Nyhetsbrev nr. 3

INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr. 31 27. august 2012

Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt. 9 0151 Oslo Tlf.: 22 41 12 15 Fax: 22 41 12 12 www.foa.no

Utviklingen i år viser en svak økning i antallet tilbydere pr. kontrakt i anleggsmarkedet, ifølge en oversikt fra maskinentreprenørene. Svakest er konkurransen om milliardkontraktene.

Det faglige hjørnet: Etter de nye håndhevingsreglene har oppdragsgiverne fått mulighet til å sette en «frivillig» frist for midlertidig forføyning. Men muligheten gjelder ikke alltid…

Konkurransen tøffest om veikontrakter mellom 30 og 60 mill.

Den sterkeste konkurransen i anleggsmarkedet hittil i år har vært om kontrakter til en verdi mellom 30 og 60 millioner kroner. Svakest har konkurransen vært om milliardkontraktene, fremgår det av en oversikt fra Maskinentreprenørenes Forbund (MEF). Konkurransen om kontraktene var størst i Statens vegvesens Region Sør, dvs. Buskerud, Vestfold, Telemark og Agderfylkene. Utviklingen viser en svak økning i antall tilbydere pr. kontrakt.

MEF presenterer kvartalsvise oversikter over tilstanden på anleggsmarkedet. Analysen av markedssituasjonen i anleggsbransjen 2. kvartal 2012 tar utgangspunkt i Statens veivesens anbudsoversikt. Det er tre typer kontrakter som er med i oversikten: ”Driftskontrakter” som omhandler drift og vedlikehold av riks- og fylkesveier, som regel utlyst med en kontraktsperiode på fem år. Drift og vedlikehold av f. eks elektriske anlegg og grøntareal m.m. er ikke inkludert her. ”Veikontrakter” omhandler veibygging (inkl. gang og sykkelvei), veiutbedring, forarbeider, veirehabilitering, asfaltarbeider og tunnelarbeid, og ”Andre kontrakter” som f. eks er veimerking, brukontrakter og elektroarbeider. Hovedpunktene er: � Statens veivesen hadde i 2. kvartal i år budfrist på 177 kontrakter, mot 121 kontrakter i løpet av første kvartal. I samme kvartal i fjor var det budfrist for 198 kontrakter, viser oversikten fra MEF.

� Samlet for 1. og 2. kvartal i år har det vært anbudsfrist for 298 kontrakter i regi av Statens veivesen, med en totalverdi på 11,7 milliarder kroner. Tall for samme periode i fjor var 320 kontrakter, 11,5 milliarder. 3,5 tilbydere pr. kontrakt � Det var i 2. kvartal i gjennomsnitt 3,5 tilbydere per kontrakt på landsbasis. I motsetning til utviklingen på samme tid i fjor, viser tallene for mai, juni og juli en svak økning i antall tilbydere per kontrakt. Konkurransen var i 2. kvartal sterkest i Region sør (3,7 tilbydere), og svakest i Region nord (2,5 tilbydere). � Konkurransen om driftskontraktene (drift og vedlikehold av riks- og fylkesveier) har samlet sett økt i 2012 sammenlignet med 2011. I snitt har det vært 4,4 tilbydere per driftskontrakter i år, mot 3,9 tilbydere i 2011. � Så langt i 2012 har det vært flest kontrakter i verdisjiktet 2-10 millioner kroner. Konkurransen har vært sterkest for kontrakter med en verdi på 30-59 millioner. For disse har det i snitt vært 4,5 tilbydere per kontrakt.

Det faglige hjørnet

«Frivillig» frist for begjæring om midlertidig forføyning

En oppdragsgiver har nå fått mulighet til å fastsette en «frivillig» frist for begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger. Dette gjelder bare ved oppdragsgiverens beslutninger om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren og forkaste en forespørsel om å delta når det er satt en grense for antall deltakere. Dette gjelder dessuten bare ved en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandlinger med prekvalifisering eller konkurransepreget dialog. Når det gjelder vedståelsesfristen er det dessuten endringer fra tidligere.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) veiledning ble oppdatert i juli 2012, slik at den også omtaler de nye håndhevelses- bestemmelsene i anskaffelsesregelverket. Veiledningen kan studeres/lastes ned her.

De nye håndhevelses- bestemmelsene i anskaffelsesregelverket gjelder for kontrakter som er kunngjort etter 1. juli 2012. For anskaffelser som ikke kunngjøres, gjelder de nye håndhevelsesbestemmelsene kontrakter som er inngått etter

nevnte dato. For anskaffelser der hhv. konkurransen er kunngjort eller kontrakt er inngått før 1. juli 2012 gjelder fortsatt de ”gamle” bestemmelsene. Nedenfor retter vi oppmerksomheten mot to av bestemmelsene i veiledningen som nå er oppdatert, begge gjelder frister: «Frivillig» frist for begjæring om midlertidig forføyning og vedståelsesfristen.

1. ”Frivillig” frist for begjæring om midlertidig forføyning For anskaffelser omfattet av forskriftens del II og III har oppdragsgiveren mulighet til å fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger. Dette gjelder bare oppdragsgiverens beslutninger om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren og forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen når det er satt en grense for antall deltakere. Dette gjelder dessuten bare ved bruk av følgende anskaffelsesprosedyrer som skjer i to trinn, dvs. der leverandørene først skal utvelges (prekvalifiseres) før de blir invitert til å levere inn tilbud:

x i en begrenset anbudskonkurranse, x en konkurranse med forhandlinger med prekvalifisering eller x konkurransepreget dialog.

Oppdragsgiveren kan altså bare sette en frist for å begjære midlertidig forføyning mot de beslutningene som fører til at en leverandør ikke blir prekvalifisert og derfor ikke får bli med videre i konkurransen,dvs. der leverandøren ikke får mulighet til å levere inn tilbud. I slike saker vil en begjæring om midlertidige forføyning gå ut på at oppdragsgiveren ikke kan fortsette anskaffelsesprosessen før det har blitt rettslig prøvd om avvisningen/forkastelsen av forespørselen om å delta i konkurransen var rettmessig.

Opp til oppdragsgiveren Det er frivillig for oppdragsgiveren å fastsette en frist for å begjære midlertidig forføyning. Det betyr at det er helt opp til den enkelte oppdragsgiveren å vurdere om det i den konkrete anskaffelsen kan være hensiktsmessig å fastsette en slik frist. Hensynet bak å innføre en slik frist er å unngå at begjæringer om midlertidig forføyning blir fremsatt på et senere tidspunkt i prosessen, der det kan bli vanskelig å reversere prosessen. Dersom for eksempel en avvist/forkastet leverandør venter med å begjære midlertidig forføyning til de øvrige leverandørene har levert inn tilbud eller helt til kontrakt er tildelt, og får medhold, vil det oftest bety at konkurransen må avlyses og starte på nytt. Dette er ressurskrevende både for oppdragsgiver og de øvrige deltakerne i konkurransen. Det vil også være en fordel for den leverandøren som har blitt avvist eller forkastet å få prøvd avvisningen raskt, slik at han kan bli med videre i konkurransen dersom avvisningen ikke var rettmessig. En slik leverandør vil i utgangspunktet ikke oppnå noe ved å vente og se hvordan konkurransen utvikler seg. Hvorvidt avvisningen/forkastelsen er berettiget eller ei endrer seg ikke utover i konkurransen. En situasjon som kan oppstå er at en av de leverandørene som faktisk blir utvalgt, eller den leverandøren som får tildelt kontrakten, også skulle ha vært avvist. Dette vil imidlertid den avviste leverandøren ikke være avskåret fra å få prøvd på et senere tidspunkt – det er bare adgangen til å få prøvd egen avvisning som avskjæres. Forsinkelse? På den andre siden kan en slik frist føre til en forsinkelse av anskaffelsesprosessen. Når oppdragsgiveren først har fastsatt fristen, bør han jo ikke gå videre med konkurransen. Oppdragsgiveren bør avvente med å invitere de leverandørene som ikke har blitt avvist eller forkastet til å levere inn tilbud, til fristen har løpt ut.

Ettersom fristen er ”frivillig” kan oppdragsgiveren ta hensyn til behovet for å oppnå den sikkerhet som fristen gir, med de eventuelle stopp i prosessen og tvister som dette innebærer, kontra behovet for en rask gjennomføring av anskaffelsen. Dersom oppdragsgiver velger å fastsette en slik frist, skal fristen være minst 15 dager regnet fra dagen etter oppdragsgiverens meddelelse om avvisning eller forkastelse av forespørselen er sendt. Det vil si at leverandøren skal ha 15 fulle dager til å vurdere om det er grunnlag for å begjære midlertidig forføyning mot beslutningen. Dersom oppdragsgiveren sender meddelelsen den 1. september, vil altså fristen tidligst kunne løpe ut den 16. september kl. 24. Opplyse om fristen Oppdragsgiver skal opplyse om fristen enten i konkurransegrunnlaget eller i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, samt i meddelelsen til leverandøren om at han er avvist eller forkastet.

I de tilfeller konkurransegrunnlaget bare vil bli sendt til prekvalifiserte leverandører må oppdragsgiveren altså utarbeide et kvalifikasjonsgrunnlag som gir opp- lysninger om fristen. Fristen avkjærer bare adgangen til å begjære midlertidig forføyning, ikke andre typer av klager eller søksmål. Det vil si at selv om fristen er utløpt, kan leverandørene fortsatt klage til KOFA eller reise sak ved domstolene med påstand om erstatning.

En leverandør som har blitt avvist/forkastet i strid med regelverket, kan i utgangspunktet anlegge sak med påstand om at oppdragsgiveren idømmes sanksjoner, dersom oppdragsgiveren senere bryter reglene om karens/suspensjon – også selv om han ikke lenger er med i konkurransen. Dersom oppdragsgiveren har fastsatt en frist for å begjære midlertidig forføyning mot beslutningen om å avvise/forkaste leverandøren, vil imidlertid denne leverandøren være avskåret fra å ta opp dette spørsmålet i forbindelse med et senere brudd på bestemmelsene om karens/suspensjon. Dette henger sammen med at vilkåret om at bruddet på bestemmelsene om karens eller suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten for å iverksette rettslige skritt ikke vil være oppfylt: Den avviste/forkastede leverandøren må uansett sørge for å få endret oppdragsgiver urettmessige beslutning om å avvise/forkaste leverandøren ved å begjære midlertidig forføyning innen fristens utløp. At oppdragsgiveren senere i konkurransen bryter bestemmelser om karens eller suspensjon endrer ikke ved dette.

1. Vedståelsesfrist Oppdragsgiveren skal fastsette en vedståelsesfrist, med dato og klokkeslett, som angir hvor lenge tilbudene er bindende.

Vedståelsesfristen har avtalerettslig betydning ved at den angir hvor lenge leverandørene er rettslig bundet av sine tilbud. Etter fristens utløp er ikke tilbudene lenger gyldige. Oppdragsgiveren må således inngå kontrakt mens tilbyderne ennå vedstår seg sine tilbud. En lang vedståelsesfrist kan medføre at leverandørene må binde opp sine ressurser unødvendig lenge. Fristen bør derfor ikke settes lengre enn det som er nødvendig av hensyn til behandlingen av tilbudene. Vedståelsesfristen skal angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, utløper vedståelsesfristen kl. 24.00, 30 dager etter tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiveren har under visse omstendigheter mulighet til å forlenge vedståelsesfristen før fristens utløp. Oppdragsgiveren kan også i visse tilfeller, innen rimelig tid etter fristens utløp, spørre leverandørene om de vil fastholde tilbudene sine. Hva som anses som rimelig tid må vurderes i forhold til det konkrete tilfellet. I utgangspunktet må oppdragsgiveren ha kontroll over anskaffelsesprosessen, slik at det ikke oppstår en situasjon der vedståelsesfristen har løpt ut. Samtidig har bestemmelsen stor praktisk betydning. I dette tilfellet har det vært avholdt en konkurranse og det er lite samfunnsøkonomisk gunstig at oppdragsgiver må avlyse konkurransen og starte forfra. Tilbud om forlengelse/fastholdelse må gis til samtlige leverandører som ikke har blitt avvist eller fått sitt tilbud forkastet. Vesentlig vilkår En betingelse for å kunne forespørre leverandørene om å forlenge vedståelsesfristen eller fastholde tilbudene etter fristens utløp, er at

dette ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen. Det vil si at det ikke må skje vesentlige endringer i de vilkårene som skulle legges til grunn ved utformingen av tilbudene. En forlengelse av vedståelsesfristen eller fastholdelse av tilbudene etter fristen utløp kan for eksempel medføre at kontraktens oppstartstidspunkt blir forskjøvet i tid. Det vil kunne være tilfellet der leveransen skal starte umiddelbart etter kontraktssignering: Her kan en forlengelse av vedståelsesfristen medføre at grunnlaget for konkurransen blir vesentlig endret. For eksempel kan det tenkes at utvalget av leverandører som deltok i konkurransen hadde vært et annet dersom det endrede tidspunktet for kontraktsoppstart hadde vært kjent på kunngjøringstidspunktet. Det kan heller ikke utelukkes at

leverandørene ville ha levert et tilbud med et annet innhold, dersom de hadde vært kjent med det endrede tidspunktet for kontraktsoppstart da de utformet tilbudene sine. I et slikt tilfelle vil det derfor ikke være adgang til å forespørre leve- randørene om å forlenge vedståelsesfristen eller fastholde tilbudene etter fristens utløp. Det er også en betingelse at det ikke skjer vesentlige endringer i leverandørens opprinnelige tilbud. Dette innebærer også at forlengelsen/fastholdelsen ikke må ha vesentlig betydning for bedømmelsen av tilbudene. Hvis for eksempel konkurransevilkårene legger opp til en kontrakt som gir mulighet for prisregulering, vil en forlengelse/fastholdelse kunne føre til at rangeringen av tilbudene endres, avhengig av tidspunktet for evalueringen. Det er opp til hver enkelt tilbyder hvorvidt denne ønsker å forlenge vedståelsesfristen eller fastholde tilbudet etter fristens utløp. Det stilles i denne sammenheng ikke krav til hvem eller hvor mange leverandører som faktisk forlenger vedståelsesfristen/fastholder sitt tilbud, selv om dette kan ha innvirkning på konkurransesituasjonen. Om man har ti tilbydere og èn sier nei til å forlenge tilbudet, fortsetter konkurransen med ni tilbydere. Om ni sier nei, fortsetter konkurransen med ett tilbud. Det gjelder ingen formkrav til hvordan forlengelse/fastholdelse skal skje. Her gjelder de alminnelige avtalerettslige prinsipper, og det vil således i utgangspunktet være mulig å avtale forlengelse/fastholdelse muntlig. Det kan for eksempel være praktisk der det kommer inn en klage rett før vedståelsesfristens utløp. Oppdragsgiverne bør imidlertid etterfølgende, av hensyn til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, sikre seg skriftlig dokumentasjon.