INFORME QUE PRESENTA LA COMISIN DE DERECHOSHUMANOS DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE

LAS ISLAS BALEARES, SOBRE LA EVOLUCIN YTENDENCIA DE LA POLTICA CRIMINAL EN ESPAA.

INTRODUCCIN

I. Antropologa, tica y poltica criminal.

Entendemos por poltica criminal (PC) aquella parte de la poltica social quetiene por objeto la prevencin y gestin de la criminalidad.

Toda PC viene necesariamente configurada por las opciones filosficas yticas que la preceden y sustentan. Luego segn cuales sean las opcionesadoptadas en el campo de la filosofa y de la tica, llegaremos a uno u otromodelo de PC. Es por ello fundamental que nos detengamos en identificar yanalizar por separado los elementos que tanto la filosofa como la tica estnllamadas a aportar a la construccin de un sistema de PC.

Haciendo un esfuerzo de sntesis, podemos afirmar que la contribucin de lafilosofa consiste bsicamente en aportar un discurso sobre el hombre y undiscurso sobre el derecho.

Desde la antropologa filosfica (discurso sobre el hombre), debe tomarseposicin sobre si el hombre es capaz de adecuar su comportamiento a las normasbsicas de convivencia o si, por el contrario, deben asumirse tesisdeterministas, en la lnea del positivismo italiano decimonnico.

En caso de que se asuma el discurso de una genrica capacidad para laadecuacin del comportamiento a la norma, es decir, para un comportamientolibre, debe tomarse posicin sobre si esa capacidad puede presentar excepcioneso limitaciones significativas y, en este ltimo caso, sobre la naturaleza de loscondicionantes que provocan tales limitaciones. En concreto, si puedenconsiderarse nicamente condicionantes intrnsecos, esto es, de naturalezapsquica u orgnica, o si tambin pueden considerarse condicionantesextrnsecos, esto es de naturaleza social.

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Desde la filosofa del derecho (discurso sobre el derecho) debe tomarseposicin sobre si el derecho penal tiene como fin exclusivo el de intentar que losciudadanos no cometan aquellos actos que imposibilitan una convivenciapacfica o si, por el contrario, debe perseguir fines distintos, como podra ser laimplantacin de determinados valores (finalidad pedaggica del derecho penal).

Vista sucintamente la contribucin de la filosofa, analizaremos la aportacinque se espera de la tica en la construccin de un determinado sistema de PC.

La primera aportacin es sin duda una valoracin sobre los distintosdiscursos sobre el hombre susceptibles de pre-configurar un sistema de PC.Efectivamente, los distintos discursos que ofrece la antropologa filosfica noson ticamente neutros. El seguimiento lgico de uno u otro hasta sus ltimasconsecuencias, nos puede conducir a conclusiones antagnicas de muy diferentesignificado axiolgico. As, por ejemplo, si transitamos por el camino abiertopor el determinismo positivista, no hallamos ningn obstculo para llegar aadmitir la adopcin de medidas de seguridad pre-delictivas.

La segunda aportacin de la tica es la fijacin del catlogo de principiosque en todo caso deber respetarse en la prevencin y control de la criminalidad.Estos principios en un Estado de Derecho, debern incorporarse al ordenamientojurdico, generalmente como derechos fundamentales dotados de suscorrespondientes garantas.

II. Aproximacin esquemtica a los distintos modelos de polticacriminal en funcin de sus presupuestos antropolgicos y ticos.

Los modelos que proponemos a continuacin, deben entenderse como simplesconstrucciones tericas con finalidad analtica. Luego no son descripciones deconcretos modelos de P.C. que actualmente podamos encontrar en la realidadpoltica. Nos servirn para marcar tendencias, segn esos modelos reales vayanacercndose en mayor o menor medida a uno de los modelos tericos quedescribiremos a continuacin, al tiempo que se distancie de los otros.

1. El modelo liberal.

El modelo liberal de P.C. asume como presupuestos las siguientesconsideraciones:

a- Desde la antropologa filosfica, afirma la plena capacidad del hombrepara adecuar su comportamiento a la norma penal. Luego el acto criminal

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responde a una eleccin libre e interior del delincuente, por lo quedeviene el nico responsable del mismo.

b- Desde la filosofa del derecho, firma que la principal finalidad delderecho penal es garantizar la convivencia pacfica y libre del resto de losciudadanos que han decidido adecuar su comportamiento a la normaestablecida.

c- Desde la tica, valora positivamente el binomio libertad/responsabilidadindividual como fundamento bsico del sistema penal, y enfatizaespecialmente los principios de legalidad, proporcionalidad y retribucincomo ejes del sistema punitivo.

2. El modelo positivista.

a- Desde la antropologa filosfica, niega la plena capacidad del hombre(delincuente) para adecuar su comportamiento a la norma penal. Luego elacto criminal no responde a una libre eleccin del delincuente, sino alimpulso (o tendencia) criminal. Es importante sealar que el modelopositivista parte del presupuesto epistemolgico de que es objetivamenteprevisible por las ciencias del comportamiento, el comportamientopeligroso de un sujeto en cuestin.

b- Desde la filosofa del derecho, afirma que la principal finalidad delderecho penal es garantizar la convivencia pacfica y libre del resto de losciudadanos que tienen capacidad suficiente para adecuar sucomportamiento a la norma establecida.

c- Desde la tica valora positivamente la idea de que, con independencia delhecho cometido, un ciudadano pueda ser ontolgicamente un delincuente(el delincuente nato de Lombrosso), y enfatiza especialmente el principiode proteccin del resto de ciudadanos como uno de los ejes del sistemapunitivo.

Las convergencias entre los modelos liberal y positivista podran sintetizarse encuatro aspectos.

En primer lugar, ambos coinciden en su concepcin del hombre

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adulto como una realidad acabada y cerrada en s misma(individuos), sin detrimento de su capacidad para comunicar einteractuar con sus semejantes.

En segundo lugar, ambos asumen la idea de alteridad. Cabe, pues,separar del ciudadano a quien ha optado libremente por delinquir(modelo liberal), o a quien necesariamente ha delinquido o va adelinquir (modelo positivista).

Consecuencia de lo afirmado en este apartado, es que ambos modelos de polticacriminal son espacios abonados para el nacimiento de lo que la doctrina alemanaha definido como derecho penal del enemigo.

En tercer lugar, ambos relegan a un segundo plano la idea deresocializacin. En el modelo liberal, porque el paso de delincuentea ciudadano se produce en el ntimo e impenetrable espacio interiordel sujeto, como un acto de voluntad que apenas admite inferenciasextrnsecas. En el modelo positivista, porque el paso de delincuentea ciudadano es en algunos casos (pedofilia) objetivamenteimposible.

En cuarto lugar, ambas permiten integrar en su discurso penas queimplican la limitacin permanente de un derecho (cadenaperpetua); el sistema liberal con engarce al principio deproporcionalidad al dao causado por ejemplo, en la esfera dedelitos consumados contra a vida; y el segundo con engarce alprincipio de proteccin.

La diferencia ms notable ente uno y otro sistema de poltica criminal, consisteen que el sistema positivista puede integrar en su discurso dos tipos de medidasinasumibles por el sistema liberal:

Las medidas pre-delictuales, de tal manera que la limitacin dederechos en que consiste toda medida de seguridad se adelante a lacomisin efectiva de un delito, con la simple declaracin depeligrosidad.

La prolongacin de medidas limitativas de derechos ms all de laextincin de la pena, o lo que es lo mismo, ms all de lo quedeterminara el principio de proporcionalidad, por entender que

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subsiste el estado peligroso.

3. El modelo social.

a- Desde la antropologa filosfica, y a diferencia del resto de los modelos,el modelo social concibe al hombre adulto como ontolgicamenteinacabado, esto es, con una realidad dinmica susceptible de cambiar,entre otras cosas, su propio sistema de valores o su capacidad de adaptarsu comportamiento al mismo.

Por otra parte, y tambin a diferencia de los modelos anteriormente descritos,no lo concibe como una realidad cerrada en s misma, sino como una entidadpermeable a la realidad social en la que habita. Sobre esta premisa, afirma comoregla general la capacidad del hombre para adecuar su comportamiento a lanorma penal, de la que es destinatario, pero sin llegar a afirmar que la noadecuacin de su comportamiento sea necesariamente un acto libre e interior deldelincuente.

Y en este punto se separa sustancialmente del modelo liberal. Efectivamente,el elemento crimingeno por excelencia puede ser o no un acto interno de lavoluntad. Junto a este elemento o en concurrencia con el mismo, podemosencontrar elementos crimingenos exgenos a los que el hombre ya lo hemosdicho- es permeable. Y esos elementos con capacidad crimingena (por smismos, o por su concurrencia con otros), de carcter exgeno factoresculturales, econmicos, laborales etc.-, cuestionan necesariamente el principiode alteridad, toda vez que implican una participacin social en la gnesis deldelito. La responsabilidad individual del infractor no se cuestiona, pero en eldiseo de una poltica criminal debe tener presente los factores coyunturales oestructurales de naturaleza social que contextualizan el delito.

b- Desde la filosofa del derecho, afirma que la principal finalidad delderecho penal es la prevencin y control de la criminalidad paraposibilitar la convivencia pacfica y libre de todos los ciudadanos.

Este punto es fundamental. Desaparece la palabra garanta (ligado al conceptoneoconservador de tolerancia cero), para utilizar la expresin de control de lacriminalidad. La diferencia no es balad. Parte del ejercicio de realismopragmtico de constatar que en todas las sociedades modernas existe una tasa decriminalidad determinada, y, por otra parte, de que los medios de que dispone el

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estado son limitados. Se sustituye la expresin el resto de ciudadanos por la expresin inclusiva detodos los ciudadanos como consecuencia de la negacin del principio dealteridad.Finalmente, aparece el concepto de prevencin como uno de los finesespecficos de la poltica criminal. Evidentemente, el espacio que deja la opcinantropolgica subyacente a una concepcin liberal para la prevencin es muyestrecho, reducindose bsicamente a la funcin intimidatoria de la norma penal.Similar es en una opcin positivista, reducindose ahora en la segregacin deldenominado peligroso.

Por el contrario, en una concepcin social el espacio es amplio y diverso,tanto en polticas transversales pre-delictuales, como post-delictuales,facilitando la reinsercin social.

c- Desde la tica, valora positivamente la implicacin de la sociedad en elproceso de resocializacin (frente al valor de la retribucin ovindicacin); el binomio libertad/responsabilidad, aunque no comofundamento bsico del sistema penal, y rechaza plenamente la idea dealteridad, razn por la cual, si bien asume la doctrina del TribunalConstitucional sobre la especial relacin de sujecin del interno con laAdministracin Penitenciaria, entiende que las limitaciones que paraotros derechos fundamentales puedan derivarse de la misma, deben serminimizados.

III. La configuracin inicial del modelo de Poltica Criminal enEspaa. (1977-1988).

En 1977, Carlos Garca Valds publica, a travs del Ministerio de Justicia,un libro titulado La reforma de las crceles, que contiene, amn de unaexhaustivo anlisis criminolgico de la situacin penitenciaria en nuestro pas,una descripcin programtica de cul iba a ser la P.C. que el sistemademocrtico que estaba gestndose deba propugnar.

La exposicin de motivos del Proyecto de Ley General Penitenciaria,(Boletn Oficial de las Cortes nm. 148, de 15 de septiembre de 1978), describanetamente un modelo social, a saber:

Incida en la resocializacin del delincuente, asumiendo en consecuencia- que tal finalidad era posible desde el

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punto de vista del discurso antropolgico. Como essabido a tal principio se le dio rango constitucional, consede en el artculo 25.2 de la C.E.

Rechazaba cualquier sombra del principio de alteridad,entendiendo que el penado es, ante todo, un ciudadanoms1.

Asuma el papel de la sociedad en la gnesis de ladelincuencia2 . Al tiempo, reivindicaba como la necesariaimplicacin de la misma para abordarla con xito3.

Se inclinaba claramente por una utilizacin restrictiva dela pena privativa de libertad, tanto en su previsinnormativa como en su extensin4. En el fondo de estaopcin, no solo subyacan los principios de necesidad aefectos de prevencin general y especial,proporcionalidad y humanizacin de las penas. Subyaca

1 Proyecto de Ley General Penitenciaria. Exposicin de motivos. (Boletn Oficial de las Cortes nm. 148, de 15 de septiembre de 1978). [] Al defender en primer trmino la finalidad resocializadora de la pena, la ley pretende significar que el penado no es un ser eliminado de la sociedad, sino una persona que contina formando parte de la misma, incluso como miembro activo, si bien sometido a un particular rgimen jurdico, motivado por el comportamiento antisocial anterior de aquel y encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para ejercitar socialmente su libertad.

2 Proyecto de Ley General Penitenciaria. Exposicin de motivos. (Boletn Oficial de las Cortes nm. 148, de 15 de septiembre de 1978). [] y una referencia al papel tambin protagonista que corresponde a la sociedad, tan implicadas en las funciones penitenciarias como lamentablemente lo est en la gnesis de la delincuencia.

3 Proyecto de Ley General Penitenciaria. Exposicin de motivos. (Boletn Oficial de las Cortes nm. 148, de 15 de septiembre de 1978). Esta Ley constituye []. Y tambin constituye. Al mismo tiempo, una llamada de atencin a la conciencia de la sociedad espaola, sin cuya participacin y colaboracin activa y convencida el problema de las prisiones carecer de solucin definitiva.

4 Proyecto de Ley General Penitenciaria. Exposicin de motivos. (Boletn Oficial de las Cortes nm. 148,de 15 de septiembre de 1978). [] esta disposicin se inserta en un contexto general de renovacin de nuestralegislacin, del que debe destacar muy especialmente las reformas en curso del Cdigo Penal y de la Ley deEnjuiciamiento Criminal que afectarn, respectivamente, entre otros extremos, a las clases y duracin de las penas deprivacin de libertad, sustitutivos penales, extensin de la remisin condicional e instituciones anlogas.

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tambin, tal como se deriva de varias intervencionesparlamentarias del entonces Ministro de Justicia,Cabanillas Gallas5, el concepto de prisionizacin, en lasdos vertientes propuestas por Garca Andrade6 :prisionizacin como aprendizaje y prisionizacin comodeterioro.

Esta concepcin poltico criminal, inspir no slo el artculo 25 del textoconstitucional, sino que tom cuerpo en la vigente Ley Orgnica 1/ 1979, de 26de septiembre, General Penitenciaria, y en la Ley Orgnica de Reforma Urgentey Parcial del Cdigo Penal de 27 de junio de 1983. Tanto es as, que a pesar desu gnesis y cuestionada funcin poltico criminal, la citada Ley Orgnica optpor no eliminar la figura de la redencin de las penas por trabajo, en laconviccin de que un prximo Cdigo Penal reducira la previsin y extensinde las penas privativas de libertad por debajo de las previsiones contenidas en elCdigo que ahora se reformaba7.

IV. La fragmentacin del discurso sobre Poltica Criminal en Espaa.(1988-1995).

Sin duda alguna la fragmentacin del discurso poltico criminal descrito5 Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Ao 1981. Nm. 46. Pg. 2092. Intervencin del

Ministro de Justicia. (Cabanillas Gallas). Esto plantea uno de los grandes temas, que es qu perspectiva debe tener en el futuro del Derecho Penitenciario Espaol del que hablar despus- el rgimen de prisin y, dentro del mismo, como pena privativa de libertad, la amplitud que debe tener y su utilizacin; si debe ser empleado slo para un tipo de delitos altos y si como en el fondo est pensando el Ministerio y lo propondr a travs del cauce de modificacin del Cdigo Penal- por lo que dice la moderna Criminologa- bastante nefastas, porque han servido msque para fenmenos de rehabilitacin, para fenmenos de destruccin psquica del afectado.

6 GARCIA ANDRADE. Psiquiatra Criminal y Forense. Editorial Centro de Estudios Ramn Arces, S.A. Madrid, 1993. Pg 399 y sig.

7 Exposicin de motivos de la Ley Orgnica de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal. BOE 27 de junio de 1983, nm. 152. Muchas son las crticas formuladas a la institucin de la redencin de las penas por el trabajo, conocido es el origen de la misma y su supuesta orientacin. El penitenciarismo moderno contempla el trabajo de los reclusos en el marco del tratamiento recuperador. Pero si bien un nuevo Cdigo podr abordar la transformacin de esta institucin, en el momento actual ello no parece posible porque sin previa modificacin total de nuestro sistema de penas es difcil plantear la supresin de algo que, en funcin del sistema anterior, se plantea como beneficioso para el reo, lo cual, as enfocado, resulta evidente.

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en el apartado anterior, se inicia en sede de delitos contra la salud pblica. Anteel ciertamente complejo fenmeno social que supuso la adiccin a sustanciasestupefacientes de un nmero muy significativo de jvenes espaoles, seconstataron dos problemas.

En primer lugar, la percepcin de inseguridad ciudadana8, por laproliferacin de delitos principalmente contra la propiedad, acompaados nopocas veces de violencia e intimidacin.

Por otra parte, la aparicin de delincuencia organizada vinculada al trficoy distribucin de sustancias estupefacientes.

Frente a este problema, se articularon principalmente dos reformas delCdigo Penal, la operada por la Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, deReforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas, y la operadapor la Ley Orgnica 8/1992, de 23 de diciembre, por la que se modifica elCdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de trfico dedrogas.

Si bien es cierto que exista conciencia de que una parte de la polticacriminal llevada a trmino en este sentido deba estar claramente orientada a laprevencin y tratamiento9, no es menos cierto que se acab optando por elendurecimiento de las penas privativas de libertad y su exclusiva utilizacin eneste mbito de la criminalidad10, en sintona con La Convencin de NacionesUnidas sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas,

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9 Exposicin de motivos de la Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas. Por ltimo, conviene dejar constancia de que la represin de las conductas de trfico ilcito y de las de aprovechamiento econmico no agota la lucha contra el complejo mundo de la droga. Se requiere tambin el desarrollo de actividades de prevencin y tratamiento.

10 Exposicin de motivos de la Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas. Ese objetivo pretende alcanzarse con la presente Ley Orgnica que, en primer lugar, con la finalidad de fortalecer la funcin de prevencin general que cabe a las normas sancionadoras, estableceun importante incremento de las penas de privacin de libertad con que se conmina la realizacin de las conductas prohibidas.; Exposicin de motivos de motivos de la Ley Orgnica 8/1992, de 23 de diciembre, por la que se modifica el Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de trfico de drogas. La Convencinde Naciones Unidas sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, refleja la grave preocupacin que n todas las naciones provoca el incremento del trfico ilegal de tales sustancias. Las medidas que en este texto se incorporan suponen, por ello, un incremento de la reaccin penal frente a aquellas conductas delictivas.

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hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, fuertemente inspirada en un modeloliberal de Poltica Criminal.

A partir de este momento, asistimos en Espaa a la gnesis de una P.C.especfica en materia de delitos contra la salud pblica primero, que poco a pocose ir orientando hacia una poltica criminal del enemigo, tambin en el marcodel derecho procesal penal.

V. La orientacin hacia un modelo liberal de Poltica Criminal (1995-2010).

La Ley Orgnica 10/1995 de 23 de noviembre, por la que se aprueba elCdigo Penal, suprime la redencin de las penas por el trabajo. Pero sinembargo, y contrariamente a lo que esperaba el legislador de 1978 y 198311, nose opera ni una diversificacin de penas, ni una reduccin cuantitativa de laspenas privativas de libertad normativamente previstas.

De esta manera, el denominado Cdigo Penal de la Democracia, sedesvincula significativamente del discurso poltico criminal de la transicin, sinque los mecanismos de sustitucin y suspensin de penas tengan capacidadsuficiente como para compensar los excesos punitivos que la doctrina yadenunci en el momento de su promulgacin12.

11 Vase notas a pie de pgina 4 y 7.

12Proyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. (Nmero de expediente 121/000145. 29 de mayo de 2003) .No es verdad, por otra parte, que el Cdigo Penal anterior pongan otra argumentacin, que tendr el tiempo que tenga que tener en sus cambios porque nadie est sujeto al dogma de que el Cdigo Penal de 1995, sea inamovible. No digamos cosas que no tienen ningn sentido, entre otras cosas, porque usted mismo ha dicho que hay once iniciativas del Grupo Parlamentario Socialista, luego piensa que se puede mover, pero en la direccin correcta y no hacia atrs. Ese Cdigo Penal tan deteriorado por usted en trminos de imagen y para dirigirlo a una opinin pblica que quiere ese tipo de acciones primarias tan emotivas y tan al gusto de S.S., ese Cdigo Penal es duro, y lo han dicho todos, seora, toda la doctrina asumi que era duro, que haba un aumento importante de lapenalidad que, unida a la eliminacin de la reduccin de penas por el trabajo, lo converta en duro.

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En la consolidacin de esta misma etapa, contribuyeron en gran manerados reformas importantes, si bien existieron otras reformas menos extensas peroque introdujeron elementos de corte claramente liberal, como la alusin en suexposicin de motivos a conceptos metajurdicos como la sensacin deimpunidad13 para justificar penas de prisin.

La primera reforma que merece particular atencin, es la operada por laLey Orgnica 15/2003, por la que se modifica la Ley 10/1995, de 25 denoviembre del Cdigo Penal.

En virtud de la misma, la duracin de la pena mnima de prisin pasa deseis a tres meses, sin ninguna referencia a los efectos negativos que pudieraseguir al cumplimiento de una pena corta de prisin. Se suprime la pena dearresto de fin de semana, se crea la pena de localizacin permanente, ahora s,justificndola en los efectos perjudiciales de la reclusin en establecimientospenitenciarios. En este mismo sentido, se modifica el delito continuado,admitiendo ahora la posibilidad de que se pueda imponer al reo la pena en gradosuperior en su mitad inferior.

La segunda reforma, fue la operada por la Ley 5/2010, que, amn de laintroduccin de un elemento claramente positivista que comentaremos en elapartado siguiente, introdujo otros de corte netamente liberal. As, se incrementael catlogo de delitos, introducindose nuevas conductas punitivas en reas, porejemplo, de urbanismo; se incrementan la extensin de las penas en reas tanrelevantes como los delitos contra la salud pblica, se culmina el proceso deexpansin de los tipos cualificados por la pertenencia del culpable a unaorganizacin, mediante la creacin de un delito autnomo; y se crean figuras tandiscutibles como la pertenencia a un grupo criminal.

Fueron varios los fenmenos que contribuyeron a reorientar la P.C. haciaun modelo liberal, con la mutacin tica y filosfica que ello comporta.Vemoslos:

Socialmente, se produce una progresiva asuncin de la idea dealteridad, o lo que es lo mismo, una importante prdida de perspectivade la propia sociedad como elemento crimingeno, y undistanciamiento de la suerte que pueda correr el privado de libertad.

13 Exposicin de motivos Ley Orgnica 2/1998, de 15 de junio, por la que se modifica el Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE 16de junio de 1998, nm. 143 [pg. 19789].

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Consecuencia de lo anterior, es la progresiva instalacin deldenominado derecho penal del enemigo, basado en el discurso de laseguridad, al que no fue ajeno la irrupcin del terrorismo de corteyihadista.

Socialmente, se produce tambin una progresiva equiparacin entrelos conceptos de seguridad y pena privativa de libertad, de tal maneraque va paulatinamente asumindose que a mayor extensin de la penade libertad, mayor seguridad.

En este sentido, resulta muy significativa la coincidencia de vctimas de delitosgraves en solicitar, como principal reivindicacin, el aumento de la extensin delas penas privativas de libertad y su cumplimiento ntegro.

Conviene decir, que los dos fenmenos descritos en los apartadosanteriores, son en gran medida consecuencia de un estado de opininsuscitado por los medios de comunicacin, especialmenteaudiovisuales. No en vano, desde el punto de vista periodstico,asistimos a un fenmeno paralelo consistente en la explotacinmercantil de las noticias sobre hechos delictivos especialmente graves(reality show) algunos de ellos con vctimas menores de edad, queresiden ya en nuestra memoria colectiva.

En el campo normativo, se produce un abuso tanto de la utilizacindel Cdigo Penal, en claro detrimento del principio de intervencinmnima, como en la utilizacin de las penas privativas de libertad14.Testimonio de ellos son las constantes reformas que se suceden tras lapromulgacin del Cdigo Penal de 1995.

La lesin del principio de intervencin mnima del derecho penal,corre paralelo a un doble proceso expansivo del derecho penal, del

14 En este sentido, resulta muy significativa la motivacin de la enmienda nmero 4 (Primer firmante: GrupoParlamentario Socialista) - Boletn Oficial de las Cortes Generales. 23 de junio de 2003. Congreso de los Diputados.VII Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley. Enmiendas. 121/000145 Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica10/95, de 23 de noviembre del Cdigo Penal- . La reforma propuesta es la cuarta menos de seis meses en materia delegislacin penal y procesal penal y suponen, en su conjunto, una modificacin general de gran parte de susprincipios bsicos. [] sin perjuicio de vislumbrar con nitidez, que el eje fundamental de las mismas es unexacerbamiento de las penas, fundamentalmente de las privativas de libertad.

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que debemos destacar algunas consideraciones.

En primer lugar, tiene que ver con el fenmeno alque con bastante acierto se ha referido Tard yComa en sede parlamentaria acuando la expresinde populismo punitivo. Fenmeno no muy distantedel que la doctrina conceptualiza como derechopenal simblico.

En segundo lugar, tiene que ver tambin con elfracaso del derecho administrativo sancionador. Deesta manera, se pretende solventar en sede penalcuestiones que deberan resolverse en sedeadministrativa.

En tercer lugar, ese proceso expansivo se datambin en clave interna, por cuanto las normas procesales y penales- que en principio estabanreservadas para la delincuencia ms grave, poco apoco van ampliando su mbito de aplicacin atipos de delincuencia menos graves. Ejemploparadigmtico de cuanto aqu se afirma, loconstituye la multiplicacin exponencial de delitoscualificados por la pertenencia a una organizacin,o del catlogo de delitos en cuya investigacin sepermiten tcnicas especiales15.

Luego siguiendo el smil del derecho penal de dos velocidades, vemoscomo se produce una expansin del derecho penal ms agresivo (en principioreservada para la delincuencia organizada y terrorismo), a otros mbitos decriminalidad.

Tambin en el campo normativo, se produce una peligrosa disociacinentre el contenido de las exposiciones de motivos, y los textosarticulados. Aparentemente, y porque no puede ser de otro modo, se

15 En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 1994, cuando afirma que son deaplicacin tcnicas de Policiales de persecucin de una delincuencia organizada a gran escala que no seranjustificables en otros delitos de configuracin ms individulizada.

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conservan en las exposiciones de motivos argumentaciones propias deun modelo social de P.C., pero sin consecuencias en el articulado.

Finalmente, resulta obvio que el mismo discurso social ubicadodurante la transicin en el dentro de arco parlamentario (U.C.D.), seha ido desplazando paulatinamente hacia la izquierda del hemiciclo, amedida que el pensamiento poltico criminal liberal se instaura en eldiscurso de los dos partidos polticos tradicionalmente mayoritarios16.

VI. La irrupcin de elementos propios de un modelo positivista en elvigente modelo de Poltica Criminal.

Tal como adelantamos, la Ley Orgnica 5/2010, introdujo algunoselementos de claro signo positivista. El primero de ellos, la figura de la libertadvigilada17, que vendra a dar respuesta, atendiendo a la literalidad de su

16 En este sentido, resulta muy significativa la motivacin a la enmienda nmero 1 (Primer Firmante:Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida) -Boletn Oficial de las Cortes Generales. 23 de junio de2003. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley. Enmiendas. 121/000145 Orgnicapor la que se modifica la Ley Orgnica 10/95, de 23 de noviembre del Cdigo Penal- En primer lugar, se hacreado de forma irresponsable y artificial una sensacin subjetiva de inseguridad ciudadana que en nada secorresponde con la realidad, pues Espaa es en el marco de la Unin Europea un pas de violencia e inseguridadciudadana realmente baja. Este clima fue impulsado en primer lugar por el PSOE que, emulando al PSF y a L.Jospin, introdujo el tema de la inseguridad ciudadana con fines exclusivamente electorales, alejndose de todos losvalores tradicionales del socialismo. Posteriormente, el PP reaccion y entr en el debate de la inseguridadciudadana seguro de que, como en Francia, en Espaa tambin la derecha resultara siempre victoriosa de un debatecon la izquierda sobre esta materia. Paralelamente, el PP ha mezclado el tema de la seguridad ciudadana con lainmigracin, con nuestro terrorismo de ETA y con el clima creado con posterioridad al 11 de septiembre de 2001.

[] El grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida quiere destacar lo siguiente: a) El derecho penal puede pasar de ser la ltima ratio a ser la primera solucin para todo (todo se

pretende solucionar con penas y crcel).b) El derecho penal parece que se olvida del valor constitucional de la resocializacin y se centra nica

y exclusivamente en la retribucin. []c) Las crceles espaolas, que ya estn extremadamente saturadas (de las ms saturadas de la Unin

Europea), van a recibir nuevas oleadas de presos. En definitiva, nos adentramos en un discurso penal duro que pretende ofrecer a la ciudadana ms seguridad a

cambio de menos garantas jurdicas y libertades. [] En el centro de cualquier discurso de izquierdas sobreseguridad ciudadana debe estar lo siguiente: a mayor justicia social menor ndice de delincuencia y a mayor y mejorEstado Social tambin menor ndice de delincuencia. []. ]Desgraciadamente tenemos la impresin de queIzquierda Unida puede llegar a quedarse sola en la defensa de un modelo social, jurdico y poltico centrado en laprevencin del delito, en la remocin de sus causas sociales y econmicas del mismo y en la reinsercin frente a laretribucin.

17 Exposicin de motivos de la Ley Orgnica 5/2010, por la que se modifica el Cdigo Penal. IV.Es notorio, sin embargo, que en determinados supuestos de especial gravedad ese efecto rehabilitador de la

pena se ve dificultado, en la medida en que sta no resulta suficiente o adecuada para excluir un elevado riesgo dereincidencia.

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exposicin de motivos, a la peligrosidad subsistente del sujeto agotada ladimensin retributiva de la pena. Esa peligrosidad subsistente entiende que esconstatable mediante un pronstico de peligrosidad, una de las basesepistemolgicas del sistema positivista, tal como vimos en su momento.

El segundo elemento de corte positivista, consistira en la reforma delartculo 36 del Cdigo Penal,

Pero sin lugar a dudas, la aportacin ms importante a la reorientacinpositivista de nuestra P.C., ha venido de la mano de la reciente Ley Orgnica1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23

La opcin inocuizadora, que se traducira en la prolongacin ilimitada y/o indiscriminada de la privacin delibertad, choca obviamente con principios elementales del Derecho Penal que la Constitucin ampara. Se hacenecesario, por tanto, para tales casos de especial gravedad expresamente previstos, contemplar otras soluciones que,sin cejar en el esfuerzo rehabilitador que debe seguir inspirando el tratamiento penitenciario, permitan conciliar lasreferidas exigencias constitucionales con otros valores no menos dignos de tutela, como son la seguridad y la libertaddel resto de los ciudadanos, potenciales vctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema penitenciariodevuelve a la sociedad. Agotada, pues, la dimensin retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujetohalla su respuesta idnea en una medida de seguridad.

Por ello la presente Ley introduce, mediante la modificacin parcial y una leve reordenacin del Ttulo IV delLibro Primero del Cdigo Penal, una nueva medida denominada libertad vigilada, que se inserta naturalmente en elrgimen general de dichas medidas de seguridad, algunas de las cuales se integran y refunden en ese conceptocomn (artculo 106 ).

As, la libertad vigilada es una medida de seguridad que el Tribunal impone, de manera facultativa o preceptiva,segn la propia norma seala en cada caso, y cuyo contenido se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones,prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente, dentro de los mrgenes de duracinespecficos que en su caso resulten de la parte especial del Cdigo, tendentes no solo a la proteccin a las vctimas,sino tambin a la rehabilitacin y la reinsercin social del delincuente, objetivo que preside toda la reforma. Y quepuede modificarse, ya en fase de ejecucin, atendiendo a la evolucin del sujeto y mediante un sencillo trmite que secaracteriza por un reforzamiento de la garanta de contradiccin, que alcanza incluso a las vctimas que no seanparte en el proceso.

La novedad sustancial que incorpora la libertad vigilada es que resulta aplicable no slo cuando el pronsticode peligrosidad del individuo se relaciona con estados patolgicos que han determinado su inimputabilidad osemiinimputabilidad, sino tambin cuando la peligrosidad deriva del especfico pronstico del sujeto imputable enrelacin con la naturaleza del hecho cometido, siempre y cuando el propio legislador as lo haya previsto de maneraexpresa. En estos casos, tal y como resulta del nuevo artculo 106.2, la medida no se establece, por obvias razones,con carcter alternativo a la pena de prisin o para su ejecucin previa a sta, sino que se impone en sentencia juntoa la pena privativa de libertad para su ejecucin posterior a la excarcelacin, y se har o no efectiva justamente enfuncin de ese pronstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca dicho momento extintivo de la pena yreconsiderado despus con cadencia como mnimo anual ( artculo 98.1 ).

Es importante destacar que en la concrecin del contenido de la libertad vigilada y en su eventual sustitucin,modificacin, suspensin o cesacin, intervienen tanto el Juez de Vigilancia Penitenciaria, debidamente informadopor los servicios penitenciarios, como el Juez o Tribunal sentenciador al que corresponde hacer ejecutar lo juzgado.Precisamente este ltimo, por haber juzgado, conoce con mayor detalle determinadas circunstancias del casoconcurrentes con el pronstico penitenciario del sujeto, que pueden resultar determinantes para la eleccin de lamedida o medidas en que ha de concretarse la libertad vigilada. Su duracin, en fin, se mantiene en general en unmximo de cinco aos, que es el que estableca hasta ahora el Cdigo para las medidas de seguridad no privativasde libertad que se refunden bajo el concepto de libertad vigilada, pero a ello se aade, ciertamente pensando en estanueva modalidad postpenitenciaria, la posibilidad de que el propio Cdigo Penal la extienda hasta los diez aos( artculo 105.2 ), como, de hecho, esta misma Ley dispone para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual yde terrorismo.

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de noviembre, de Cdigo Penal. En concreto, con la introduccin de la figura dela denominada prisin permanente revisable. A esta figura cabe aadir lareforma non nata del sistema monista al sistema dualista de medidas deseguridad, propuesta en el Proyecto de Ley18.

En la Sesin extraordinaria nmero 44 de la Comisin de Justicia,celebrada el jueves 15 de enero de 201519, prcticamente todos los gruposparlamentarios tuvieron ocasin de sintetizar sus desacuerdos con las dosmedidas citadas en el prrafo anterior20. Por ello, causa cierto desasosiego elapartado 2 del Acuerdo para afianzar la unidad en defensa de las libertades y enla lucha contra el terrorismo21 recientemente suscrito entre el Partido Popular yel Partido Socialista Obrero Espaol, por cuanto podra suponer una aceptacinimplcita de la pena de prisin permanente revisable.

18 Tal reforma se describa en el apartado VII de la exposicin de motivos del Proyecto de Ley (BOCG-10-A-66-1 Congreso de los Diputados. Serie A Nm. 66-1 4 de octubre de 2013 Pg. 7y sig.), con la siguiente literalidad:

En la parte general se lleva a cabo una profunda reforma de las medidas de seguridad en un doble sentido: sedesarrolla de un modo coherente el principio conforme al cual el fundamento de las medidas de seguridad reside en lapeligrosidad del autor; y se culmina la evolucin hacia un sistema dualista de consecuencias penales.Con relacin a la primera de las cuestiones, se abandona definitivamente la idea de que las medidas de seguridad nopuedan resultar ms graves que las penas aplicables al delito cometido: el lmite de la gravedad de la pena vienedeterminado por la culpabilidad por el hecho; pero el lmite de la medida de seguridad, por el contrario, se encuentraen la peligrosidad del autor. Tal y como ha puesto de manifiesto gran parte de la doctrina desde la entrada en vigor delCdigo Penal de 1995, y como reflejan las soluciones adoptadas en el Derecho comparado, las medidas de seguridaddeben ser proporcionadas, no slo a la gravedad del hecho delictivo cometido, sino tambin a la de aqullos que seprevea que pudiera llegar cometer y, por tanto, a su peligrosidad.

En todo caso, se establece expresamente la obligacin de optar por la medida menos grave de entre aqullasque puedan resultar suficientes para prevenir la peligrosidad del autor, y se introducen mayores lmites para laadopcin y prrroga de la medida de internamiento. En estos casos, se fijan plazos de duracin mxima que debernser concretados por los Jueces y Tribunales a partir de la valoracin de la peligrosidad y necesidades del sujeto. En elcaso del internamiento en centro psiquitrico y en centro de educacin especial se prev la posibilidad, cuando resultenecesario y proporcionado, de prorrogar esos plazos sucesivamente cuando resulte imprescindible porque exista unaprobabilidad elevada de comisin en el futuro de delitos de especial gravedad. As, por ejemplo, en el caso de lapersona que sufre una grave patologa psiquitrica que le ha llevado a cometer reiterados delitos contra la vida o lalibertad sexual, cuando las valoraciones psiquitricas disponibles confirmen que contina existiendo una elevadaprobabilidad de comisin de nuevos delitos de especial gravedad.Y, por lo que se refiere a la segunda, se supera el sistema monista que histricamente haban asumido nuestros CdigosPenales desde 1848. En todos ellos, se haba tratado siempre de un sistema de respuesta nica frente al delito o aldelincuente, de forma que al delincuente culpable se le impona una pena, y al sujeto no responsable que comete undelito (inimputable) se le poda imponer una medida de seguridad cuando la comisin del delito haba puesto demanifiesto su peligrosidad.Este sistema ha venido siendo objeto de crtica, pues resulta evidente que las medidas de seguridad no tienen comofundamento la no responsabilidad del autor de un delito, sino su peligrosidad, y que existen delincuentes responsablesque deben recibir una pena y que adems son peligrosos, lo que justifica o puede justificar una posterior medida deseguridad.El sistema monista tradicional en nuestra legislacin penal fue objeto de una tmida revisin por la Ley Orgnica5/2010, que introdujo una medida de seguridad, la libertad vigilada, que deba ser cumplida tras la extincin de lacondena por los delincuentes sexuales peligrosos.La reforma que ahora se lleva a cabo culmina esa evolucin hacia la definitiva consagracin de un sistema dualista,tomando como punto de partida la distincin y separacin entre penas y medidas de seguridad.

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En todo caso, desde la reflexin poltico criminal, la citada Ley Orgnica1/2015 merece algunas consideraciones tericas.

El discurso poltico criminal, esto es, si la reforma es o no til decara a conseguir, siguiendo la expresin de la Sra. Surroca iComas22, la disminucin de la delincuencia y de la poblacinreclusa, se ve interferido por argumentaciones ajenas al discursocientfico, como que las resoluciones judiciales sean percibidas por

Esta diferenciacin entre pena y medida de seguridad permite que ambas puedan ser impuestas conjuntamente sin quese produzca una infraccin del principio non bis in idem, y ofrece solucin a los problemas que se plantean en ciertoscasos en los que las penas son inevitablemente cortas (o, al menos, de una duracin insuficiente para compensar lapeligrosidad del sujeto), pero el autor aparece como una persona peligrosa. En estos supuestos de peligrosidad elevadadel delincuente, puesta de manifiesto en la comisin de delitos de suficiente gravedad, en los que la pena ajustada a laculpabilidad por el hecho no es suficiente para compensar la peligrosidad del autor, no resulta razonable hacer recaertodos los costes de esa peligrosidad sobre la sociedad; al contrario, parte de esos costes deben ser trasladados alpropio penado, al que se impone, en consecuencia, una medida de seguridad. Con esta finalidad se amplia el mbito dela medida de libertad vigilada, introducida en el Cdigo Penal vigente mediante la reforma operada por la LeyOrgnica 5/2010, de 22 de junio. Su contenido se ajustar a las necesidades particulares del caso con algunasmodificaciones que se incluyen en la presente reforma para mejorar la regulacin y favorecer su aplicacin en laprctica. Asimismo, se amplan los supuestos en los que se puede imponer la libertad vigilada para cumplir despus dela pena de prisin. En todo caso, la imposicin de la medida de libertad vigilada requerir que el sujeto haya sido yacondenado por la comisin de alguno de los delitos para los que la Ley prev expresamente la posible imposicin de lamedida de libertad vigilada, que se le haya impuesto por ello una pena de ms de un ao de prisin, y que se constatela peligrosidad de comisin de delitos futuros que es presupuesto general de todas las medidas de seguridad.Finalmente, tambin se prev el recurso a la medida de seguridad tras el cumplimiento de una medida de seguridadprivativa de libertad o como sustitutiva de la misma.

19 Recogida en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, ao 2015, X Legislatura, Nmero 736, pg 1 y sig.

20 Por el Grupo Mixto, Sr. Tarda i Coma: En segundo lugar, nos parece inadmisible la introduccin de lapena de prisin permanente revisable. De hecho, es un eufemismo que utilizan ustedes para hablar de una penaa perpetuidad que busca apartar indefinidamente a las personas, que abandona el objetivo de la reinsercin y,de hecho no nos engaemos, utilizan esta denominacin para burlar las limitaciones que impone elartculo 25 de la Constitucin, que, como ustedes saben, exige que las penas privativas de libertad estnorientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social, pero ustedes no lo tienen en cuenta, se apartan de ello,abandonan estos principios y creo que es una realidad innegable. En tercer lugar, ustedes introducen y porello enmendamos una profunda reforma de las medidas de seguridad, desvinculndolas de la pena. Dehecho, las medidas de seguridad podrn tener un contenido ms gravoso que la pena, lejos, pues, de todaobjetividad, y por esto no podemos aceptar que se puedan imponer medidas de seguridad que supongan unalimitacin a la libertad deambulatoria, que adems podr extenderse de forma ilimitada en el tiempo, todo elloa pesar de que la pena no contemple dicha medida o que, de contemplarse, esta tenga una duracin limitada.Repito, inadmisible. En definitiva, en lugar de un sistema jurdicopenal de acto y culpabilidad, se pasa a unsistema en el que se somete al ciudadano a estar regido por la dialctica autor/peligrosidad, ms propio, creo,de otros regmenes polticos, no de un Estado social y democrtico, al menos avanzado.

Por el Grupo Parlamentario Izquierda Plural, Sr. Xisto Iglesias. Por otro lado, se ha producido otranegativa, la cerrazn para mantener la pena de prisin permanente revisable; lo hace el Gobierno contra el

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la sociedad como justas23.

Aunque el intento de introducir un sistema dualista de medidas deseguridad no prosperara, lo cierto es que tal concepcin compartedenominadores comunes con la pena de prisin permanenterevisable. A saber, sus fundamentos antropolgicos y ticos. De estamanera, una vez aceptada la prisin permanente revisable e inclusola libertad vigilada, la implantacin de un sistema dualista de

mximo consenso posible en contra de esta reforma. Nadie ni en el mbito profesional jueces, fiscales,abogados ni en el mbito acadmico ni en esta Cmara ningn grupo parlamentario apoya esta reformaque, a travs de ese eufemismo de la prisin permanente revisable, enmascara en realidad la cadena perpetua.El resultado final, cualquiera que sea la denominacin que se le d, ser la implantacin y la imposicin de lams dura pena de prisin concebible: la privacin de libertad de por vida del penado, es decir, a perpetuidad.Los mecanismos establecidos para su revisin, de contornos exigentes y rgidos, estn diseados para hacerlainviable e ineficaz. Su inclusin en el catlogo de penas graves y su engarce con el grado mximo de la penade prisin no desdibujan su naturaleza indeterminada; trmino que la propia exposicin de motivos delproyecto de ley orgnica utiliza para describirla. Creo que haba una transaccional que se nos ha facilitadoque cambia todo el texto de la exposicin de motivos, y veremos si se mantiene, pero en la exposicin demotivos que hasta ahora mantena el proyecto de ley vena la naturaleza indeterminada, en la lnea en que yafue defendida por el Grupo Parlamentario Popular en las enmiendas y debates de la reforma del CdigoPenal que se realiz en el ao 2010. En aquel momento defenda una pena distinta y no una prolongacin dela pena privativa de libertad, que textualmente lo manifest as su portavoz el seor Trillo. En efecto la prisinpermanente revisable participa de la naturaleza de las penas indeterminadas, cuya duracin no se establece yno se conoce en el momento en el que se impone, sino a posteriori, quedando tanto al albur de que seproduzca la rehabilitacin o, por decirlo en los trminos del prelegislador, la eliminacin de la peligrosidadsocial del penado. Un sistema penolgico sin races ni precedentes en nuestro derecho penal positivo, quesiempre ha cogido penas determinadas a priori, al cobijo del principio de legalidad y delimitadas por elprincipio de culpabilidad. Incorporar en nuestro sistema de penas determinadas una pena indeterminada y deeste calibre significa introducir una cua por la que seguir avanzando hacia la desnaturalizacin de nuestroactual orden penolgico, sin apoyo cientfico alguno ni de estudios empricos que lo justifiquen o expliquen,sin otro fundamento que el descarnadamente retributivo, ms an inoculador, ni otra finalidad que laprevencin general negativa en abierta pugna con el mandato constitucional del artculo 25.2, la reinsercin yla rehabilitacin social. En suma el retorno al siglo XIX, al ideario poltico criminal de la prevencin especiala partir de la clasificacin de los delincuentes, y el ajuste de la pena a imponer en correspondencia con elpeligro que cada una de las categoras representa. La impiedad con los catalogados como incorregibles,reincidentes y peligrosos de quienes la sociedad tiene que protegerse. Como declar hace ms de cien aosVon Liszt: dado que no queremos decapitarlos y ahorcarlos, solo queda su encierro perpetuo, es decir, por untiempo indeterminado. Con el objetivo de suprimir la prisin perpetua hemos presentado las enmiendas 105,de supresin del artculo 33.2, y de forma coherente a lo largo del articulado las enmiendas 108, 109, 111, 112,113, 146 o 189 a 192. Por ltimo, debemos sealar tres cuestiones que se abordan en el libro I que para nuestro grupoparlamentario son fundamentales desde el punto de vista de una poltica criminal progresista, y cuyaregulacin es de especial trascendencia, porque afecta a toda la parte especial. Me refiero al delitocontinuado y concurso de delitos, al rgimen de suspensin y sustitucin de penas, y a la libertad condicional.Para el delito continuado y las reglas de determinacin de la pena de los supuestos de concurso de delitos lajustificacin de las reformas, segn la exposicin de motivos, gira en torno a evitar las consecuenciasarbitrarias que se plantean en la actualidad. Tal arbitrariedad se concreta en que el actual sistema, segn allse dice, impide agravar la pena en supuestos de reiteracin delictiva. En realidad la modificacin del delitocontinuado y las reglas de concurso son parte de una estrategia general dirigida contra la multirreincidencia,y promotora de la reubicacin de la pena de prisin en la cspide de la pirmide penolgica, que se conjugacon la desaparicin de las faltas y el sistema vicarial en las medidas de seguridad, as como con una nuevaregulacin de la suspensin de la pena de prisin. Por lo que respecta al rgimen de suspensin y sustitucinde las penas de prisin y de libertad condicional, abolida la autonoma de la sustitucin de las penas deprisin en los trminos en que se aprob en el vigente Cdigo Penal, salvo para la prisin impuesta a

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medidas de seguridad no supondra una situacin de antinonimia enel seno del ordenamiento penal.

La citada Ley Orgnica, prima en su configuracin la idea depeligrosidad (Cdigo Penal del peligro24) en detrimento de la ideade reinsercin. De ah, por ejemplo, que el proyecto de Leycontemplara una ampliacin de los plazos en materia decancelacin de antecedentes penales.

ciudadanos extranjeros, sustituida por la deportacin, el perfil del destinatario de la nueva y totalizadorainstitucin de la sustitucin es el del delincuente primario, y por tanto se excluye de este rgimen aldelincuente habitual que resulta de tal forma asimilado al delincuente peligroso. Emerge as uno de losleitmotiv de esta reforma, la multirreincidencia, y el instrumento para combatirla, la pena de prisin,convertida de nuevo en pena reina del sistema, restringiendo o situando en sus mrgenes a las actualesalternativas los vigentes artculos 71.2 y 88 del Cdigo Penal o eliminndolas sin ms sistema vicarialde las medidas de seguridad vigentes, segn el artculo 99 del Cdigo Penal.Sobre la libertad condicional, su conversin en una modalidad de suspensin de las penas de prisin implicasu desnaturalizacin y el desmantelamiento del sistema de individualizacin cientfica establecido por lalegislacin penitenciaria como modelo de ejecucin penitenciaria artculo 72 de la Ley Orgnica del PoderJudicial, hasta el momento no cuestionado ni por la doctrina ni por la prctica administrativa penitenciariani tampoco por la jurisprudencia. La reforma introduce transformaciones tendentes a restringir elordenamiento de la libertad condicional, cuando lo que las necesidades de la realidad penitenciaria espaolaexigen, con una de las tasas de encarcelamiento ms altas de la Unin Europea, sera que, manteniendo suactual naturaleza de beneficio penitenciario encaminado a facilitar la reinsercin de los presos, se incrementesu aplicacin, que hoy en da est entre las ms reducidas de la Unin Europea.

Por el Grupo Parlamentario Cataln, Sr. Pic i Azanza. [] Decamos en aquel momento en el Pleno,cuando se debatieron las enmiendas a la totalidad, que no podamos compartir el espritu de la reforma. Nosopusimos por cuestiones sustantivas, de fondo, porque este proyecto de ley profundizaba en una determinadapoltica criminal que se alejaba y que contina alejndose, tras la tramitacin en esta Comisin y por elmomento, del modelo que defiende nuestro grupo parlamentario, y en determinados aspectos tambin sealejaba de las tendencias en poltica criminal que otros pases de nuestro ms directo entorno estn llevando acabo. Creemos que es una reforma que debe calificarse de populista y electoralista, que no resolver losverdaderos problemas de la justicia penal en Espaa.Como les deca, nuestra oposicin se contina fundamentando por lo que supone esta reforma, que no es otraque la construccin de un nuevo modelo de Estado policial, apoyado en un derecho penal que se basacompletamente en la hipertrofia punitiva y en que los valores sociales y democrticos quedan en un segundoplano. Alguna cosa falla en la poltica penal del Gobierno del Estado cuando, con reformas como esta, sevulneran a nuestro parecer derechos constitucionales, conllevan una elevada inseguridad jurdica, suponenromper con el principio de intervencin mnima y no responden al principio del artculo 25.2 de laConstitucin de que la finalidad de la pena es la reeducacin y la reinsercin social.Este proyecto de ley es de nuevo una reforma profunda del sistema penal actual, formulada, como deca, porel actual Gobierno. De hecho, en la propia exposicin de motivos del proyecto de ley se manifiesta que lareforma se articula mediante tres elementos. El primero, la incorporacin de la prisin permanente revisable,reservada a delitos de excepcional gravedad. El segundo, el sistema de medidas de seguridad con laampliacin del mbito de aplicacin de la libertad vigilada. Por ltimo, la revisin de la regulacin del delitocontinuado. Afortunadamente debo decirlo as, uno de estos tres elementos ha sido eliminado del texto delproyecto de ley me refiero a las medidas de seguridad, de lo cual nos congratulamos. Nuestro grupo yahaba denunciado que no lo comparta, porque tal y como se configuraba nos sugera serias dudas respecto asu constitucionalidad por posible infraccin del principio non bis in idem.En este mbito la propuesta ms trascendente de la reforma consista en introducir un sistema dualista deconsecuencias penales, es decir, la posibilidad de imponer una pena y adems una medida de seguridad comoconsecuencia de un mismo hecho delictivo. Esta idea ya fue rechazada y as quiero recordarlo por elTribunal Constitucional en su Sentencia 23/1986, de 14 de febrero, debo decir adems de forma muycontundente. En realidad la reforma en materia de medidas de seguridad lo que pretenda era transformar la

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VII. La Poltica Criminal en Espaa. Conclusiones.

Con fundamento en lo argumentado en el presente informe, la Comisin deDerechos Humanos del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares, constata:

Primero. Que el modelo social de Poltica Criminal en Espaa, instaurado durante latransicin espaola, y cuyo mximo exponente normativo es la Ley Orgnica GeneralPenitenciaria, se ha ido desdibujando por la adopcin de tesis propias de los modelosbase ideolgica sobre la cual histricamente se haban configurado y fundamentado las medidas deseguridad, rompiendo con los principios establecidos constitucionalmente. Por ello, como deca, locelebramos y nos congratulamos de que finalmente se haya retirado del proyecto, tal y como reclamabaConvergncia i Uni, as como muchos de los grupos parlamentarios.No ha sido el mismo caso en relacin con la incorporacin de la prisin permanente revisable, que semantiene en el proyecto de ley. A ella se han referido tambin los anteriores portavoces. Solo podemosmanifestar nuestra ms frontal oposicin a la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico de estainstitucin penal. Esta nueva pena nos causa muchas dudas respecto a su constitucionalidad, a la vez quepuede vulnerar el principio de seguridad jurdica. La nica razn que cabe imaginar para incluir esta pena ennuestro sistema es que responde a una demanda alimentada mediticamente. En nuestro Cdigo Penal yaexisten en este momento penas que pueden llegar a alcanzar los cuarenta aos de prisin. Por tanto, esrealmente dudoso que sea necesario llegar a penas ms largas de prisin que las que es posible imponer enestos momentos con el actual Cdigo Penal. Adems, en el marco de nuestro sistema penal tanto la cadenaperpetua como la prisin permanente revisable, como se configura en este proyecto de ley, son de facto unamodalidad de privacin de libertad indefinida, a pesar de que se prevea la posibilidad de su posible revisin.Entra totalmente en contradiccin con la finalidad resocializadora y reinsertadora de las penas y laprohibicin de penas y tratos crueles e inhumanos. La prisin permanente revisable puede llegar a serpermanente, puede llegar a ser una cadena perpetua, porque no tiene final, por la indeterminacin. Por tanto,esa incertidumbre vulnera en s mismo el principio de seguridad jurdica e incumple el principio de legalidad,adems, como deca, de esa dudosa constitucionalidad que ya les manifestaba.La realidad es que, especialmente con la reforma de la Ley 5/2010, el Cdigo Penal ya ha sufrido unconstante incremento de los tipos penales y un aumento de las penas. A pesar del elevado nmero de reformas,el recurso sistemtico a la pena de prisin y a un aumento injustificado de la duracin de las penas ha llevadoa que Espaa tenga la tasa de poblacin penitenciaria ms alta de Europa, cuando el ndice de criminalidaden Espaa est por debajo del de la mayora de los pases europeos. Eso parece bastante incomprensible sitenemos en cuenta que nuestra tasa de criminalidad estara en torno a un 46 por cada mil habitantes. Encambio, en el resto de Europa todos los pases superan esa tasa, Reino Unido, por ejemplo, con un 73 por milo Alemania con un 72 por mil habitantes. Nosotros tenemos un nmero de penados que asciende a unas 143personas por 100.000 habitantes. En Europa el pas que tiene un nmero ms elevado se queda en 100penados por 100.000 habitantes. Por tanto, resulta paradjico que, teniendo esa tasa de criminalidad baja,tengamos sin embargo la tasa de poblacin ms alta. Insistimos, algo falla. Y, desde luego, lo que falla es lapoltica criminal del Estado que en lugar de invertir en polticas preventivas prefiere invertir en polticasrepresivas, como representa este proyecto de ley.

Por el Grupo Socialista, Villarubia Mediavilla: Me van a permitir tratar brevemente algunos de los temasimportantes de la reforma del Cdigo Penal en la parte general. El primero, y quiz el ms grave por sullamativo contenido, es la prisin permanente revisable, y dentro del anlisis polticojurdico que voy arealizar quiero manifestar que va mucho ms all de la posible inconstitucionalidad o no de esta medidaporque, corregida la presentacin y la formulacin, es discutible su inconstitucionalidad o no; no es lo msimportante del debate poltico de fondo que nos lleva a continuar hoy en esta Comisin. Esta nueva pena queintroduce en el Cdigo Penal el Partido Popular, seoras, supone la vergenza de recuperar la cadenaperpetua como posible pena, aunque pueda ser objeto de revisin. Mariano Rajoy ya en 2010 afirmaba que nohay que tener miedo a la cadena perpetua si es revisable. Enmienda 384 del PP del ao 2010, que la llamabanprisin perpetua revisable.Seoras, en Espaa tenemos penas de hasta cuarenta aos, como se ha dicho anteriormente, de cumplimientoefectivo que pueden ser paradjicamente ms amplias y de mayor duracin que la prisin permanente

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liberales y positivistas.

Segundo. La adopcin de tesis propias de un modelo liberal, se ha traducidoprincipalmente en la utilizacin de la pena privativa de libertad, ms all de los principiosde necesidad (prevencin general y especial) y de proporcionalidad.

Tercero. El abuso de previsin y ampliacin de la pena privativa de libertad, se harealizado sin valorar los efectos negativos que la misma puede tener, tanto para el privadode libertad, como para su entorno familiar.

revisable. Esta prisin permanente revisable introduce imprevisibilidad, no certeza, en la determinacin de lapena, incompatible con los principios constitucionales de reinsercin y reeducacin del penado recogidos enel artculo 25.2 de la Constitucin espaola, que se refiere tanto a las penas como a las medidas de seguridad.Supone la ausencia de un horizonte de libertad concreto y seguro. El Partido Popular practica un autnticopopulismo punitivo, vocacin de perpetuidad de la pena que supone un modelo diferente al del PartidoSocialista y a los principios inspiradores de la Constitucin espaola y de la Ley Orgnica GeneralPenitenciaria, ms all, insisto, de la constitucionalidad o no de la ltima propuesta redactada por parte delPartido Popular. Seoras, la mayora de la doctrina penal ha sostenido que la constitucionalizacin del fin dela pena relativo a la reeducacin y reinsercin social se inserta en el catlogo de los derechos fundamentalesy libertades pblicas, emanando del principio de la dignidad humana recogido en el artculo 10.1 de laConstitucin espaola. La pena de prisin permanente revisable supone un obstculo insalvable para lareinsercin, dada la falta de esperanza del sujeto en su puesta en libertad, por mucho que esta sea revisable.El segundo gran bloque es el de medidas de seguridad de los artculos 95 a 108, artculo 6.2 y concordantesdel Cdigo Penal. En el proyecto haba una regulacin propia de las leyes de peligrosidad de tiempospretritos, una especie de prolongacin cierta y real de la sancin penal. Este bloque constitua, junto alanterior de la prisin permanente revisable, uno de los grandes despropsitos del proyecto de ley, queatentaba claramente contra los principios constitucionales antes mencionados. La libertad vigilada fueintroducida en la reforma de 2010 como medida excepcional solo para delitos de terrorismo y delitos sexualesespecialmente graves. El proyecto de ley ampliaba la libertad vigilada a numerosos delitos, con una duracintambin indeterminada que poda llegar a ser indefinida, todo ello sin ningn recurso econmico para aplicartodas estas medidas de seguridad. Tenemos que agradecer sinceramente al Partido Popular la aceptacin denuestra enmienda 647, que suprime la totalidad de la reforma en sus artculos 95 a 108 y vuelve a laregulacin vigente del Cdigo Penal, incluido el artculo 6.2 y el resto de artculos concordantes, con elresultado de la supresin de todos los cambios propuestos en cuanto a medidas de seguridad. Est muy bienen este mbito de armona que algn portavoz se irrogue el logro de esta retirada, vamos a compartirlocolectivamente, pero digamos que un poquito ms ha sido por quien tiene algunos diputados ms, que lo haexigido hasta el ltimo da y conseguido con, en este caso s, la aceptacin del Grupo Popular, eliminandouno de los aspectos ms graves que regulaba el nuevo proyecto. Tengo que decir que esta retirada constituyelo ms positivo, sin duda, que ha realizado el Gobierno y el Partido Popular en toda la tramitacin de esteCdigo Penal.

21Acuerdo para afianzar la unidad en defensa de las libertades y en la lucha contra el terrorismo.2.- Acordar que, taly como ha venido recogiendo nuestro ordenamiento jurdico, a los delitos de terrorismo con resultado de muerte les sersiempre aplicable la mxima pena privativa de libertad recogida en el Cdigo Penal.

22 Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputacin Permanente. Nm 254. 21 de enero de 2015. Pg. 41. Intervencin Sra. Surroca i Comas, Convergncia i Uni. En resumen, desde Convergncia i Uni creemos que la reforma actual del Cdigo Penal tendra no solamente que perseguir la disminucin de la delincuencia como efecto de la prevencin general sino tambin el nmero de poblacin reclusa.

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Cuarto. Se ha traducido tambin en una deriva ms o menos encubierta- de la finalidadresocializadora de la pena haca una finalidad estrictamente retributiva.

De hecho, no ha habido el menor inters en evaluar empricamente el nivel de reinsercinde los distintos perfiles de internos una vez extinguida la condena.

Quinto. La adopcin de tesis propias de un modelo positivista, se ha traducido en laincorporacin al discurso poltico criminal del binomio peligrosidad/segregacin comoparte esencial del mismo.

Sexto. La extensin de tesis propias de un modelo positivista, se ha realizado sin eldebido consenso social, y a impulsos de un cada vez ms marcado populismo punitivo.

Sptimo. Se constata la paulatina asuncin de las tesis propias de un derecho penal deautor, frente a las propias de un derecho penal del hecho.

Octavo. En la esfera del Derecho Penitenciario, las reformas en el Cdigo Penal y lapromulgacin del Reglamento Penitenciario (1996), han cercenado significativamente lapotencialidad que encierra la Ley Orgnica General Penitenciaria de cara a la efectivareinsercin de los privados de libertad. En especial, dificultando el acceso al tercer gradopenitenciario y a la libertad condicional.

VIII.- La Poltica Criminal en Espaa. Propuestas de futuro.

I. Es necesario recuperar un discurso poltico criminal de corte acadmico, racionaly cientfico, desde el que iniciar una revisin crtica de nuestro sistema penal ypenitenciario.

II. Ese discurso, debe recuperarse tambin en la esfera poltica y, muy especialmente,en la esfera social, donde ha sido paulatinamente sustituido por un discurso decorte claramente populista, basado en el discurso de la seguridad y el principio dealteridad.

III. Es necesario la derogacin de las figuras del Cdigo Penal sustentadas en

23 Exposicin de motivos de la Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por a que se modifica la Ley Orgnica10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. La necesidad de fortalecer la confianza en la Administracin deJusticia hace preciso poner a su disposicin un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que,adems, sean percibidas en la sociedad como justas. Con esta finalidad, siguiendo el modelo de otros pases de nuestroentorno europeo, se introduce la prisin permanente revisable para aquellos delitos de extrema gravedad, en los quelos ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido.[]

24 Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputacin Permanente. Nm 254. 21 de enero de 2015. Pg. 41. Intervencin Sra. Surroca i Comas, Convergncia i Uni. Adems, este ser el Cdigo penal de la peligrosidad, concepto que es usado de forma abusiva a lo largo del texto para fundamentar un sinfn de tipos agravados y la introduccin de nuevas respuestas penales.

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postulados positivistas, en especial, de la denominada pena de prisin permanenterevisable.

IV. La revisin crtica debe versar sobre dos aspectos fundamentales. La concordanciade nuestro sistema penal con el principio de intervencin mnima. Y laconcordancia de nuestro sistema penal con las finalidades de prevencin yresocializacin.

V. Respecto a la concordancia de nuestro sistema penal con el principio deintervencin mnima, debe revisarse:

a- La incidencia real que las sucesivas reformas del Cdigo Penal han tenido enmateria de disminucin de la delincuencia y de la poblacin reclusa.

b- La oportunidad de disminuir significativamente la extensin de las penasprivativas de libertad, tomando como parmetro las resultantes en el Cdigopenal de 1973, una vez aplicada la reduccin por trabajo.

c- La oportunidad de mantener determinados tipos penales en sede penal, o suderivacin a sede administrativa.

d- El mantenimiento de la previsin de la pena privativa de libertad en tipospenales cuya prevencin general y especial podra ser confiada a penas dedistinta naturaleza.

e- En relacin con la propuesta anterior, debera recuperarse el debate sobre ladiversificacin de las penas.

f- La mejor adecuacin de la extensin de las penas a la entidad de la lesin opuesta en peligro de los bienes jurdicos protegidos en sus respectivas figuras.

g- La oportunidad de mantener o delimitar algunos tipos cualificados querepresentan un incremento de la pena respecto al tipo bsico no siemprejustificable desde el punto de vista poltico criminal.

h- La oportunidad y necesidad de mantener el cumplimiento efectivo de las penasprivativas de libertad de corta duracin. En este sentido, entendemos quedeberan desparecer las penas que suponen un ingreso en prisin inferior adoce meses.

i- Finalmente, entendemos que deberan excluirse aquellas previsiones punitivasque responden a interferencias del denominado derecho penal simblico ennuestro actual ordenamiento punitivo.

VI. Respecto a la concordancia de nuestro sistema penal con las finalidades deprevencin y resocializacin, debe revisarse:

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a- La efectividad que en orden a estas dos finalidades puede predicarse de nuestroactual sistema penal. En este sentido, es urgente iniciar estudios de naturalezaemprica y multidisciplinar que puedan ofrecernos datos fiables sobre lasnecesidades concretas de prevencin y resocializacin que deben ser atendidas.

b- Las consecuencias negativas que tanto en la esfera psicolgica como familiar,laboral y social siguen a la privacin de libertad (prisionizacin). Tal comoocurre en otros pases de nuestro entorno (Francia), el impacto que elcumplimiento de una pena privativa de libertad tiene en el mbito familiar ylaboral, debe ser tenido en cuanta en fase de ejecucin, por ejemplo a la hora defacilitar la progresin de grado o el acceso a la libertad condicional a quien tienecargas familiares.

VII. Resulta imprescindible la implicacin de los agentes sociales en el proceso dereinsercin. En este sentido, deberan implementarse polticas sociales transversalespara posibilitar ese proceso, concretadas en incentivos laborales y fiscales.

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