigibles, toda vez que forman parte de un procedimiento de reclamo.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, la coacción es defi nida como la fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo.

A partir de dicha defi nición, podemos colegir que en un requerimiento de pago se distinguen dos elementos: a) actos intimidatorios de parte de la empresa operadora al usuario; y b) la afectación del derecho del usuario, el cual se ve presionado a pagar. En tal sentido, en los casos de requerimientos de pago se evidencia la “coacción” cuando mediante actos intimidatorios se presiona al usuario para que realice un pago.

Como podemos notar estos elementos mantienen una relación causa-efecto, pues los actos intimidatorios repercuten en la conducta de los usuarios, los cuales con la fi nalidad de obtener una solución a este problema, proceden a cancelar sus deudas, o recurren al TRASU buscando protección a través de la presentación de quejas. En tal sentido, para que esta situación se concrete no es necesario que el usuario deba realizar un pago, basta con que se sienta obligado a pagar a fi n de evitar un perjuicio –como un corte de servicio-, por ello, consideramos que una de las formas como los usuarios manifi estan su malestar –por la presión ejercida por la empresa operadora- es a través de una queja.

Finalmente, más adelante analizaremos caso por caso la confi guración del supuesto de hecho, así como la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad en la conducta de AMÉRICA MÓVIL, toda vez que cualquier falta de la empresa con sus clientes no conlleva automáticamente en una sanción5.

- FALTA DE REMISIÓN A AMÉRICA MÓVIL DE UN INFORME LEGAL SUSTENTATORIO DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

AMÉRICA MÓVIL manifi esta que resulta necesario que el órgano instructor analice en cada expediente de queja la infracción realizada y que este análisis se materialice en un documento o informe de instrucción debidamente notifi cado a la empresa operadora de tal forma que el administrado observe como se subsume la conducta infractora en la supuesta infracción alegada.

Al respecto, consideramos que la falta de motivación que alega AMÉRICA MÓVIL en el hecho de que no se analizó la conducta infractora en cada uno de los expedientes de queja limitándose a aplicar una presunción, carece de fundamento, toda vez que el procedimiento administrativo sancionador iniciado se basa en lo actuado de cada expediente de queja que le sirve de sustento y en los cuales AMÉRICA MÓVIL ha sido parte y tiene pleno conocimiento. De tal manera que el Órgano Instructor actuó de acuerdo a lo ya analizado en los procedimientos de queja que forman parte de este proceso sancionador.

5 Al efecto, es pertinente citar lo expresado en la Resolución Nº034-2007-CD/OSIPTEL de fecha 30 de junio de 2007, que señala: “(...) es impropio la imposición de sanciones por infracciones objetivas; sin embargo –tal como lo señala la doctrina- el análisis de voluntariedad es distinto en el derecho administrativo sancionador, sobre todo porque éste –a diferencia del Derecho Penal- se aplica a personas jurídicas, que carecen por sí mismas del elemento volitivo evaluado en el proceso penal.

Por ello, de presentarse algunos supuestos como caso fortuito o fuerza mayor, o alguna otra situación que no permitiera a la empresa realizar la actuación debida, OSIPTEL considera que no correspondería sanción”.


Tal como se ha afi rmado, se desvirtúan las afi rmaciones de la empresa operadora respecto al incumplimiento del principio de tipicidad ya que este se ha plasmado en cada procedimiento de queja que se tramita en el presente expediente sancionador.

Complementando lo señalado, se sabe que el ámbito de aplicación de las disposiciones en materia del procedimiento administrativo sancionador6, previstas en la Ley Nº 27444, ha sido desarrollado en el artículo 229º de la misma, en virtud de cuyo texto se puede extraer lo siguiente:

“(…) Las disposiciones en materia de procedimiento administrativo sancionador únicamente son aplicables a las entidades de la Administración Pública que tienen atribuida en forma previa y expresa la potestad sancionadora (inciso 1), que implica tanto la determinación de las conductas constitutivas de infracción y las respectivas consecuencias (sanciones), como la aplicación de estas últimas en caso los administrados incurran en la comisión de tales conductas (…)”

En tal sentido, el artículo 56º del Reglamento de Infracciones y Sanciones (RGIS), señala que:

“Salvo que un reglamento de OSIPTEL establezca algo distinto, son competentes para imponer sanciones: (…) b. El TRASU, tratándose de infracciones incurridas en un procedimiento de reclamo de usuario que haya llegado a conocimiento del TRASU, o en función del mismo”.

Si bien el artículo 54º del RGIS establece el procedimiento administrativo que deberá seguir cualquiera de las Gerencias de OSIPTEL previamente a la imposición de una sanción administrativa, dicho reglamento no precisa el procedimiento administrativo aplicable al TRASU para la imposición de sanciones relacionadas con infracciones distintas a las mencionadas en el artículo 44º del Reglamento de Infracciones y Sanciones.

Por ello consideramos, en virtud a lo señalado por el artículo 229.1 de la Ley Nº 27444 -LPAG-, la aplicación de lo dispuesto por el Capítulo II del Título IV de la mencionada normativa como el procedimiento administrativo a seguir por el TRASU para la imposición de sanciones.

No obstante, AMÉRICA MÓVIL señala que se debió realizar un informe legal que contenga la motivación del intento de sanción, situación que fue incumplida por el Instructor y que va contra la normativa en la medida que la Administración se encuentra obligada a poner en conocimiento del administrado todos los documentos que sustentan la notifi cación del intento de sanción, toda vez que según el requisito de sufi ciencia establecido por Morón Urbina, la notifi cación de los cargos debe contener todos los informes o documentación que sirven para sustento de los mismos.

Con relación a la vulneración del principio de tipicidad que conllevaría a una afectación al derecho de defensa de la empresa operadora, es pertinente señalar que según lo indicado por Antonio DOMÍNGUEZ VILA en su Libro Constitución y Derecho Administrativo Sancionador:

“(…) En el procedimiento administrativo sancionador se puede cifrar este momento o derecho a la defensa del presunto infractor administrativo, cuando después de la instrucción de la información reservada se ha concretado la base real de presunta infracción administrativa. El derecho de defensa del sujeto se descompone en dos vertientes, dentro de un mismo momento temporal y acto, el primero en la notifi cación de la incoación del expediente (…) por el que se le notifi ca el nombramiento de instructor y secretario al procedimiento administrativo sancionador, a los efectos de su recusación, y el segundo cuando, en el mismo acto, se comunican los cargos y se le otorga trámite de alegaciones y propuesta de prueba. Contra éste ha de interponer, y por lo tanto concedérsele plazo y conocimiento al sujeto, su pliego de descargo o escrito de alegaciones y de proposición de prueba. Es aquí, en el momento procedimental de la imputación o atribución de unos hechos a un sujeto, cuando nace el derecho de defensa.”7

De conformidad con el artículo 235º numeral 3. de la LPAG:

“(…) Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (…) 3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notifi cación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refi ere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notifi cación.(…)”

Al respecto, Morón Urbina señala que el acto de iniciación “…debe contener la identifi cación de los antecedentes que motivan la apertura (denuncia, orden superior, cumplimiento de un deber legal, etc.), de los administrados objeto de la posible sanción administrativa, la exposición breve de los hechos que puedan corresponder, la norma legal que ampara el inicio del procedimiento, la adopción de las medidas provisionales que fueran del caso apreciar…”8

En tal sentido, el artículo 234º numeral 3. de la LPAG señala que:

“(…) Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: (…) 3. Notifi car a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la califi cación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudieran imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia (…)”

6 DANOS ORDÒÑEZ, Jorge y OTROS. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444. Segunda Parte. 2003. p.5117 DOMINGUEZ VILA, Antonio. Constitución y Derecho Administrativo Sancionador. 1997. Pp. 323-324.8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador. 2001. Pp.529 – 530.


En ese orden de ideas, de la Carta C. 064 – TRASU/2010 se aprecia que la Secretaría Técnica comunicó a AMÉRICA MÓVIL, conforme a lo dispuesto por el artículo 234º antes mencionado, el intento de sanción consignando todos los requisitos contenidos en el mismo, tales como los hechos imputados, la califi cación de la infracción, la expresión de las sanciones que se le pudiera imponer – infracción grave-; así como la autoridad competente y la norma que atribuye tal competencia – Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, acorde con lo establecido por el artículo 56º inciso b del Reglamento General de Infracciones y Sanciones.-

Adicionalmente, cabe indicar que la empresa operadora contaba con toda la información necesaria para efectuar sus descargos, toda vez que la misma se encontraba en los expedientes de queja que forman parte del presente procedimiento sancionador.

Por lo antes expuesto, se concluye que el Órgano Instructor cumplió con los requisitos consignados por la normativa aplicable al procedimiento sancionador, al establecer correctamente en la carta de intento de sanción la infracción imputada y la normativa aplicable; por lo que no ha vulnerado las garantías elementales del debido procedimiento como por ejemplo el principio de tipicidad y la defensa del administrado.

- Respecto a la tipifi cación contenida en el artículo 47º del RGIS y a la vigencia del Decreto Legislativo 716

AMÉRICA MÓVIL argumenta que para imponer cualquier tipo de sanción resulta necesario que tanto el Decreto Legislativo Nº 716 como el RGIS se encuentren plenamente vigentes. Señala adicionalmente que el Decreto Legislativo Nº 716 actualmente se encuentra derogado en virtud a lo dispuesto en la Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley Nº 29571, norma que entró en vigencia el día 02 de octubre del 2010.

Sobre el particular, debemos indicar que el Decreto Legislativo 7169, Norma de Protección al Consumidor, en su artículo 14º establecía lo siguiente: “Las empresas que prestan servicios públicos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo de la retribución facturada”.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 716, fue derogado por la Ley Nº 29571 que aprobó el “Código de Protección y Defensa del Consumidor”, el mismo que entró en vigencia el 02 de octubre de 2010, recogiendo en su artículo 24º el texto que a continuación se señala:

Artículo 24º.- Servicio de atención de reclamos (...) 24.3 No puede condicionarse la atención de reclamos de consumidores o usuarios al pago previo del producto o

servicio materia de dicho reclamo o del monto que hubiera motivado ello, o de cualquier otro pago.

Adicionalmente a lo señalado, la primera disposición complementaria derogatoria del Código señala, entre otros aspectos, que toda referencia al Decreto Legislativo Nº 716 o al Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM se entenderá efectuada al Código de Protección y Defensa del Consumidor a partir de su entrada en vigencia, es decir a partir del 2 de octubre de 2010.

A mayor abundamiento, la exposición de motivos del RGIS señala textualmente:

De acuerdo a lo establecido por el segundo párrafo del artículo 4º del Reglamento del OSIPTEL, corresponde a este organismo proteger al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones de las prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, así como a los usuarios y empresas que presten dichos servicios de cualesquiera otras prácticas que los afecten. En correspondencia con tal mandato normativo, se ha previsto en el Proyecto un capítulo específi co que señala como infracciones administrativas ciertos actos considerados lesivos hacia los usuarios de los servicios. Pare estos efectos, OSIPTEL se remite a la norma específi ca de protección de los consumidores o usuarios, Decreto Legislativo 716 (...). Es pertinente mencionar que una eventual variación o modifi cación de tal norma no implica la inefi cacia de la infracción prevista, ya que ésta se adecuará al texto modifi cado de la nueva norma. (El resaltado es nuestro)

En tal sentido, podemos concluir que resulta incorrecta la interpretación de AMÉRICA MÓVIL, toda vez que el artículo 47º del RGIS no ha sido derogado sino modifi cado por el Código de Protección y Defensa del Consumidor, de acuerdo a las razones expuestas precedentemente.

4.3. Análisis de los casos

4.3.1 CASOS DE INFRACCIONES POR SUSPENSIÓN CON RECLAMO EN TRÁMITE

4.3.1.1. Respecto a los expedientes Nº 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 1293-2009/TRASU/GUS-RQJ

Por otro lado, la empresa operadora se pronuncia respecto a la necesidad de realizar un análisis de cada caso concreto antes de iniciar un procedimiento sancionador en los expedientes de suspensión Nº 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ, 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ y 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ, tal como se observa en los descargos siguientes:

9 El Decreto Legislativo fue publicado el 9 de noviembre de 1991. Emitiéndose posteriormente el TUO de la Ley de Protección al Consumidor D.S. Nº 039-2000-ITINCI del 11 de diciembre de 2000 y luego el Texto Único de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor D.S. Nº 006-2009-PCM publicado el 30 de enero de 2009.


“(…) En relación a este numeral, le manifestamos muy cordialmente nuestra preocupación por haber iniciado el procedimiento administrativo sancionador sin haber realizado investigaciones adicionales en aquellos casos en los cuales fue declarada fundada la queja en aplicación de la presunción de veracidad de las alegaciones del cliente. En efecto, en tres de los cuatro procedimientos señalados en esta sección de la carta C.064-TRASU/2010, se indica lo siguiente:

Expediente Nº 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ.- “De la revisión de la documentación que obra en el expediente, se advierte que LA EMPRESA OPERADORA no ha

cumplido con elevar el Histórico de Acciones BSCS, en el cual se acredite que no se ha efectuado suspensión alguna en el servicio telefónico de EL RECLAMANTE, motivo por el cual la presente queja debe ser declarada fundada (Quinto Considerando) (sic)

Expediente Nº 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ.- “Con relación a la suspensión del servicio telefónico, debe tenerse en cuenta que LA EMPRESA OPERADORA

no cumple con elevar el “Histórico de Cortes y Reconexiones”; por tanto, este tribunal no puede determinar si la suspensión alegada por EL RECLAMANTE se produjo cuando aún se encontraba en trámite el procedimiento de reclamo. (Segundo Considerando)(sic)

Expediente Nº 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ.- “Sin embargo, de la documentación que obra en el expediente, este Tribunal advierte que LA EMPRESA OPERADORA

no ha elevado el histórico de cortes y reconexiones, el mismo que acredite que la suspensión del servicio, razón por la cual la presente queja debe ser declarada fundada. (Tercer Considerando)(sic)

En tal sentido, vuestro Despacho podrá apreciar que los argumentos esgrimidos por el TRASU en las resoluciones transcritas pueden ser válidas en un procedimiento de queja, por ser la aplicación directa de una presunción establecida a dichos procedimientos --a pesar de su inadecuada motivación ya que ni siquiera ha citado la base legal que establece la presunción utilizada-- no obstante ello, dicho razonamiento resulta insufi ciente a efectos del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, toda vez que a lo largo de aquellos procedimientos no se ha logrado establecer ni siquiera la existencia ni la duración de las alegadas suspensiones a pesar que en el procedimiento de queja consideran a dicha suspensión como un hecho cierto. Lo antes señalado evidencia que la Secretaría Técnica no analiza a profundidad la situación presentada en cada caso concreto antes de iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

De otro lado, debe tomarse en consideración que, el tipo administrativo -supuestamente- infringido sería “suspender el servicio contratado por el cliente a pesar de haber presentado un reclamo mediante el cual se desconozca la facturación que sirve de sustento a la referida suspensión a efectos de condicionar la tramitación del reclamo al pago del monto en disputa”. Como podrá apreciar vuestro Despacho, a fi n de que sea cometida la referida infracción es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) El cliente presente un reclamo mediante el cual desconoce parte o la totalidad de la facturación realizada; ii) El cliente realice el pago del monto no reclamado; iii) La empresa operadora suspenda el servicio contratado a pesar de no existir monto pendiente de pago; iv) La suspensión sea realizada a efectos de condicionar el reclamo y lograr que el cliente realice el pago del monto en disputa; y iv) La suspensión realizada no sea consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, o de ser el caso, por algún hecho externo fuera de la esfera de control del la empresa operadora.(sic)

En tal sentido, los elementos antes señalados debieron haber sido analizados y desarrollados por la secretaría técnica antes de disponer el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en tanto que sólo de esa manera podría existir cierto grado de certeza respecto a los hechos materia del futuro procedimiento administrativo sancionador, no obstante ello, del análisis del expediente remitido, se desprende que la Secretaría Técnica no ha realizado dicho análisis --el mismo que debió haberse plasmado en un informe que sustente los motivos por los cuales se dispuso el inicio de un procedimiento sancionador--, lo cual vulnera las garantías más elementales del debido procedimiento.

De otro lado, genera preocupación el razonamiento efectuado por la Secretaría Técnica, en tanto que aquella instancia no ha separado en el tiempo los criterios que deben regir su actuación mientras tramita un procedimiento de queja y cuando tramita un procedimiento administrativo sancionador. En el primer escenario, existe la presunción según la cual el silencio puede ser apreciado como reconocimiento de verdad de los hechos aplicable a los procedimientos de queja, no obstante ello, el resultado de un procedimiento administrativo declarado fundado por la aplicación de dicha presunción no podría ser aplicable --a lo mucho podría ser considerado a efectos de iniciar una investigación destinada a descubrir la verdad de los hechos-- en un procedimiento administrativo sancionador, toda cuenta que existen otras presunciones reconocidas a nivel legal, tales como la presunción de licitud recogida en el artículo 230ª de la LPAG y que ha sido reconocido como principio rector de todo procedimiento administrativo sancionador inclusive por el Tribunal Constitucional, razón por la cual resulta insufi ciente al resultado del procedimiento de queja para el inicio de un procedimiento sancionador, siendo necesario que se lleven a cabo actuaciones adicionales a fi n de determinar la existencia de indicios razonables de la comisión de un hecho punible, lo cual no sucedió en el presente caso, o al menos no obra en el expediente --sin número-- sancionador iniciado.

En tal sentido, una presunción aplicable a un procedimiento de queja no podría ser aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador tal como lo pretende hacer la Secretaría Técnica --voluntad que se desprende del análisis de la carta que nos informa el intento de sanción y que es corroborada por la inexistencia del informe de instrucción--, sostener aquello implicaría que AMX deba demostrar que no ha incurrido en el supuesto de hecho punible –inversión de la carga de la prueba- cuando corresponde a la Secretaría Técnica en su calidad de órgano de instrucción alegar – así como acreditar- que AMX habría incurrido en una conducta punible y de no lograrlo, como sucede en el presente caso, ordenar el archivo del procedimiento iniciado.

Cabe señalar que lo afi rmado es concordante a lo establecido en el artículo 1.11º de la LPAG, el cual establece que en todo procedimiento --incluyendo los procedimientos administrativos sancionadores-- la autoridad administrativa deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones – incluyendo el acto administrativo que ordena el inicio de un procedimiento administrativo sancionador-, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias para tal fi n, lo cual no ha sucedido en el presente caso, en el cual la Secretaría Técnica consideró que constituye un indicio sufi ciente de responsabilidad por parte de AMX la resolución recaída en los expedientes de queja declarados fundados, cuyo resultado se debió a la aplicación de una presunción consagrada a nivel reglamentario.


En tal sentido, se evidencia que la secretaría técnica concluyó que existen los indicios sufi cientes para disponer el inicio de un procedimiento administrativo sancionador basándose exclusivamente en el resultado de los procedimientos de queja que le dio origen, lo cual a todas luces vulnera los principios más elementales de todo procedimiento, motivo por el cual consideramos que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador ni mucho menos procedería una eventual aplicación de una sanción a AMX al carecer de los elementos de prueba necesarios para determinar la comisión de una infracción (…)”. (subrayado agregado)

Respecto a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL, es importante destacar que el supuesto de responsabilidad administrativa en la actuación de las empresas operadoras, impone a éstas la carga de probar en cada caso que no es responsable por aquellas defi ciencias u omisiones surgidas durante el desarrollo de su actuación en la atención y solución de los reclamos de los usuarios, pudiendo acreditar la existencia de hechos o medios probatorios que las eximen de responsabilidad.

Al respecto, resulta importante citar a MORÓN URBINA que señala: “la presunción sólo cederá si la entidad puede acopiar evidencia sufi ciente sobre los hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico sufi ciente que articule todos esos elementos formando convicción.”10

Conforme a lo señalado, mediante Carta Nº 025-TRASU-2011 de fecha 24 de mayo de 2011, el órgano instructor con la fi nalidad de realizar las actuaciones de instrucción necesarias respecto de los expedientes que conforman el expediente administrativo sancionador, solicitó, respecto a los casos de suspensión con reclamo en trámite, los siguientes medios probatorios:

Expediente Medio Probatorioa) 00537-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero

de 2009 a la fecha)• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fecha

b) 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero de 2009 a la fecha)

• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fechac) 01293-2009/TRASU/GUS-RQJ • Histórico de Suspensiones (que registre ejecuciones a partir de enero

de 2009 a la fecha)• Estado de Cuenta por el periodo de enero de 2009 a la fecha• Estado de Cuenta por el periodo de diciembre de 2008 a la fecha

Con fecha 08 de junio de 2011, AMÉRICA MÓVIL remite la carta DMR/CE/Nº 661/11 con el anexo adjunto que contiene la información solicitada. A continuación se procederá a analizar los medios probatorios alcanzados por AMÉRICA MÓVIL en conjunto con los descargos presentados:


Conforme a lo reseñado en los antecedentes de los hechos, este caso versa sobre la queja presentada por Hedin Achay Quispe el 08 de abril de 2009 por la suspensión de su servicio telefónico 984107335 a pesar de tener reclamo en trámite. La queja por suspensión fue declarada fundada por el TRASU toda vez que si bien AMÉRICA MÓVIL señaló que la línea telefónica se encontraba activa no elevó el histórico de suspensiones que acreditara la inexistencia de suspensiones durante la tramitación del reclamo.

Alega AMÉRICA MÓVIL el hecho de que no se analizó la conducta infractora en el expediente de queja limitándose a aplicar una presunción, siendo prueba sufi ciente para atribuirle responsabilidad en el presente procedimiento sancionador sin distinguir que se trata de procedimientos distintos.

Al respecto, como lo hemos señalado precedentemente, las presunciones que la normativa puede reconocer en determinado procedimiento como el que se sigue ante la presentación de una queja, no necesariamente resultan válidos en un procedimiento sancionador el que, por el contrario, debe regirse por el principio de licitud, entre otros. De acuerdo a este principio de licitud, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario11.

En tal sentido, si bien para resolver a favor la queja que en su momento formuló el usuario sobre suspensión del servicio fue sufi ciente que AMÉRICA MÓVIL omita elevar el medio probatorio idóneo como es el histórico de suspensiones en sus descargos; en el presente procedimiento administrativo sancionador ello no puede ocurrir sino que será necesario (i) acreditar la existencia de una suspensión, (ii) acreditar que la suspensión se produjo durante un procedimiento en trámite y, (iii) que dicha suspensión no se encuentre justifi cada en ninguno de los supuestos establecidos en la normativa vigente.

En el presente caso, de la documentación alcanzada en el procedimiento administrativo sancionador por AMÉRICA MÓVIL se advierte que si bien con fecha 30 de marzo de 2009 la usuaria formuló un reclamo por facturación por el recibo de marzo de 2009 –con vencimiento 26 de marzo-, realizando el pago de la parte no reclamada por la suma ascendente a –S/. 159.00-, se registró en el histórico de suspensiones la activación de la línea con fecha 01 de abril de 2009 (02 días hábiles) hasta el día 06 de junio de 2009 en que le suspenden el servicio por robo o pérdida del equipo. Asimismo, cabe señalar que a la fecha de la presentación de la queja -08 de abril de 2009- el servicio telefónico 984107335 se encontraba activo.

10 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador. 2001. p. 521.11 Numeral 9 del artículo 230º de la Ley 27444.


En atención a los argumentos expuestos, es posible concluir que, en el presente caso, no se ha confi gurado la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.


El caso versa sobre la queja presentada por la señora Lorenza Vilela Tavara el 01 de julio de 2009 por la suspensión de su servicio telefónico 991880176 a pesar de tener reclamo en trámite. La queja por suspensión fue declarada fundada por el TRASU toda vez que si bien AMÉRICA MÓVIL señaló que no realizó suspensión alguna por falta de pago del importe comprendido en el procedimiento de su reclamo Nº 54865, no elevó el histórico de suspensiones que acreditara la inexistencia de suspensiones durante la tramitación del reclamo.

Alega AMÉRICA MÓVIL el hecho de que no se analizó la conducta infractora en el expediente de queja limitándose a aplicar una presunción, siendo prueba sufi ciente para atribuirle responsabilidad en el presente procedimiento sancionador sin distinguir que se trata de procedimientos distintos.

En relación a ello, reiteramos lo argumentado en el caso precedente en el que señalamos que, si bien para resolver a favor la queja presentada por la usuaria fue sufi ciente que AMÉRICA MÓVIL omita elevar los medios probatorios idóneos al caso; ello no puede ocurrir en el procedimiento administrativo sancionador.

En el presente caso, de la documentación alcanzada en el procedimiento administrativo sancionador por AMÉRICA MÓVIL se advierte que a la fecha de la presentación de la queja -01 de julio de 2009- el servicio telefónico 991880176 se había suspendido por unas horas.

AMÉRICA MÓVIL señala que al momento de ser presentado el reclamo (30 de junio de 2009) la usuaria tenía una deuda exigible frente a la empresa (recibo telefónico de mes de junio que vencía el 25 de junio), cuya suspensión del servicio ya se encontraba debidamente programada en sus sistemas. En ese sentido, la orden para dejar sin efecto la suspensión fue programada el mismo día de ser presentado el reclamo. Sin embargo, la empresa acepta que fue ejecutada la suspensión, la misma que duró tan solo unas horas siendo reactivado el servicio de manera voluntaria el mismo día en que se suspendió el mismo.

Al respecto, del histórico detallado se observa lo siguiente:

Tal y como observamos, a pesar que el usuario presentó reclamo el día 30 de junio de 2009 efectuando el pago de la parte no reclamada del recibo de junio, la empresa suspendió su servicio telefónico el 01 de julio de 2009 desde las 02: 50:13 am hasta las 05:30:24 pm. En tal sentido, se produjo una suspensión ejecutada por la empresa operadora con posterioridad a la presentación del reclamo del usuario, a pesar que sólo se produjo por unas horas. Al respecto, resulta relevante señalar que la empresa debería “alinear” sus sistemas de información con la fi nalidad de no suspender el servicio de los usuarios una vez presentado un reclamo ante la empresa operadora.

En consecuencia, se ha registrado la suspensión del servicio que menciona el usuario. En atención a los argumentos expuestos, es posible concluir que, en el presente caso, se ha confi gurado la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.


Expediente Nº 1293 – 2009/ TRASU/GUS-RQJ

El caso versa sobre la queja presentada por Gonzalo Rosell Carpio el 04 de agosto de 2009 por la suspensión de su servicio telefónico a pesar de tener reclamo en trámite. La queja por suspensión fue declarada FUNDADA por el TRASU toda vez que la empresa operadora no cumplió con elevar el histórico de cortes y reconexiones.

En el presente caso, de la documentación alcanzada en el procedimiento administrativo sancionador por AMÉRICA MÓVIL se advierte que a la fecha de la presentación de la queja -04 de agosto de 2009- el servicio telefónico 997928405 ya se encontraba suspendido.

AMÉRICA MÓVIL señala como hecho importante lo siguiente:

“Resulta importante tomar en consideración que el día 12.06.2009 se emitió un recibo correspondiente al mes de junio de ese año por un monto de S/. 303.30 nuevos soles. Cabe señalar que el recibo emitido el día 12.06.2009 no fue oportunamente pagado por el referido cliente, motivo por el cual, el día 01.07.2009, se efectuó una suspensión del servicio por falta de pago del servicio contratado. Es por ello que al momento de ser interpuesto el reclamo el referido cliente contaba con una suspensión por falta de pago tal como se muestra en la impresión del sistema que remitimos como Anexo III-C.

Del mismo modo, resulta importante mencionar que si bien existía un monto en disputa en el reclamo interpuesto, éste resultó ser sumamente impreciso- en tanto que señalaba como causa del reclamo la “falta de calidad e idoneidad en la prestación del servicio” – motivo por el cual, nuestra representada solicitó al cliente se sirva precisar los alcances y fundamentos de su reclamo mediante Resolución DAC-COP-R/YLC-4020-3787, el mismo que no mereció ninguna respuesta del cliente dentro del plazo otorgado. Es por tal motivo que nuestra representada procedió al rechazo del reclamo interpuesto mediante Resolución DAC-COP-R/YCL-4020-09.

En consecuencia, es posible concluir que el cliente Gonzalo Rossell Carpio, al momento de presentar el reclamo, contaba con una suspensión del servicio por falta de pago; no obstante ello, debido a la imprecisión del reclamo efectuado, nuestra representada solicitó al cliente se sirva precisar el reclamo presentado y otorgando un plazo para efectuar la respectiva subsanación, sin que hayamos obtenido ninguna respuesta al requerimiento efectuado, lo cual solicitamos a vuestro Despacho tomar en consideración al momento de resolver” (el subrayado es nuestro).

Al respecto del reclamo presentado podemos observar lo siguiente:


Conforme se observa del reclamo del 21 de julio de 2009 presentado por el usuario, el monto reclamado asciende a S/. 162.90 y correspondería al recibo emitido con fecha 12 de julio, siendo la fecha de vencimiento el 25 de julio de 2009. Es decir, no se encontraría en reclamo el monto supuestamente dejado de pagar, según afi rma la empresa, correspondiente al recibo de mes de junio de 2009.

De otro lado, podemos observar del Estado de Cuenta del usuario así como del histórico detallado, lo siguiente:


En efecto, del Estado de Cuenta observamos que, conforme lo señala AMÉRICA MÓVIL, el usuario tenía un monto adeudado correspondiente al recibo del mes de junio, el cual se emitió el 12 de junio y venció con fecha 25 de junio de 2009. Es por ello que, conforme a lo que se indica en el histórico detallado, la empresa operadora procedió a la suspensión del servicio el día 01 de julio de 2009, servicio que fue reactivado con fecha 24 de agosto, fecha en la que el cliente procedió al pago de los montos adeudados, conforme se observa del Estado de Cuenta.

Visto el reclamo del usuario, este refi ere al recibo emitido con fecha 12 de julio y fecha de vencimiento 25 de julio de 2009, no reclamando así por concepto alguno del recibo del mes de junio, el cual se encontraba vencido, impago y no reclamado.

En tal sentido, podemos concluir que la suspensión realizada al servicio telefónico se encontraba de acuerdo a los términos establecidos en el supuesto (b) del numeral (ii) del artículo 51º de las Condiciones de Uso12, no constituyendo el presente caso un supuesto que confi gure la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.

4.3.1.2. Respecto al expediente Nº 02343-2009/TRASU/GUS-RQJ

Sobre el particular, AMÉRICA MÓVIL hace una particular referencia al pago de los montos no reclamados en el expediente Nº 02343-2009/TRASU/GUS-RQJ, en los siguientes términos:

“(…) En relación a este expediente, le expresamos que el Cliente Mario Meza Tristán procedió a dejar un reclamo el día 22.10.2009 a efectos de cuestionar la facturación efectuada en el recibo T001-22756830. Resulta oportuno mencionar que dicho reclamo no fue presentado en un punto ofi cial de recepción de reclamos tal como correspondería sino por el contrario, fue presentado en una de nuestras ofi cinas administrativas; no obstante ello, a efectos de coadyuvar a nuestro cliente, aceptamos el reclamo presentado y fue derivado a uno de nuestros centro de Atención al Cliente, habiéndose ingresado a nuestros sistemas tanto el reclamo como el monto en disputa el día 03.11.2010. Cabe indicar que la suspensión al referido servicio fue realizado el día 02.11.2009 a horas 02:20:23 a.m.; se levantó la suspensión el 03.11.09 a horas 06:06:40, una vez que fue ingresado el reclamo en nuestros sistemas.

No obstante haber sido presentado el formulario de reclamo en un lugar no autorizado, resulta oportuno mencionar que del análisis del formulario de reclamo, se apreciar que el cliente no cuestiona el cargo fi jo de los servicios contratados sino los minutos adicionales generados (…)

De igual manera, resulta oportuno mencionar que si bien el cliente desconocía los minutos adicionales --señala expresamente que lo facturado no representa el “monto realmente utilizado en llamadas-- facturados, ello no lo eximia del pago del cargo fi jo de los servicios contratados, razón por la cual tenía la obligación de realizar el pago del monto no reclamado, esto es, S/.83.19 sin IGV

Es por tal razón que nuestra representada procedió a efectuar la suspensión del servicio el día 02.11.2009, por falta de pago del importe facturado que no fue reclamado. Debe tomarse en consideración –adicionalmente—que si bien fue señalado en el formulario de reclamo --como monto en disputa-- el integro del monto facturado, del análisis de la fundamentación del reclamo y en especial el anexo adjunto al reclamo presentado, que el cliente se encontraba objetando únicamente los consumos adicionales facturados, razón por la cual nuestra representada realizó la suspensión del servicio, por lo tanto la suspensión del servicio se realizó en ejercicio de las facultades que la propia normativa reconoce a LA EMPRESA OPERADORA (…)” (sic)

Como cuestión previa al análisis de fondo del presente caso, resulta importante precisar que el artículo 21º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-CD/OSIPTEL -en adelante la Directiva- establece que “Los usuarios tienen derecho a ser atendidos en la presentación de sus reclamos y recursos por una dependencia o funcionario previamente designado por la empresa operadora para este fi n (...). En el caso que el reclamo o recurso sea presentado a una dependencia o funcionario donde no se encuentre el órgano de resolución de reclamos competente, según los procedimientos internos de las empresas operadoras, dicha instancia o nivel remitirá obligatoriamente la documentación al órgano competente.....”.

Como lo señala AMÉRICA MÓVIL, el reclamo fue presentado el 22 de octubre de 2009 en una de sus ofi cinas administrativas; no obstante ello, habiendo aceptado el reclamo, ingresó el mismo en sus sistemas el día 03 de noviembre de 2009, produciéndose la suspensión el día 02 de noviembre de 2009.

Al respecto, de conformidad a lo establecido en el artículo 21º de la Directiva, AMÉRICA MÓVIL al haber recibido el escrito de reclamo en una ofi cina no autorizada -dejando constancia de su recepción- convalidó la presentación del mencionado escrito, por lo tanto impulsó el trámite iniciado por el reclamante. En consecuencia, la empresa operadora se encontraba obligada al cumplimiento de los plazos establecidos para la tramitación de reclamos, desde la fecha de recepción del -22.10.2009-.

12 “Artículo 51º.- Supuestos de Suspensión del Servicio La empresa operadora podrá suspender el servicio:

(i) Por mandato judicial;(ii) Cuando (a) el recibo no es cancelado por el abonado en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el periodo de gracia que la empresa operadora hubiere establecido, o (b)

el abonado o usuarios presenta un reclamo por facturación y no ha realizado el pago del monto que no se encuentra comprendido en el reclamo, en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido.

(...)” (el subrayado es nuestro)


De otro lado, sobre la queja presentada por suspensión, ésta fue declarada fundada por el TRASU toda vez que si bien AMÉRICA MÓVIL señaló que la línea fue suspendida por mantener una deuda no reclamada ascendente a S/. 83.19 sin IGV, el TRASU apreció del formulario de reclamo –así como del texto adjunto al formulario- que del total del recibo facturado por S/. 252.68, el usuario indicaba encontrarse en desacuerdo únicamente con el monto utilizado en llamadas, reconociendo, por tanto, el cargo fi jo por el monto ascendente a S/.83.19.

Ahora bien, teniendo en cuenta que es la “empresa” la que se encuentra en una posición más ventajosa frente a la información que pueda manejar el usuario, correspondía a la empresa consignar el monto correcto reclamado, es decir, S/. 129.15 -sin IGV- y no S/. 252.68 como erróneamente consignó en el formulario.

En este punto es importante mencionar lo establecido en el artículo 32º13 de las Condiciones de Uso, que indica que corresponde a las empresas operadoras brindar información a los usuarios sobre la obligación del pago de los rubros que no son materia de reclamo y el monto que corresponde cancelar; la inobservancia de dicha disposición, de ser el caso, confi gura infracción distinta a la que se viene tramitando en el presente procedimiento administrativo sancionador, en el que se ha evidenciado la existencia de un monto que, en efecto, no formó parte del reclamo y tampoco fue cancelado.

En tal sentido, podemos concluir que la suspensión realizada al servicio telefónico se encontraba de acuerdo a los términos establecidos en el supuesto (b) del numeral (ii) del artículo 51º de las Condiciones de Uso14, no constituyendo el presente caso un supuesto que confi gure la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.

4.3.2. CASOS DE INFRACCIONES POR REQUERIMIENTO DE PAGO CON RECLAMO EN TRÁMITE

4.3.2.1 Respecto a los expedientes Nº 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00177-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01533-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01535-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 1860/TRASU/GUS-RQJ

Ante todo, cabe señalar que, mediante Carta Nº 025-TRASU-2011 de fecha 24 de mayo de 2011 antes mencionada, el órgano instructor con la fi nalidad de realizar las actuaciones de instrucción necesarias respecto de dos expedientes que conforman el expediente administrativo sancionador en relación al requerimiento de pago con reclamo en trámite, solicitó los siguientes medios probatorios:

Expediente Medio Probatorioa) 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ • Copia del reclamo presentado por el mes de junio de 2009 (Recibo Nº

T001-20835272) del 06 de julio de 2009b) 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ • Estado de Cuenta por el periodo de julio de 2009 a la fecha

Con fecha 08 de junio de 2011, AMÉRICA MÓVIL remitió mediante la carta DMR/CE/Nº 661/11 la información solicitada, la misma que será considerada en la evaluación de los descargos de AMÉRICA MÓVIL, que se realizará a continuación.

En sus descargos, AMÉRICA MÓVIL expresa respecto a los expedientes Nº 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00177-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01533-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01535-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ, lo siguiente:

“(…) En relación a este punto, muy cordialmente le expresamos que los expedientes de queja fueron declarados fundados por haber sido incluido en el Estado de Cuenta --cuya naturaleza es diferente al recibo telefónico-- información relativa al monto en disputa, tal como se puede apreciar a continuación:

Expediente Nº 01236-2008/TRASU/GUS/RQJ.- “Asimismo, el hecho de consignar en un recibo como un monto pendiente de pago la suma correspondiente a

un recibo reclamado constituye un requerimiento de pago, situación que está contemplada en la Directiva bajo el supuesto de transgresión normativa durante la tramitación de un recurso” (Cuarto Considerando)

13 “Artículo 32º.- Prohibición de condicionar la atención del reclamo al pago del monto reclamado (...) Al momento de la presentación de un reclamo, la empresa operadora se encuentra obligada a informar sobre:

(i) La obligación de cancelar los rubros del recibo que no son materia de reclamo;(ii) El monto que deberá reclamar; (...)”

14 “Artículo 51º.- Supuestos de Suspensión del Servicio La empresa operadora podrá suspender el servicio:

(iii) Por mandato judicial;(iv) Cuando (a) el recibo no es cancelado por el abonado en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el periodo de gracia que la empresa operadora hubiere establecido, o (b)

el abonado o usuarios presenta un reclamo por facturación y no ha realizado el pago del monto que no se encuentra comprendido en el reclamo, en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido.

(...)” (el subrayado es nuestro)


Expediente Nº 00177-2009/TRASU/GUS/RQJ.- “Al respecto, este Tribunal considera que el hecho de consignar como un monto pendiente de pago la suma

correspondiente a un recibo reclamado, constituye un requerimiento de pago, situación que está contemplada en la Directiva bajo el supuesto de transgresión normativa durante la tramitación de un reclamo” (Décimo Considerando)

Expediente Nº 01533-2009/TRASU/GUS/RQJ.- “De la revisión de la documentación que obra en el expediente, se advierte que LA EMPRESA OPERADORA no

ha cumplido con elevar el Histórico de Acciones BSCS, en el cual se acredite que no se ha efectuado suspensión alguna en el servicio telefónico de EL RECLAMANTE, motivo por el cual la presente queja debe ser declarada fundada” (Quinto Considerando)

Expediente Nº 01535-2009/TRASU/GUS/RQJ.- “Sin embargo, este Tribunal considera que el hecho de consignar un monto pendiente de pago la suma

correspondiente a un recibo reclamado [en el Estado de Cuenta] si constituye un requerimiento de pago” (Tercer Considerando)

Expediente Nº 01612-2009/TRASU/GUS/RQJ.- “De la documentación obrante en el expediente, se advierte que la resolución de primera instancia fue notifi cada

el 08.08.2009, por tanto, EL RECLAMANTE tenía plazo para presentar recurso impugnatorio hasta el 28.08.2009. Sin embargo, se advierte que el recibo T001-21868819, mediante el cual LA EMPRESA OPERADORA requiere el monto reclamado [en el Estado de Cuenta], fue emitido el 20.08.2009, es decir, antes de que venza el plazo que tenía EL RECLAMANTE para presentar su recurso; razón por la cual, la queja presentada debe ser declarada fundada en este extremo” (Sétimo Considerando)

Expediente Nº 01860-2009/TRASU/GUS/RQJ.- “En tal sentido, al momento de emitirse el recibo T001-22419916, a LA EMPRESA OPERADORA no le asistía el

derecho de exigir el cobro del monto materia de reclamo correspondiente [en el Estado de Cuenta] a la facturación incluida en los recibos de julio y agosto 2009, toda vez que se encontraba en trámite en primera instancia, razón por la cual la queja debe ser declarada fundada” (Cuarto Considerando)

En relación a lo antes indicado, resulta oportuno tomar en consideración --en primer lugar-- que la interposición de un reclamo no extingue la obligación de pago del cliente sino sólo suspende su ejecución, quedando supeditada la exigibilidad de dicho monto al acto administrativo que cause estado (sea resolución del TRASU o de primera instancia consentida). Como podrá apreciar, el efecto de la interposición de un reclamo es suspender la exigibilidad del monto en disputa, reactivándose el derecho de la empresa operadora de hacer exigible dicho cobro una vez que sea expedida – y notifi cada- la resolución que declara infundada la apelación (o cuando el reclamo quede fi rme).

Es por tal motivo que AMX considera contraproducente eliminar todo rastro del monto en disputa – tal como parecería indicar que es la tendencia del TRASU – hasta que sea emitida la respectiva resolución que concluya el procedimiento de reclamo ya que ello implicaría no brindarle información cierta, precisa y veraz a nuestros clientes. Por tales motivos, el monto en disputa se hace de conocimiento del cliente mediante el “Estado de Cuenta” – documento de naturaleza distinta al del recibo telefónico – pero dicho monto- pero dicho monto no es trasladado a la categoría “total a pagar” –categoría integrante del recibo telefónico, razón por la cual no existe ninguna intimación de pago al cliente, y menos aún se condiciona la tramitación del reclamo al pago del monto en disputa.

Consecuentemente, puede apreciarse que la fi nalidad de dicho Estado de Cuenta es brindar información al cliente, mas no exigir el pago de la totalidad del monto ahí expresado, tanto es así que en el mismo documento es incluida una Nota al Cliente solicitando que del monto consignado en el Estado de Cuenta sean descontados los montos en disputa, ya que somos conscientes de las implicancias de cualquier posible vulneración del marco jurídico vigente.

En ese sentido, a fi n de determinar que conductas se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico, es necesario determinar los alcances de dicha prohibición. Un primer alcance es brindado mediante el uso de la interpretación literal, según el cual puede apreciarse que la exigencia de pago implica una acción consciente e intencional del agente acreedor para exigir el cumplimiento de una obligación a cargo del deudor, en este caso, realizar el pago de una suma dineraria. En este punto es pertinente señalar que la comunicación mediante la cual se informa el estado de cuenta no implica un requerimiento de pago en tanto que por un lado, brindar información es totalmente distinto de exigir el pago del monto informado mediante el Estado de Cuenta.

Lo señalado anteriormente, se torna mas evidente si tomamos en consideración la naturaleza del Estado de Cuenta así como del Recibo Telefónico, en tanto que a pesar de ser remitidos al cliente mediante un sólo documento –por razones de efi ciencia– son dos documentos de naturaleza diferente y por tanto, con fi nalidades distintos. Mientras que por un lado, el recibo telefónico tiene por fi nalidad hacer de conocimiento del cliente los consumos realizados así como exigir el pago de los montos facturados -entendiendo por tales, a los montos exigibles-, por otro lado, el Estado de Cuenta tiene por fi nalidad brindar información respecto montos adeudados por el cliente, sean o no exigibles.

Cabe señalar que eliminar del Estado de Cuenta los montos no exigibles generaría graves perjuicios al cliente en tanto que –por un lado– no se le brindaría información veraz de las obligaciones a su cargo y peor aún, el cliente asumirá que no existe otro monto adeudado ante AMX motivo por el cual distribuirá sus ingresos, sin tomar en consideración la existencia de dicha contingencia. Como comprenderá resultaría lesivo al cliente tomar conocimiento de la verdadera magnitud de la deuda una vez que le sea exigible dicho monto en tanto que no habrá tenido la oportunidad de prever dicho monto en sus egresos; lo cual incrementará –al mismo tiempo- la morosidad, con los perjuicios económicos al mercado que ello implica. Entonces, es sumamente claro que tanto el Recibo Telefónico como el Estado de Cuenta son dos documentos de naturaleza distinta, motivo por el cual no es razonable afi rmar que mediante el Estado de Cuenta se ejerza presión a los clientes para que realicen el pago del monto consignado en dicho documento, a lo cual debe sumarse el hecho de que no habido conducta alguna de tenga por fi nalidad solicitar el monto en disputa,


tales como el envío de SMS, llamadas telefónicas, suspensión del servicio entre otros. Por ello, no puede concluirse válidamente que AMX haya generado algún tipo de presión en el usuario, cuando ello no se ajusta a la verdad de los hechos, tal como ha sido señalado.

De otro lado, debe tomarse en consideración que la interpretación formulada por el órgano instructor es singular en el derecho peruano en tanto que en otros mercados fuertemente regulados, tales como --por ejemplo-- el mercado de servicios fi nancieros, el estado de cuenta es considerada meramente informativa y referencial, por ejemplo, en el sector fi nanciero, se sostiene que el Estado de Cuenta tiene por objeto brindar información a los clientes de dicho sector a fi n de que tomen conocimiento adecuada y oportuna de la información pertinente no posible considerarla, ni siquiera en “sentido lato” como un requerimiento de pago. Es por tal motivo que nos genera preocupación que se desconozca la verdadera naturaleza del estado de cuenta (…)” (sic)

En base a los argumentos precedentes, es necesario delimitar si la fi nalidad que tuvo la empresa operadora con la inclusión de los montos objeto de reclamo es relevante o no a efectos de analizar la posible infracción.

Así, el artículo 47º del RGIS establece lo siguiente:

Artículo 47.- La empresa que transgreda mediante cualquier modalidad el Artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 716, incurrirá en infracción grave. A lo establecido en el presente artículo no es de aplicación el Artículo 55 de este Reglamento. Entre otros supuestos, se consideran transgresiones a la norma a que se refi ere el párrafo anterior, las suspensiones, cortes del servicio o la resolución del contrato de abonado, durante un procedimiento de reclamación en cualquier instancia, que no estén válidamente sustentados en una norma vigente; la utilización de modalidades que coaccionen al usuario por el no pago del monto reclamado; la exigencia indirecta de pago del monto reclamado; y, la no aceptación del pago del monto no reclamado. (subrayado agregado)

Conforme se puede apreciar del texto del artículo citado se incurrirá en infracción al artículo 47º del RGIS en caso se genere coacción en el usuario a fi n que cancele deudas que, en el momento del requerimiento, no son aún exigibles, toda vez que forman parte de un procedimiento de reclamo en trámite.

Para poder determinar si existió coacción por parte de AMERICA MÓVIL en los expedientes Nº 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00177-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01533-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01535-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ, se analizará más adelante la situación, caso por caso.

Sin perjuicio de ello, se denota de los expedientes mencionados, que los montos reclamados están incluidos en un documento denominado “ESTADO DE CUENTA” donde se señala las sumas adeudadas a la fecha de la emisión del documento.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL menciona que los montos impagos eran colocados no para realizar una intimación de pago al cliente sino con la fi nalidad de brindar información al usuario sobre las sumas adeudadas a la empresa operadora.

Luego de las consideraciones precedentes, resulta necesario tener presente la percepción que puedan tener los usuarios respecto de los datos consignados en los recibos telefónicos.

Como lo hemos señalado líneas arriba, se ha observado que en los recibos telefónicos se ha incluido los montos en disputa dentro de un recuadro denominado Estado de Cuenta, el que inicialmente tendría carácter informativo.

Sin perjuicio de ello, se puede advertir que en los casos analizados, en la parte superior derecha y/o inferior derecha se consigna la fecha de vencimiento para el pago del recibo con un “Total Acumulado” que incluye los montos reclamados, de modo tal que se denota no solo la información respecto a una deuda anterior al recibo emitido sino que adicionalmente se consigna una fecha de pago para dicha deuda. Esto constituye una forma de coacción al usuario promedio al considerar que está obligado a realizar el pago de la suma total acumulada, que incluye también el monto reclamado en la fecha de vencimiento del recibo emitido; prueba de ello son los escritos de queja presentados por los usuarios por requerimientos de pago de montos en reclamo.

En atención a las consideraciones expuestas, podemos concluir que la mera consignación del monto reclamado en la sección ESTADO DE CUENTA no constituye necesariamente la exigencia de pago sino el que se consigne una fecha de vencimiento aplicable acumulativamente y totalizada al recibo telefónico y a la deuda vencida materia de reclamo; y, más precisamente, que no se aclare que dicha fecha no se aplica al monto reclamado, conforme se puede visualizar a continuación:


En este caso, obra el recibo Nº T001-16935692, emitido el 12 de noviembre de 2008, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por setiembre de 2008 (S/. 123.62 incluido IGV). Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 26 de noviembre de 2008, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección ESTADO DE CUENTA, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.


Formulario de reclamo (Monto reclamado: S/. 123. 62)

Recibo Nº T001-16935692


Estado de Cuenta


En el caso de referencia, se puede observar el recibo Nº T001-1793086 emitido el 12 de enero de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por diciembre de 2008, ascendente a S/. 97.50 (S/. 81.93 sin inc. IGV).

Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 26 de enero de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección ESTADO DE CUENTA, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.

Formulario de Reclamo: (Monto reclamado: S/. 97.50)


Recibo Nº T001-1793086



Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 24 de agosto de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección ESTADO DE CUENTA que incluye el total acumulado, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.

Formulario de Reclamo: (Monto Reclamado: s/. 364.74)


Recibo Nº T001-21710747

Estado de Cuenta




Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 01 de setiembre de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección ESTADO DE CUENTA que incluye el total acumulado, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.

Formulario de Reclamo: (Monto reclamado: s/. 137.60)

Recibo Nº T001-21887874


Estado de Cuenta

Expediente Nº 1860 - 2009/TRASU/GUS-RQJ

En el caso de referencia, se puede observar el recibo Nº T001-22419916 emitido el 20 de setiembre de 2009, en el que se incluyó los montos correspondientes a las facturaciones reclamadas por julio y agosto de 2009 ascendente a S/. 137.60 y S/. 129.00 respectivamente, tal como se puede observar en los formularios de reclamo. En efecto, en el recibo T001-22419916 se observa el registro del monto ascendente a S/. 266.60 como concepto incluido de “total de cargos anteriores” que equivale a la suma de los montos reclamados en los formularios mencionados (S/129.00 + S/. 137.60 = S/. 266.60).

Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 03 de octubre de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección ESTADO DE CUENTA que incluye el total acumulado, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.

Formulario de reclamo Nº 55931: (Monto reclamado: s/. 129.00)


Formulario de reclamo Nº 55589: (Monto reclamado: s/. 137.60)

Recibo Nº T001-22419916

Expediente Nº 1612 – 2009/TRASU/GUS-RQJ

En el caso de referencia, se puede observar el recibo Nº T001-21868819 emitido el 20 de agosto de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por junio de 2009 ascendente a S/. 154.88 En efecto, el usuario presentó un reclamo por la suma de S/. 126.89 sin IGV, monto que incluye S/. 126.89 sin IGV + S/. 3.89 por cargos.

Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 01 de setiembre de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “CARGOS POR TELEFONÍA CELULAR DEL MES” sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección mencionada como a la sección ESTADO DE CUENTA que incluye el total acumulado, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.


Recibo Nº T001-21868819

Estado de Cuenta

De lo expuesto, es posible concluir que, a través de los recibos antes analizados, AMÉRICA MÓVIL coaccionó a los usuarios al pago de montos reclamados, conducta claramente tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.

Sin perjuicio de las consideraciones expuestas, resulta importante desvirtuar lo sustentado por AMÉRICA MÓVIL cuando señala que en el mismo documento es incluida una Nota al Cliente solicitando que del monto consignado en el Estado de Cuenta sean descontados los montos en disputa. En efecto, de la información obrante hemos verifi cado que si bien se aprecia la nota a la que hace referencia AMÉRICA MÓVIL, ésta aparece con otro tamaño de letra, distinta a la consignada en la parte principal del recibo, siendo por lo mismo, información que no resulta relevante como lo es la cantidad adeudada y su fecha de vencimiento.

Por tanto, en atención a los fundamentos expuestos, consideramos que en los expedientes Nº01236-2008/TRASU/GUS-RQJ, Nº00177-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01533-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº01535-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº01612-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº1860/TRASU/GUS-RQJ, AMÉRICA MÓVIL ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS.


4.3.2.2 Respecto al expediente Nº 00165-2009/TRASU/GUS-RQJ

A continuación, reproducimos los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL:

“(…) resulta oportuno señalar que la carta remitida al cliente se debió a un evento aislado en nuestros sistemas de gestión de reclamos y cobranzas, lo cual evitó que el monto en disputa sea registrado correctamente en nuestros sistemas.

En tal sentido, invocamos a vuestro Despacho no perder de vista que el caso antes señalado constituye un supuesto muy aislado y excepcional, dado que se trata de únicamente, una (1) situación particular con una incidencia mínima en el mercado y cuyas posibilidades de convertirse en una práctica generalizadas son nulas debido a que AMX es respetuosa del marco jurídico vigente y al mismo tiempo es consciente de las graves implicancias que ello acarrearía. En ese sentido, vuestro Despacho debería considerar que se trataría de una conducta “de minimis”; es decir, una conducta cuya perseguibilidad debe ser rechazada por su escasa importancia y su probada incapacidad para afectar o generar distorsiones en el mercado así como por la nula posibilidad de constituirse en una práctica generalizada. Sobre todo teniendo en consideración que el caso que señala no es signifi cativo ni representativo y, por tanto, no pueden ser califi cados como una conducta doloso o culposa de AMX, con lo cual se demuestra, una vez más que no existió intencionalidad ni negligencia alguna por parte de nuestra representada, desvirtuando cualquier conducta indebida por parte de nuestra representada en este caso concreto. (sic)

Sin perjuicio de lo anterior, invocamos a vuestro Despacho tomar en consideración que nuestra representada cuenta con una base de clientes que supera los nueve millones, y por un efecto estadístico, en algún momento se originará algunas situaciones aisladas y excepcionales (que nunca superarán el 0.01% de nuestra base de clientes) donde se presentarán situaciones totalmente imprevisibles e inéditas, a pesar de todas las acciones adoptadas por nuestra representada para evitarlas, lo cual solicitamos a vuestro Despacho tomar en consideración al momento de resolver. (…)”

Sobre el particular, cabe resaltar que para el OSIPTEL resulta fundamental el interés de los usuarios, por lo que prácticas como la contemplada en el artículo 47º del RGIS no pueden ser materia de benefi cio alguno.

Respecto a que “se trata de únicamente, una (1) situación particular con una incidencia mínima en el mercado y cuyas posibilidades de convertirse en una práctica generalizadas son nulas”, se debe precisar que no se requiere que haya producido un hecho generalizado, toda vez que la conducta infractora se confi guró al haber efectuado el requerimiento de pago a los abonados y/o usuarios pese a que estaba en trámite un procedimiento de reclamos.

Adicionalmente, debemos aclarar que a AMÉRICA MÓVIL no se le imputa una conducta dolosa sino negligente, al haber procedido al requerimiento de pago no obstante encontrarse en trámite los reclamos de los usuarios.

En este punto es importante hacer referencia a lo ya expuesto en la Resolución Nº 034-2007-CD/OSIPTEL en el sentido que no se pretende imponer sanciones por infracciones objetivas, no obstante –tal como lo señala la doctrina- el análisis de la voluntariedad es distinto en el derecho administrativo sancionador, sobre todo porque éste –a diferencia del Derecho Penal- se aplica a personas jurídicas, que carecen por sí mismas del elemento volitivo evaluado en el proceso penal.

Por ello, de presentarse algunos supuestos como caso fortuito o fuerza mayor, o alguna otra situación que no permitiera a la empresa realizar la actuación debida, no correspondería la imposición de sanción, de conformidad con la normativa vigente. Sobre el particular, y conforme lo anteriormente señalado, la doctrina postula que los principios del Derecho Penal deben ser aplicados al derecho administrativo sancionador con matices.

Esta posición con matices del principio de responsabilidad o culpabilidad ha sido reconocido tanto por las Salas Especializadas en lo Contencioso Administrativo como por la Corte Suprema en lo Constitucional y Social, en diversas oportunidades, convalidándose la aplicación de sanciones a personas jurídicas con la matización correspondiente del Derecho Penal15.

Sin embargo, ello no es lo único relevante en el presente caso, sino que también debe evaluarse cuál es el propósito del sistema sancionador administrativo16.

15 Sobre el particular, Cfr. LOZANO, Blanca “La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo” En: Revista de Administración Pública Nº 129 setiembre – diciembre 1992, pp. 211-239.

16 En efecto, De Palma Del Teso, comenta al respecto, lo siguiente: “El fundamento de la amenaza que la sanción administrativa representa es el deseo de evitar que se lleven a cabo las conductas tipifi cadas. Se trata, en defi nitiva, que las personas realicen aquello que la norma imponen o se abstengan de realizar lo que prohíbe, como medio para evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que la sociedad ha decidido proteger a través del Derecho Sancionador Administrativo. Pero el efecto estabilizador necesario para llevar a cabo esta tarea también depende del signifi cado ejemplifi cador de la sanción impuesta y no sólo de la amenazada. La resolución administrativa sancionadora pondrá de manifi esto, tanto frente al autor como frente a la colectividad, que el Derecho consigue imponerse. De esta manera se van confi gurando como costumbres comportamientos que aseguran la protección y respecto a los bienes jurídicos protegidos. La fi nalidad del Derecho Sancionador Administrativo es, por tanto, dar protección a ciertos bienes jurídicos mediante la prevención de las conductas que los pueden lesionar o poner en peligro. (...) La exigencia de responsabilidad punitiva sirve, pues, para evitar infracciones futuras, y se legitima, tanto en la culpabilidad del autor, como en la función del Estado de asegurar la adecuada convivencia de todos los ciudadanos. En defi nitiva, la necesidad de la sanción administrativa deriva de fi nes preventivos, al objeto de evitar que el autor cometa en el futuro nuevas infracciones, y confi rmar a los ojos de la generalidad la vigencia de la norma jurídica. Fines de prevención general y especial únicamente alcanzables mediante la sanción cuando se impone por la realización de una conducta tipifi cada como infracción y atribuible a su autor a título de culpa o dolo.”

DE PALMA DEL TESO, Ángeles. “El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador”. Tecnos, 1996. Pp. 43-44.


Es así que el efecto de la sanción, no se queda como pretendería AMÉRICA MÓVIL, en la esfera de AMÉRICA MÓVIL, sino que el propósito es que proyecte el efecto ejemplifi cador general y en especial a la parte más débil de la relación, es decir, a los usuarios.

4.3.2.3 Respecto a los expedientes Nº 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01246-2009/TRASU/GUS-RQJ

Respecto a los expedientes Nº 1550-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 507-2009/TRASU/GUS-RQJ y 1246-2009/TRASU/GUS-RQJ, AMÉRICA MÓVIL menciona lo siguiente:

“(…) Respecto a este punto, muy cordialmente le expresamos que los casos antes señalados, AMX procedió a solicitar válidamente el requerimiento de pago de los servicios prestados que no se encontraban en disputa tal como se verá a continuación:

Expediente Monto Reclamado Monto por Pagar1550-2009/TRASU/GUS-RQJ S/. 1,5487.82 S/. 793.181246-2009/TRASU/GUS-RQJ S/. 335.46 S/. 199.38507-2009/TRASU/GUS-RQJ S/. 1,933.87 S/. 2,067.33

Al respecto, le expresamos que en los casos citados, al momento de ser presentado el reclamo, los clientes no cancelaron el monto no reclamado, tal como lo dispone la normativa vigente, razón por la cual nuestra representada procedió a realizar las acciones de cobranza correspondientes; no obstante ello, muy respetuosamente le expresamos que hubo un pequeño error involuntario y aislado en el gestor de cobranzas, de modo tal que al momento de ser emitidas (proceso de impresión) las cartas de cobranza a dichos clientes, se incluyó la totalidad del monto facturado.

En ese sentido, le manifestamos que en el caso antes señalado se ha presentado un error material, en tanto que a todas luces resulta evidente que la cifra que debió ser incluida en las cartas de cobranzas es el monto no reclamado que debió ser cancelado oportunamente por nuestros clientes. En efecto, la situación descrita se debió a un error aislado y excepcional al momento del proceso de impresión, ya que en nuestros sistemas --en todo momento—fi guraba como monto exigible, únicamente el monto que no se encontraba en disputa. En ese sentido, invocamos a vuestro Despacho tomar en consideración lo antes señalado y se sirva archivar este extremo del procedimiento iniciado. (…)” (sic)

Sobre los expedientes Nº 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01246-2009/TRASU/GUS-RQJ, AMÉRICA MÓVIL afi rma que procedió a requerir el pago de montos que no eran objeto de reclamo, sin embargo esta afi rmación no resulta válida ya que el daño a los usuarios se realizó al requerir, debido a un error en la impresión de las cartas de cobranza, la totalidad del monto reclamado, generando afectaciones al usuario por el error ocasionado. La afi rmación de este error por parte de la empresa operadora no cambia el daño ya generado a los usuarios por el requerimiento de montos que no correspondían.

En efecto, es la propia empresa operadora la que acepta en sus descargos que hubo un error involuntario en las cartas de cobranza colocando todo el monto facturado sin distinguir entre lo reclamado y no reclamado. En consecuencia, AMÉRICA MÓVIL acepta que incurrió en un daño al usuario, más allá de si realizó por un error o no.

Por lo expuesto, y de conformidad con el desarrollo anteriormente realizado respecto a la intencionalidad de la conducta, consideramos que los requerimientos realizados durante los procedimientos seguidos en los expedientes señalados no se encontraban justifi cados, incurriendo la empresa operadora en infracción.

4.3.2.4 Respecto al hecho que en los expedientes Nº 01270-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00724-2009/TRASU/GUS-RQJ, AMÉRICA MÓVIL solicitó el pago del monto facturado una vez que había transcurrido el plazo legal para presentar los recursos administrativos

AMÉRICA MÓVIL respecto al Expediente Nº 1270-2009/TRASU/GUS-RQJ, argumenta lo siguiente:

“(…) le expresamos que AMX solicitó el pago del monto facturado, una vez que transcurrió el plazo legal para presentar recursos administrativos, el caso antes señalado es el siguiente

Viernes Sábado Lunes 26/06/2009 17/07/2009 18/07/2009 20/07/2009

Notificación de Fecha máxima Fecha de Fecha de Notificación Resolución de para presentar Presentación de Carta de CobranzaPrimera Instancia Recursos del Recurso

Resulta pertinente señalar que el propio cliente reconoce en la queja que la carta de cobranza fue notifi cada el día 20.07.2009 a pesar de que en la citada comunicación de cobranza se indica como fecha de emisión el día 14.07.2009, tal como se puede apreciar en el recuadro denominado observaciones y se muestra a continuación:


En ese sentido, como vuestro Despacho tendrá a bien comprender, en el caso antes señalado se procedió a efectuar el requerimiento de pago de monto no reclamado (monto al 17/07/2009). Cabe señalar que el recurso fue presentado el día sábado 18 de julio del 2009, de modo tal que a la fecha de presentación del recurso no resultaba posible informar a las empresas de cobranza que suspendan la notifi cación de la carta emitida, motivo por el cual en el transcurso del día lunes 20 de julio de 2009 se entregó la carta de cobranza, la misma que se encontraba sin efecto desde el momento de interposición del reclamo. En ese sentido, invocamos a vuestro Despacho que sólo transcurrió un día hábil desde la fecha de presentación del recurso y de notifi cación de la carta de cobranza por lo que resultaba materialmente imposible evitar que dicha carta sea entregada al cliente (…)”

Con relación a lo afi rmado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde hacer un análisis previo respecto a los plazos aplicados en el presente caso.

En efecto, de la documentación alcanzada y los descargos, se observa que el orden de los hechos es el siguiente:

15 días

Sábado Lunes 26/06/2009 14/07/2009 18/07/2009 20/07/2009

Notificación de Emisión de Fecha de Fecha de Notificación Resolución de Carta de Presentación de Carta de Cobranza Primera Instancia Cobranza del Recurso

Fecha Máxima para Interponer

Recursos

Esta línea de tiempo nos permite desvirtuar las afi rmaciones de AMÉRICA MÓVIL, pues menciona que a la fecha de notifi cación de la carta de cobranza ya habían vencido los plazos para presentar recursos administrativos; sin embargo, el plazo para la interposición del recurso administrativo vencía recién el día 20 de julio de 200917.

Esta situación permite concluir que a la fecha de emisión (14 de julio de 2009) y notifi cación de la carta de cobranza (20 de julio de 2009), el usuario aún se encontraba en plazo para interponer su recurso administrativo y por ende, el requerimiento de pago era injustifi cado. (Ver carta de requerimiento).

De otro lado se observa, que el monto requerido coincide con el monto objeto del reclamo Nº 54272 obrante a fojas 3 del expediente de queja, pues registra la suma reclamada por el usuario de S/. 93.74 sin IGV (S/. 111.6 con IGV), por lo que se puede concluir que nos encontramos ante un requerimiento de pago del monto objeto de reclamo.

17 Excluyendo del conteo los días inhábiles 29 de junio –feriado-, sábados y domingos -4, 5, 11, 12, 18 y 19 de julio-.


Carta de requerimiento

Formulario de Reclamo

S/. 93.74 + IGV=

S/. 111.6

Respecto al expediente Nº 00724-2009/TRASU/GUS-RQJ, AMÉRICA MÓVIL expresa lo siguiente:

“(…) se procedió a exigir el cobro del monto en disputa una vez que transcurrió el plazo máximo para interponer recursos y la carta de cobranza remitida fue entregada con anterioridad a la fecha de presentación de la queja y después de haber culminado en sede administrativa el reclamo presentado, tal como se puede ver a continuación.

24/02/2009 17/03/2009 20/04/2009 25/04/2009

Notificación de Fecha máxima Fecha de Fecha de Resolución de para presentar Notificación de Presentación Primera Instancia Recursos Carta de Cobranza de Queja


En ese sentido, vuestro Despacho podrá apreciar que nuestra representada actuó en todo momento conforme lo dispone la normativa vigente, e inclusive, nuestra representada solicitó el pago del monto en disputa –prácticamente-- un mes después de haber vencido el plazo para presentar recursos administrativos. Asimismo, le expresamos que nuestra representada procedió a dejar sin efecto la carta de cobranza una vez presentada la queja del cliente. Es por tales motivos que invocamos a vuestro Despacho tener en consideración lo antes señalado y archivar este extremo del expediente iniciado, (…)” (sic)

AMÉRICA MÓVIL menciona que procedió a requerir el pago del monto reclamado cuando ya había transcurrido el plazo para interponer recursos, y la carta de cobranza fue remitida con anterioridad a la fecha de la presentación de la queja y después de haber culminado en sede administrativa el procedimiento de reclamo.

No obstante lo argumentado, resulta incorrecto lo afi rmado por AMÉRICA MÓVIL, toda vez que del análisis de la documentación obrante en el expediente, se advierte que el día 25 de abril de 2009, el usuario presentó queja por “No Contestación Oportuna del Reclamo Nº 52649”, en razón a ello, al no haber atendido dicho reclamo, la empresa recién procedió a ajustar el importe reclamado el día 08 de mayo de 2009 (S/. 361.50 sin IGV), generando la Nota de Crédito MGR1-0052079; por lo que en los hechos, el procedimiento de reclamo Nº 52649 aún no había culminado sino hasta el día 08 de mayo de 2009, fecha en que AMÉRICA MÓVIL efectuó dicho ajuste18, de tal manera que el orden real de hechos es el siguiente:

Inicio del Procedimiento Fin del Procedimiento

31/01/2009 20/04/2009 25/04/2009 03/05/2009 04/05/2009 08/05/2009

Presentación Fecha de Notificación Fecha Fecha Fecha Acoge del Reclamo de Carta de Cobranza de de de Reclamo

de acuerdo a la EO Presentación Notificación Presentación y Ajusta de Queja 1 de Carta de Queja 2

de Cobranza de acuerdo al usuario

Como se puede observar del cuadro precedente, el requerimiento de pago efectuado por AMÉRICA MÓVIL se encontraba injustifi cado, toda vez que se realizó con anterioridad a la conclusión del procedimiento, quedando indubitablemente acreditada la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, sin que la empresa haya justifi cado dicho hecho.

Carta de Ajuste

Monto ajustado

18 Cabe precisar que si bien la Directiva de Reclamos establece la no exigibilidad de la obligación de elevar los recursos ante el TRASU en los casos que, habiendo el usuario solicitado la aplicación del silencio administrativo positivo, ésta petición sea acogida por la empresa operadora, AMÉRICA MÓVIL debió efectuar el ajuste dentro del plazo establecido para la elevación de la queja, es decir, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la presentación de la misma y no como lo hizo, a los ocho (8) días hábiles.



S/. 361.50 + IGV=

S/. 430.19

4.3.2.5 Respecto al hecho que en los expedientes Nº 01043-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 01044-2009/TRASU/GUS-RQJ, en el momento de la presentación del reclamo, la carta de cobranza ya se encontraba en etapa de entrega

En cuanto al expediente Nº 01043-2009/TRASU/GUS-RQJ, se pronuncia en sus descargos de esta forma:

“(…) Por otro lado, la situación presentada en el Expediente Nº 1043-2009/TRASU/GUS-RQJ resulta muy similar a los casos anteriores, tal como se puede apreciar a continuación:

26/03/2009 12/06/2009 16/06/2009 17/06/2009

Vencimiento de Fecha de Notificación Fecha de Fecha de Notificación Recibo T001- de Primera Carta de Presentación de de Segunda Carta de 19071982 Cobranza Reclamo Cobranza

En este caso en particular, como se puede apreciar, el cliente presentó el reclamo al recibo T0001-19071982 a los pocos días de haber recibido la primera notifi cación de cobranza, motivo por el cual fue válidamente emitida, al no haber vencido el plazo para efectuar el pago del recibo telefónico T001-19071982. No obstante ello, al momento de haber presentado su reclamo, la carta que reiteraba la cobranza se encontraba en proceso de distribución, motivo por el cual no fue posible detener su entrega, sin perjuicio de ello, ni bien fue presentado el reclamo, el proceso de cobranza iniciado el 12 de junio del 2009 (con anterioridad a la presentación del reclamo) se detuvo en su totalidad, motivo por el cual mucho agradeceremos a vuestro Despacho se sirva tomar en consideración lo antes señalado y disponga el archivo del este extremo del procedimiento (…)” (sic)

Con relación a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL respecto a que pese a que el usuario había presentado reclamo no fue posible detener la entrega de la carta de cobranza por encontrarse en proceso de distribución, debe indicarse que no justifi ca de modo alguno el requerimiento de pago y es a la empresa, luego de acreditados los hechos –requerimiento y procedimiento de reclamo en trámite- a quien corresponde acreditar las causas que la eximirían de responsabilidad19, lo cual no ha hecho.

En efecto, consideramos que si bien la empresa operadora se encontraba facultada a realizar una notifi cación de cobranza el día 12 de junio de 2009, esta facultad se suspendió una vez que el usuario presentó su reclamo el día 16 de junio de 2009, convirtiéndose en una afectación al usuario a partir de este día, tal como se observa en la línea de tiempo siguiente:

19 “(...) por lo que se refi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”

Sentencia del Tribunal Supremo Español citado por NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta Edición totalmente reformada. Editorial Tecnos. Madrid, 2005. P. 424.

(...) quien se oponga a la realidad de los hechos que han de servir de sustento a las decisiones de la Administración ha de correr con la prueba de esta circunstancia. (...) En resumen, el ente que impone la sanción tiene la carga de ofrecer al juez (previamente habrá debido de hacerlo en el procedimiento administrativo) las pruebas de cargo que

justifi can el acto sancionador; pero no le incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la veracidad de los hechos ofrecidos como descargo (...)” BERRERO RODRIGUEZ, Concepción. La prueba en el procedimiento administrativo. Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2001. Pág. 209, 213 y 214.


Carta de Cobranza de fecha 17/06/2009



En consideración a los argumentos expuestos, consideramos que el requerimiento de pago resultaba injustifi cado pues constituía coacción al usuario por el no pago del monto objeto de reclamo.

En cuanto al expediente Nº 01044-2009/TRASU/GUS-RQJ, se pronuncia en sus descargos de esta forma:

“(…) le manifestamos que en la oportunidad en la cual el cliente presentó su reclamo, ya había vencido el plazo para efectuar el pago que le corresponde y por ende, su información personal ya había sido remitida a las empresas que nos brindan el servicio de cobranzas, todo lo cual puede ser apreciado en la cercanía entre la fecha de presentación del reclamo (05.06.09) con la fecha de la carta de requerimiento de pago (08.06.09), tal como se puede ver a continuación:

Viernes Lunes 16/05/2009 05/06/2009 08/06/2009

Vencimiento de Recibo Fecha de Presentación Fecha de Notificación de T001-19938693 de Reclamo Carta de Cobranza

En ese sentido, al momento en el cual nuestros sistemas procesaron la información del reclamo interpuesto y enviaron a las empresas de cobranza la información actualizada, la carta al cliente Carrillo Martínez ya se encontraba en la etapa de entrega y no fue posible detenerla, no obstante ello, las acciones de cobranza se detuvieron una vez que fue presentado el reclamo y las acciones de cobranza --incluyendo la carta remitida-- fue dejada sin efecto, lo cual invocamos a vuestro Despacho tener en consideración. (...)”

AMÉRICA MÓVIL alega que a la fecha de presentación del reclamo (viernes 05 de junio de 2009), ya había vencido el recibo objeto de cobranza, realizándose el lunes 08 de junio de 2009, la notifi cación del requerimiento de pago.

Sobre el particular, evidenciamos que, si bien AMÉRICA MÓVIL estaba facultada a requerir el pago luego del vencimiento de recibo Nº T001-19938693, esta facultad se suspendía a partir del día 05 de junio de 2009, fecha en que el usuario presentó reclamo por dicho recibo, por lo que la notifi cación de la carta de cobranza realizada el día lunes 08 de junio de 2009, resultaba injustifi cada, tal como se observa del siguiente cuadro:

En efecto, al igual que en el caso precedente, AMÉRICA MÓVIL ha argumentado que al encontrarse las acciones de cobranza en etapa de entrega, no fue posible detenerla, y que posteriormente a la presentación del reclamo procedió a cesar la cobranza.

Sobre lo alegado y, adicionalmente al desarrollo anteriormente realizado respecto al expediente Nº Nº 01043-2009/TRASU/GUS-RQJ, debemos señalar que más allá de cualquiera de las acciones que haya realizado posteriormente AMÉRICA MÓVIL, el daño ya se había producido, pues el usuario tuvo que incurrir en gastos de tiempo e incluso de dinero para accionar su derecho de defensa, generándole así, un perjuicio.

Por lo que en atención a lo expuesto, queda evidenciado que en el presente caso AMÉRICA MÓVIL coaccionó al usuario al pago del monto reclamado, conducta claramente tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, incurriendo en infracción sancionable.


Recibo Nº T001-19938693

Carta de Reclamo


Carta de Requerimiento

Monto requerido

4.4. Análisis sobre el ejercicio de la potestad sancionadora

Dentro de ese marco, comenzaremos abordando como parámetro general cuál es el objetivo de la potestad sancionadora a criterio del Consejo Directivo del OSIPTEL (en adelante, CD), para lo cual podemos recoger lo señalado en la Resolución Nº 00033-2010-CD/OSIPTEL en la que se precisa:

“(…) En efecto, la sanción impuesta por el TRASU cumple con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones (...)” (subrayado agregado)

Para el ejercicio de la potestad sancionadora se debe tener en consideración lo dispuesto por el artículo 40º del Reglamento de OSIPTEL, conforme lo hace notar el CD en la Resolución Nº 023-2010-CD/OSIPTEL en la cual se menciona:

“(…) En cuanto al principio de razonabilidad, esta instancia considera que en el análisis de una presunta infracción no debe dejarse de lado, conforme con lo previsto en el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, que frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fi scalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en dicho incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o una sanción.

En ese sentido, considerando que la norma citada no precisa con exactitud las condiciones que tendrían que concurrir para decidir por la imposición de una sanción o de una medida correctiva; atañe a la administración evaluar en qué casos corresponderá la imposición de una medida correctiva y no necesariamente el inicio de un procedimiento de imposición de sanción. (…)” (subrayado agregado)

Sobre el particular, es importante señalar que uno de los aspectos considerados para la imposición de una medida correctiva, es que la empresa operadora rectifi que su actuación y evite incurrir nuevamente en el incumplimiento, conforme lo destacado en la Resolución Nº 011-2010-CD/OSIPTEL.

“(…) Ello, considerando, que con el mecanismo de la medida correctiva se pretende que la empresa infractora rectifi que su actuación y evite incurrir nuevamente en el incumplimiento (....)”

De otro lado, el CD ha precisado a través de la Resolución Nº 023-2010-CD/OSIPTEL que para decidir el mecanismo a ser utilizado para “disuadir” como objetivo de la potestad sancionadora, es menester contar con elementos de juicio sufi cientes, conforme se desprende del siguiente texto:

“(…)A este respecto, revisada la información obrante en el expediente, se concluye que no se cuentan con elementos de juicio sufi cientes que permitan establecer que la sanción de multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT, constituía el mecanismo menos lesivo para disuadir (...)” (subrayado agregado)

Sobre tales elementos de juicio sufi cientes, podemos referir que en la Resolución Nº 033-2010-CD/OSIPTEL se ha señalado la importancia de la realización del test de razonabilidad como una valoración trascendente para la determinación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en cuanto señala:

“(…) Por último, este colegiado considera que la sanción impuesta por el TRASU cumple con los juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad del test de razonabilidad, motivo por el cual se confi rma que la multa aplicada a AMÉRICA MÓVIL, equivalente a 51 UIT, constituye una sanción razonable.

En efecto, la sanción impuesta por el TRASU cumple con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de AMÉRICA MÓVIL (adecuación).

Del mismo modo, entre la posibilidad de imponer una medida correctiva o una multa, se verifi ca que la imposición de esta última genera mayores incentivos para dar cumplimiento a la normativa vigente frente a una medida correctiva, más aún si la empresa apelante ha sido anteriormente multada por la misma conducta infractora en los Expedientes Nº 00003-2007/TRASU/GUS-PAS y Nº 00010-2008/TRASU/GUS-PAS (necesidad).


Finalmente, es de indicar que el eventual desmedro que podría sufrir la empresa se compensa con el bienestar que repercute sobre el interés general, por cuanto se espera que la fi rma infractora sea en adelante más cautelosa en el respeto a las normas sobre usuarios; no debiendo dejarse de lado que la multa impuesta por el TRASU (51 UIT) equivale el mínimo previsto en la Ley Nº 27336 para las infracciones graves (proporcionalidad)(…)”. (subrayado agregado)

Siendo esto así, el TRASU procederá a evaluar las consecuencias jurídicas aplicables a las infracciones detectadas.

4.5. Análisis sobre la determinación de la sanción administrativa

Antes de sustentar el análisis de la sanción a imponerse, debemos destacar que el TRASU ejerce sus funciones y facultades sancionadoras en virtud del marco legal vigente, con ocasión de la detección de las infracciones tipifi cadas en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones del OSIPTEL (RGIS) referidas a la tramitación de los procedimientos de solución de reclamos de usuarios. En tal sentido, este Tribunal se encuentra habilitado para la imposición de las sanciones correspondientes, mas no para la imposición de medidas correctivas, puesto que el órgano facultado para tal imposición es la Gerencia General del OSIPTEL dentro de otro procedimiento administrativo sancionador en el que el TRASU no es partícipe.

No obstante lo anterior, considerando cada caso en concreto, el TRASU podría concluir que las conductas desarrolladas por las empresas operadoras que no corresponden ser sancionadas, pueden derivarse al órgano competente encargado de la imposición de medidas correctivas, para su evaluación.

En el presente caso, la conducta desarrollada por AMÉRICA MÓVIL ha conllevado la comisión de las infracciones tipifi cadas en el artículo 47º del RGIS20, las cuales han sido acreditadas del análisis esbozado en acápites precedentes. Por lo tanto, este Tribunal es de la opinión que corresponde imponer las sanciones correspondientes y no la remisión del procedimiento para el análisis de la imposición de una medida correctiva.

A continuación, se desarrolla el análisis de las sanciones a imponerse considerando la normativa aplicable en el marco de los preceptos constitucionales respecto del rol de los organismos reguladores.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado que es exigible a los organismos reguladores el desarrollar labores de vigilancia, regulación y sanción de las conductas que afecten los derechos de los consumidores21:

“9. En coherencia con tales imperativos, se justifi ca la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos organismos administrativos cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores; funciones que se encuentran amparadas en el marco legal de las facultades que les han sido otorgadas para estos fi nes”. (subrayado agregado)

De igual modo, el Tribunal Constitucional ha precisado que los referidos organismos reguladores deben supervisar, regular y fi scalizar a las empresas que brindan servicios al público y aplicar las sanciones en caso se contravengan disposiciones legales y técnicas, en cuanto refi ere22.

“Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley Nº 27332, parcialmente modifi cada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fi scalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia efi ciente y leal”. (subrayado agregado)

Ahora bien para determinar la decisión a adoptar en el presente caso, es menester realizar una ponderación de los efectos de la conducta infractora, debiendo precisar lo siguiente:

- AMÉRICA MÓVIL ha incumplido con lo establecido en el artículo 47º del RGIS, incurriendo en una infracción tipifi cada al realizar una suspensión de servicio y algunos requerimientos de pago de montos que se encontraban con reclamo en trámite.

20 Infracciones referidas a la suspensión del servicio con reclamo en trámite y requerimiento de pago durante la tramitación de dicho procedimiento.21 Sentencia recaída en el Expediente Nº 01963-2006-PA/TC.22 Sentencia recaída en el Expediente Nº 00858-2003-AA/TC.


- Al respecto, el OSIPTEL se encuentra en la necesidad de reprimir toda conducta desarrollada por cualquier empresa operadora que se encuentre dirigida hacia el incumplimiento del ordenamiento legal y de las decisiones de la autoridad en materia de solución de reclamos, como en defi nitiva lo es el TRASU, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 37º de la Ley Nº 27336, “Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL”23, en consecuencia, ante la eventualidad de imponer una medida correctiva o una sanción, se debe tener en cuenta que esta última produce mayores desincentivos para evitar que se produzca nuevamente la comisión de la infracción (juicio de necesidad).

Tal situación deriva de la necesidad de afi anzar la institucionalidad del Organismo Regulador y de los órganos que lo componen, así como contribuir a la seguridad jurídica derivada del cumplimiento regular de las resoluciones emitidas por el TRASU por parte de las empresas operadoras.

Esto pone en una situación irregularmente ventajosa a la empresa que no cumple con lo dispuesto en la normativa frente a las empresas que se ajustan a lo dispuesto por el marco regulatorio vigente, en cuanto cada cumplimiento normativo implica un costo que no asume quien no actúa conforme al ordenamiento.

Adicionalmente a ello, la conducta desplegada por AMÉRICA MÓVIL ha generado que 1 usuario vea suspendido su servicio pese a haber presentado un reclamo y que 14 usuarios observen un requerimiento de pago por los montos objeto de reclamo en trámite.

- De igual modo, la imposición de una sanción en el contexto antes descrito cumple con el propósito de la potestad sancionadora del Estado, que es disuadir la comisión de infracciones por parte de las empresas operadoras, por lo que dicha medida resulta adecuada a las circunstancias antes expuestas (juicio de adecuación), conforme también ha sido desarrollado por el Consejo Directivo en su Resolución Nº 033-2010-CD/OSIPTEL.

Asimismo, es menester señalar que el eventual desmedro que podría sufrir AMÉRICA MÓVIL se ve compensado con el bienestar que repercute en el interés general, teniendo en consideración que la conducta infractora ha generado un daño directo a los usuarios pues uno ha visto suspendido su servicio y a varios usuarios se les ha requerido el pago de montos objeto de reclamo, motivo por el cual la sanción que corresponde imponer en el presente caso debe ser ejemplar, a efectos de evitar que se vulneren los derechos de los usuarios.

En esa línea, se espera que AMÉRICA MÓVIL sea más cautelosa en el respeto de la regulación vigente y evite generar daños a los usuarios por la suspensión y requerimiento con mucho más énfasis cuando estén en juego los derechos de los usuarios dentro de un procedimiento de reclamo.

En consecuencia, en el presente caso corresponde imponer una sanción a AMÉRICA MÓVIL por haber incurrido en la infracción tipifi cada por el artículo 47º del RGIS.

Ahora bien, a fi n de determinar la sanción aplicable, es oportuno indicar que -en aplicación de lo dispuesto en el artículo 230º numeral 3 de la LPAG- corresponde a la autoridad administrativa prever que la comisión de una conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; asimismo la determinación de la sanción debe considerar criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción.

De manera concordante, el artículo 30º de la Ley Nº 27336- Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL- establece los siguientes criterios para la gradación de la multa a imponerse:

Naturaleza y Gravedad del Daño Causado al Interés Público y/o Bien Jurídico Protegido

AMÉRICA MÓVIL ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, califi cada como grave. En tal sentido, de conformidad con la escala de multas establecida en la Ley Nº 27336 – “Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL”, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

En el presente caso, la gravedad del daño al interés público queda determinada por el perjuicio que se genera a los usuarios al tener que recurrir a previsiones excepcionales para poder hacer efectivo su reclamo e incurrir en gastos de tiempo y dinero.

Perjuicio Económico Causado

En el presente caso existió un perjuicio económico directo a los usuarios, en cuanto a que éstos tuvieron que incurrir en costos de tiempo y dinero para poder hacer valer sus derechos con relación a la suspensión (1 caso) y el requerimiento de pago (14 casos).

23 Artículo 37.- Procedimiento de reclamos de usuarios en la vía administrativa: Son competentes para resolver los reclamos de usuarios: a) En primera instancia la entidad supervisada. b) En segunda instancia: el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), cuya conformación y funcionamiento serán defi nidos por OSIPTEL mediante

Resolución del Consejo Directivo.


Repetición y/o continuidad de la comisión de la infracción

Aunque no se confi gura reincidencia se ha evidenciado una repetición en la comisión de la infracción, toda vez que AMERICA MÓVIL en el procedimiento tramitado en el expediente Nº 0005-2009/TRASU/GUS-PAS fue sancionada con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 47º del RGIS, advirtiéndose que al igual que en el presente caso, los actos constitutivos de la infracción fueron también el requerimiento de pago a pesar de tener en trámite un procedimiento de reclamo; tal como se señaló en las Resoluciones del TRASU Nº 1 y Nº 2 de fecha 27 de noviembre de 2009 y 09 de febrero de 2010, respectivamente, las mismas que han sido confi rmadas mediante la Resolución del Consejo Directivo Nº 033-2010-CD/OSIPTEL del 22 de abril de 2010.

Circunstancias de la Comisión de la Infracción

La comisión de la presente infracción se realiza en las circunstancias en las que AMÉRICA MÓVIL realiza la exigencia de pago del monto reclamado a catorce (14) usuarios a pesar de encontrarse un procedimiento de reclamo en trámite así como haber suspendido el servicio a un (1) cliente mientras se encontraba en trámite un procedimiento de reclamo.

Los expedientes donde se detectó y comprobó la suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo es el siguiente:

- 01132-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Lorenza Asteria Vilela Tavara)

Con relación al requerimiento de pago de montos objeto de reclamo, los expedientes son los siguientes:

- 01236-2008/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Delia Noemí Núñez García)

- 00165-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Miguel Alfredo Ponce Ponce)

- 00177-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Alfredo Sánchez Esteban)

- 00507-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Víctor Manuel Cipriani Nevad)

- 00724-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Juan Paul Luján Gutiérrez)

- 01043-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Carlos Alfredo Calcina Calcina)

- 01044-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Karina Carrillo Martínez)

- 01246-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Rosa María Castillo Salazar)

- 01270-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Aracelli Ruiz de Manrique)

- 01533-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Bertha Vilma Ley Chacaltana)

- 01535-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Yrene Amanda Cossio Navarrete)

- 01550-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Juvenal Farfán Díaz)

- 01612-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Crisóstomo Selloca Peña)

- 01860-2009/TRASU/GUS-RQJ (Usuario: Yrene Amanda Cossio Navarrete).

En efecto, durante la evaluación de los casos contenidos en el procedimiento administrativo sancionador ha quedado demostrado plenamente la comisión de la infracción y la inexistencia de causales eximentes de responsabilidad.

Benefi cio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción

En el presente caso si bien es cierto no existen elementos objetivos para la determinación del benefi cio obtenido, se debe señalar que dentro del análisis económico del comportamiento estratégico de una empresa existe la variable del costo de cumplimiento.

En tal sentido, siempre existirá una reducción en el costo de cumplimiento por parte de la empresa que no cumple su deber de acatar las disposiciones emitidas, frente a aquellas empresas que son respetuosas de la normativa expedida por el TRASU.

Existencia de intencionalidad o no en el infractor

En el presente caso, si bien no se ha podido demostrar la intención deliberada por parte de AMÉRICA MÓVIL de incumplir la normativa del TRASU el daño a los usuarios se concretó, generando afectaciones que, ocasionadas o no por errores, infringieron la normativa y dañaron a los usuarios.

La imposibilidad de demostrar una intención debe merituarse a efectos de graduar la sanción a imponer.


Capacidad económica del sancionado

La Ley Nº 27336 – “Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL” señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

Evaluación del comportamiento posterior

En el presente caso, AMÉRICA MÓVIL ha acreditado haber procedido a tomar medidas para poder atenuar las afectaciones futuras que se generen a los usuarios, lo cual debe tenerse en cuenta y valorarse para efectos de no consignar el máximo de la sanción a aplicar, pese a la gravedad del incumplimiento.

4.5.1. Determinación de la sanción

En el caso planteado cobra vital importancia el Principio de Razonabilidad que establece que debe haber una proporcionalidad entre los medios empleados y la fi nalidad buscada de tal forma que se actúe dentro de los límites establecidos a la facultad discrecional de la autoridad.

Esto se complementa con lo establecido en el artículo 230º numeral 3 de la LPAG, donde se considera que la realización de la conducta no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir con la sanción o cumplir con las normas infringidas.

Del caso planteado, ponderando los criterios ya expuestos como la naturaleza y gravedad del daño causado, el perjuicio económico causado, la existencia de intencionalidad del infractor, la capacidad económica del sancionado y el comportamiento posterior que adopte, sobre la base de los hechos expuestos, este Colegiado considera imponer respecto a la infracción por la suspensión del servicio con reclamo en trámite, una multa mínima, dentro del rango correspondiente para las infracciones graves, de cincuenta y un (51) UIT y con relación a la infracción por requerimiento de pago durante el procedimiento con reclamo en trámite, una multa de cien (100) UIT.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos de la presente resolución, el TRASU

HA RESUELTO:

1. SANCIONAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una multa por la comisión de la infracción grave, de conformidad con el artículo 47º del RGIS por suspensión del servicio con reclamo en trámite e imponer una multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.


Con la intervención de los señores vocales: Galia Mac Kee Briceño, Agnes Franco Temple, Ignacio Basombrío Zender, Jorge Fernández-Baca Llamosas, Carlos Silva Cárdenas, Marco Mayorga Montoya y Ricardo Maguiña Pardo.

GALIA MAC KEE BRICEÑOPresidenta del Tribunal Administrativode Solución de Reclamos de Usuarios

* La presente Resolución no agota la vía administrativa, por lo cual, contra la misma procede el recurso de reconsideración o apelación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir del día siguiente de notifi cada, el que será presentado ante el mismo órgano que dictó la Resolución.

NORMAS LEGALESEl PeruanoLima, domingo 22 de abril de 2012 Pág. 464739RESOLUCIÓN Nº 2: EXPEDIENTE Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Lima, 2 de febrero de 2012

EMPRESA OPERADORA : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

MATERIA : Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C., respecto a la Resolución Nº 1 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS.

VISTO:

El escrito presentado por AMÉRICA MÓVIL con fecha 19 de enero de 2012.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C.021-CIRCULAR-TRASU/2010 de fecha 23 de marzo de 2010, recibida por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante AMÉRICA MÓVIL) el 25 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos del OSIPTEL (en adelante TRASU) le recordó que el Recurso de Reconsideración1 interpuesto en un procedimiento administrativo sancionador tramitado ante el TRASU, debe sustentarse en “nueva prueba”, como requisito de procedibilidad.

2. A través de la Carta Nº C.064-TRASU/2010 de fecha 22 de noviembre de 2010, la Secretaría puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL su intención de imponerle una sanción por el presunto incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante RGIS), respecto a la suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo en trámite y sobre el requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite.

3. Por medio de la Carta Nº DMR/CE/Nº 1136/10 de fecha 22 de diciembre de 2010, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

4. Mediante la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2011 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS se determinó lo siguiente:

“1. SANCIONAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una multa por la comisión de la infracción grave, de conformidad con el artículo 47º del RGIS por suspensión del servicio con reclamo en trámite e imponer una multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.


La referida resolución fue notifi cada el 28 de diciembre de 2011.

5. Con fecha 19 de enero de 2012, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2010 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS. Asimismo, en su Cuarto Otrosí Decimos de su escrito especifi có lo siguiente:

“Estimamos que el presente recurso reúne todas las características de un recurso de reconsideración. No obstante, si incorrectamente se considerase que se trata de una apelación, solicitamos que ello nos sea notifi cado con la fi nalidad de agregar nuestros argumentos de puro derecho que no hemos incluido en este recurso.”

II. ANÁLISIS

2.1. Requisitos del recurso de reconsideración

El artículo 207º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), señala que son recursos administrativos el de reconsideración, apelación y revisión. El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.

El artículo 208º de la LPAG establece que “El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”. (El subrayado es agregado)

En tal sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 207º y 208º de la LPAG:

1 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 208º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.


a) El plazo de interposición del recurso de reconsideración es de quince (15) días perentorios.b) El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de

impugnación.c) El recurso de reconsideración deberá sustentarse en nueva prueba.

2.1.1. Plazo de interposición

De la revisión del escrito presentado por AMÉRICA MÓVIL, se observa que éste ha sido interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles de notifi cada la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2011 correspondiente al Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS.

En efecto, en atención a que la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2011 emitida en el Expediente Nº 008-2010/TRASU/GUS-PAS fue notifi cada el 28 de diciembre de 2011 el plazo empieza a computarse a partir del día siguiente de notifi cada; es decir, desde el 29 de diciembre de 2011.

El día 30 de diciembre de 2011 debe excluirse del cómputo conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 019-2011-PCM (2).

En atención a lo señalado, los quince (15) días hábiles con los que cuenta AMÉRICA MÓVIL para impugnar vencieron el día 19 de enero de 2012, fecha en la que fue interpuesto el recurso de reconsideración.

2.1.2. Autoridad ante la que se interpone

Conforme puede apreciarse del recurso presentado, el mismo se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios-TRASU, por lo que se cumple el segundo requisito establecido en la LPAG.

2.1.3. Sustento de la nueva prueba

1. AMÉRICA MÓVIL señaló en su escrito del 19 de enero de 2012 lo siguiente:

“Como quiera que el recurso de reconsideración contra la resolución impugnada se debe sustentar en nueva prueba según el artículo 208º de la LPAG, cumplimos con ofrecer como medios probatorios: (i) copia simple del Informe 142-GL-2009 emitido por la Gerencia Legal del OSIPTEL en el expediente 0010-2008/TRSU/GUS-PAS; y (ii) el mérito de la acta de supervisión que sea levantada luego de supervisión ofrecida:”

2. Al respecto, la LPAG se refi ere a la prueba en los términos siguientes:

“Artículo 163.- Actuación probatoria 163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del

procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba (…).”(El subrayado es agregado)

“Artículo 164.- Omisión de actuación probatoria Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados

por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución.” (El subrayado es agregado)

“Artículo 165.- Hechos no sujetos a actuación probatoria No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba

consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fi scalización posterior.” (El subrayado es agregado)

“Artículo 166.- Medios de prueba Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de

prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. (…)”. (El subrayado es agregado)

3. En tal sentido, de la LPAG se desprende que la prueba debe estar referida a hechos.

4. En la misma línea de lo indicado, mediante la Carta C.021-CIRCULAR-TRASU/2010 de fecha 23 de marzo de 2010, recibida por AMÉRICA MÓVIL el 25 de marzo de 2010, se señaló lo siguiente:

“Tengo el agrado de dirigirme a usted a fi n de saludarla y a la vez, por encargo de los Vocales del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU –, recordarle que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 208º de la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, el “Recurso de Reconsideración” interpuesto en un procedimiento administrativo sancionador tramitado ante el TRASU, debe sustentarse en “nueva prueba”, como requisito de procedibilidad.

La “nueva prueba” en la que se sustente el Recurso de Reconsideración, deberá estar vinculada directamente a los hechos materia de la imputación y, orientada a desvirtuar la comisión de la infracción.

Sobre el particular, es importante tener en cuenta lo señalado por el profesor Morón Urbina al señalar:

“(…) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda modifi carlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para

2 “Artículo 1.- Días no laborables en el sector público 1.1 Declárese días no laborables para los trabajadores del sector público, a nivel nacional, durante al año 2011, los siguientes: lunes 2 de mayo, lunes 29 de agosto, lunes 31

de octubre, viernes 23 y viernes 30 de diciembre”.


habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite reconsideración (…)”[1][1].

En caso de no contar con “nueva prueba”, lo que corresponde es interponer un “Recurso de Apelación”. ____________________________________________________________ [1][1] Juan Carlos Morón Urbina en su libro “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Octava edición,

Lima, Gaceta Jurídica, 2009, pág. 614.

5. Conforme a lo anterior, es claro que la nueva prueba debe referirse a un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite la revisión de la opinión por parte de la autoridad. Por tanto, de acuerdo a lo indicado por la doctrina, no resultará idónea como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los hechos materia de controversia3. Ello, puesto que dicha nueva argumentación no se refi ere a un hecho nuevo, sino a una discrepancia con la aplicación del derecho.

6. Asimismo, debe destacarse que para determinar qué es una nueva prueba, a efectos de la aplicación del artículo 208º de la LPAG, debe distinguirse el (i) hecho materia de la controversia que requiere ser probado y (ii) el hecho que es invocado para probar la materia controvertida4. En tal sentido, deberá acreditarse la relación directa entre la nueva prueba y la necesidad del cambio de pronunciamiento. Es decir, deberá evidenciarse la pertinencia de la nueva prueba que justifi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos.

7. Al efecto, Morón Urbina sostiene que “Justamente lo que la norma pretende es que sobre un punto controvertido ya analizado se presente un nuevo medio probatorio, pues solo así se justifi ca que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis”.

8. En ese sentido, corresponde a este Tribunal evaluar si AMÉRICA MÓVIL ha cumplido con el requisito establecido en el artículo 208º de la LPAG para la presentación de su recurso de reconsideración.

9. AMÉRICA MÓVIL sustenta su recurso de reconsideración ofreciendo como nueva prueba la copia simple del Informe Nº 142-GL-2009 emitido por la Gerencia Legal del OSIPTEL en el Expediente Nº 0010-2008/TRSU/GUS-PAS, el mismo que adjuntó en copia. Asimismo, en su escrito señala expresamente lo siguiente:

“Conforme puede apreciarse, la Gerencia Legal de OSIPTEL opinó, aplicando el principio de razonabilidad, que no correspondía la imposición de una sanción cuando solo se involucraba cinco (5) casos en una imputación de incumplimiento del artículo 47 del RGIS”.

10. Teniendo en cuenta ello, queda claro que el Informe Nº 142-GL-2009 plasma una opinión de aplicación de principios del Derecho Administrativo, la misma que no obliga a resolver en dicho sentido a este Tribunal y que sin duda desarrolla cuestiones de puro derecho. No constituyendo una nueva prueba en los términos indicados anteriormente.

11. Asimismo, AMÉRICA MÓVIL en su escrito del 19 de enero de 2012 ofrece como medio probatorio “el mérito del acta de supervisión que sea levantada luego de acción de supervisión ofrecida”.

12. Al respecto, de la revisión del citado escrito, este Tribunal advierte que AMÉRICA MÓVIL no ha cumplido con explicar los alcances del medio probatorio ofrecido, por lo que no es posible determinar la pertinencia o idoneidad de la supuesta nueva prueba5. Por tanto, este medio probatorio no constituye una nueva prueba en virtud de lo desarrollado precedentemente.

13. Es importante señalar que el cumplimiento de los requisitos del recurso de reconsideración, debe ser evaluado al momento en que se interpone el mismo, y en el caso que no se cumpla con tales requisitos, el administrado tendrá la opción de interponer el recurso de apelación dentro del plazo previsto.

14. En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal concluye que AMÉRICA MÓVIL no ha sustentado la existencia de nuevas pruebas en su escrito del 19 de enero de 2012, conforme lo exige la LPAG; por tanto el recurso de reconsideración presentado debe ser declarado IMPROCEDENTE.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos de la presente resolución, este Tribunal HA RESUELTO:

Declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. de fecha 19 de enero de 2012 contra la Resolución Nº 1 de fecha 20 de diciembre de 2011 emitida en el Expediente Nº 0008-2010/TRASU/GUS-PAS.

Con la intervención de los señores vocales: Galia Mac Kee Briceño, Agnes Franco Temple, Ignacio Basombrío Zender, Jorge Fernández-Baca Llamosas, Carlos Silva Cárdenas, Marco Mayorga Montoya y Ricardo Maguiña Pardo.

GALIA MAC KEE BRICEÑOPresidenta del Tribunal Administrativode Solución de Reclamos de Usuarios

3 Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.4 Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.5 Cabe señalar que a lo largo del escrito presentado por AMERICA MÓVIL, no se ha evidenciado ningún desarrollo o explicación del medio probatorio “el mérito del acta de

supervisión que sea levantada luego de acción de supervisión ofrecida” que justifi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos.

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INFORME Nº 045-GAL/2012 - spij.minjus.gob.pespij.minjus.gob.pe/.../Peru/2012/Abril/22/RCD-033-2012-CD-OSIPTEL.pdf · Nº 002-99-CD/OSIPTEL, ... la autoridad que instruye el procedimiento