Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

Embed Size (px)

Citation preview

  • 7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

    1/6

    1

    ' .

    d

    '

    i

    Presi

    encia , ,:; \ 1 . ~ : - , r "

    del Consejo

    e i n i s t r o s

    Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per

    Ao de

    la

    Integracin Nacional

    y

    el Reconocimiento de Nuestra Diversidad

    uma,

    2 B MAR

    2012

    OFICIO

    N2

    4

    O ,,

    -2012-SERVIR/PE

    Seora

    ARACELLI

    LACA RAMOS

    Secretaria General (e)

    PROMPERU

    Presente.-

    Asunto

    Consulta sobre prohibicin de contratar en el rgimen de contratacin

    administrativa de servicios

    Referencia Oficio

    N2

    048.2012/PROMPERU/SG

    Tengo

    el

    agrado de dirigirme a usted con relacin

    al

    documento de la

    referencia, mediante el cual consulta si un trabajador con Contrato Administrativo de Servicio

    (CAS) se

    encuentra impedido de postular a una convocatoria CAS ante la misma Entidad en la

    que presta

    sus

    servicios, en aplicacin del artculo 10 literal d) del Decreto Legislativo

    N

    1017.

    Al respecto, le remito el Informe Legal N2 268-2012-SERVIR/GG-OAJ,

    de la Oficina de Asesora Jurdica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de

    ia

    Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos Humanos.

    icce MBT MMC gcl

    R ~ g e

    73722 12

    Sin

    otro

    particular, quedo de usted.

    Atentamente,

    JU NC

    ~ = - - . . - ~

    ~ 1 ~

    .., ;'; ' =----.-.=:

    ,,..,,,,,_.,......,,...,__,..,

    f ~ i . ~ ~ R l J - : O Nt\CONJl.L DEL S E R V I C ~

    fiJIL

    ~ : i t . - : i . u . t : u \ (JE POUTIC;.\S DE GES'i iN DE

    CUR.::iOS

    2 8 MAR

    2012

    www.servir.gob.pe 1

    Pasaje Francisco de

    Zela 150

    Piso

    10, JesUs Maria

    Urna 11, Per

    T: 51 1 2063370

  • 7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

    2/6

    tOP

    Slt1;j

    flJ: t:. . -.

    ~ : i }

    Q . .J '

    ;f>,;

    ( ; ~ :

    d-;-:-

    . , impedido de

    postular

    a una convocatoria

    CAS

    ante la misma Entidad en

    la que

    presta sus servicios, en

    t ~ . aplicacin del artculo 10 literal d) del Decreto Legislativo N 1017.

    :;) ' Al 'tespecto, expresamos

    lo

    siguiente:

    r ~ : r :

    . ,,

    '

    ~ f , , : ~

    ,

    1.1

    Base legal

    El Reglamento del Decreto Legislativo NQ 1057, aprobado por Decreto Supremo N

    075-2008'

    PCM -modificado

    por

    Decreto Supremo

    N

    065-2011-PCM- establece los impedimentos para

    contratar

    en el referido rgimen (el nfasis es agregado):

    4.1. No pueden celebrar contratos administrativos de servicios

    las

    personas con

    inhabilitacin administrativa o judicial para el ejercicio de

    la

    profesin, para contratar

    con

    el Estado

    o

    para

    desempear funcin

    pblica.

    4.2. Estn impedidos de ser contratados baja el rgimen de c a n t r a t 9 , ~ l Q . a

    administrativa de servicios quienes tienen impedimento, expresamente previsto por

    las disposiciones lego/es y reglamentarias pertinentes, para ser pastarest:io

    contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, funcin o Cf jo

    convocado por

    la

    entidad pblica.

    -

    r ' .>

    )

    J ~ "

    En el caso de las contrataciones pblicas de bienes, servicios y obras, el Decreto Legislativo

    N1017, Ley

    de

    Contrataciones del Estado, seala que (el nfasis

    es

    agregado):

    Artculo 10.- Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn

    impedidos de ser participantes, postores y o contratistas:

    '

    .

    ,-.(-ii.

    1

    ._,

  • 7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

    3/6

    :; \

    Anlisis

    Presidencia ' , ' , ,

    1 ' '

    dellcorsejo

    ,e

    Ministros

    Decenio de

    las

    Personas con Discapacidad en el Per

    Ao de

    la Integracin

    Nacional el

    Reconocimiento

    de

    Nuestra D iversidad

    ( .)

    T::.

    'n

    s

    se

    ;\ '

    i,;, :J-i;

    y

    .;

    d)

    En

    fa Entidad a fa qu pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos

    pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresqs

    del Estado, las funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores piblico.s

    1

    segn la ley especial de la materia;

    (

    ) .

    . . ..

    ~ i . . _ . f

    :

    competencia

    de

    SERVIR

    ~ ~ f

    '.'.;

    .2.1

    Las competencias

    de

    SERVIR

    para emitir opiniones en materia

    de

    serv1c10

    civil

    estn

    contextualizadas

    en

    el marco

    de

    las

    polticas que

    en

    materia

    de

    gestin del empleo,

    acces

  • 7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

    4/6

    .;

    ;:

    '

    l.).t

    : , ~ .

    2.7

    '

    Presidencia

    '

    '

    ''

    del Consejo de Ministros

    .

    . . . . .

    11

    Decenio de las Personas con Discapacidad en

    el

    Per

    Ao

    de la Integracin Nacional

    el

    Reconocimiento

    de

    uestra

    Diversidad

    gerentes y trabajadares de las empresas del Estado los funcionarios pblicos, empleados .d e

    confianza y servidores pblicos, segn

    la

    ley especial de

    la

    materia

    (artculo 10 literal d)., -

    .

    :

    ,_.,

    Si bien

    el

    artculo 4

    del Reglamento del Decreto Legislativo

    N

    1057 que establece los

    impedimentos para contratar

    en

    el rgimen de contratacin administrativa de servicios .nos.

    l: 1.'.1.

    remite a una norma que no forma parte del Sistema Administrativo de Gestin de Recurso.s

    Humanos del Estado (Decreto Legislativo N 1017), ello no impide que SERVIR, en

    su

    calidad,

    de ente rector del referido Sistema, emita opinin sobre los alcances de d i c l ) o ~

    impedimentos.

    Lo sealado tiene sustento en

    la

    medida que

    nos

    encontramos ante

    un

    rgimen laboral

    especial, as lo ha expresado el Tribunal Constitucional

    en

    la Sentencia recada e11,i=I

    Expediente N 00002-2010-Pl-TC, publicada el 20 de setiembre de 2010, especficamente

    en

    el

    fundamento 47

    de la

    citada sentencia

    ha

    sealado lo siguiente: 47. De modo que, a partir

    de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo

    N9

    1057 debe ser interpretado

    de modo que toda actiVidad interpretativa hecha respecto del denominado contrato

    administrativo de servicios , deba entenderse que dicho contrato es propiamente

    un

    rgimen

    especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como

    ya

    se ha

    expuesto, resulta compatible con el marco constitucional .

    Atendiendo a ello, le es aplicable al rgimen de contratacin administrativa de servicios. ii(s

    disposiciones relacionadas con Ley Marco del Empleo Pblico, Ley del Cdigo de

    tica

    pe

    .la

    Funcin Pblica y

    las

    dems normas

    de

    carcter general que regulen el Servicio Civil'.

    , . / . '.: JS

    t l

    ; ~ E x i g e n c i a de razonabilidad y proporcionalidad a las disposiciones legales que restringen el ejerti,ci

    .'.:;.' .,

    - :

    ,.

    -

    - - .

    ,_de. derechos fundamentales J;;

    -

    :

    2.8 De acuerdo con

    el

    impedimento antes comentado, los servidores pblicos

    de

    una entida'cl\

    cualquiera sea el rgimen laboral bajo el que se encuentren, que postulan a un procesa; d\?

    seleccin convocado por esa misma entidad, no podran ser contratados

    en

    esa misma

    entidad bajo el rgimen de contratacin administrativa de servicios. As tenemos el siguiente

    ' ejemplo: ' ' ' '

    _ 2.9

    r ~ . i .

    Un profesional bajo el rgimen CAS que postula a un proceso de seleccin convocadaipbr

    la

    misma entidad donde presta servicios,

    para

    ser contratado en

    un

    puesto de tralajO,

    tambin bajo el rgimen

    de

    contratacin administrativa de servicios,

    se

    encontrar.a

    impedido de suscribir el contrato respectivo (en caso de resultar ganador del procesb)

    por el hecho de ser servidor pblico y a pesar de cumplir con el perfil solicitado

    er1

    'el

    concurso.

    Al respecto, consideramos que la situacin descrita limita de manera desproporcionada

    el

    derecho al trabajo de

    las

    personas. ; 'i:&

    " ~ { : ~

    As

    en

    el

    ejemplo propuesto, aun cuando

    el

    funcionario o servidor cumpla con el perfil

    requerido en una convocatoria

    de

    contratacin CAS, por el hecho

    de

    ser servidor, se e s t ~ i a

    limitando derechos constitucionales como es el derecho al trabajo y la l i b e r t a t l \ : t i l ~

    contratacin. An ms cuando esta prohibicin basada

    en

    su calidad

    de

    servidor no

    _ est\

    vinculada con la actividad laboral que realizaran los trabajadores. :.:;

    \ ~ .

    :./ :

    \

    i

    1

    S ~ g u n d o prrafo del artculo 1 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, aprobado por Decreto Supremo N '75l

    2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo

    N

    065-2011-PCM. ' r i ::

    .; c3

    .-;: r-:o-

  • 7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

    5/6

    ..

    .

    2.10

    '

    ..

    2.11

    .:.' ; .

    j

    3.1

    3.2

    1

    1 ' . '

    Presidencia '

    1 1

    del

    1=onsejo

    de Ministros

    .

    Decenio de las Personas

    con

    .Discapacidad

    en

    el

    Per''

    Ao

    de la Integracin Nacional

    el Reconocimiento

    de NuestraD1versldad

    >;

    Sobre este punto cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha sealado que la legitimiqad

    de una limitacin al ejercicio de derechos fundamentales no slo se examina en v j r t u c : : , ~ )

    respeto del principio de legalidad (es decir, que la limitacin haya sido establecida

    por

    l f fl

    norma con rango de ley), sino que la limitacin en s debe responder a c r i t e ~ i o s ,,ele

    razonabilidad

    y proporcionalidad .

    "

    c:1

    :13

    En

    ese sentido, las limitaciones sealadas en el artculo

    4Q

    del Reglamento del Decret'6

    Legislativo

    NQ

    1057 deben ser interpretadas razonable y proporcionalmente con

    r e s p ~ c t 6 : W

    ejercicio del derecho fundamental involucrado (derecho al trabajo) y proteger los

    i n , t e r ~ . ~ . ~

    de la administracin pblica (respeto a los principios de mrito e igualdad de o p o r t u o i d a ~ ~

    en el acceso al empleo pblico). Con ello se busca. asegurar el derecho al trabajo del servidor

    pblico.

    De igual manera, debe tenerse en cuenta que el rgimen CAS se encuentra estructurado en

    base a puestos, que son creados por las entidades de acuerdo a sus necesidades. Desde.esj

    perspectiva, no existe incompatibilidad para que el personal sujeto a dicho rgimen,decid)l

    cambiar de puesto, esto

    es,

    pasar de a uno de igual o

    mayor

    jerarqua, responsabilidad .y

    complejidad y

    mejorar

    sus condiciones econmicas, siempre que rena el perfil requerido y

    se

    respeten los principios de

    mrito

    y capacidad. ,

    ,,

    : ~ . : ~

    En ese sentido, debe interpretarse que la prohibicin contemplada en el artculo' del

    Reglamento del Decreto Legislativo N 1057 no est referida a la postulacin de un servidor

    en el proceso de una convocatoria CAS, sino que la prohibicin est dirigida a la suscripcin

    del contrato cuando an se mantiene una relacin laboral con la entidad a la que postla:

    Asimismo, lo sealado

    se

    condice con la prohibicin de doble percepcin, establecido

    e.n

    el

    artculo

    3Q

    de la Ley

    NQ

    28175, de tal manera que debe evitarse que

    el

    servidor, pueda

    mantener

    dos vnculos laborales. :

    1

    ''

    1?

    .. r:-:l

    ' ~ ; ~ ~

    En efecto, un servidor que

    ha

    postulado a una convocatoria

    CAS

    en la misma entidad

    que

    labora bajo un contrato CAS, y gana el concurso, debe renunciar al

    primer

    vnculo que

    tiene

    con la entidad antes de suscribir el nuevo contrato.

    Conclusiones

    El Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, establece que las personas con impedmehfo

    expreso en las normas pertinentes para ser postor o contratista,

    no

    pueden suscribir el

    contrato administra tivo de servicios. '

    De acuerdo con el Tribunal Constitucional,

    la

    legitimidad de

    las

    limitaciones

    al

    ejercicio de

    derechos fundamentales

    se

    evala, no solo en atencin

    al

    respeto del principio de legalidad

    sino

    tambin

    a que la restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad.

    ,.

    2

    Sentencia del Tribunal Constitucional recada

    en

    el Expediente

    N

    2235 2004 AA/fC:

    11

    Este Tribunal ha

    afirmac{o qU_e

    legitimidad canstitucional

    de

    una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales no

    se

    satisface con

    a

    observancia dl

    . 1

    principia de legalidad. Al Jada de esta garanta normativa

    de

    las derechos fundamenta/es, el ltimo prrafo del artu o

    ' i o b ~

    de

    la Constitucin ha establecido la necesidad

    de

    que

    t l

    restriccin

    s tisf g

    exigencias

    de

    razonabiliddd:

    y

    ,proporcionalidad

    FFJJ

    N

    6). (nfasis nuestro)

    I;,

    4

  • 7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj

    6/6

    ; .

    (

    P r e s i d e n c i ~ 1

    del

    consejo de Ministros

    uDecenlo de las

    Personas con

    Discapacidad

    en

    el

    Per

    Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad

    3.3 Los servidores pblicos pueden participar de

    una

    convocatoria de contrato administrativo de

    servicio y ser contratados (de resultar ganador)

    en la

    misma entidad en

    la

    que realizaisu

    prestacin de servicio. /is

    Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto1eli

    proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin de encontrarlo conforme y trrrlite1

    correspondiente ante

    la

    Presidencia Ejecutiva.

    1 ~ : ; ; ~

    . Atentamente,

    ;

    OAJ/MMC/gcl

    D:/Mis

    doc/archlvos

    2012/lnformes

    legales

    (IL)/ IL lmpedlmentos para contratar CAS

    ;

    ;;;

    ?

    ; ;3j

    [;_

    . .

    L;

    : .t} . . ~ ~ i

    : t : t : t ~

    t f ' ~ ~

    : { ~

    ,

    ':. ;

    . f i ~ i

    :.tE ttLi

    .

    . 5