Inoponibilidad de La Persona Juridica

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LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA SOCIETARIA Y ELART. 54, TERCER PÁRRAFO, DE LA LEY 19.550 DE

SOCIEDADES COMERCIALES.

A. La finalidad del instituto previsto por el artículo 54:3 de la Leyde Sociedades Comerciales.

1. Introducción: el carácter instrumental de la personalidad jurídica.

Al hablar de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una socie-dad1 debe tenerse presente que la idea de la personalidad de la sociedadcomo distinta de la de sus socios es considerada por la doctrina como elpunto final de una elaboración cada vez más concluyente lograda tanto enel plano doctrinario como en el legislativo2 y3. Mas, tal principio, que es váli-do, no es absoluto4.

A la par de tal avance científico, especialmente sobre la base de lasenseñanzas del profesor italiano Tulio Ascarelli, no dejó de advertirse quelas sociedades, en especial la anónima, así como pueden constituirse eninstrumentos muy maleables para el desarrollo económico también son deespecial utilidad para aquellos que, tras el enmascaramiento de una impu-tación jurídica de segundo grado, buscan fines distintos a los autorizadospor el legislador. Es en este último contexto fáctico que se inserta la teoríade la inoponibilidad de la personalidad jurídica5.

Explica Suárez Anzorena6 que la personalidad societaria es concebidacomo una realidad jurídica que el derecho positivo posibilita y acepta por ra-zones de política legislativa y para fines que reputa lícitos. Tras la personasocietaria hay siempre intereses humanos y hombres que conforman o diri-gen su voluntad mientras que el instrumento en sí mismo es neutro. Agregaluego que el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en nor-mas de conducta y, por ello, no cabe que permanezca indiferente cuandoen razón o al amparo de esa neutralidad del concepto jurídico de personase dan consecuencias adversas a las normas que lo constituyen o al fun-damento del reconocimiento de la personalidad.

1 Instituto que ha sido llamado de diversas maneras: inoponibilidad -artículo 54:3 de la Ley 19.550 tras lareforma introducida por la Ley 22.903-, desestimación, allanamiento, penetración, redhibición -por Ger-vasio Colombres, “Curso de Derecho Societario”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.972, pág. 39 y si-guientes-.2 Colombres, op. cit., pág. 39.3 El principio de la existencia independiente de una compañía es de la mayor importancia en la Ley deSociedades -Geoffrey Morse, “Company Law”, Sweet & Maxell, London, 1.995, pág. 25-.4 Carlos Suárez Anzorena, en “Cuadernos de Derecho Societario”, de Enrique Zaldívar, Rafael Manóvil,Guillermo Ragazzi, Carlos San Millán y Alfredo Rovira, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1.978,reimpresión, pág. 156. La cuestión puede ser traslada a todas las personas jurídicas sin limitación a lassociedades (Carmen Boldó Roca, “El Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho PrivadoEspañol”, pág. 43, Navarra, 2000, Aranzadi).5 Dice Geoffrey Morse –op. cit., pág. 26/7- que, tras el precedente dictado por la House of Lords in re‘Salomon’, existen excepciones al principio de la separación de la personalidad, en las cuales el velo dela sociedad es corrido y entonces la ley deja de lado la entidad y presta atención, en cambio, a las reali-dades económicas detrás de la fachada legal (legal facade).6 Op. cit., pág. 157.




Este concepto de la persona jurídica es sostenido por Ascarelli en si-milares términos al manifestar que el concepto de sujeto jurídico es un con-cepto meramente formal y jurídico, destacando que las personas jurídicasdeben su vida al ordenamiento jurídico7. Amplía, luego, su postura al afirmarque el derecho recurrirá a la creación de una persona jurídica solamentecuando lo considere oportuno, cuando se trate de regular finalidades conrelación a las cuales varias personas se relacionan entre sí, un patrimonioes separado para un destino propio8. A su modo de ver, la creación de per-sonas jurídicas está justificada y es prácticamente necesaria dada la exis-tencia de una finalidad9.

En la actualidad, esta idea es recogida por Francesco Galgano quesostiene que las sociedades son “habitantes no humanos del plantea desti-nados a convivir con los hombres pero no vienen caídos del cielo”10. Siguediciendo que estas entidades nacen de la mente humana como resultado dela reducción intelectual a la unidad de una pluralidad de seres humanossiendo la naturaleza jurídica de la persona jurídica la de una mera técnica,de separación del riesgo y de la responsabilidad11. A su modo de ver, en re-sumen, la persona jurídica es solo un instrumento del lenguaje jurídico, útilpara resumir una compleja disciplina normativa de relaciones entre perso-nas físicas12-13.

Colombres sostiene que el concepto de persona es un recurso mentalartificial, una idea secundaria, auxiliar, no imprescindible, útil solamente pa-ra hacer más fácil de captar una parte del derecho privado; agrega, luego,que la idea de persona jurídica es la personificación de un orden que regulala conducta de varios individuos14.

Según el profesor español Sánchez Calero15 la personalidad jurídicadebe considerarse un simple instrumento técnico del derecho positivo paraun tratamiento unitario de la organización de personas que surge del con-trato social y por lo tanto cada ordenamiento jurídico puede tener un con-cepto más o menos amplio de la persona jurídica; explica que su función 7 “Sociedades y Asociaciones Comerciales”, págs. 49 y 50, Buenos Aires, 1947, traducción de SantiagoSentis Melendo, Ediar.8 Ibídem, págs. 50/1. 9 Ibídem, pág. 51.10 “Le Societa”, trattato diretto da Francesco Galgano, “I gruppi di societá” di Francesco Galgano, pág.,207, Torino, 2001 UTET.11 Ídem, pág. 208. Ver la opinión de Ascarelli citada por Martorell en “Breves Estudios Societarios (LaSociedad Hoy: el crepúsculo de los mitos”, LL, 1986-C, 1418.12 Ídem, pág. 226. Nissen se expresa en términos similares cuando sostiene que detrás de la personajurídica no hay otra cosa que asociaciones y organizaciones sociales y que la personalidad jurídica es lavestidura orgánica con la que cierto grupo de hombres o establecimientos se presentan en la vida delderecho siendo una forma jurídica para una más sencilla ordenación de las relaciones (“Ley de socieda-des comerciales”, I, pág. 61, Bs. As., 1993, Ábaco). De su lado, sostienen Francesco Ferrara Jr. y Fran-cesco Corsi que en los tipos sociales a los cuales se les reconoce personalidad jurídica –en el derechoitaliano no todos los tipos de sociedades gozan de este atributo- la ley sustituye a la pluralidad por unsujeto único que viene a ser creado y que constituye punto de referencia de las relaciones jurídicas –“GliImprenditori e Le Societa”, pág. 201, Milano, 2001, Giuffre. Por su parte, Colombres (op. cit., pág. 29)sostenía que la persona jurídica constituye la unidad personificada de un conjunto de normas.13 Ver Boldó Roca, op. cit., pág. 47.14 Op. cit., pág. 29.15 “Instituciones de Derecho Mercantil”, I, pág. 228, Madrid, 1997, McGraw-Hill/Interamericana de Espa-ña, S.A.U.




puramente instrumental está al servicio de un conjunto de personas que vana desarrollar una determinada actividad.

Esta técnica de resumen de la actuación de una pluralidad de perso-nas16 instaurada legalmente trae consigo el problema de la determinaciónde las condiciones de su uso17, destacándose al respecto que el derechoreconoce una imputación diferenciada de la de los socios cuando el hombreactúa dentro de ciertas condiciones normativas que el orden especial de-termina18.

La determinación de las condiciones de uso de la personalidad jurídi-ca es uno de los problemas más arduos; así, pueden verse las críticas alcriterio de Ascarelli acusándolo de manipular a su gusto el verdadero datonormativo, principal crítica que se hace a la escuela llamada normativista19.

La cuestión debe ser superada mediante las condiciones de uso fija-das por cada legislación, pues, en definitiva, más allá de las distintas es-cuelas que han opinado sobre la cuestión20 todas ellas concluyen en reco-nocer que la personalidad jurídica es una creación legal que apunta a re-gular conductas de hombres.

Así, cabe considerar que la persona jurídica –dentro de la cual se en-cuentran las sociedades a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 LSC y en elartículo 33 del Código civil- es una atribución que concede el legislador pararegular la disciplina concerniente a las relaciones entre diversos seres hu-manos frente a la constatación de ciertos presupuestos.

Por ello, esos seres humanos a los que va dirigida la regulación legalde la disciplina abreviada de la personalidad jurídica tienen la carga de ejer-citarla de acuerdo con la finalidad prevista por el legislador ya que de locontrario la normativa prevista para regular aquellas relaciones pierde susentido de ser y queda a la vista la simple actuación de los seres humanos.

En consecuencia, la finalidad del instituto de la inoponibilidad de lapersonalidad jurídica es la pérdida del goce del régimen legal especial al nocumplirse los requisitos previstos por el legislador para su funcionamiento21.

En palabras de Galgano, el abuso de la personalidad jurídica consisteen gozar de la disciplina especial en situaciones diversas de aquellas quejustifican su aplicación22.

16 O en los casos legalmente permitidos de una sola persona.17 Galgano, op. cit., pág. 226.18 Colombres, op. cit., pág. 29.19 Ver Boldó Roca, op. cit., pág. 55 y ss., especialmente, pág. 59, nota 60.20 Ídem, pág. 50/72.21 Ver Boldó Roca, op. cit., págs. 50/1. Nótese que, más allá del acierto que constituyó la sanción delartículo 54:3 LSC ya el artículo 48 del Código civil –incluso en su redacción originaria- preveía en su in-ciso 2 la disolución de la sociedad por haberse abusado o por haberse transgredido las condiciones ocláusulas de la respectiva autorización –debe aquí recordarse que tras la sanción de la ley 19.550 quedóderogado el régimen de autorización-.




Ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societariaincumpliendo los recaudos que motivaron su aceptación por el legislador oa otros superiores del ordenamiento jurídico mismo, se deja de lado la re-gulación de la disciplina de la persona jurídica23 lo cual significa el aparta-miento de las normas especiales que la regulan quedando las personas fí-sicas como sujetos de las obligaciones y derechos involucrados.

2. La causa fin de la sociedad

Cabe observar que la inoponibilidad de la personalidad jurídica de lasociedad debe ser aprehendida, desde nuestro punto de vista, como un ca-pítulo específico, dentro del derecho societario, de la teoría general de laineficacia de los actos jurídicos24. Ello tiene su explicación si tomamos con-ciencia de que la aplicación del instituto de la inoponibilidad tiene su funda-mento en la desviación de la causa del contrato de sociedad25.

Existen datos normativos que constituyen el precedente de la imputa-ción diferenciada que nuestra ley reconoce en la sociedad26 entre los cualesse encuentra la causa de tal negocio jurídico.

22 Galgano, op. cit., pág. 227. Según sostiene Nissen (op. cit., pág. 59) la personalidad de las socieda-des comerciales ha sido otorgada -a diferencia de la de las personas físicas que proviene del derechonatural- teniendo en consideración necesidades prácticas del comercio23 En su trabajo “Teoría de la Personalidad de las Sociedades” -publicado en la Revista del DerechoComercial y de las Obligaciones, Nº19, febrero de 1.971, pág. 3, citando el prólogo del profesor españolAntonio Polo a la obra de Rolf Serick, “Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. El abusode Derecho por medio de la Persona Jurídica”- María Cecilia Marsilli sostiene que el llamado “abuso dederecho por medio de la persona jurídica” consiste en la utilización de la forma societaria para fines dis-tintos o contradictorios con los que justificaron su nacimiento y su estructuración. 24 Otaegui considera que las reglas generales sobre simulación ilícita, abuso de derecho y fraude cons-tituyen un sustento importante para la desestimación -“Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica” en“Anomalías Societarias”, en homenaje a Héctor Cámara, Advocatus, Córdoba, 1.996, 2ª edición, pág.101. Desarrollaremos “infra” los diversos supuestos del artículo 54:3 LSC y estableceremos su punto decontacto con los vicios de los actos jurídicos regulados en el Código Civil; en sentido concordante -queserá citado en la oportunidad adecuada- se expide el Profesor Otaegui, en sus diversos trabajos sobre eltema: “Invalidez Societaria”, cit., Concentración Societaria, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1.984 e “Inva-lidez Societaria”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1978. Por nuestra parte añadiremos los fines extraso-cietarios que Otaegui excluye por considerarlos subsumidos en la simulación lícita. Juan M. Dobson, porsu parte, sostiene que el allanamiento de la personalidad jurídica ha logrado una ubicación definitiva enla teoría jurídica general - en “El Abuso de la Personalidad Jurídica (en el Derecho Privado)”, Depalma,Buenos Aires, pág. 11-; también hace referencia a ello Gulminelli, en “Responsabilidad por Abuso de laPersonalidad Jurídica”, Depalma, 1.997, pág. 103. De su lado, María Cecilia Marsilli considera que elmérito principal de la teoría del disregard of legal entity fue poner de manifiesto la posibilidad de relativi-zar el concepto de persona jurídica haciendo prevalecer la realidad de la relación jurídica puesta en jue-go, el interés más digno de protección jurídica, la efectiva aplicación de normas destinadas a garantizarel interés público. Para ello se echa mano a los conceptos de equidad, abuso del derecho, fraude a losterceros, principios al amparo de los cuales se ha operado el desconocimiento de la personalidad jurídi-ca del ente social -op. cit., pág. 8/9-.25 Ver Colombres -op. cit., págs. 39/40 y 51-, Otaegui, “Concentración…”, cit., pág. 470-, Etcheverry,“Formas Jurídicas de Organización de la Empresa”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.989, pág. 31. Se-gún sostiene Fargosi (“Nota sobre Sociedades Comerciales y Personalidad Jurídica”, LL-1988-E, 808) elapartamiento deviene una suerte de frustración de la constitución de la causa de la sociedad. Carlos H.Plana hace referencia a la base económico jurídica que dicho negocio está llamado a atender comocausa final del mismo –“La Desestimación de la Personalidad Jurídica y Fraude a la Legítima Heredita-ria”, Revista del Colegio de Público de Abogados de la Capital Federal, Suplemento La Ley n° 7, agosto2001, pág. 14, con cita de Zannoni-.26 Colombres realiza una prolija enumeración, en op. cit., pág. 51, aún cuando no coincidimos con laamplitud que exhibe respecto de los elementos del contrato cuyo vicio lleva a la aplicación de la redhibi-ción de la personalidad.




Sin embargo, existen casos de inoponibilidad de la personalidad jurí-dica en los cuales no existe vicio en la causa fin del negocio societario co-mo aquellos en los cuales por medio de la desestimación se busca protegerel interés público, como en el régimen sobre extranjería27.

Es frente a la desviación de la causa fin que el orden jurídico, por me-dio de la ley (como en nuestro país el artículo 54:3 LSC o en la RepúblicaOriental del Uruguay el artículo 189 y siguientes de la ley 16.060) o la juris-prudencia (mediante la aplicación de los principios generales del derecho)reacciona mediante la inoponibilidad, frente a determinadas situaciones, dela imputación diferenciada o de segundo grado, o como se ha dicho, a tra-vés de la suspensión y no la destrucción de los efectos de la separaciónpatrimonial28; es decir, desconociendo para tal negocio en particular la se-paración entre la persona de los socios y la del ente que establecen los ar-tículos 33 del Código Civil y 2 LSC29. Como sostiene Manóvil, el efecto es laprivación parcial de los efectos sólo frente a terceros, en particular frente altercero perjudicado, destacando que no se trata nunca de una nulidad30.

A nuestro modo de ver, la inoponibilidad de la personalidad jurídicasocietaria es la respuesta al desvío de la causa fin de tal negocio societario.

Por eso, no compartimos la caracterización que propone Colombresbajo el nombre de redhibición de la personalidad jurídica31 ya que la desvia-ción de los demás datos normativos diversos a la causa fin tiene su correc-ción, dentro del campo societario, en otras sanciones -v.gr., artículos17,18,19,58-.

La causa del contrato de sociedad debe buscarse teniendo como pre-cedente el desarrollo que la doctrina civilista ha hecho para la causa de losactos jurídicos.

Así, y sin pretender sino una somera consideración de tan complejacuestión, puede considerarse que la causa que aquí nos interesa es la cau-sa fin.

La causa fin de los actos jurídicos es la finalidad o razón de ser delacto32, es decir que se identifica con la dirección de la voluntad en la obten-ción de los efectos jurídicos33.

27 Otaegui, “Inoponibilidad…”, cit., en “Anomalías Societarias”, pág. 100.28 Etcheverry, op. cit., pág. 31, con cita de Konder Comparato, quien sostiene que existe una frustraciónde la causa del contrato.29 Comparar con Colombres -op. cit., pág. 51- para quien la redhibición debería basarse en la falta deadecuación a todos los datos normativos exigidos por la ley, los cuales enumera. 30 “Grupo de Sociedades”, pág. 1017, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.31 Reforzando la opinión que damos en el texto puede consultarse el libro del Profesor Julio César Otae-gui, “Invalidez Societaria”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1.978, donde se estudia particularmente cadauno de los supuestos de invalidez de los distintos requisitos que operan legalmente sobre las socieda-des en nuestro país. Sólo a la causa es aplicable la doctrina de la inoponibilidad.32 Federico Videla Escalada, “La Causa Final en el Derecho Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.968,pág. 179.33 Santos Cifuentes, “Negocio Jurídico” , Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, pág. 183.




Sin perjuicio de ello, reconoce la doctrina que la causa tiene una doblemanifestación: la causa uniforme y repetida en todas las hipótesis de unamisma figura y la finalidad que ha guiado a las partes o a cada una de ellasen la concreción de un negocio determinado34.

En efecto, en cada figura contractual existe una finalidad propia quees admitida con tipicidad legal o social35, pero ello no quita, asimismo, queen cada realidad contractual puede darse una finalidad particular para eseacto y aún una finalidad particular para cada uno de los sujetos que inter-vienen en el mismo36.

Se conoce esta doctrina como teoría unitaria ya que atiende al finabstracto que persigue el negocio y al propósito concreto que indujo a laspartes37 superando así a la doctrina objetiva por cuanto advirtió que en loscontratos legalmente tipificados, estando la causa contenida en la legisla-ción, no existía la posibilidad que existiese un contrato con causa ilícita, locual se consideró inadmisible.

Este propósito de las partes es también llamado fin inmediato o inten-ción, esta última palabra no sólo se refiere al elemento interno de la volun-tad sino que, con diferente alcance, se llama intención a la dirección de lavoluntad con el fin de conseguir el objetivo o los efectos jurídicos queridos38.

En conclusión la causa fin aparece en todos los actos jurídicos con undoble significado: i. la finalidad general, uniforme, igual para todos los actosde la misma naturaleza, donde tiene su pleno valor como causa categóricaobrando como instrumento de calificación y ii. como finalidad propia de cadaacto en particular, donde adquieren importancia los motivos39. Bien podríaobviarse esta referencia a los motivos, mas la idea es aceptada por la doc-trina, no con fundamento en los motivos internos del agente, sino en lo quese conoce como intención jurídica, es decir una verdadera representación inmente económica, práctica, de los efectos que por experiencia el acto ha deacarrear. Esta intención se diferencia del motivo o móvil, porque éste esanterior o a priori, induce al sujeto y determina su intención. Lo que quiereconseguir con el negocio es el fin inmediato; para qué lo quiere conseguires el motivo o móvil mediato40.

Esta doble función de la causa fin ha merecido adhesión de la doctri-na; Messineo41 sostiene que la causa fin es la función o fin económica-social que el contrato cumple y que consiste en la modificación de una si-tuación existente que el derecho objetivo considera importante para sus

34 Videla Escalada, op. cit., pág. 197.35 Ídem, op. cit., pág. 180; en el caso societario la tipicidad el legal (artículo 1 LSC).36 Ibídem.37 Cifuentes, op. cit., 189.38 Ibídem.39 Videla Escalada, op. cit., pág. 188.40 Por todo el párrafo expuesto en el texto: Cifuentes, op. cit., pág. 189.41 “Doctrina General del Contrato”, Buenos Aires, Librería El Foro, 1.986, Traducción de Dottrina Gene-rale del Contrato, Terza Edizione, ampliata e in parte rifatta, Milano, Dott. A. Giuffré, Editore, 1.948, acargo de R. Fontarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, pág. 110 y ss.




propias finalidades; amplía luego su posición manifestando que en ciertostipos de contratos, como los onerosos, la función del contrato es distintasegún se refiere a cada una de las partes.

Recogiendo tal posición dentro del derecho societario puede soste-nerse que la causa fin, desde el punto de vista objetivo, es la constituciónde una persona jurídica a través de cuya actuación se obtendrán utilidades,soportando el riesgo o las pérdidas, siendo la causa subjetiva o intención delas partes, el cumplimiento del objeto social42.

Destácase este último aspecto, llamado causa subjetiva, pues, puedeobservarse que las múltiples finalidades de los socios se objetivizan en dosdatos causales finalísticos: uno estructural que es organizarse en un entepersonificado y otro funcional, que es el objeto que ciñe la actividad a desa-rrollar en común a través del ente constituido, que permitirá obtener la cau-sa mediata y posible de participación en las utilidades, bajo el riesgo de so-portar las pérdidas43.

El aspecto causal que se ve dejado de lado en la teoría de la inoponi-bilidad de la personalidad jurídica tiene que ver que el fin objetivo que elnegocio produce, para todas las sociedades, o sea la constitución de unapersona jurídica para la distribución de ganancias y soportación de las pér-didas mediante el desarrollo de un objeto social que, además, como sostie-ne Colombres debe modalizarse a través de una actuación empresaria44.

No se sanciona el apartamiento del objeto social con la inoponibilidadde la personalidad jurídica ya que debe tenerse en cuenta que la apariciónde la teoría de la causa particular de cada contrato se debió a que, de ad-mitirse la llamada teoría objetiva, en los negocios típicos no podría habercausa ilícita en tanto el esquema está presupuesto en la ley de la cual nopodría proceder un hecho ilícito45.

Por ello, la desviación ilícita de los socios en su intención, es decir, enla elección de un objeto ilícito merece sanción en el artículo 18 LSC mas ladesviación de la finalidad tiene su sanción en la inoponibilidad de la perso-nalidad jurídica.

42 Joaquín Garrigues sostenía que la causa del contrato de sociedad está en la consecución del fin co-mún, es decir, en el ejercicio en común de una actividad económica que da lugar a una ganancia quemás tarde ha de dividirse (“Curso de Derecho Mercantil”, II, pág. 34, Bogotá, 1987, Temis). Galganomenciona que las obligaciones de los socios apuntar a una doble finalidad: el ejercicio en común de unaactividad económica y la finalidad de distribuir las utilidades (“Diritto Commerciale. Le Societá”, págs. 18y 19, Bologna, Edizione 2000/2001, Zanichelli). Sostiene que de la causa societaria surge un triple ordende intereses, todos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad. Este triple orden deintereses está dado por: i. El objetivo de la sociedad de transformar la riqueza contribuida por los sociosen una eficiente organización empresaria; ii. La maximización de las ganancias de la empresa societariay iii. La maximización del dividendo. Según su visión todos estos intereses se presentan como momen-tos causales coordinados y consecutivos (op. cit., pág. 19).43 Efraín H. Richard y Orlando M. Muiño, “Derecho Societario”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.997,pág. 143. Desarrollan estos autores terminología similar a la de Cifuentes, op. cit., pág. 189, al hacerreferencia al fin inmediato.44 Op. cit., págs. 115/6; allí sostiene que la sociedad siempre es empresa.45 Cifuentes, op. cit., pág. 187, con cita de Barbero.




Por otro lado, si mediare ilicitud en la actividad la sanción será la pre-vista en el artículo 19 LSC, sobre la cual haremos una somera considera-ción infra, mas no se produce necesariamente el efecto del artículo 54:3LSC46.

En ciertos supuestos, la ineficacia del contrato determinará la inoponi-bilidad del tipo societario escogido en cuanto limita la responsabilidad delsocio al aporte -v.gr. artículo 163 LSC- mas como veremos infra la inoponi-bilidad del tipo es consecuencia de la inoponibilidad de la personalidad jurí-dica que otorga tal irresponsabilidad.

3. La ineficacia parcial del contrato

La declaración de la inoponibilidad de la persona jurídica tiende a suineficacia relativa frente a terceros perjudicados47 en los términos prescrip-tos por el artículo 54:3 LSC48, es decir, con apartamiento de los fines paralos cuales el legislador otorgó la personalidad jurídica.

Al no cumplir las personas con las condiciones de uso que el legisla-dor establece, la disciplina jurídica especial de la personalidad jurídica esapartada y las obligaciones y los derechos se imputan a aquéllas.

Los actos afectados por los vicios de los actos jurídicos reciben dife-rentes sanciones en relación con el vicio involucrado.

Las sanciones pueden ser la nulidad -con sus variantes de anulabili-dad y nulidad y su carácter relativo o absoluto- y la inoponibilidad o inefica-cia parcial. En este último campo sancionatorio se ubica la inoponibilidad dela personalidad jurídica de la sociedad49, pues, el artículo 54:3 LSC prevéun supuesto de inoponibilidad y no de nulidad50 lo cual refuerza lo dichoanteriormente en cuanto a que la normativa societaria recoge supuesto ge-nerales del derecho y los adapta a su necesidad especifica.

La inoponibilidad surge como sanción cuando la eficacia del acto noes total por cuanto ciertos terceros pueden desconocer el acto como si noexistiera51.

46 Sostiene Manóvil -op. cit., pág. 1022- que la actuación a la cual se refiere el artículo 54 LSC no nece-sariamente constituye un ilícito genérico como el supuesto del artículo 19 LSC.47 Damnificados por el mal manejo de la forma societaria que pueden actuar con respecto al grupo depersonas que se escudara torpemente bajo ella como si no existiera o bien quitándole a la personalidadla plenitud de sus normales efectos -Gulminelli, op. cit., pág. 103-.48 Ineficacia nulificante del acto jurídico plurilateral de organización, sostiene Gulminelli, en op. cit., pág.114.49 Haciendo un análisis de la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 19.550 en el año 1.983 -ley22.903- no parece haber un cambio criterio en este aspecto.50 Se sanciona la falta cometida sin destruir aquellos de la personalidad para otros actos en el presentey en el futuro, sostiene Etcheverry -op. cit., pág. 31- y cita a Fargosi, que expresa que no se afecta laplena vigencia y efectos de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales sino que se regula sualcance y se sanciona el uso antifuncional o disvalioso de la misma tanto por el socio como por el con-trolante -Etcheverry, op. cit., pág. 31-.51 Cifuentes, op. cit., pág. 576.




Su diferencia con la nulidad radica en que ésta vuelve ineficaz el actoerga omnes privándolo de todos sus efectos52 mientras que la inoponibilidadmantiene la validez del acto entre las partes y respecto de algunos tercerospero no con relación a otros terceros, que pueden oponerse a que el actosea eficiente o productor de efectos a su respecto53.

El vicio que da lugar a la inoponibilidad puede sobrevenir al acto yaque no se refiere a la imperfección genética sino a su efectividad54.

Dentro de los vicios que afectan la causa del acto jurídico se encuen-tran la simulación ilícita, la realización del negocio en fraude a terceros,contrariar, con su efectivización, la buena fe, la moral, las buenas costum-bres o abusar en el ejercicio de derechos55. Estos supuestos surgen denuestro Código Civil y dan sustento a los usos desviados del negocio so-cietario que prevé el artículo 54:3 LSC aún cuando la sanción difiera –por laespecial particularidad del negocio societario- y con el agregado específicoque trae la norma societaria sobre la consecución de fines extrasocietarios.

Considerado entonces, el instituto de la inoponibilidad de la personali-dad jurídica de la sociedad como un capítulo específico dentro del derechosocietario de la teoría general de la ineficacia de los actos jurídicos, que aladaptarse al negocio societario56 proporciona solución distinta a la previstapor el Código Civil frente a supuestos fácticos similares, debemos remarcarque su finalidad es la protección, a través del apartamiento de las normasque regulan la disciplina plural abreviada que ha sido abusada, simulada ofraudulentamente utilizada, tanto de intereses particulares como públicos.

Lo que se pretende, así, es la inoponibilidad de la personalidad jurídi-ca por incumplirse, a través de la relación asociativa negocial personaliza-da, la licitud buscada por el ordenamiento en su pautación de conductashumanas57.

La finalidad del instituto es, por todo lo dicho precedentemente, dejarde lado la regulación legal específica que bajo la existencia de determina-das condiciones legalmente establecidas reconoce el legislador -sin desme-recer con una nulidad privando de todo efecto positivo el negocio societario-cuando la utilización de una imputación diferencia -consagrada por el artí-culo 33 del Código Civil y el artículo 2 LSC- se ejerce apartándose de aque-llas condiciones que el legislador regula.

Entonces, la utilización de la personalidad jurídica societaria debe re-sultar lícita y ajustada a la ley58 que determina sus condiciones de uso y

52 Otaegui, “Concentración …”, cit., pág. 471.53 Ibídem; Cifuentes, op. cit., pág. 576.54 Cifuentes, op. cit., pág. 576.55 Otaegui, “Concentración…”, cit., pág. 471.56 Por ejemplo, al proteger al socio no incurso en los supuestos del articulo 54:3 LSC o al tercero que notienen por qué sufrir la disolución y liquidación de la sociedad -a lo cual llegaríamos de considerar nuloel contrato por vicio en su causa-.57 Etcheverry, op. cit., pág. 29.58 Ídem, pág. 30.




permite la regulación de las relaciones entre los hombres -cuya disciplinaabreviada en condiciones legales regula la persona jurídica- mediante el re-curso al derecho común.

Como corolario de la finalidad del instituto debe destacarse el carácternormativo e instrumental de la persona jurídica, disciplina legalmente reco-nocida para la regulación de determinadas relaciones humanas que puedeser dejada de la lado mediante su ineficacia parcial ante el acaecimiento dedos vicios que deben presentarse coetáneamente: (i) el desvío de la causafin del negocio y (ii) la existencia de algunos de los vicios de los actos jurídi-cos –fraude, simulación o abuso de derecho- o el apartamiento de la moda-lidad empresaria que subyace a toda sociedad o, finalmente, por interesespúblicos.

La existencia de alguno de estos vicios mencionados en segundotérmino sin el consiguiente desvío de la causa fin de la sociedad no puedendar lugar al apartamiento de las normas que regulan la persona jurídica,pues, en tal caso no se está abusando de ella sino que eventualmente exis-tirá un incumplimiento de la sociedad, lo cual no equivale a que no se esténcumpliendo las condiciones de uso de la disciplina.

B. Su regulación en nuestro derecho.

1. Situación anterior a la reforma de la LSC.

La aplicación en nuestro país de la doctrina de la penetración, inopo-nibilidad o allanamiento de la personalidad no nace con la reforma de laLSC en el año 1983 sino que tal sanción legislativa fue su primer reconoci-miento normativo -ello no es frecuente en el derecho comparado con la yaapuntada excepción de la República Oriental del Uruguay-.

Con anterioridad a la sanción de dicha norma pueden encontrarsecantidad importante de sentencias en las cuales los tribunales aplicaronesta doctrina tanto en situaciones concursales como en juicios individuales;también existía importante doctrina al respecto59.

Así, se puede apreciar que la inoponibilidad de la personalidad jurídicasocietaria utilizada para fines distintos que los reconocidos por el legisladorpuede ser sancionada sobre la base de principios generales del derecho locual no impide ponderar el avance que implicó la específica normativa so-cietaria con sus dos grandes virtudes: la descripción del fenómeno repro-chable y los efectos respecto de sus autores60.

2. El texto positivo vigente.

59 Ver Otaegui, “Invalidez …”, cit., capítulos VII, VIII y IX.60 Pueden consultarse en tal sentido los conceptos elogiosos vertidos por Nissen, op. cit., págs. 69 y 70y Manóvil, op. cit., pág. 1022, donde sostiene que: “uno de los grandes aciertos del artículo 54, tercerpárrafo de L.S. fue el de establecer con precisión los efectos del instituto”.




La reforma de la Ley de Sociedades Comerciales por medio de la Ley22.903 de 1983 introdujo lo que parte de la doctrina asimiló al instituto deldisregard of the legal entity del derecho norteamericano61 aún cuando ellono es opinión pacífica entre nuestros autores.

En tal sentido, Etcheverry62 entiende que la reforma al artículo 54 noimplicó la aceptación de aquella teoría anglo-sajona ni tampoco establecerun sistema de desestimación de la personalidad como estructura legal sinoque atacó del modo más indirecto y suave posible el tema que se iniciaracon la creación del artículo 2 LSC63.

Más allá de tal consideración, que no peca de ser una cuestión me-ramente teórica, en tanto la existencia de antecedentes, aún cuando forá-neos, pueden constituir una pauta interpretativa importante, lo cierto es quela norma contenida en el artículo 54:3 LSC constituye una solución sin an-tecedentes en el derecho comparado64 -con la excepción de la ya señaladanormativa uruguaya- cuya experiencia, hasta donde nos es conocido, sebasa en soluciones pretorianas65.

Si bien nuestro legislador ha considerado útil la regulación específicadentro del campo societario del fraude, la simulación ilícita o el ejercicioabusivo de derechos –y, como expondremos “infra”, añadió el fin exatraso-cietario como vicio propio de la figura societaria- en virtud del especial me-dio por el cual el apartamiento de la regulación de la persona jurídica sepuede conseguir, no debe dejar de observarse que la comprensión globalde la normativa societaria debe ser integrada con la prevista en el CódigoCivil para tales vicios en virtud de lo dispuesto por los artículos 207 y del tí-tulo preliminar del Código de Comercio66 y67.

El mérito de nuestra norma reside en haber delimitado claramente lospresupuestos fácticos y, por otro lado, haber prescripto los efectos de laerrónea utilización de la personalidad societaria68.

61 Cuya jurisprudencia ha sido precursora en el tema de la inoponibilidad de la personalidad jurídica lascorporaciones.62 Op. cit., pág. 30; cabe recordar que el Profesor Etcheverry fue miembro de la Comisión que presentóel proyecto de la ley 22.903.63 En similares términos se expresa Fargosi en “Notas sobre sociedades comerciales...”, cit, que sos-tiene que con la incorporación al régimen societario de la última parte del art. 54, que establece la ino-ponibilidad en ciertos supuestos de la personalidad jurídica, se ha concretado una política legislativaque, inaugurada con el art. 2 de la ley 19.550 en su texto originario, ha venido a acotar los alcances dedicha personalidad o, si se quiere, a desmitificarla.64 Otaegui, ”Concentración…”, cit., pág. 467, sin que tengamos conocimiento que la situación se hayamodificado.65 Con excepción de las normas francesas sobre extensión de quiebra.66 Otaegui, “Concentración …”, cit., pág. 473.67 En sentido concordante, Gulminelli -op. cit., pág. 127-, para quien sigue siendo útil acudir a las he-rramientas que nos brinda el derecho común, como por ejemplo, las acciones de simulación o de fraudeo directamente los sistemas de responsabilidad. Destaca, también que el instituto de la inoponibilidadabarca varios supuestos de la vida societaria, pero no a todos. Mas adelante -pág. 128- agrega que elartículo 54 no es el único instrumento sino que forma parte del arsenal que desde siempre estaba anuestro alcance gracias a los principios básicos del derecho común.68 Tal es nuestra conclusión, aun sin dejar de desconocer las diferentes posiciones doctrinarias -que severán a lo largo del tratamiento del tema- nacidas a la luz del artículo 54: 3 LSC. Comparar tal situación,aún cuando diere lugar a discusión sobre su alcance con lo que acontece en la opinión de la doctrina fo-




La norma en análisis atiende a regular el abuso del fenómeno societa-rio y no la responsabilidad por incumplimientos meramente societarios69.Distinto es un supuesto de responsabilidad por obligaciones propias y no deincumplimiento de las condiciones de uso de la normativa sobre la persona-lidad jurídica a través del apartamiento de la causa fin de la sociedad.

El punto central es el siguiente: si la sociedad como corporación fun-ciona correctamente respetando sus condiciones legales de uso a través dela consecución de su causa fin sus incumplimientos serán deudas de la so-ciedad y no supuestos de abuso de la disciplina de la personalidad jurídicaque permitan imputar al socio o controlante. Como bien destaca San Millán“incumplimiento no es lo mismo que uso desviado de la personalidad”70.

C. La antijuridicidad del obrar sancionado por el artículo 54:3LSC.

El artículo 54:3 LSC prevé distintos supuestos que llevan al aparta-miento del régimen legal, a la imputación del acto a quien pretendió eludirlas consecuencias de un determinado régimen jurídico y al resarcimientopor los daños provocados a través de ese accionar.

Al no cumplir el agente –socio o controlante- con las condiciones so-bre la base de las cuales el legislador concede la personalidad jurídica a lassociedades, el régimen legal es dejado de lado y, al imputarse la actuacióndirectamente a aquél, rigen plenamente las normas del derecho común ensu relación con el tercero respecto del cual el socio o controlante pretendiórelacionarse interponiéndole una regulación legal no aplicable al caso.

Esta caracterización del instituto en análisis puede relacionarse con lodicho por Fargosi71 que estima que el artículo 54:3 LSC responde a losmismos principios que el artículo 1109 del Código Civil comprendiéndolo,entonces, como un caso de responsabilidad por culpa, tomada ésta en unsentido lato.

Cabe considerar, así, que los supuestos previstos por el artículo 54:3LSC son, según nuestro criterio, conductas desviadas o antijurídicas, por

ránea -v.gr. la inglesa, G. Morse, op. cit., pág. 27- que sostiene que las bases sobre las cuales los jue-ces corren el velo societario son muy difíciles de definir.69 Carlos San Millán, “Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales”, ED del 3 de mayode 2001, pág. 1.70 Op. cit., pág. 2, nota 5. Por el motivo expuesto en el texto no resulta acertada, a nuestro juicio, ladoctrina sentada por la Cámara de Apelaciones del Trabajo en autos: “Duquelsy, Silvia c/Fuar S.A. yotro” donde la Sala III de dicha Cámara sostuvo que el pago “en negro” constituye recurso para violar laley, el orden público, la buena fe y para frustrar derechos de terceros y pretende encuadrar ello en el ar-tículo 54:3 LSC lo cual excluye en el caso concreto, pues, la codemandada no era socia de la sociedad.El criterio mencionado es erróneo ya que para desestimar la personalidad jurídica lo que debió habersetenido por acreditado es el abuso de la forma societaria y el acto ilícito y no sólo ésta, como ocurrió,pues, este último supuesto es un mero incumplimiento de la sociedad que no puede ser imputado al so-cio o controlante en tanto éstos no abusen de la personalidad jurídica. En este caso no se demostró quela disciplina que regula la personalidad jurídica fuera utilizada dejando de lado las condiciones de usoprevistas por el legislador con apartamiento del dato causal; por ello, la sanción por el incumplimientodebía limitarse a la sociedad y no imputarse al socio o controlante.71 Op. cit., págs. 808/9.




pretender la utilización de una técnica legal con apartamiento de las condi-ciones que rigen su uso y para cuya consecución el legislador concede lapersonalidad jurídica, y en tal sentido, presuponen el dolo o la culpa delagente al obrar72.

La cuestión lleva a detenerse en el factor de atribución de la respon-sabilidad.

El artículo 54:3 LSC dice que: “…se imputará directamente a los so-cios o a los controlantes que la hicieron posible …”

Nuestro Código Civil define la culpa en el artículo 512 sobre la basede la omisión de una diligencia; por su lado, el dolo está regulado por el ar-tículo 931 de tal cuerpo legal donde se lo define como aserción de lo que esfalso o disimulación de lo verdadero o cualquier artificio, astucia o maquina-ción.

Siguiendo la línea que ya dejamos asentada, el fin perseguido por lainterposición del negocio societario -aparente o real ya que puede simulár-selo o abusar en su uso mas siendo su constitución real- es un fin no queri-do por la ley, pues, sino no habría simulación ilícita o fraude o abuso quereprochar ni tercero perjudicado o dañado que se encuentre legitimado parareclamar la imputación directo del obrar a su verdadero responsable.

Así, la utilización del negocio jurídico societario para encubrir fines di-versos a los societarios, violar la ley o el orden público -a lo cual agrega-mos, siguiendo al Profesor Otaegui73, las buenas costumbres y la moral- odefraudar a terceros es una conducta positiva de la cual el agente tienepleno conocimiento.

Ello nos lleva a considerar que la actividad encuadra dentro del con-cepto de dolo –artículo 1072 del Código Civil- toda vez que no podría soste-nerse que la simulación, el abuso, el fraude o los fines extrasocietarios co-metidos por medio de la utilización de una disciplina legal prevista para fi-nes distintos pueden ser llevados a cabo por un agente que omite ciertasdiligencias74. Es decir que la actuación imputable requiere un factor subjeti-vo doloso75.

72 Gulminelli, op. cit., pág. 199; en contra de la postura expresada en texto se encuentra Manóvil –op. cit., pág. 1030 y siguientes- al sostener que el legislador quiso ser amplio y no dio ninguna pauta espe-cial sobre el aspecto subjetivo; remarca –pág. 1031- que lo único que interesa es que se produzca obje-tivamente alguna de las situaciones previstas en la ley y entonces no es preciso probar la intencionali-dad o la culpa ni se exime de la consecuencia legal quien probare que no obró con dolo, con culpa o conintención de dañar o de violar la ley, el orden público o la buena fe. No obstante, en la pág. 1032, reco-noce que en la mayoría de los supuestos existirá intencionalidad.73 “Concentración Societaria”, pág. 477.74 En el mismo sentido se expide Gulminelli que considera que la circunstancia que la ley no distingaentre hechos dolosos o negligentes “no significa negar que la ‘esencia’ del apartado que analizamos,presupone que se implica una actuación intencional de los sujetos involucrados” (op. cit., pág. 208).75 Otaegui, “Concentración…”, cit., pág. 481. Compárese la posición contraria de Manóvil (op. cit., págs.1030/1) que sostiene que la norma no exige un elemento subjetivo y remarca la diferencia entre losefectos que prevé la norma –la imputación y la responsabilidad- aun cuando admite que en la mayoríade los casos existirá intencionalidad. Fundamenta su opinión en diversos supuestos; sin embargo, un




Partimos, entonces, de un agente que obra dolosamente para conse-guir fines diversos a los previstos por el legislador para conceder la perso-nalidad jurídica a través del uso de la disciplina legal societaria; o en otraspalabras, que en el origen de la conducta prevista se requiere intenciónconcreta ya que debe existir voluntad de encubrir la consecución de finesextrasocietarios o de utilizar la forma societaria como un mero recurso paraobtener resultados no queridos por la norma en análisis76 y77.

Sin embargo, no dejamos de ponderar que la ley habla de: “quieneshicieron posible” tal accionar.

De ello deducimos que, una vez configurado el accionar doloso, quie-nes lo hicieron posible por falta de diligencia, es decir por una conducta cul-pable, también caerán en el supuesto del artículo 54:3 LSC, lo cual tienesustento normativo en la terminología de dicho artículo -“que la hicieron po-sible”- y en los artículos 512 y 902 del Código Civil78.

Pero sólo se verán alcanzados aquellos que actuaron con tal falta dediligencia o culpa y no todos los socios o controlantes.

D. La actuación de la sociedad.

Dispone el artículo 54:3 LSC que: “la actuación de la sociedad que(…) se imputará directamente a los socios o a los controlantes…”.

La redacción del artículo ha sido criticada por la doctrina79 al conside-rar que el sujeto activo de la conducta no es la sociedad, tal como pareceríasugerir el texto, sino que se trata de una actuación de un socio o contro-lante a través de la exteriorización formal societaria.

No compartimos tal posición ya que no es casual que el artículo 54:3LSC se refiera a la actuación de la sociedad80 toda vez que para que lossocios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta sancionadose vieran impedidos de oponer la personalidad de la sociedad que los cobijasería necesario que antes hubiera existido una actuación imputable a ésta81.

Debe entenderse, en tal sentido, que la actuación de la sociedad im-plica, en primer lugar, que el fenómeno que origina la sanción no se limita a

análisis de los mismos demuestra la efectiva presencia del factor intencional de utilizar la disciplina legalde la persona jurídica con sentido distinto al previsto por el legislador al concederla (pág. 1032).76 Gulminelli, op. cit., pág. 208.77 Dice Otaegui -en “Concentración …”, cit., pág. 481- que estamos en presencia de un supuesto deresponsabilidad extracontractual dolosa, pues, su presupuesto es la desviación indebida de la causa delnegocio societario con las finalidades expresadas en el artículo 54:3 LSC lo que forzosamente implica laejecución a sabiendas y con intención dañina –artículo 1072 del Código Civil-.78 El mismo criterio es sustentado por Gulminelli, op. cit., pág. 209.79 Richard-Muiño, op. cit., pág. 728, nota 31.80 Gulminelli, op. cit., pág. 145; de su lado, el Profesor Otaegui parecería enrolarse en la misma idea,pues, sostiene que la actuación o utilización de la sociedad es una nota fundamental de la doctrina de ladesestimación -“Inoponibilidad …” cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 105-.81 Gulminelli, op. cit., pág. 146 .




la constitución de la sociedad; por ello, la actuación de la sociedad es com-prensiva de cualquier acto emanado de los órganos de la sociedad82.

Por otro lado, una primera lectura del artículo podría llevar a equiparar“actuación” con pluralidad de actos; sin embargo, como advierte Manóvil83 laactuación puede estar constituida por un solo acto destacando que en mu-chos casos será un único y solo acto el que constituya el fundamento paradeclarar inoponible la sociedad.

E. Los supuestos mencionados por el artículo 54:3 LSC

Los supuestos previstos por la norma societaria son tres84.

1. El encubrimiento de la consecución de fines extrasocietarios.

Esta actuación de la sociedad en pos de la obtención de fines extra-societarios ha sido analizado como un supuesto de simulación ilícita85.

En efecto, siguiendo el método integrador de la norma societaria conla civil, podemos notar que el Código Civil en sus artículos 957 y 958 prevécomo supuesto de simulación ilícita la violación de la ley86.

Ocurre, en este caso, que la causa por la cual la ley admite la utiliza-ción de la disciplina abreviada que implica la personalidad jurídica es utili-zada por el socio o el controlante como un dato no sincero frente a terceros,mientras que, bajo tal apariencia, se persiguen otros fines.

82 Nissen, op. cit., Tomo 1, pág. 69, comentario al artículo 2.83 Op. cit., pág. 1023.

84 Sin perjuicio de la exposición que hacemos sobre el derecho nacional, puede verse en G. Morse, op. cit.,pág. 28 y siguientes, los presupuestos que guían a los tribunales ingleses para correr el velo societa-rio: así, v.gr., se encuentran referencia a “los intereses de justicia”, tal como se hizo en re ‘Wallersteinerv. Moir’ o en re ‘Gilford Motor Co. Ltd. v. Horne’ o en re ‘Creasey v. Breachwood Motors Ltd.’. También elvelo societario ha sido corrido en Inglaterra -siempre sobre la base a los precedentes judiciales que to-mamos de la obra de Morse- cuando existen especiales circunstancias que indican que la sociedad esuna mera fachada, tal como falló la justicia escocesa en el caso ‘Woolfson v. Strahclyde Regional Coun-cil’ o en re ‘D.H.N. Food Distributors Ltd. V. Tower Hamlets London Borough Council - supuesto éste dela llamada desestimación pasiva que mencionaremos más adelante en el texto-. Puede destacarse,también, la clasificación que hace Sánchez Calero (op. cit., pág. 229), que en su país no cuenta con untexto legal como el argentino que describe la base fáctica del fenómeno, que menciona que la jurispru-dencia española se basa en tres principios: i. Actos ejecutados en fraude; ii. Buena fe y iii. Ejercicioabusivo o antisocial de derechos. La similitud con nuestro derecho positivo es remarcable y no hace si-no afirmarnos en la idea que la base fáctica de aplicación del instituto reposa sobre los principios gene-rales del derecho siendo el gran mérito del legislador de 1983 la previsión de los efectos. Por su parte,Galgano (“I Gruppi ...”, cit., pág. 235) menciona que el abuso de la personalidad se manifiesta en tresformas posibles: i. La confusión sistemática entre el patrimonio de la sociedad y el personal del socio; ii.Con la sistemática práctica de prestamos del socio a la sociedad y iii. Con la sistemática preconstituciónde las decisiones del órgano administrador de la sociedad.85 Otaegui -“Inoponibilidad …”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 104/5- que lo considera evi-dente -“Concentración Societaria”, pág. 473-; distinto es el criterio de Dobson, op. cit., pág. 416 paraquien constituye un supuesto de ejercicio abusivo de derecho mientras que estima que el supuesto desimulación es el comprendido por la referencia a la sociedad que constituya un mero recurso para violarla ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros.86 En tal sentido: Otaegui, “Concentración…”, cit., págs. 473/4.




Es decir que no se utiliza una estructura sincera de manera abusivasino que tal estructura es usada como un medio aparente para conseguir,en realidad, otros fines; se crea una apariencia para fines impropios. Y todavez que sólo la simulación ilícita es sancionada, estos otros fines debenaparecer como ilícitos o perjudiciales para terceros.

Debe recordarse aquí que la simulación ilícita puede ser en perjuiciode un tercero o en violación de la ley87.

En el primer caso, la sanción será la inoponibilidad, lo cual es penamenos rigurosa que la nulidad prevista en el Código Civil mientras que en elsegundo caso, si bien la sanción es la misma, cabrá ponderar si la sociedadno incurrió en el presupuesto del artículo 19 LSC88

Si bien estamos en presencia de un supuesto de simulación ilícita quepuede ser armonizado con los principios del Código Civil sobre tal vicio delos actos jurídicos ambas soluciones no son confundibles, pues, las conse-cuencias son diversas89.

Destaca Manóvil que en el supuesto en análisis la ley no toma encuenta el objeto de la sociedad, por esencia mutable, sino la causa-fin90.

El mismo autor sostiene91 que la ilicitud no tiene por qué estar siemprepresente para la aplicación de la norma en análisis.

Menciona, en tal sentido, la acertada posición de Butty al señalar quebasta para el funcionamiento de la inoponibilidad que la actuación de la so-ciedad encubra la persecución de una finalidad extrasocietaria, aunquepuede ser lícita en el sentido de no fraudulenta; todo ello conduce a la no-ción de empresa y a la vocación de titularidad de una hacienda empresariamercantil.

El tema es abordado sólidamente por Butty92 que destaca que los fi-nes societarios aparecen claramente expresados en el artículo 1 de la ley alreferirse a la “producción o intercambio de bienes o servicios”. La frase, se-gún su opinión, alude al carácter inequívocamente empresarial de la socie-dad comercial, es decir, su vocación de titularidad de una hacienda comer-cial productora o intercambiadora de bienes o servicios. Dicho atributo escondición de operatividad de la prerrogativa o “privilegio” de la personalidadcorporativa diferenciada respecto de sus miembros.

87 Otaegui -en “Inoponibilidad …”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 105, con cita de Salvat yRomero del Prado-.88 Otaegui, “Inoponibilidad…”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 106. Destaca Manóvil que laactuación a que se refiere el artículo 54 LSC no necesariamente constituye un ilícito genérico como enel supuesto del artículo 19 LSC –op. cit., pág. 1022-. Aclara que en caso que se superpongan los su-puestos contemplados en ambas normas la aplicación de una no excluye la de la otra: inoponible la per-sonalidad para los terceros ello no obsta a que la sociedad sea, además, absolutamente nula.89 Otaegui -“Inoponibilidad …”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 105.90 Op. cit., pág. 1024.91 Ibídem.92 Ver Isaac Halperin-Enrique M. Butty, “Curso de Derecho Comercial”, volumen I, págs. 340/1, BuenosAires, 2000, Depalma.




Conceptos similares utiliza Nissen93cuando destaca que los alcancesde la norma se extienden a la actuación de quienes se han valido de la es-tructura societaria para lograr con ello fines extrasocietarios, es decir, cuan-do no hay ilegitimidad ni dolosa frustración de derechos de terceros, sinosimplemente provecho de los beneficios que la ley otorga a la sociedadesmercantiles o a sus integrantes cuando aquella no cumple ninguna actividadproductiva o intermediaria de bienes o servicios, que es por definición re-quisito indispensable para toda sociedad mercantil.

Un caso particular se presenta ante la sociedad constituida como unmedio indirecto para la consecución de fines indirectos aun cuando lícitos.

Cabe distinguir dos aspectos de esta cuestión: uno está dado por laexistencia de un fin lícito aún cuando simulado y por otro lado, se encuentrala figura de la inoponibilidad que no nulifica los actos sobre los cuales recaesino que torna inoponibles sus efectos frente a terceros.

Por ello, los actos realizados bajo el recurso utilizado indirectamenteson válidos, o como destaca Butty, no son ineficaces94 mas ello no quieredecir que sean oponibles95 en tanto la sociedad no manifiesta vocación porla titularidad de una hacienda empresarial.

Por lo tanto, el instituto de la inoponibilidad es aplicable a las socieda-des utilizadas como medios indirectos para la obtención de un acto quepuede ser lícito, mas lo inoponible es la disciplina jurídica escogida96.

Como corolario, puede sostenerse que el supuesto en análisis prevédos situaciones distintas: (i) la simulación ilícita y (ii) la falta de vocaciónempresaria de la sociedad.

2. El mero recurso para violar la ley y el orden público.

Según Otaegui este supuesto se distingue de la simulación ilícitamencionada en el anterior por cuanto aquí la sociedad no se erige sobresimulación alguna y todas sus cláusulas contractuales son sinceras97.

En sentido diverso, se sostiene que la norma no prevé únicamente elcaso de la sociedad ficticia98.

Sin embargo, el presente es un supuesto de ejercicio abusivo de de-rechos vedado por el artículo 1.071 del Código Civil tras la reforma im-puesta por la Ley 17.71199.

93 Op. cit., pág.94 Butty, en Halperin-Butty, op. cit., pág. 341.95 Ibídem.96 El artículo 3 LSC en cuanto permite que las asociaciones utilicen la forma societaria constituye unaexcepción a lo expuesto en el texto –ver Plana, op. cit., pág. 17-.97 Otaegui, “Concentración…”, pág. 476.98 Manóvil, op. cit., pág. 1026.




Tal caracterización se basa en que el artículo 54:3 LSC se refiere a laactuación de la sociedad y no a su origen, por lo cual, en este supuesto nose configura un caso de simulación sino del uso de un instrumento paraviolar la ley, el orden público, la buena fe, la moral o las buenas costum-bres100.

Esta caracterización del negocio como abusivo incluye el desprecio ala buena fe y, aunque la Ley de Sociedades no la prevea, a la moral y a lasbuenas costumbres101.

La opinión de quienes sostiene que la norma incluye la sociedadpantalla no puede ser aceptada porque ello implicará repetir el caso anali-zado en el acápite anterior. El “mero recurso” como dato no sincero estáabsorbido por la consecución de fines extrasocietarios dejando lugar alejercicio abusivo de derechos en el supuesto en análisis.

La referencia que hace la norma al orden público es entendida en elsentido restricto de éste que, así, se diferencia de las normas imperativas oindisponibles102.

Por lo ya expuesto sobre el carácter real y no simulado es posible quela sociedad tenga otros propósitos no reprochables103.

Es muy importante destacar que la norma se refiere al supuesto deque la sociedad constituya un recurso del socio o controlante para violar labuena fe de terceros y no, en cambio, a la actuación de la sociedad conmala fe104.

A nuestro modo de ver esta posición es importantísima y no debe li-mitarse al supuesto aquí en análisis sino a todos los supuestos previstospor la norma; la actuación de mala fe se exige respecto del socio o contro-lante, pues, así desvirtúa la finalidad prevista por el legislador. En el casocontrario, es decir, que la sociedad actúe de mala fe105 no podrá recurrirse ala inoponibilidad al no haber apartamiento de la causa fin.

99 Otaegui, “Inoponibilidad…”, en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 108. Comparar con Dobson -op. cit., pág. 416- para quien constituye un supuesto de simulación, pues parte de la idea que si la sociedades un mero recurso se trata de una pantalla.100 Otaegui, “Inoponibilidad…”, en “Anomalías Societarias”, cit., en pág. 108. La figura del abuso de de-recho ocupa un lugar preponderante en los estudios del derecho comparado; así, puede consultarse laautorizada opinión de Galgano –“I Gruppi ...”,cit., pág. 232- que sostiene que entre el abuso del derechoy el abuso de la personalidad jurídica hay una evidente continuidad y que el abuso de la personalidad ju-rídica no es sino el abuso de los derechos que nacen de las normas que las leyes “resumen” en el con-cepto de persona jurídica.101 Ídem, pág. 475/6; Manóvil, pág. 1029.102 Manóvil, op. cit., pág. 1027.103 Sobre la posibilidad que la sociedad tenga otros fines ver Manóvil, op. cit., pág. 1026, aun cuando elcitado autor considera que el “mero recurso” también comprende a la sociedad pantalla.104 Manóvil, op. cit., pág. 1029.105 Es necesario aclarar que al hablar de mala fe en una sociedad se hace referencia a la intención delos integrantes del órgano de administración ya que la sociedad.




Al respecto, puede citarse la opinión de San Millán106 que sostieneque el artículo 54 no está previsto para ser aplicado a las deudas socialesen virtud de que, para establecer la responsabilidad por éstas, las disposi-ciones pertinentes se encuentran en la regulación de cada tipo.

En conclusión, este supuesto prevé la existencia de una sociedad quesiendo real es utilizada abusivamente en una actuación concreta.

3. La frustración de derechos de terceros.

Este supuesto se basa en la figura del fraude107 como las situacionesque dan lugar a la revocatoria pauliana del Código Civil o a la ineficaciaconcursal del estatuto falimentario108 considerándose que la es sociedadreal, a diferencia del supuesto mencionado como 1109.

Menciona Otaegui que se protege aquí el interés particular a diferen-cia del supuesto anterior donde se ampara el interés general sin perjuiciodel interés individual comprometido110.

La doctrina destaca que la redacción legal del artículo deja amplia li-bertad al intérprete y por ello, su aplicación literal colocaría a las sociedadesen permanente riesgo111.

Por nuestra parte, compartimos lo dicho mas destacamos que la solu-ción pasa por considerar que para declarar la inoponibilidad de la disciplinajurídica que regula la sociedad no sólo deben frustrarse derechos de terce-ros –o caer en alguno de los restantes supuestos previstos por la norma- si-no además deben incumplirse las condiciones de uso de aquella normativa através del apartamiento de la causa fin del negocio societario. Este últimoaspecto causal es el que debe permitir poner límites a los intentos de equi-parar los incumplimientos de la sociedad con el abuso de la personalidad ju-rídica.

F. La sanción prevista por el artículo 54:3 LSC.

El uso de la personalidad jurídica societaria en sentido diverso que elprevisto por el legislador se sanciona con la inoponibilidad de la persona ju-rídica y la sociedad no será considerada como persona distinta de sus so-cios o controlantes en las relaciones con terceros subsistiendo validamentelos efectos de la personalidad jurídica para los actos que ésta realice sinapartamiento de su causa fin.

La referida sanción tiene los siguientes efectos:

106 “Responsabilidad ...”, cit., pág. 1.107 Manóvil, op. cit., pág. 1029.108 Otaegui, “Concentración …”, cit., pág. 477 y en “Inoponibilidad…”, en “Anomalías Societarias”, cit.,pág. 109.109 Ídem.110 Ídem.111 Plana, op. cit., pág. 18.




a. los socios y los controlantes no socios que buscaron apartarse delos fines legales del negocio societario perderán la posibilidad de utilizar taldisciplina por no cumplir con los requisitos legales para ello y a ellos se im-putará la actuación de la sociedad con relación a las normas u obligacionescuyos efectos quisieron evitar y

b. los que actuaron de tal manera y los que hicieron posible tal actua-ción responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados112-113.

La sanción prevista por la norma en análisis es uno de los temas quemás discusión ha traído sobre su interpretación.

Algunos autores sostienen114 que el efecto de la ineficacia es la ino-ponibilidad del tipo societario.

Según esta postura la desestimación de la personalidad jurídica pue-de tener dos acepciones, una en sentido lato y la otra, en sentido estricto.Cuando se habla de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en los tér-minos del artículo 54:3 LSC, se estaría en presencia del primero de los su-puestos115.

Al plantease la cuestión de la inoponibilidad de la persona jurídica osocietaria o desestimación en sentido amplio, según la terminología usadapor Richard y Muiño, no puede dejarse de lado el principio de división o se-paración de patrimonio, aceptable sólo para la desestimación de la perso-nalidad en sentido estricto. En el caso de la llamada desestimación en sen-tido lato, el efecto es la eliminación de las limitaciones de responsabilidadde los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formassocietarias116.

La imputación directa, total o parcial, del activo de una sociedad alpatrimonio de un socio o controlante, por declaración de inoponibilidad enlos términos del artículo 54: 3 LSC, no puede perjudicar a los acreedoressociales117; en tal sentido, consideran que la imputación directa de la actua-ción desviada no implica que se anule la personalidad societaria o que debadisolverse la sociedad, pues, la inoponibilidad de la personalidad no podríaen forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acree-dores de la sociedad para atribuir ciertos bienes a otra persona sin pasarpreviamente sobre un proceso de liquidación o de disminución de capitalsocial118.

112 Ver Nissen, op. cit., pág. 72.113 Ver Otaegui, “Concentración Societaria”, cit., pág. 478.114 Richard y Muiño, “Derecho Societario”, cit.,; también Guillermo Cabanellas de las Cuevas adhiere aesta posición (ver “Derecho Societario”, III, pág. 29). Ver también: Richard, “Anomalías societarias” enhomenaje a Héctor Cámara, ed. Advocatus, 1° reimpresión corregida, Córdoba, 1996, pág. 40/2.115 Ver Richard-Muiño, op. cit., pág. 730/1.116 Op. cit., pág. 730. Manóvil critica, a nuestro criterio con razón, la distinción entre desestimación einoponibilidad ya que ello resulta indiferente a tenor del texto legal –op. cit., pág. 1017, nota 306-.117 Op. cit., pág. 733, nota 49, donde sostienen que con carácter previo a la imputación debería reducir-se el capital social, o en su caso, liquidarse la sociedad -pág. 734, misma nota-.118 Op. cit., 7434/5.




Siguen sosteniendo que la separación patrimonial no se ve afectada sipreviamente no se cumplen ciertos ritos que resguardan los derechos deesos terceros. En su modo de abordar la cuestión Richard y Muiño conside-ran que la inoponibilidad de la personalidad jurídica se integra con la inopo-nibilidad de la autonomía patrimonial absoluta que resulta de la constituciónde tipos societarios y no de la personalidad jurídica ya que la desestimaciónde ésta generaría efectos no queridos en perjuicio de legítimos acreedoressociales. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene en beneficio delos acreedores sociales y de los socios como tales, incluso en caso dequiebra. Continúan su razonamiento sosteniendo que estaríamos, en princi-pio, ante la inoponibilidad de la estructura, organización o tipo societario yno de la personalidad societaria advenida con motivo de su organización.Su discurso los lleva a ingresar en la temática de la tipicidad societaria,destacando su diferencia con la personalidad jurídica; finalmente, sostienenque la limitación de la responsabilidad otorgada por el orden jurídico no esabsoluta sino que está condicionada al cumplimiento de una actuación de-terminada119.

Por su parte, Etcheverry120 cita el despacho de la comisión 1 de las XIIJornadas Nacionales de Derecho Civil donde se concluyó que la inoponibili-dad de la personalidad jurídica prevista en el tercer párrafo del artículo 54de la ley de sociedades no implica desestimar la personalidad del ente sinoalterar los efectos del tipo societario en cuanto limite la responsabilidad delsocio que abusó del recurso técnico.

Pretender que la sanción del artículo 54:3 LSC sea la inoponibilidadde la responsabilidad limitada que permite el tipo social y no la inoponibili-dad de la personalidad jurídica de la sociedad importa olvidar que la normasocietaria hace responsables “a los socios o a los controlantes” pudiendoéstos no ser socios tal como lo regula la el artículo 33 inciso 2 “in fine”LSC121.

Para imputar directamente al controlante no-socio la actuación ilícitaperseguida a través de la sociedad es necesaria la inoponibilidad del recur-so técnico de la personalidad ya que el desconocimiento, en el caso parti-cular, de la responsabilidad limitada al aporte –artículo 163 LSC- no afecta-ría a dicho controlante abusivo contrariándose así la solución legal. ¿Porqué el controlante externo sufrirá la imputación o responderá como un sociocuando no lo es, si se tiene en cuenta que estamos ante un supuesto en elcual no se responde por la estructura societaria, que sigue en pie, sino poruna violación del deber de no dañar –artículo 1109 del Código Civil- sobre labase de una imputación personalizada del obrar?

Es exacto que la actuación encubierta tras la fachada de la sociedadllevará a que deba reducirse el capital social en caso de considerarse que lasanción del artículo 54:3 LSC es inoponibilidad de la personalidad jurídica y 119 Op. cit., pág. 740/1.120 “Anomalías Societarias…”, cit., pág. 74.121 Conforme Otaegui, “Inoponibilidad…”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 103; Manóvil, op. cit., pág. 1018.




no la inoponibilidad de la autonomía patrimonial absoluta que resulta de laconstitución de ciertos tipos societarios122, bien por la detracción de ciertosbienes del capital social por su aporte fraudulento o por la disminución delpatrimonio social –artículos 205 y 206 LSC- al quedar la sociedad obligadapor un acto que, en realidad, fue en beneficio de un tercero.

Ello impone la necesidad de compatibilizar los derechos del sujetodamnificado con los derechos de los acreedores de la sociedad, tal comosostiene Nissen123 que agrega que en las sentencias dictadas frente a su-puestos de violación de normas de orden público provenientes del derechode familia y sucesiones, se ordenó que los bienes aportados ilegítimamentea la sociedad se incorporen a la sucesión del causante o al patrimonio con-yugal, debiendo la sociedad reducir su capital social, si los socios no optanpor su disolución definitiva124. La solución pasa por realizar este equilibrio yno por desconocer la responsabilidad limitada al aporte.

Esta solución puede afectar derechos de terceros que sean legítimosacreedores de la sociedad, por lo cual, frente a supuestos de tal tipo seránde aplicación los artículos 107 y 109 de la LSC125.

Según nuestra opinión, frente a la colisión de intereses que existiereentre quien se ve perjudicado por la actuación irregular de la sociedad y eltercero de buena fe que es acreedor de la misma y que no debe verse per-judicado por la disminución patrimonial que provocará como efecto la inefi-cacia parcial del negocio societario, que por tratarse justamente de una si-tuación de inoponibilidad y no de nulidad no lo afecta, la posibilidad deaquél de agredir el bien fraudulentamente aportado a la sociedad126, debequedar supeditada a la satisfacción de sus créditos por parte de la sociedado a la garantía suficiente del cobro oportuno de tales créditos127, para lo cualserá de aplicación lo dispuesto en el artículo 204 de la LSC.

No obstante ello, en caso que la sociedad no pudiere cumplir antici-padamente o garantizar el crédito del tercero acreedor de buena fe cre-emos que prevalecerá el derecho del tercero de buena fe ya que el acree-dor perjudicado por la oponibilidad del ente quedará protegido con la impu-tación directa de la obligación al socio o al controlante y con la responsabili-zación de los mismos que impone la norma societaria pudiendo ser resarci-do por la vía del artículo 1.057 del Código Civil128.

La misma solución es sostenida por Otaegui129 que sostiene que pue-de darse el caso de terceros no perjudicados por la actuación de la socie-

122 Nissen, op. cit., tomo 1, pág. 75, comentario al artículo 2.123 Nissen, op. cit., Tomo 1, pág. 74, comentario al artículo 2.124 Ídem, pág. 75, comentario al mismo artículo, con cita de Favier Dubois -h- y Bargalló.125 Nissen, op. cit., Tomo 1, pág. 75, comentario al artículo 2.126 Dicha posibilidad de agresión es típica del negocio fraudulento -conforme Cifuentes, op. cit., pág.564/5-, al cual refiere el artículo 54: 3 LSC, cuando hace mención a “para frustrar derechos de terceros”127 Conforme Nissen, op. cit., tomo 1, pág. 75, comentario al artículo 75, aún cuando dicho autor propo-ne una solución distinta a la nuestra.128 Ibídem.129 “Concentración …”, cit., pág. 480/1.




dad pero sí por la inoponibilidad de la personalidad jurídica en tanto los bie-nes pertenecientes a la sociedad se consideren de propiedad de sus socioso controlantes.

Tales terceros, según su juicio, pueden ser socios o accionistas nocontrolantes, socios o accionistas externos, en el supuesto de un grupo so-cietario, y también los acreedores de buena fe de la sociedad cuya perso-nalidad se desestima y cuyos intereses se perjudican con la afectación delpatrimonio social a la satisfacción de los derechos de los terceros benefi-ciados por la inoponibilidad.

Por estos perjuicios, concluye, deben responder, asimismo, sus cau-santes, o sea los socios o controlantes, como dispone el artículo 54:3 LSCen concordancia con la doctrina del artículo 1.056 del Código Civil.

Lo expuesto demuestra que el tercero de buena fe queda protegido aladoptarse como sanción la inoponibilidad de la personalidad jurídica en vezde desconocimiento de la responsabilidad limitada al aporte, además decomprender aquélla el supuesto del controlante externo.

La idea de sancionar al controlante torpe con la pena de hacerle per-der su “impermeabilidad patrimonial absoluta” lleva a que consideremos quela circunstancia de borrar los efectos del tipo asimile la situación a la pre-vista en el artículo 23 LSC o bien a lo dispuesto para los tipos personalistas–artículo 125 LSC-.

Mas las especiales circunstancias subyacentes a tales supuestos de-muestran, a nuestro juicio, su inaplicabilidad.

La responsabilidad del socio colectivo –artículo 125 LSC- no es di-recta como sanciona el artículo 54:3 LSC sino subsidiaria –artículos 56 y125 LSC-.

Por esta razón no podemos asimilar la situación del controlante torpea la del socio colectivo, que bueno es recordarlo, no incurre en hecho ilícito,para de por sí, responder bajo los parámetros que se lo impone la normati-va societaria.

Es decir que en el supuesto del artículo 54.3 LSC no existe la subsi-diariedad que presenta la responsabilidad del socio colectivo130.

Por otro lado, la especial responsabilidad en que incurre el socio delente no constituido regularmente tiene fundamentos distintos que la delcontrolante torpe; apunta, por su lado, a un vicio en la forma, sustancial-mente distinto a un vicio en la causa que persigue un fin no querido por ellegislador.

130 Gulminelli, op. cit., pág. 163.




Además, como sostiene Manóvil, el artículo 54:3 LSC está ubicado enla parte general de la ley y por lo tanto se aplica a todos los tipos incluidoslos que establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios131.

Equiparar ambas situaciones no nos parece apropiado, pues, los su-puestos son claramente diversos132.

Por otro lado, existen algunos supuestos en los cuales la imputacióndirecta de la conducta societaria a los verdaderos “gestores” del incumpli-miento de las condiciones de uso de la disciplina de la personalidad lleva aque el cumplimiento de la obligación afectada por la interposición de la dis-ciplina plural sea exigida directamente a éstos133.

El caso, bastamente extendido en la realidad fáctica, del aporte debienes en fraude a la sociedad conyugal con miras a su posterior disolucióno en violación a las normas de la legítima sucesoria, son ejemplos de talsupuesto ya que sin perjuicio que luego de la devolución del aporte el entedeba reducir su capital social, lo cierto que el único sujeto pasivo de la obli-gación será el socio gestor del fraude, pues, ¿ qué podría imputarse a lasociedad?

En este específico supuesto la única obligación de la sociedad es unaobligación de dar cosa cierta por restitución pero el efecto del apartamientodel velo societario es imputar la titularidad de un bien a otra persona queademás será responsable de los daños sin que la sociedad pueda verse al-canzada por la obligación de resarcimiento. Si se aceptara que el únicoefecto fuera la inoponibilidad de la limitación otorgada por el tipo societario,en el ejemplo mencionado no habría ningún sujeto de pasivo de la obliga-ción resarcitoria.

Esto demuestra, a nuestro juicio con cierta claridad, que estamos enpresencia de un supuesto de la ineficacia parcial del contrato societario me-diante la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria y no mediantela inoponibilidad de la irresponsabilidad societaria más allá del aporte queconsagran ciertos tipos societarios.

Súmese a lo hasta aquí expuesto otra consideración, esta vez de tipodogmático.

La especial manera por la cual los socios responden por las deudassociales -desde el extremo del artículo 163 LSC hasta el opuesto del artí-culo 23 LSC- no sólo es consecuencia del tipo ya que la formación de cual-quier tipo de sociedad implica una forma especial de responder por las deu-das de la corporación - artículo 39 del Código Civil -. Es cierto que la perso-

131 Op. cit, pág. 1018.132 Dice Gulminelli -op. cit., pág., 163- que el único régimen que atribuye similar responsabilidad sería elde los arts. 21 a 26 de la Ley de Sociedades, que está reglado para distintos supuestos, específica-mente determinados. Por otro lado, la doctrina considera que la norma en análisis también es aplicablea las sociedades en formación y a las irregulares -Plana, op. cit., pág. 16-.133 La frase la tomamos de Gulminelli, op. cit., pág. 164.




nalidad societaria es independiente del tipo mas de ello no resulta ineludi-blemente que el régimen de responsabilidad de los socios sea sólo unefecto exclusivo del tipo y no de la personalidad.

En otras palabras, debe recordarse que el principio de irresponsabili-dad personal de los miembros de las sociedades se asienta en la personali-dad de éstas134.

Por ello, Otaegui ha dicho que el meollo de la cuestión consiste endejar de lado el principio de irresponsabilidad personal de los miembros delas corporaciones establecido en el artículo 39 del Código Civil135.

Como corolario, para poder imputar directamente, tal como exige elartículo 54:3 LSC, al socio o controlante es necesario dejar de la lado lairresponsabilidad provocada por la propia existencia de la corporación (artí-culo 39 del Código Civil) lo cual no puede ignorar que muchas veces la im-putación directa provocará una responsabilidad que llevará a la pérdida dela responsabilidad limitada al aporte –artículo 163 LSC-.

Así, la sanción prevista por el artículo 54:3 LSC es la inoponibilidad dela personalidad jurídica de la sociedad y no la eliminación de la limitaciónde la responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario. Como sos-tiene Manóvil: “lo que la LS establece, entonces, es la inoponibilidad de lapersonalidad, en rigor, de algunos de sus efectos, no la limitación de losefectos del tipo de la sociedad”136.

La utilización en los términos del artículo 54:3 LSC del negocio socie-tario desviándose su causa fin no implica un supuesto de disolución137 esdecir que no lleva a que la sociedad deba liquidarse porque la sanción delartículo 54:3 LSC es la inoponibilidad de la persona jurídica y no la nulidadde la misma138.

El artículo 54:3 LSC no prescribe la pérdida o invalidación total de lapersonalidad jurídica sino la imputación directa a los socios o a los contro-lantes de la actuación de la sociedad139.

La aplicación del artículo 54:3 LSC no importa el desconocimiento detodos los efectos de la personalidad societaria sino la inoponibilidad de de-

134 Otaegui, “Concentración societaria”, pág. 468.135 “Concentración Societaria”, cit., pág. 468.136 Op. cit., pág. 1018.137 Otaegui, “Inoponibilidad…”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 123 y pág. 110.138 Otaegui, “Inoponibilidad …”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit, pág. 110; Nissen, op. cit., Tomo 1,pág. 74, comentario al artículo 2-, excluyéndose que se trate de un supuesto de nulidad. Lo dicho en eltexto es sin perjuicio de ponderar que en caso de superponerse una actividad ilícita en los términos delartículo 19 LSC con una actuación perjudicial, como se legisla en el artículo 54 de la LSC, deberían apli-carse ambas soluciones -conforme con tal postura, Otaegui, “Inoponibilidad…”, cit., en “Anomalías So-cietarias, cit., pág. 112/3 (en sentido concordante, Manóvil, ver nota 92)-.139 Otaegui, en “Inoponibilidad …”, cit., en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 103.




terminados efectos provenientes de la distinción de personas entre la so-ciedad y sus socios o controlantes y respecto del caso concreto140.

Por lo tanto el sujeto de derecho continuará existiendo evitándose así,el perjuicio que podría causarse a terceros de buena fe que contrataron conel mismo141.

G. Los efectos

Como ya adelantamos el artículo 54:3 LSC impone una determinadasanción que trae aparejados dos efectos distintos: (i) la imputación directade la acción y (ii) la responsabilidad por los daños.

1. La imputación directa.

Ante el incumplimiento de las condiciones legales de uso de la disci-plina de la persona jurídica por el apartamiento de la causa fin del negociosocietario, la ley prevé la imputación directa de la actuación al socio o con-trolante que la hicieron posible lo cual importa que el agente involucradoqueda obligado personalmente por las obligaciones de la sociedad142 o, enotras palabras, la aplicación concreta para tales sujetos de las normas quequisieron ser evitadas tras la máscara de una sociedad mercantil143.

Sin embargo, cuadra aclarar que toda vez que la personalidad jurídicano se pierde y que existe una actuación de la sociedad ésta no queda de-sobligada por la imputación directa al socio o controlante144; dicho de otramanera, consiste en responsabilizar a determinados socios y controlantespor las obligaciones de la sociedad sin que ésta quede desobligada145.

La no-liberación de la sociedad es una herramienta útil en los su-puestos de incumplimientos de obligaciones de hacer –v.gr. de no-interdicción- ya que el socio o controlante podrán ser imputados directa-mente con el acto y responsabilizados de los daños pero la única manerade conseguir el cese de la acción dañosa es a través de la obligación a car-go de la sociedad utilizada para cometer aquélla.

140 Ídem, pág. 111.141 Ello sin perjuicio del análisis que haremos infra sobre la reducción de su capital social por aportefraudulento de bienes.142 Otaegui, en “Inoponibilidad…”, en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 110.143 Nissen, op. cit., Tomo 1, pág. 72, comentario al artículo 2.144 Otaegui, “Inoponibilidad…”, en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 112; en sentido concordante Gul-minelli, op. cit., pág. 167 y siguientes, donde cita la opinión concordante de otros autores; Richard-Muiño, op. cit., 750, 753.145 Otaegui, “Inoponibilidad…”, en “Anomalías Societarias”, cit., pág. 113. Manóvil pone el acento en lacuestión al remarcar que liberar a la sociedad de su legitimación pasiva importaría tanto como extinguirla obligación respecto de ella mas el artículo 54:3 LSC no agregó ningún inciso al artículo 724 del Códi-go civil (op. cit., pág. 1019).




Similar comentario merece el aporte de bienes en fraude a la legítimao a la ganancialidad futura ya que la sociedad será objeto de una condenade no hacer: no ser titular del bien que le fue aportado fraudulentamente146.

2. El resarcimiento de los daños.

La responsabilidad prevista por el artículo 54:3 LSC es un supuestode responsabilidad extracontractual147; dicha responsabilidad recae en ca-beza del socio o controlante ya que la norma no impone responsabilidad ala sociedad148.

Resulta útil volver al caso de la obligación de no hacer: la actuaciónde la sociedad es imputable directamente al controlante que utilizó indebi-damente el negocio societario que queda imputado junto con la sociedad;pero los daños causados no forman parte del pasivo social porque no era lasociedad el sujeto obligado a no instalarse sino su controlante, por lo cuales él el único sujeto pasivo de la deuda que se genera por los daños provo-cados. Cabe aclarar que la obligación de cesar la captación de los clienteses imputable tanto a la sociedad como al controlante que utiliza desviandola causa del negocio, la fachada societaria; en este caso, la obligación de lasociedad devendrá por cuanto la misma ha sido utilizada como un instru-mento, es decir la captación de clientes o el comercio que ejercía no lo ha-cía lícitamente. Por otro lado, el controlante también debe cesar tales con-ductas, pues, él es el sujeto pasivo de la interdicción. Mas, los daños sóloson atribuibles a quien violó su obligación que, en el caso, es el controlante.

Este caso demuestra, a nuestro criterio, que la imputación de la ac-tuación de la sociedad no subsume, dentro del pasivo social, la reparaciónde los perjuicios H.

Por ello, insistimos en que la sanción no es la pérdida de la responsa-bilidad limitada al aporte sino la inaplicabilidad del régimen legal de la per-sona jurídica.

H. Distintos supuestos de invocación de la inoponibilidad.

1. Inoponibilidad invocada por terceros.

Es el supuesto llamado desestimación activa directa a través del cualel tercero busca imputar al socio o controlante la actuación de la sociedad.

2. Inoponibilidad invocada por los socios.

146 En ambos casos, como ya dijimos, la sociedad no será responsable de los daños por no ser el sujetoque provocó los mismos sino que fue utilizada para tal fin y hacerla responsable implicaría un innecesa-rio e injusto sacrificio al patrimonio social en desmedro de potenciales terceros de buena fe.147 Manóvil, op. cit., pág. 1036; Otaegui, op. cit., en nota 81.148 Manóvil, op. cit., pág. 1036.




En este caso, calificado como desestimación pasiva149 los sociospretenden que los terceros no puedan ampararse de la existencia de la so-ciedad, pues, ello constituiría un ejercicio abusivo de derechos150.

La cuestión ha sido tratada en la jurisprudencia comparada al permitirque la sociedad controlante sea sujeto legitimada para reclamar la indemni-zación debida por la expropiación de inmuebles de la controlada151.

3. Imputación de un acto u obligación del socio o controlante a la so-ciedad.

Es el supuesto llamado desestimación activa inversa que tantas vecesse presenta en el incumplimiento de obligaciones de no hacer impuestas alsocio o controlante.

El tercero pretenderá que la obligación del socio o controlante sea im-putada a la sociedad a través de cuya actuación se pretende evadir la obli-gación.

4. Inoponibilidad invocada por la sociedad.

La sociedad misma podría invocar la inoponibilidad lo cual en ciertoscasos permitiría proteger el capital social y no perjudicar al nuevo contro-lante ante la falta cometida por un controlante anterior.

Véase el caso de una sociedad cuyo control cambia de manos y queel nuevo controlante al comenzar a ejercer el control se encuentra con quela sociedad es sancionada en sede administrativa por un obrar incorrectodel anterior controlante.

En este supuesto, a nuestro modo de ver, debe permitirse el aparta-miento de las normas que regulan la personalidad jurídica e imputar la con-ducta reprochable a sus verdaderos autores por cuanto ni el nuevo contro-lante ni la sociedad son responsables de la situación y de sancionárselos seafectaría: (i) la inversión realizada por el nuevo controlante y (ii) el capitalsocial –con el consiguiente eventual perjuicio para los terceros de buena feacreedores de la sociedad-; ello, aparte de evitar la liberación del verdaderoresponsable.

I. El grupo societario ante la inoponibilidad de la personalidad ju-rídica

149 Otaegui, “Concentración ....”, pág. 472.150 Manóvil, op. cit., pág. 1017.151 Al respecto pueden citarse los casos: “DHN Food Distributors v. London Borough of Tower Hamlets”(I WRL 852, fallado por la Court of Appeals en 1976; publicado en “Company Law, 150 leading cases”,pág. 6, London, 2000, Old Bailey Press) y “Smith, Stone & Knigth Ltd. v. Birmingham Corporation” (4A11 ER 116, fallado por la King’s Bench Division, publicado en op. cit., pág. 25). Debe remarcarse queaun en el derecho inglés se discute que ambos sean supuestos en los que efectivamente se corre elvelo societario. A nuestro juicio también queda incluido como supuesto de desestimación pasiva el casofallado por la Sala B de la Cámara Comercial en autos “Marlowe, R. C/Banco del Buen Ayre”, LL, 1995-C, 280.




Una cuestión polémica es la concerniente a la inoponibilidad respectode sociedades integrantes de un grupo societario; a través de la figura de laoponibilidad, se pretende, a veces, extender la responsabilidad de la subsi-diaria a la controlante.

Por nuestra parte, consideramos que la existencia de un grupo desociedades en nada altera los requisitos sobre la base de los cuales seaplica la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria.

La existencia del grupo no permite, de ninguna manera, suponer quepuede existir un abuso de la controlante hacia la subsidiaria.

En sentido concordante se ha expedido la doctrina extranjera al sos-tener que en principio, la sociedad madre no sufre ninguna responsabilidadde sus filiales y viceversa; los diferentes componentes de un grupo tienenuna personalidad jurídica distinta que prohibe tener a uno como responsa-ble en razón del comportamiento de los otros152.

Como remarca Otaegui la sociedad controlante responde no por todala gestión de los administradores de la controlada (lo que desvirtuaría el ré-gimen de organización societaria en imponer al socio accionista elector deun administrador la responsabilidad por la gestión de éste) sino solamentepor la gestión de los administradores de la controlada en conflicto de inte-reses con la controlante y en detrimento de la controlada153.

Por lo expuesto, debe considerarse que la eventual existencia de ungrupo societario en el cual una subsidiaria incumple obligaciones hacia ter-ceros no permite la aplicación del instituto de la inoponibilidad por la meraexistencia del grupo sino que deberán darse los presupuestos exigidos porel artículo 54:3 LSC sin que la estructura grupal permite extraer presunciónalguna.

J. La sociedad de un solo socio

Como dijimos “supra” la inoponibilidad de la personalidad jurídica seaplica ante el incumplimiento de las condiciones de uso que el legisladorestablece para las personas jurídicas, mediante el apartamiento de la causafin del negocio.

Uno de los requisitos impuestos por nuestra ley es la pluralidad de so-ciosartículos 1 y 94:8 LSC) con la excepción recientemente consagrada enel artículo 29 del decreto 677/2001.

Al referirnos a la sociedad de uno solo socio tomamos en cuenta lasituación en la cual el verdadero interés detrás de la actuación de la socie-

152 Cozian, Maurice - Vianlier, Alain, "Droit des sociétés", pág. 632/633, Paris, 11ª edición, Litec; en igualsentido se expiden Franceso Galgano, en "Le società" pág. 226/7, Bologna, 2000/2001, Zanichelli y Phi-lippe Merle en "Droit Commercial - Sociétés Commerciales", 4ª edición, págs. 687/9, París, 1994, Dalloz.153 “Concentración...”, op. cit., págs. 718/9.




dad es de una sola persona siendo el o los restantes socios meros presta-nombres.

En una primera aproximación a la cuestión podría considerar que lafalta de una pluralidad real de socios habilitaría la aplicación del instituto dela inoponibilidad.

También podría sostenerse esta conclusión sobre la base de la opi-nión de quienes consideran que estas sociedades “de un solo socio” no sonfraudulentas sino que constituyen medios indirectos para la obtención dedeterminados fines. Como ya dijimos “supra” la utilización de la sociedadcomo medio indirecto permite aplicar el instituto de la inoponibilidad. Estaposición es sostenida por Yadarola, Satanowsky y Otaegui.

En contra de esta posición se manifiesta Manóvil al sostener que lasociedad de un solo socio no es nula154 ni cabe considerar tal circunstanciacomo un supuesto de disolución. A su juicio, la solución por aplicar el insti-tuto de la inoponibilidad ya que la sociedad que así actúa en realidad encu-bre fines del socio único y viola ley, que exige la pluralidad de socios. Re-marca los beneficios que la extensión de la imputabilidad traerá, en lugar dedeclarar la nulidad de la sociedad155.

Por otro lado, debe tomarse en consideración que el artículo 34 LSCpermite expresamente la existencia del socio aparente considerándolo co-mo en sus obligaciones y responsabilidades frente a terceros.

La cuestión pasa, entonces, por encontrar un equilibrio entre la exis-tencia de un socio cuyo único interés es el que predomina detrás de la so-ciedad siendo los otros socios meramente aparentes y a la vez que la pro-pia ley de sociedades autoriza dicha existencia y la torna válida en las rela-ciones frente a terceros.

Al respecto, puede recordarse que la jurisprudencia ha sostenido quesin perjuicio de la responsabilidad que le concierne el prestanombre no essocio por lo que no queda convalidada la ficción societaria ya que el legisla-dor no ha querido permitir a través de este medio que los individuos puedanser titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a diversas empre-sas156.

Por lo expuesto, nuestra conclusión es que la existencia de un socioúnico permitirá la declaración de inoponibilidad en tanto se presenten algu-nos de los supuestos previstos por el artículo 54:3 LSC ya que la existenciadel socio único permite considerar incumplida la causa fin de la sociedad yaque la misma no desarrolla su actividad en pos del cumplimiento de su ob-

154 En contra de ello, sosteniendo que la sociedad es inválida, Dobson, op. cit., pág. 519,155 Op. cit., págs. 1042/8. Puede consultarse la opinión de Galgano (“La societa...”, cit., pág. 185) queconsidera que la responsabilidad del socio único surge en caso de insolvencia.156 CNcom., Sala C, “Macoa S.A. y otras”, citado por Man, Adriana Claudia y Pardini, Marta, “Ley de so-ciedades comerciales, anota con jurisprudencia”, I, pág. 124, Bs. As., 1991, Ad Hoc.




jeto social para repartir las ganancias sino para encubrir fines propios delsocio único157.

K. Cuestiones procesales.

1. Legitimación pasiva

La acción deducida por tercero interesado, es decir con interés legíti-mo para incoarla, o sea aquel que ha sufrido un daño, debe ser dirigidacontra la sociedad y contra aquellos que ejercieron el control torpe, pues,existe en tal caso un litis consorcio pasivo necesario158; esto lleva necesa-riamente a que deban ser demandados conjuntamente y de manera inexcu-sable para el éxito de la demanda la sociedad y los controlantes torpes.

Como señala Manóvil la relación procesal deberá integrarse conaquellos a quienes la materia incumba en forma directa lo cual incluye a lasociedad159.

Debe incluirse dentro de los legitimados a los socios –en el supuestode desestimación pasiva- y a la propia sociedad –en el caso que mencio-namos en el punto anterior como 4-.

Cuadra recordar que en virtud del factor de atribución subjetiva que anuestro juicio rige en la materia tanto en lo que respecta a la imputacióncomo al resarcimiento de los daños, sólo podrán ser imputados y responsa-bilizados aquellos socios o controlantes que hayan actuado con intención onegligencia (artículos 1072 y 512 del Código civil) mas no el resto de lossocios o controlantes ajenos al uso abusivo y, probablemente, tambiénperjudicados.

Por otro lado, tratándose de un supuesto de responsabilidad extra-contractual el juicio deberá tramitar por vía sumaria (artículo 320 del CódigoProcesal).

2. Prescripción.

Respecto de la prescripción se ha sostenido que la misma es bianual,tal como lo establece el artículo 4.037 del Código Civil160, por tratarse de unsupuesto de responsabilidad extracontractual.

En contra de esta posición se entiende que ello dificulta y limita osten-siblemente los derechos de los perjudicados.

157 Nos guste o no, lo cierto es que el derecho positivo vigente no permite la responsabilidad personallimitada del comerciante.158 Ver al respecto la opinión de Plana –op. cit., pág. 17- que sostiene que los terceros y controlantespuede ser demandados conjuntamente con la sociedad en virtud de lo dispuesto por el artículo 88 delCódigo Procesal o ser citados como terceros en los términos del artículo 94 del mismo cuerpo legal.159 Op. cit., pág. 1050. Cabe dejar a salvo la opinión del autor citado cuando excluye de esta legitima-ción pasiva el supuesto que llama traslado de la imputación.160 Otaegui, “Concentración…”, cit., pág. 481.




Entonces, resultaría aplicable el plazo de prescripción que emana delartículo 4.023 del Código Civil advirtiéndose que no de aceptarse tal teoríapodría darse el caso que prescribiera la acción contra el socio o controlantequedando aun pendiente la que le cabe al tercero contra la sociedad.

En conclusión, correspondería la aplicación del plazo de prescripciónque corresponda en la acción contra la sociedad161.

Por nuestra parte, consideramos que al tratar la cuestión de la pres-cripción deben diferenciarse los dos efectos previstos por la norma: (i) laimputación directa y (ii) la responsabilidad por los daños.

El efecto de la imputación directa no es una “materia autónoma”162

como para sostener que tiene un plazo de prescripción de la acción.

Por ello, al demandare la imputación directa de la actuación de la so-ciedad al socio o controlante el plazo de prescripción de la acción será el dela obligación cuyo incumplimiento quiere evadir aquél; así por ejemplo, se-rán aplicables los plazos de prescripción de la revocatoria pauliana o delcumplimiento de la obligación de no instalarse.

Distinta es la cuestión atinente al plazo de prescripción de la acciónde responsabilidad por los daños causados.

Tratándose, como ya dijimos, de un supuesto de responsabilidad ex-tracontractual, el plazo será de dos años (artículo 4037 del Código civil).

El plazo de comienzo del cómputo de la prescripción de la acción dedaños es la sentencia firme imputando el acto163.

No obstante ello, consideramos que no existe obstáculo para acumu-lar ambas acciones.

L. Conclusiones

1. La persona jurídica tiene un carácter instrumental ya que es otor-gada por el legislador para el cumplimiento de ciertos fines y bajo determi-nadas condiciones de uso.

2. Dichas condiciones de uso son fijadas por cada legislación en parti-cular.

3. El apartamiento de dichas condiciones a través del incumplimientode la causa fin de la sociedad permite la inoponibilidad de la persona jurídi-ca societaria.

161 Gulminelli, op. cit., pág. 340/1.162 Manóvil, op. cit., pág. 1051.163 Ver Manóvil, op. cit., pág. 1051.




4. La inoponibilidad no tiene como efecto ni la nulidad ni la disoluciónde la sociedad sino la ineficacia parcial del contrato.

5. Es de fundamental importancia distinguir entre incumplimientos dela sociedad en sus obligaciones ante terceros, que se resuelven a través delderecho común, y el incumplimiento de las condiciones de uso de la perso-nalidad jurídica a través del apartamiento de la causal fin de la sociedad,único supuesto que permite aplicar al instituto de la inoponibilidad.

6. La ley societaria recoge los vicios de los actos jurídicos previstospor el código civil (fraude, simulación y ejercicio abusivo de derechos) y leagrega la consecución de fines extrasocietarios.

7. Los fines societarios deben buscarse en la noción de empresa quesubyace a toda sociedad.

8. La conducta sancionada por el artículo 54:3 LSC requiere un obrarsubjetivo sea doloso o culposo.

9. La sanción prevista por el artículo 54:3 LSC es la inoponibilidad dela personalidad jurídica y no la pérdida de la responsabilidad limitada alaporte. Por ello, se puede imputar y responsabilizar no sólo al socio sinotambién al controlante externo.

10. Los efectos de la sanción son dos: i. La imputación directa delacto al socio o controlante que la hizo posible y ii. La responsabilidad solida-ria por los daños causados.

11. Los terceros de buena fe afectados por la reducción del capital dela sociedad encontrarán su protección en las normas que regulan este pro-cedimiento o bien en la responsabilidad del socio o controlante culpable.

12. La actuación de la sociedad implica un acto emanado de un órga-no de la sociedad y puede limitarse a un solo acto.

13. La inoponibilidad puede ser alegada por terceros, por los socios opor la sociedad. Respecto de su alegación por terceros éstos pueden pre-tender tanto la imputación de un acto de la sociedad al socio como de underecho u obligación del socio a la sociedad.

14. La existencia de un grupo de sociedades no permite presumir “perse” la aplicación de la inoponibilidad a los casos en los cuales la subsidiariaincumple obligaciones hacia terceros. Debe probarse el apartamiento de lacausa fin del negocio y la existencia de algunos de los supuestos previstospor el artículo 54:3 LSC.

15. La existencia de una sociedad de un solo socio permite aplicar elinstituto de la inoponibilidad.




16. La prescripción de la acción tendiente a obtener la indemnizaciónpor los daños prescribe a los dos años por tratarse de un supuesto de res-ponsabilidad extracontractual.

17. La prescripción de la acción tendiente a lograr la imputación di-recta prescribe según cuál sea la norma de derecho común que el socio ocontrolante pretendió eludir.

18. La acción que se deduzca, ya sea por la imputación o por la repa-ración de los daños, debe integrarse necesariamente con la sociedad.

19. Ambas acciones pueden acumularse.

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Inoponibilidad de La Persona Juridica