~t&t~ -~ o~c

JUEZA PONENTEJUSTICIA Dra. Gladys Terán Sierra

~~cicia qg~J~-~’1.t

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL

Quito, de agosto del 2012; a las 10h10.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a

las Juezas y Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El

Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero

de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas de acuerdo a

lo dispuesto en el art 183 del Código Orgánico de la Función

Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene competencia

para conocer los recursos de casación y revisión en materia

penal, según los arts. 184.1 de la Constitución de la República

el Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial,

este cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria

dispone que: “en todo lo relativo a la competencia,

organización yfuncionamiento de la Corte Nacional de Justicia,

este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se

posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados

de conformidad con lo establecido en la Constitución y este

Código” Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la

presente causa que, por sorteo le corresponde a la Dra. Gladys

Terán Sierra como Jueza Ponente y a los Drs. Johnny Ayluardo

Salcedo y Merck Benavides Benalcázar, como jueces

integrantes de este Tribunal.

Walter Solmz Armendariz, en su calidad de representante

legal de la compañía “Almacenera de Guayaquil S.A”; y, la

doctora Marcela Estrada Paredes, fiscal de la Unidad de

Delitos Financieros, Telecomunicaciones, Lavado de Activos y

Anticorrupción del Guayas, interponen recurso de casación en

contra de la sentencia emitida por el Cuarto Tribunal del

Guayas, el 6 de febrero del 2009, a las 17h00, en la cual se

ratifica la inocencia del procesado Félix Armando Cruz

Moscos o.

Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se

considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de la Sala Penal es competente para resolver

los recursos de casación, conforme lo disponen los arts. 184.1

y 76.7.k de la Constitución de la República, arts. 184 y 186.1

del Código Orgánico de la Función Judicial; y, art 349 Código

de Procedimiento Penal.

ac~ 3f2..

domicilio de la compañía sino en un casillero de seguridad del

Banco Bolivariano, de propiedad del, en ese entonces, Gerente

General de la misma, Armando Cruz Moscoso, han podido

percatarse que el portafolio que se tenía registrado al 30 de

septiembre 2003, no era el mismo que constaba en el antes

mencionado casillero, habiendo sido negociado sin la

autorización ni de la Superintendencia de Bancos y Seguros, ni

de su único accionista Filanbanco SA. en Liquidación; además,

se ha hecho constar que la sustitución de títulos valores de

liquidez inmediata y rentable, por certificados de depósito y

documentos de acreencias depositarias de entidades

bancarias cerradas, ha causado un perjuicio económico, ya

que estas últimas tienen una lenta recuperación y no reditúan

rendimientos futuros.

Luego de las investigaciones practicadas, el fiscal de la

causa, con fecha 21 de abril del 2004, ha dado inicio a la

instrucción fiscal en contra de Félix Armando Cruz Moscoso;

posteriormente, con fecha 11 de febrero del 2004, y por no

haberse acogido el dictamen acusatorio del fiscal de la causa,

el Séptimo Juzgado Penal del Guayas, a quien le ha

correspondido analizar la etapa intermedia del presente

proceso, ha dictado auto de sobreseimiento provisional del

proceso y del procesado.

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las

normas procesales. de los arts. 352 y 354 Código de

Procedimiento Penal, asimismo se ha aplicado lo que dispone

el Art. 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por

lo que se declara su validez.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante oficio No. PJ-2005-045, de 29 de marzo del 2004,

suscrito por el doctor Fabián Navarro, Procurador Judicial de

la Superintendencia de Bancos y Seguros, así como del

informe del señor Intendente Nacional Jurídico de la

Superintendencia de Bancos y Seguros del Ecuador, doctor

Camilo Valdivieso Cueva, se ha llegado a conocer que del

contenido del informe No. IRG-GAG-2003-002, de fecha 28 de

noviembre del 2003, en el que se han hecho constar los

resultados de la revisión efectuada a la cuenta de inversiones

de la Almacenera Guayaquil S.A. ALMAQUIL, hechos por los

que, la Intendencia Nacional Jurídica considera que han

existido irregularidades, en perjuicio de la antedicha empresa,

ya que al realizar el inventario físico del portafolio de

inversiones de ALMAQUIL, que no se han encontrado en el

nuevo portafolio haya sido registrado en los libros contables

de la compañía.

Testimonio de Margarita Azucena Barzola Bedoya,

contadora de ALMAQUIL SA., quien ha manifestado que se ha

enterado del cambio del portafolio de la compañía, al

momento en el que la comisión nombrada por la

Superintendencia de Bancos, realizó la verificación física del

mismo; y, que hasta esa fecha, el nuevo portafolio de

ALMAQUIL S.A. no había sido registrado en la contabilidad de

la empresa.

Testimonios de Milton Contreras Mejía y Esther Guerrero

Cervantes, peritos que han realizado el informe de revisión

del paquete accionario del ALMAQUIL SA., quienes han

manifestado que el portafolio de la mentada empresa, al 30 de

septiembre del 2003, tenía registrado un monto de $1’066.951,11, en la cuenta No. 1305 de Inversiones, las cuales

las tenía distribuidas en algunos bancos privados abiertos y

en acreencias de liquidez inmediata; que fueron negociadas

en el mercado bursátil, por un valor de $ 1’014.833,96,

habiéndose hecho, el ochenta por ciento del pago, por dicha

negociación, en certificados y acreencias de Filanbanco S.A. en

liquidación, las cuales tienen una lenta recuperación y pobre

rendimiento futuro; todo lo cual fue hecho por Armando Cruz

Apelada esta providencia por el acusador particular; con

fecha 13 de septiembre del 2005, la Sala de lo Penal de la

Corte Provincial de Justicia de Guayaquil, ha revocado el auto

de sobreseimiento provisional del proceso y del procesado,

dictando en su lugar auto de llamamiento a juicio en contra de

Félix Armando Cruz Moscoso, por considerar que existen

graves y fundadas presunciones, de que el procesado es autor

del delito tipificado y sancionado en el artículo 257 del Código

Penal.

El Cuarto Tribunal Penál del Guayas, a quien por sorteo le

ha correspondido sustanciar la etapa de juicio, para

determinar si se ha llegado a probar la existencia del delito y

la responsabilidad del procesado, lo ha hecho en base a:

Testimonios de Luis Alejandro Andrade Bautista y Víctor

Manuel Vélez Mendoza, auditores y miembros de la comisión

nombrada para realizar la inspección de los libros de balance

general de Almacenera de Guayaquil S.A., quienes han

indicado que se han tenido que trasladar hasta la matriz del

Banco Bolivariano, a pedido del ahora recurrente, para

realizar la verificación física del portafolio de la compañía.

Han añadido que al realizar el arqueo físico del portafolio, se

han podido percatar que éste había sido modificado, y que los

documentos estaban a nombre de Filanbanco S.A., sin que este

normas o principios jurídicos en los que se funda su decisión;

a lo que ha añadido, que el tribunal de instancia deja de

analizar el hecho de que el procesado intentaba adquirir las

acciones de la compañía con los bienes de la misma.

Que ha existido indebida aplicación del artículo 86 del

Código de Procedimiento Penal, ya que no se logra observar

que el juzgador haya realizado algún juicio razonado, que este

apoyado en la lógica, la experiencia y la legislación, que

establezca la certeza de que la sana crítica fue utilizada al

decidir la causa. Ha añadido el recurrente, que el juzgador ha

tergiversado los testimonios: de los auditores de la

Superintendencia de Bancos, sin tomar en cuenta que los

mismos han indicado que el procesado quería comprar las

acciones de ALMAQUIL S.A.; de los peritos que realizaron el

análisis del portafolio de dicha compañía, quienes han

indicado que el perjuicio económico de la empresa fue

cuantificado en $ 35.355,22, por los intereses que dejo de

percibir ALMAQUIL S.A.

Que ha existido falta de aplicación de los artículos 168.6 de

la Constitución de la República y de los artículos 79, 145, 146

del Código de Procedimiento Penal, ya que al mismo tiempo

que se ha valorado de una manera errada los testimonios

rendidos en la audiencia de juzgamiento, el tribunal de

Moscoso, como Gerente General de ALMAQUIL S.A. en

perjuicio de la compañía,

El juzgador, en base a la prueba analizada, ha concluido

que no se ha comprobado que exista ningún beneficio, del que

se haya aprovechado el procesado o un tercero, proveniente

de las acciones descritas; por lo que, no habiéndose reunido

uno de los requisitos fundamentales para que exista el delito

de peculado, contenido en el artículo 257 del Código Penal, ha

ratificado su inocencia.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO

4.1. DEL RECURRENTE WALTER SOLMS

ARMENDARIZ

En la fundamentación del recurso interpuesto, el

casacionista Félix Humberto Cruz Moscoso, menciona que el

juzgador, al dictar sentencia, ha cometido los siguientes

errores de derecho:

Que ha existido falta de aplicación del artículo 309.2.3.4 del

Código de Procedimiento Penal y del artículo 76.7.1 de la

Constitución de la República, pues, según el recurrente, el

juzgador no ha motivado su sentencia, al dejar de expresar las

- Q~tkQc 35

manifestar el tribunal de instancia que se encuentra

establecido que el procesado ha efectuado la modificación de

la cartera de ALMAQUIL S.A., sin la debida autorización de la

Superintendencia de Bancos y del directorio de la compañía,

se ha configurado el delito de peculado.

Que si el peculado estuviera ubicado en el título X del

Código Penal, sería de los delitos contra la propiedad, pero no

es así; en la especie, se puede apreciar claramente que el

procesado abuso de su calidad de funcionario público,

disponiendo y modificando el portafolio de ALMAQUIL S.A.,

distrayéndolo además de su lugar de custodia, sin que el

personal de la almacenera conociera de dicho particular,

movimientos del procesado que han causado un perjuicio

económico a Almaquil S.A.; todo lo cual, evidencia claramente

que se ha cometido el delito de peculado.

En tal virtud, el Fiscal General del Estado solicita se case la

sentencia dictada en contra del ciudadano Félix Armando

Cruz Moscoso.

5. ANALISIS DE LA SALA.

5.1. Del recurso de casación

instancia ha omitido realizar el análisis de la abundante

prueba documental presentada en el precitado acto procesal.

Que ha existido errónea interpretación del artículo 257 del

Código Penal, pues al existir una incorrecta valoración de la

prueba, el juzgador ha determinado erróneamente que no se

ha establecido el perjuicio causado a ALMAQUIL S.A:, siendo

que tampoco se ha podido determinar si existió un beneficio,

proveniente del hecho juzgado, para el procesado o para un

tercero; a lo que ha añadido, que el verdadero fin delictivo del

mismo fue negociar las inversiones de la compañía y con el

resultado de dicha negociación apropiarse de la misma.

4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

El Fiscal General del Estado, doctor Washington Pesántez

Muñoz, al fundamentar el recurso de casación, señala que se

han violado los artículos 85, 86, 79.2, 252, 253, 257, del

Código de Procedimiento Penal; en base a las siguientes

consideraciones:

Que el juzgado no ha tomado en cuenta que el peculado

tiene varias maneras de perfeccionarse, no solo con la

disposición arbitraria de bienes públicos y el consecutivo

beneficio para el funcionario o para un tercero, pues al

3G

muy importante que el recurrente mencione y fundamente

claramente cuales normas específicas de la ley se han violado

en el caso concreto, teniendo que ser esta violación, una de

aquellas que se consideran como directas, es decir, que la

contravención al precepto legal haya sido dada por

inaplicación, errónea interpretación, indebida aplicación, etc.

de su texto, proveniente del acto volitivo del juez en el que, al

utilizar el precepto legal, yerra en el verdadero sentido y

alcance de la norma jurídica, que lo lleva a inaplicarla o a

aplicarla de una manera incorrecta; al respecto, el tratadista

Luis Cueva Carrión, en relación a la violación directa de la ley,

dice lo siguiente: “La violación directa de la ley ocurre cuando

el juez yerra en la aplicación de la norma legal, de la norma

pura, independientemente de los errores que pueda cometer en

relación con los hechos y con las pruebas”1; asi mismo,

manifiesta que, respecto a aquella violación que se considera

indirecta, esto es, aquella que “no transg rede directamente la

norma, sino a través del error fáctico y probatorio: luego de

errar en la apreciación de los hechos, de las pruebas y en su

valoración legal”2, le corresponde solamente a esta Sala

analizar si el Juzgador, al valorar la prueba para determinar la

existencia material del ilícito y la correspondiente

responsabilidad de la persona imputada, ha utilizado de una

cueva Carrión, Luis. “La Casación en Materia Penal”. Ediciones Cueva Carrión, año 2007. Pág. 253.2 cueva Carrión, Luis. Óp. Cit. Supra. Pág. 266.

La casación es un recurso extraordinario, que tienen las

partes litigantes, para hacer que la Sala Especializada de lo

Penal de la Corte Nacional de Justicia, órgano jurisdiccional

competente para resolverlo, analice las sentencias dictadas

por los Jueces de Garantías Penales, con el fin de corregir los

errores de derecho que se presenten en las mismas,

recalcando que son éstas, las sentencias, los únicos actos

procesales que pueden ser atacados por los recurrentes

mediante este medio de impugnación. Este recurso está

delimitado en el artículo 349 del Código de Procedimiento

Penal, en donde se especifica que el recurso de casación será

procedente por la violación de la ley, en cualquiera de las

formas previstas en la antedicha norma, añadiendo además

que no puede ser admitido ningún pedido tendiente a volver a

valorar la prueba; de esto se deduce, que el mentado recurso

se limita a la revisión de las normas jurídicas que el

recurrente considera violadas y no se puede, con el mismo,

atribuírsele a este órgano jurisdiccional las potestades

soberanas que tienen los tribunales penales para valorar la

prueba de acuerdo a los criterios de la sana crítica.

Este recurso se resuelve en función de aquellas normas

que el casacionista ha considerado que han sido violadas

dentro de la sentencia que ha emitido el Juzgador, es por eso

casación el análisis de la correcta aplicación del ordenamiento

jurídico.

Es importante subrayar que “El fin de la casación reside en

el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo

ser presentadas a la revisión del tribunal de casación (sólo)

aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son

independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del

dominio natural del juez de primera instancia, quien actúa de

manera más cercana a los hechos... “4; por ello, las situaciones

fácticas de las que parte esta Sala, para resolver el recurso,

son aquellas que devienen de las conclusiones a las que el

juzgador ha llegado después de haber valorado los medios de

prueba legalmente producida en el proceso y los únicos

pedidos respecto de la misma que pueden ser admisibles en el

recurso de casación, son aquellos que atacan su legalidad.

5.2. De la fundamentación del recurso y las

vulneraciones legales invocadas por el recurrente

Walter Solmz Armendáriz.

5.2.1 El acusador particular, ataca a la motivación de la

sentencia; la misma que de ser comprobada, provocaría la

nulidad del fallo recurrido, en virtud de ser ese el efecto que el

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Editoriales del Puerto S.R.L., año 2008. Pág. 191.

manera correcta las reglas de la sana crítica, pues es en base a

estas que el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal

establece que el Juzgador debe valorar dichas pruebas; esta

Sala no puede tomarse la atribución soberana que tiene el

inferior sobre la valoración de la prueba, en virtud de los

principios de inmediación y contradicción de la prueba; al

respecto el autor Yecid Ramírez Bastidas, refiriéndose al

primero nos dice “la inmediación solo puede entenderse

asegurada si el juez y las partes tienen la posibilidad de

acercarse a la prueba por medio de un contacto constante entre

todos ellos y el elemento probatorio en examen’Ç añade, que es

“la circunstancia en virtud de la cual los sujetos procesales

reciben en forma inmediata, directa y simultánea los elementos

de prueba provenientes de los diferentes medios, como

presupuestos lógicos de la sentencia”; con respecto al segundo

nos señala que, se cumple “cuando el sistema permite la

interacción de las partes, en un juego equilibrado de

intervenciones orientadas a reforzar la posición de cada uno de

los intervinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia

oral”3; dado que la prueba es producida en la fase procesal

que controla el inferior, es precisamente éste el más apto para

valorar de la mejor manera los medios probatorios

presentados por las partes, dejando como materia para la

Ramírez Bastidas, Yccid. “El Juicio Oral en colombia” Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, año 2001.Pág. 183.

3~?

garantizar el derecho de impugnación del recurrente; ambas,

están vinculadas entre sí, pues al expresarse en la motivación

de la sentencia los fundamentos en base a los cuales el

juzgador decidirá en un sentido o en otro, al mismo tiempo se

le obliga a apegar su decisión a derecho, evitando así

cualquier atisbo de arbitrariedad del fallo dictado; y, por otro

lado, es precisamente en esta parte de la sentencia en donde

el recurrente encontrará, ya sea el convencimiento de que la

decisión del juzgador es la correcta, o los mecanismos

adecuados para fundamentar su propia impugnación,

mediante la gama de recursos que la ley le franquea para tal

motivo.

La obligación de los juzgadores de fundamentar sus

sentencias, deviene en forma general del artículo 76.7.1, de la

Constitución de la República, la que ordena que todas las

resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas,

añadiendo: “no habrá motivación si en la resolución no se

enuncian las normas o principios jurídicos en que sefunday no

se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de

hecho”,’y, siendo las sentencias una resolución proveniente de

un autoridad del poder público, el legislador ha concretado el

mandato constitucional en el artículo 3 09.3 del Código de

Procedimiento Penal, que como requisito para que la

sentencia del juzgador sea válida, ha dispuesto que contenga

artículo 330.2 del Código de Procedimiento Penal prevé para

esta circunstancia; en tal virtud, este Tribunal de Casación

considera importante realizar el siguiente análisis:

Como expresa Gozaíni, citando a Carnelutti, “la motivación

de la sentencia consiste en la construcción de un razonamiento

suficiente para que de los hechos que el juez percibe, un hombre

sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte

dispositiva.”5; así expresado, se constituye en un mecanismo

de control de los órganos en los que reside la jurisdicción, en

un principio fundamental del Estado de Derecho, pues le

provee una garantía, no tan sólo a las partes litigantes, sino

también a la sociedad, en virtud de la cual se tiene la plena

seguridad de que los órganos de administración de justicia, al

momento de arribar a la decisión, en base a la cual han

resuelto la situación jurídica conflictiva, que ha llegado a su

conocimiento, han razonado dicha resolución tomando en

cuenta argumentos que, por su conocimiento, están

totalmente apegados a derecho.

Esta obligación de los jueces de motivar sus sentencias,

tiene varias finalidades, pero de ellas, dos son las que se

presentan como las razones fundamentales de su necesidad,

el evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales y el

Gozaíni, Oswaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal — culzoni Editores, año 2003. Pág. 433.

‘39

artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, o si dicho

evento deviene de la falta de uno de aquellos elementos que

se hacen necesarios para que jurídicamente se configure el

delito, tales como la ausencia de acto por caso fortuito o

fuerza mayor; que existan alguna causa de justificación, como

la legítima defensa o el estado de necesidad; o, que se

presenten excusas legales absolutorias.

En la especie, se puede colegir claramente del considerando

tercero de la sentencia impugnada, que las razones por las

que el juzgador ha ratificado la inocencia del procesado, son

de aquellas que hemos denominado como fácticas, ya que en

dicho numeral consta la siguiente razón para la absolución:

“Si bien es verdad que de los elementos probatorios

reproducidos tanto por la señora fiscal, como por el

acusador particular, se ha podido establecer que el

acusado ha efectuada la modificación de la cartera de

ALMAQUIL. LA., sin la debida autorización de la

Superintendencia de Bancos y del Directorio, violando

expresas disposiciones legales... de los mismos informes se

colige que no se ha podido determinar el perjuicio que tal

modificación ha ocasionado a ALMAQUIL LA, ni tampoco se

ha determinado si el acusado obtuvo algún beneficio

propio o de un tercero, en la modificación de la cartera, ylo

que más bien se ha establecido es la responsabilidad civil

“la decisión de las juezas y jueces, con la exposición concisa de

sus fundamentos de hecho y de derecho”. De lo antedicho,

podemos concluir que no existirá motivación en las

sentencias, si en las mismas no constan: a) los fundamentos

de hecho; es decir, aquella verdad histórica a la que el

juzgador ha llegado tras analizar los medios probatorios

presentados en la audiencia de juzgamiento; b) Los

fundamentos de derecho, que están constituidos de los

diferentes medios jurídicos, que el juez extrae de las fuentes

de la mencionada ciencia, en base a los cuales va a resolver el

conflicto ante él presentado; y, e) La subsunción, que en

materia penal, se basa en la adecuación de la conducta del

procesado, al presupuesto fáctico de la norma jurídica que

contiene el tipo penal por el cual se lo pretende sancionar.

Las sentencias absolutorias, aquellas que ratifican la

inocencia del procesado, no se ven exentas de expresar los

fundamentos que han hecho al juzgador arribar a dicha

conclusión; así, si se llega a determinar que la parte acusadora

no ha conseguido enervar la inocencia del procesado, deberá

expresarse “si el acusado es absuelto por motivos fácticos, o

por motivos jurídicos”6; lo que significa, que el juez deberá

manifestar si su decisión está fundada en una falta de prueba

acerca de alguna de las circunstancias contenidas en el

6 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Editoriales del Puerto S.R.L., año 2008. Pág. 135,

‘-ka

“Inversiones”, de la compañía tantas veces mencionada, que

fue el objeto de análisis de la auditoría que se hizo a

ALMAQUIL S.A., informe que por establecer que ha habido un

cambio en su portafolio de inversiones, sin que este haya sido

registrado en la contabilidad de la empresa, ha sido llevado

ante las autoridades competentes.

Para concluir, cabe manifestar que el hecho que pretende

introducir el casacionista al presente proceso, es el tema de la

denuncia presentada por la ex liquidadora temporal de

Filanbanco en Liquidación, Ximena Montenegro Rivas, la cual

ha motivado el inicio de la indagación previa signada con el

No. 0210-03, que ha sido tramitada por el Abogado Marlon

Castro Haz, Fiscal de la Unidad Especial de investigación

financiera del Guayas, asunto ajeno a la presente causa y al

informe de auditoría, en el que no se consigna dato alguno al

respecto..

Todo lo antedicho, demuestra claramente que el juzgador

de instancia solo tenía competencia para administrar justicia

respecto del cambio del portafolio de ALMAQUIL S.A., mas no

para decidir acerca de la fallida venta de la totalidad de su

paquete accionario; pues de hacerlo, habría violado el derecho

a la defensa del procesado, que es conceptualizado como “El

derecho subjetivo que el Estado entrega a toda persona para

que tiene Armando Cruz Moscoso... ‘~ (lo resaltado nos

pertenece).

5.2.1.1 Para determinar si dichas aseveraciones del

juzgador se adecuan a una correcta motivación, es importante

analizar el alcance de la competencia del Tribunal respecto

del hecho a juzgar, ya que el artículo 315 del Código de

Procedimiento Penal dispone que “El Tribunal de Garantías

Penales no podrá pronunciar sentencia sobre hechos que no

tengan relación o conexión con los determinados en el auto de

llamamiento a juicio...”; y, en el caso concreto, el recurrente

menciona que el juzgador ha omitido exponer en su sentencia

lo relacionado con la venta del paquete accionario de

ALMAQUIL S.A., añadiendo que la supuesta finalidad del

procesado, con la venta del portafolio de dicha compañía, era

apropiarse de ella con el resultado de la negociación de sus

inversiones.

En este punto, cabe aclararle al recurrente que lo que

manifiesta y el hecho a juzgar, son dos cosas totalmente

distintas, pues el mismo informe No. IRG-GAG-2003-002, de

fecha 28 de noviembre del 2003, que ha dado inicio al

presente proceso, nada dice respecto a la supuesta venta del

paquete accionario de ALMAQUIL S. A., ya que del mismo, tan

solo se desprende el resultado de la revisión de la cuenta de

41

providencias del juzgador; es este principio, el que “delimito el

contenido y alcance de las resoluciones judiciales que deben

proferirse a instancia de parte y de acuerdo con el sentido y

alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad

jurídica entre lo resuelto y la argumentación jurídica de los

litigantes”8. Este principio toma trascendental importancia en

el sistema acusatorio en el que nos desenvolvemos, ya que al

haberse separado las funciones de órgano acusador y

juzgador, se le ha despojado a este último de la facultad de

impulsar el proceso, se ha vuelto un órgano imparcial al cual

ya no le corresponde investigar acerca del hecho delictivo,

sino tan solo juzgar aquel que se le presenta a su

conocimiento; es por esto, que su competencia para ejercer la

jurisdicción ha sido limitada a los hechos por los cuales se

lleva al procesado a la etapa de juicio, dando como resultante

la nulidad de todo lo juzgado fuera de los mismos, situación

que no se ha dado en el caso concreto, pues la decisión del

juzgador ha respetado el mandato contenido en el artículo

315 del Código de Procedimiento Penal.

5.2.1.2 Aclarado el hecho por el cual se ha juzgado al

procesado, corresponde a este órgano jurisdiccional revisar si

el tribunal de instancia cumple con motivar su fallo, respecto

Devis Hechandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal. Editorial Temis, año 2009. Pág.629.

que, en un momento determinado, pueda exigir la protección

para sus bienes jurídicos e intereses antes y durante el

desarrollo de un proceso”7; ya que, de nada serviría establecer

un mecanismo para que el procesado pueda controvertir y

llegar a desvirtuar las acusaciones del legitimado activo de la

acción, si el juzgador que resuelve la causa lo hace en base a

hechos diferentes de los que le han traído a su conocimiento

las partes litigantes.

De igual manera, se violenta el derecho a la defensa del

procesado, al no informársele de las acciones iniciadas en su

contra, irrespetando al mismo tiempo la garantía

constitucional contenida en el artículo 24.12 de la

Constitución Política de la República (actual artículo 77.7.a)

de la Constitución de la República, al permitir que se defienda

de las acusaciones del legitimado activo, sin que estas sean

materia de la resolución del juzgador; pues, mientras en el

primer caso, simplemente no lograría defenderse, en el

segundo, su defensa sería en vano, ya que no se orientarían a

desvirtuar los hechos que podrían ser materia del fallo del

juzgador.

Para respaldar esta idea, podemos apoyarnos en el

principio de congruencia, que se aplica en general a todas las

Zavala Baquerizo, Jorge. El Debido Proceso Penal. Editorial Edino. año 2002. Pág. 128.

3 ~oS tt2~

semejan te’~ para dejar abierta la posibilidad de que otra

conducta pueda encuadrarse en el presupuesto fáctico del

tipo, siempre que con ella se logre demostrar que se ha

abusado de fondos públicos.

En el caso de la disposición arbitraria, se configura el delito

cuando el sujeto activo de la infracción, inclusive destinando

los bienes al fin para el cual estaban planificados en el

respectivo presupuesto, no les da el mayor provecho que de

estos podría resultar, para obtener mediante movimientos

fraudulentos un beneficio propio o para un tercero, como

cuando se adjudica un contrato público a quien realizo una

oferta excesiva, por habérsele ofrecido al funcionario parte

del dinero de la adjudicación.

Por otro lado el delito ocurre por desfalco, cuando el

funcionario público toma “para sí un caudal que tenía bajo

obligación de custodio”°; es decir, cuando omitiendo darle

algún fin, inclusive fuera del presupuestado, el sujeto activo se

apodera del dinero de la administración, en perjuicio de la

misma.

° Goldstein, Raúl. Diccionario de Derecho Penal y criminologra. Editorial Astrea, año 1998. Págs. 356,

357.

de la inexistencia del delito de peculado. Al efecto, partiremos

del siguiente análisis:

El peculado es definido como: “la apropiación o distracción

voluntarias, con provecho propio o ajeno, de dinero u otra cosa

mueble, perteneciente a la administración pública, por parte de

un funcionario público o del encargado de un servicio público

que está en posesión de ellos por motivos qe su cargo o

servicio “o.

De esta definición podemos colegir, que el peculado es un

delito que atenta en contra del correcto desenvolvimiento de

los servicios públicos, al atacar directamente a los recursos de

la administración pública, siendo precisamente estos recursos

el bien jurídico protegido por el legislador.

En este tipo penal, el verbo rector es abusar de los recursos

públicos mediante alguna maniobra fraudulenta, que tenga

como resultado el perjuicio de la administración pública y el

beneficio del servidor público o de un tercero. En el caso de

nuestra legislación, se ha señalado expresamente que el verbo

rector de la infracción puede actuar en la forma de disposición

arbitraria y desfalco, añadiendo la frase “otra forma

~‘ Diccionario conceptual de Derecho Penal. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá-colombia, año 2004.

Pág. 486.

C&tctutk4 j% t\3

características para poder adecuar su conducta al tipo penal;

así, no cualquier persona puede realizarlos. En el caso del

peculado, el sujeto activo además de ostentar la calidad de

funcionario público, debe tener los recursos públicos en su

poder, ya sea en razón de su cargo, por poder disponer de

ellos, al estar dicha actividad dentro de las funciones que se le

encarga desempeñar, o porque están a su cargo, como cuando

los tiene materialmente bajo su custodia.

El legislador ha venido ampliando el espectro de individuos

que pueden cometer este delito a lo largo de los años, de este

modo, mediante la figura de la comunicabilidad de

circunstancias, ya constante en la Constitución Política de

1998, en su artículo 121 (actual artículo 233 de la

Constitución de la República), se manifiesta que la

responsabilidad penal por estos delitos se aplicará a cualquier

persona independientemente de si es funcionario público o

no; y, desde las reformas hechas al Código Penal en el año de

1977, se ha añadido que los funcionarios de las instituciones

del sistema financiero nacional, también pueden cometer

peculado.

En este último caso, el funcionario del sistema financiero

nacional, para cometer peculado, abusa de los recursos de la

institución en la que presta sus servicios, pero al hacerlo no

Como podemos observar, en estos supuestos es visible el

beneficio del funcionario público, caso distinto al de la

malversación, figura consistente en “dar a los caudales o

efectos públicos una aplicación diferente de la que corresponde,

de manera que el destino no es el establecido, sino otro”11. En

este caso, el que se presente esta conducta no configura el

delito por sí sola, pues ni siquiera en el supuesto de que se

hubieren incumplido los mecanismos administrativos para

formular una reforma presupuestaria, dicha acción derivaría

en responsabilidad penal, sino tan solo en responsabilidad

administrativa o civil; para que exista responsabilidad en la

esfera de lo penal en el caso de la malversación, tal como lo

prescribe el artículo 257 del Código Penal, es necesario que

exista “abuso en provecho personal o de terceros’~ de parte del

funcionario que comete la falta.

Una característica esencial del peculado es la que deviene

de su sujeto activo, pues al consignarse en la legislación penal

que el delito lo comete un funcionario público, se le advierte a

quien consulta la norma legal que la infracción no se clasifica

dentro de los delitos comunes, sino que es de aquellas que la

doctrina clasifica como delitos propios, es decir, en los que el

sujeto activo de la infracción debe reunir ciertas

Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III. Rubinzal — culzoni Editores, 2008.Pág. 296.

~t~Ci~LZ ~t~l

administrativa o civil, no está comprobada de ninguna manera

su responsabilidad penal.

Del análisis precedente, este órgano jurisdiccional llega a

determinar que la sentencia del juzgador esta correctamente

motivada, pues por un lado sus fundamentos de hecho se

presentan completos, ya que no le era posible analizar los

elementos fácticos que menciona el recurrente en su

fundamentación; y, por otro lado, sus fundamentos de

derecho le han permitido arribar a la conclusión de que el tipo

penal de peculado no se encuentra configurado en la conducta

del procesado, conclusión a la que no podría haber llegado sin

analizar los elementos del tipo penal. Por estas

consideraciones, las alegaciones del recurrente respecto a la

falta de aplicación del artículo 309.2.3.4 del Código de

Procedimiento Penal y del artículo 76.7.1) de la Constitución

de la República, no tienen asidero legal.

5.2.2 En lo que respecta a la violación de los artículos 86,

79, 145, 146 del Código de Procedimiento Penal, las

argumentaciones que recaen sobre el primero de ellos han

quedado desvirtuadas por el análisis realizado en el numeral

5.2.1.1 de esta sentencia; y, respecto a las alegaciones del

casacionista en cuanto a la prueba documental, este órgano

jurisdiccional debe manifestarle que, si bien el juzgador no

viola, como en el caso de las instituciones que conforman el

sector público, un presupuesto predeterminado, sino que sin

contar con la autorización del órgano de gobierno de la

institución, ni de las autoridades de control, establece la

finalidad de esos fondos.

En la especie, la conducta del procesado se adecua a la

forma de abuso denominada como malversación, ya que, tal y

como se desprende del análisis de los considerandos tercero y

cuarto de la sentencia impugnada, los medios probatorios

valorados por el juez le han llevado a concluir que: “el acusado

ha efectuado la modificación de la cartera de ALMA QUIL LA.

sin la debida autorización de la Superintendencia de Bancos y

del Directorio, violando expresas disposiciones legales, en

especial los artículo 72y 128 de la Ley del Sistema Financiero

NacionaL.. “; por lo tanto, siguiendo con lo anteriormente

analizado en esta sentencia respecto a la malversación, dicha

figura debe estar acompañada por la prueba del beneficio

personal o de terceros, obtenido con dicho cambio de

destinación de los recursos de la institución del sistema

financiero privado, cuestión que el juzgador no ha podido

concluir de los medios de prueba presentados por la parte

acusadora, por lo que es correcta la aseveración que se hace

en sentencia, al manifestar que si bien el procesado pudo

haber incurrido por sus actos en responsabilidad

QaU•C ~-t~5-

como se hizo en el numeral 5.2.1.1 de esta sentencia, se debe

dejar en claro que esos hechos no son materia del presente

proceso penal. Por lo mismo, las alegaciones del recurrente

respecto a la violación de los artículos 79, 145 y 146 del

Código de Procedimiento Penal, se tornan improcedentes.

5.2.3 Respecto a la violación del artículo 257 del Código

Penal, el análisis del tipo penal y su adecuación a la conducta

del procesado ya han sido realizadas en el numeral 5.2.1.2 de

este fallo, recalcando que este Tribunal de Casación ha llegado

a la conclusión de que los razonamientos del juez, respecto a

los temas mencionados, han sido los acertados, por lo que las

alegaciones del casacionista sobre este punto también son

improcedentes.

5.3. De la fundamentación del recurso y las

vulneraciones legales invocadas por el Fiscal

General del Estado.

En lo que respecta a la fundamentación de Fiscalía, ésta ha

considerado violados los artículos 85, 86, 79, 252, 253, 257,

del Código de Procedimiento Penal, de los cuales ya se ha

tratado al resolver las alegaciones del acusador particular, a

excepción del artículo 85 de la norma antes citada, sin que

este Tribunal de Casación pueda deducir el por qué de dicha

hace referencia expresa a la misma, en la que hace hincapié el

recurrente, esto se justifica en razón de que dichos

documentos o informes, al haber sido suscritos por Luis

Alejandro Andrade Bautista, Víctor Manuel Vélez Mendoza,

Milton Contreras Mejía, y, Esther Guerrero Cervantes, y haber

rendido sus testimonios con juramento, en la audiencia del

juicio, lo han hecho en base al contenido de dicha

documentación; incorporando al conocimiento del juez, los

hechos sobre los que recae su análisis.

Además de lo expuesto, cabe recordarle al recurrente que

los medios de prueba deben tratar acerca de los hechos que

son materia del proceso penal, esto es, en virtud del artículo

85 del Código de Procedimiento Penal, la existencia de la

infracción y la responsabilidad del procesado, pero dicha

comprobación no debe realizarse respecto de cualquier

hecho, sino tan solo sobre aquel que ha llevado a que el

proceso llegue hasta la etapa de juicio; si se cumple con este

requisito, los medios de prueban serán pertinentes, requisito

intrínseco de la prueba que habilita su análisis por parte del

juzgador; sin embargo, en el caso concreto, dicho requisito no

se cumple respecto del resto de la prueba documental, basada

en su mayoría en escritos pertenecientes a las personas

jurídicas y naturales que participaron en la fallida venta del

paquete accionario de ALMAQUIL SA., pues una vez más, tal

alegación, pues el artículo precitado manifiesta la finalidad de

los medios de prueba en los procesos penales, como expresa

Barrios González “Esta finalidad se logra mediante la

incorporación al proceso de los medios de prueba que

previamente han sido establecidos por la ley como admisibles,

lícitos, conducentes, pertinentes, relevantes y eficaces “, y

en ningún caso el Tribunal de la Sala ha observado que el

juzgador haya valorado y resuelto el juicio en virtud de algún

medio de prueba que no cumpla con estas finalidades; al

contrario, el juzgador no ha tomado en cuenta para su

decisión, aquellos que se refieren a hechos ajenos al proceso,

como lo es la venta de la totalidad del paquete accionario de

ALMAQUIL S.A.

En general, el recurrente se ha limitado a decir que el

simple cambio de destinación de los fondos para inversiones

de la compañía antes citada, han sido suficientes para que se

configure el delito de peculado, lo cual ha sido ampliamente

analizado en el numeral 5.2.1.2 de este fallo, reiterando que

ante la existencia de malversación de fondos, sin la

comprobación del beneficio económico del procesado o de un

tercero, no se puede asumir como existente el tipo penal de

peculado; por lo que, las alegaciones tanto del acusador

particular como del Fiscal General del Estado, se tornan

improcedentes.

5 RESOLUCIÓN.

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal de la Sala de lo

Penal de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358 del

Código de Procedimiento Penal, declara improcedentes los

recursos de casación interpuestos por Walter Solmz

Armendáris, y por la doctora Marcela Estrada Paredes,

fundamentada por el Fiscal General. Devuélvase el proceso al

tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la

sentencia. Cuéntese en la presente causa con la Dra. Martha

Villarroel Villegas, en calidad de Secretaria Relatora,

encargada, en virtud de la acción de ‘ersonal No. 2692-DNP-

Cúmpl. e.

H án Sier‘ONENT 1

/Dr. ~ •~6e B~ alcázar

JUEZ NACIONAL

øra. Martha~ - :as

SECRETARIA RELATORA (E)

MY.4’—

rt~n Ayluard\

ONAL

CERTIF O: