Nyhetsbrev nr. 3

INNKJØPSFORUMNyhetsbrev nr. 46 20. desember 2010

Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt. 9. 0151 Oslo Telefon: 22 41 12 15 Fax: 22 41 12 12 www.offentligeanskaffelser.no

Se for øvrig også videointervjuene med nøkkelpersoner om sentrale problemstillinger og begivenheter innenfor offentlige innkjøp. Du finner opptakene på www.foa.no.

Det faglige hjørnet: Selv om det foreligger et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, er det adgang til å foreta visse avklaringer og presiseringer i tilbudet. Men nåløyet er svært trangt!

De som kjøper, de som lager og de som selger produkter for helsesektoren utvikler nå samarbeid som skal sikre at samhandlingen dem imellom skjer faglig og etisk korrekt.

• Nytt videoopptak er nå lagt ut: Professor Kai Krüger om viktig erstatningsdom og om KOFAs fremtid.

Et såkalt trepartssamarbeid i helse- sektoren er under utvikling. Det er helseforetakene, med Helse Sør-Øst i spissen, leverandørene og produ- sentene som bygger samarbeid. I januar skal, etter planen, det fore- ligge forslag til mandat og arbeids- form for dette samarbeidet. Avta- lene som ligger til grunn for samar- beidet, ble inngått tidlig i høst, og de skal sikre at samhandlingen mellom partene skjer på en faglig og etisk korrekt måte. Kjernen i dette gjelder innkjøp.

Utvikler trepartssamarbeid for etikk ved innkjøp

Helse Sør-Øst RHF og Leverandører for helse-Norge (LFH) undertegnet i august en samarbeidsavtale bygget på eksisterende avtale med Legemiddelindustrien (LMI). Avtalene skal sikre at samhandlingen mellom partene skjer på en faglig og etisk korrekt måte. Som en oppfølging av dette, har de tre partene nå opprettet et trepartssamarbeid for å støtte det viktige arbeidet med å implementere avtalene og utvikle et godt samarbeid. Formålet med samarbeidsavtalene er å oppnå en felles oppfatning av normer for samarbeid og sikre åpenhet og ryddighet i samhandlingen.

FoU og etikk

Helse Sør-Øst, Leverandører for helse-Norge (LFH) og Legemiddelindustrien (LMI) har i oppfølging av avtalen etablert en

arbeidsgruppe som en pilot for et trepartssamarbeid. Temaene som vil behandles i arbeidsgruppen er kompetanseutvikling, etiske spørsmål, kommunikasjon og forsknings- og utviklingssamarbeid. I løpet av januar 2011 vil partene etter planen enes om et endelig mandat og arbeidsform for trepartssamarbeidet. - Vi har allerede blitt enige om å utvikle en felles opplæringspakke for samarbeidsavtalen hvor tiltak som e-læringskurs, dilemmasamlinger, artikler, presentasjoner og mer vil stå på programmet, sier Grete Solli, spesialrådgiver miljø- og samfunnsansvar i Helse Sør-Øst RHF. Åpenhet og ryddighet Avtalen som ble inngått tidlig i høst, skal bidra til åpenhet og ryddighet mellom leverandørene og helseforetakene, og regulerer all kontakt mellom helsepersonellet og leverandørene av medisinsk utstyr i Norge. - Tillit og troverdighet mellom helsepersonell og leverandørene er en forutsetning for at pasienter og samfunnet skal kunne stole på helsepersonellets uavhengighet, integritet og medisinske vurderinger, sa Bente Mikkelsen den gang. Hun er administrerende direktør for Helse Sør-Øst RHF. Gjennom avtalen med leverandørene, som nå gjelder for alle helseforetakene i Norge, oppnås det en felles oppfatning av normene for samarbeidet og sikrer samtidig åpenhet og ryddighet i samhandlingen. Helse Sør-Øst RHF fikk i sin tid i oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet å fremforhandle en avtale med Leverandørforeningen for helsesektoren (LFH) på vegne av alle de fire regionale helseforetakene. Avtalen bygger på tilsvarende avtale inngått mellom de regionale helseforetakene og Legemiddelindustrien (LMI) i 2006, og omfatter alt samarbeid mellom spesialisthelsetjenesten og leverandørene. Helseforetakene har tradisjonelt sett hatt ulike rutiner for kontakt med leverandørene. Gjennom de avtalene som nå gjelder vil det bli større åpenhet og klare retningslinjer for relasjonen mellom helsepersonell og leverandører.

Det faglige hjørnet

Strengt forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser

Dette fremgår av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets veiledning. Veiledningen er omfattende, og kan studeres/lastes ned her. I nyhetsbrevene har vi over tid brakt stoff der vi støtter oss til denne veiledningen knyttet til spesielle og aktuelle problemstillinger. Denne gangen er turen kommet til forhandlingsforbudet ved åpen og begrenset anbudskonkurranser. Utgangspunktet ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er at det er forbudt å endre eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Forhandlingsforbudet skal sikre likebehandling av leverandørene, gjennomsiktighet og reell konkurranse. Forhandlingsforbudet er absolutt, man kan ikke fri seg fra forbudet ved å angi i konkurransegrunnlaget at det vil bli gjennomført forhandlinger. Forhandlingsforbudet gjelder som hovedregel fra tilbudsfristens utløp og helt frem til kontrakt er inngått, det vil si når kontrakten er undertegnet av begge parter. Forhandlingsforbudet innebærer at det ikke er adgang til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp og frem til kontrakt er inngått. Dersom et tilbud er ufullstendig, uklart eller lignende og innholdet bare kan fastsettes gjennom forhandlinger, plikter oppdragsgiveren å avvise tilbudet.

Forhandlingsforbudet innebærer imidlertid ikke et absolutt forbud mot kontakt mellom partene. Anskaffelsesregelverket har flere bestemmelser som regulerer kontakten mellom partene. I visse tilfeller er det for eksempel tillatt å foreta visse avklaringer og rette åpenbare feil. Dessuten plikter oppdragsgiveren å ta kontakt med leverandøren dersom de vurderer å avvise tilbudet som unormalt lavt.

Forhandlingsforbudet brytes allerede ved at oppdragsgiveren forsøker å forhandle med en leverandør, uavhengig av om dette medfører en faktisk endring av tilbudet. Tillatte avklaringer og retting av åpenbare feil ved anbuds- konkurranser Selv om det foreligger et forhandlings- forbud ved anbudskonkurranser, er det adgang til å foreta visse avklaringer og presiseringer i tilbudet. Disse avklaringsmulig- hetene gjør at avvisning i visse tilfeller kan unngås. Det er imidlertid ikke tillatt å forhandle om innholdet i tilbudene gjennom

disse avklaringene. Tilliten til anbudssystemet tilsier at grensen for tillatte avklaringer er meget restriktiv. Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudene er klart og korrekt utformet. Avklaringsadgangen er i utgangspunktet bare en rett, og ikke en plikt for oppdragsgiveren. Avklaringene må foretas på en måte som sikrer overholdelse av de grunnleggende prinsippene. Dersom oppdragsgiveren har latt en leverandør presisere visse forhold ved tilbudet, tilsier likebehandlingsprinsippet at også andre leverandører gis tilsvarende

Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det er forbudt å endre eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Forhandlingsforbudet innebærer at det ikke er adgang til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp og frem til kontrakt er inngått. Forbudet innebærer imidlertid ikke et absolutt forbud mot kontakt mellom partene. Selv om det foreligger et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, er det adgang til å foreta visse avklaringer og presiseringer i tilbudet. Disse avklaringsmulighetene gjør at avvisning i visse tilfeller kan unngås.

muligheter. I et slikt tilfelle kan de grunnleggende prinsippene altså medføre en plikt for opp- dragsgiveren til å foreta av- klaringer. Oppdragsgiveren må også gi samtlige leverandører samme mulighet til å avklare tilbudene. Dersom avklaringen fører til at leverandørene forskjellbehandles, vil like- behandlingsprinsippet være brutt. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at avklarings- adgangen foreligger etter ett av de tre ulike alternativene:

• Oppdragsgiveren har en viss adgang til å ta kontakt med leverandøren for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Det er imidlertid bare adgang til å foreta avklaringer dersom det ikke er forhold ved tilbudet som gjør at oppdragsgiveren plikter å avvise det. Dette vil særlig gjelde tilbud der det grunnet uklarheter og lignende er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det er derfor bare uklarheter som knytter seg til ikke-vesentlige forhold som kan avklares, i motsatt fall foreligger en avvisningsplikt. Dette innebærer at oppdragsgiveren ikke har adgang til en avklaring som påvirker rangeringen av tilbudene. • Dersom leverandøren foreslår egne løsninger, arbeidsmetoder og materialer, kan oppdragsgiveren be om at leverandøren utdyper og klargjør hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt. Det trenger altså ikke foreligge uklarheter i tilbudene etter dette alternativet, men ettersom det foreligger andre løsninger m.m. , kan oppdragsgiveren ha et behov for å sette seg nærmere inn i tilbudet. Bestemmelsen vil særlig kunne være aktuell ved alternative tilbud. Det er ikke tillatt å endre innholdet i tilbudet under avklaringen.

• Oppdragsgiveren kan gjøre mindre justeringer i løsningene i tilbudet dersom det er teknisk eller funksjonelt nødvendig. Dette innebærer i realiteten en endring av tilbudet. Bestemmelsen er derfor et snevert unntak fra forhandlingsforbudet. Det er ikke adgang til å forhandle om pris. Det er bare tillatt å foreta små, men nødvendige, tekniske eller funksjonelle endringer. En prisjustering som følge av løsningsendringen, er imidlertid ikke utelukket dersom det følger av en ren prisendringsmekanisme, og ikke innebærer forhandlinger. Åpenbare feil Dersom oppdragsgiveren blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, plikter han å rette opp feilen dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. En feil er åpenbar dersom en normalt forstandig oppdragsgiver burde ha oppdaget feilen. Eksempler på dette kan være regnefeil, skrivefeil, overføringsfeil eller lignende der det er åpenbart hvordan feilen skal rettes opp. Ved den minste tvil om hvordan feilen skal rettes opp, skal oppdragsgiveren ikke rette feilen. Oppdragsgiveren har ikke adgang til å ta kontakt med leverandøren for å få avklart om det foreligger en feil, og hvordan feilen eventuelt skal rettes opp. Bakgrunnen for den snevre adgangen til å rette feil, er å sikre at forhandlingsforbudet og likebehandlingsprinsippet overholdes. Dersom det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, foreligger det en plikt til å avvise i en anbuds- konkurranse, og en rett til å avvise i en konkurranse med forhandling.

Hvis feilen ikke er ubetydelig, oppstår det en avvisningsrett. Tilleggsfrist for ettersending av dokumenter Dersom en eller flere leverandører ikke har levert HMS-erklæring, skatteattest eller andre offentlig tilgjengelig dokumentasjon på at krav til leverandøren er oppfylt, kan oppdragsgiveren fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av disse dokumentene. I den tidligere forskriften var det bare adgang til å ettersende HMS-erklæring og skatteattest. Bakgrunnen for å utvide bestemmelsen, er at det også kan være hensiktsmessig å sette en tilleggsfrist for å ettersende annen offentlig tilgjengelig dokumentasjon, slik som for eksempel firmaattest. I utgangspunktet er det leverandørens risiko å innlevere den etterspurte dokumentasjon. Oppdragsgiveren har derfor i utgangspunktet ingen plikt til å gi tilleggsfrist. God forretningsskikk kan imidlertid i visse tilfeller tilsi at oppdragsgiver bør gi en slik tilleggsfrist. Retten til å innhente manglende dokumentasjon knyttet til forhold ved leverandøren, må benyttes på en måte som ivaretar hensynene etter de generelle prinsippene, og da særlig prinsippene om likebehandling, god forretningsskikk og ikke-diskriminering. Dersom oppdragsgiveren velger å sette en tilleggsfrist for ettersending av dokumenter, må den samme muligheten gis til alle deltakerne i konkurransen, slik at leverandørene likebehandles. Oppdragsgiver må vente med å vurdere de innkomne tilbudene til tilleggsfristen er utløpt.

Supplerende opplysninger om leverandørens kvalifikasjoner Oppdragsgiveren kan anmode om at fremlagte attester og dokumenter som er knyttet til krav til leverandøren, utdypes eller suppleres. Det er i utgangspunktet bare de dokumenter som er fremlagt innen tilbudsfristens utløp, som kan utdypes og suppleres. Bestemmelsene omfatter derfor en annen situasjon enn den som gir oppdragsgiveren en rett til å sette en tilleggsfrist for å ettersende dokumenter.

I utgangspunktet er det leverandørens risiko å innlevere den etterspurte dokumentasjon. Oppdragsgiveren har derfor i utgangspunktet ingen plikt til å anmode om at attester og dokumenter utdypes. God forretningsskikk kan imidlertid i visse tilfeller tilsi at oppdragsgiver bør gi leverandørene en adgang til å supplere opplysninger. Dersom oppdragsgiveren benytter seg av sin rett til å be om at leverandøren utdyper eller supplerer visse dokumenter, må dette gjøres på en måte som overholder de grunnleggende prinsippene, og da særlig prinsippet om likebehandling, god forretningsskikk og ikke-diskriminering.