Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng

Inte utan min försvarare Om misstänktas rätt till närvarande försvarare vid förundersökningsförhör I want a lawyer! An essay on the right to assistance by a lawyer during interrogations of the preliminary investigation Författare: Edvin Johansson Handledare: universitetslektor Lena Holmqvist

 2

 3

Innehållsförteckning  FÖRORD ........................................................................................................ 5  

FÖRKORTNINGAR ....................................................................................... 7  

1 INLEDNING ............................................................................................... 9  1.1 INTRODUKTION  ........................................................................................................................................  9  1.2 SYFTE  .........................................................................................................................................................  10  1.3 METOD OCH MATERIAL  ........................................................................................................................  11  1.4 AVGRÄNSNINGAR  ...................................................................................................................................  13  1.5 DISPOSITION  ............................................................................................................................................  14  

2 RÄTTEN TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG ............................................ 15  2.1 NÅGOT OM VISSA RÄTTIGHETER I ARTIKEL 6 EKMR  ................................................................  15  

2.1.1 Rätten till jämbördighet parterna emellan  .............................................................................................  16  2.1.2 Rätten att vara tyst och att inte behöva vittna mot sig själv  ................................................................  16  2.1.3 Rätten att betraktas som oskyldig till dess motsatsen är fastställd  .....................................................  17  2.1.4 Rätten till tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar  ..........................................................  18  2.1.5 Rätten att bli informerad om sina rättigheter  .......................................................................................  19  

3 RÄTTEN TILL FÖRSVARARE .................................................................. 20  3.1 RÄTTEN TILL FÖRSVARARE I EUROPAKONVENTIONEN OCH EUROPA-DOMSTOLENS

PRAXIS  ...............................................................................................................................................................  20  3.1.1 Salduz mot Turkiet  ................................................................................................................................  20  3.1.2 Ibrahim med flera mot Förenade Konungariket  ...................................................................................  21  

3.2 RÄTTEN TILL FÖRSVARARE ENLIGT RB OCH LUL  .......................................................................  25  3.3 SÄRSKILT OM FÖRSVARARES NÄRVARO VID FÖRHÖR MED MISSTÄNKT PERSON  ................  27  3.4 TVINGANDE SKÄL TILL BEGRÄNSNING AV RÄTTEN TILL NÄRVARANDE FÖRSVARARE  ...  29  3.5 AVSÄGANDE AV RÄTTEN TILL NÄRVARANDE FÖRSVARARE UNDER

FÖRUNDERSÖKNINGSFÖRHÖR  .................................................................................................................  31  3.6 KOSTNADEN FÖR FÖRSVARAREN  ......................................................................................................  33  

4 ANVÄNDNING AV FÖRHÖRSUTSAGOR SOM TILLKOMMIT I STRID MED RÄTTEN TILL NÄRVARANDE FÖRSVARARE UNDER FÖRUNDERSÖKNINGSFÖRHÖR ............................................................. 35  

4.1 FRI BEVISNING OCH ANVÄNDNING AV OTILLBÖRLIGT TILLKOMNA BEVIS  .........................  35  4.2 SÄRSKILT OM ARTIKEL 6.3 C) EUROPAKONVENTIONEN  ............................................................  37  4.3 NÄR BLIR DET AKTUELLT ATT PRÖVA OM KRÄNKNING SKETT?  .............................................  38  4.4 SÄRSKILT OM DOMSTOLENS UTREDNINGSANSVAR  .....................................................................  40  

4.4.1 Särskilt om erkännandens betydelse som bevis och domstolars utredningsansvar  ...............................  42  4.5 PRÖVNING AV MATERIAL SOM TILLKOMMIT I STRID MED RÄTTEN TILL NÄRVARANDE

FÖRSVARARE I SVENSK RÄTT  .....................................................................................................................  43  4.5.1 Hovrätten för Västra Sveriges dom 16 mars 2010 i mål B 1132-10  ..............................................  44  4.5.2 Svea hovrätts dom 20 november 2013 i mål B 9446-13  ...................................................................  45  4.5.3 Hovrätten för Övre Norrlands dom 16 januari 2017 i mål B 583-16  ............................................  46  4.5.4 Kort kommentar  .....................................................................................................................................  47  

5 RÄTTSPSYKOLOGISKA ASPEKTER PÅ FÖRHÖR MED MISSTÄNKTA PERSONER .................................................................................................. 48  

5.1 KORT OM POLISENS FÖRHÖRSTEKNIKER  .......................................................................................  48  5.2 ERKÄNNANDEN  ......................................................................................................................................  49  5.3 SÄRSKILT OM FALSKA ERKÄNNANDEN  ...........................................................................................  51  

6 AVSLUTNING ........................................................................................... 54  

 4

6.1 NÅGRA KORTA SLUTSATSER  ................................................................................................................  54  6.2 DISKUSSION  .............................................................................................................................................  55  

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING .............................................. 58  OFFENTLIGT TRYCK  .....................................................................................................................................  58  LITTERATUR  ....................................................................................................................................................  58  INTERNETKÄLLOR  ........................................................................................................................................  60  RÄTTSPRAXIS  ..................................................................................................................................................  60  

   

 

             

 5

Förord   Det kan tyckas något pretentiöst att skriva ett förord i en examensuppsats, som ju är av

det slag att den skrivits av tusentals personer före mig. Det finns dock många att tacka i

samband med skrivandet av denna uppsats, varför jag ändå tyckte att ett förord var på sin

plats.

Jag vill tacka Stockholms tingsrätt och framförallt medarbetarna på avdelning 1 för att

jag fick möjlighet att praktisera där och för att alla var så vänliga och tillmötesgående. En

särskild eloge i uppsatssammanhanget ska rådmannen Joakim Munter ha. I väntan på

nästa förhandling berättade han om en färsk dom från den EKMR-högaktande hovrätten

för Övre Norrland, som kommer att redogöras för här nedan. Domen väckte mitt

intresse och på den vägen är det.

Jag vill självklart också tacka min handledare Lena Holmqvist för det stöd och de råd

som hon gett mig under skrivandet av uppsatsen. Hon har varit den värdiga hejarklack

jag behövt.

Slutligen vill jag tacka alla mina fina vänner för att de finns och för att de varit vid min

sida under skrivandet. Ni har dragit mig framåt, en centimeter i taget.

Edvin Johansson,

Uppsala maj 2017

 6

 7

Förkortningar      Ds departementsserien

Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga

rättigheterna

EKMR/ europakonventionen europeiska konventionen om skydd för de

mänskliga rättigheterna och grundläggande

friheterna1

FUK förundersökningskungörelsen (1947:948)

HD Högsta domstolen

JO Riksdagens ombudsmän

Ju justitieutskottet

LUL lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om

unga lagöverträdare

NJA nytt juridiskt arkiv

Prop proposition

RB rättegångsbalken (1942:740)

Red redaktör/redaktörer

RF regeringsformen (2011:109)

RHL rättshjälpslagen (1996:1619), tidigare (1972:429)

RÅ Riksåklagaren

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk juristtidning

                                                                                                               1 Författaren använder båda förkortningarna i texten eftersom det ibland ter sig naturligt att använda den ena och ibland den andra.

 8

 9

1 Inledning  

1.1 Introduktion

Under senare år har i Sverige problematiken med felaktigt dömda uppmärksammats i hög

grad.2 Att människor döms felaktigt väcker en rad frågor om rättssäkerhet. Rättssäkerhet

är ett mångfacetterat begrepp som inte enkelt låter sig uttryckas på ett för alla situationer

giltigt och tillräckligt sätt. 3 Det finns både ett formellt och materiellt rätts-

säkerhetsbegrepp. Det förra innebär att alla ska vara lika inför lagen samt att lagen ska

vara förutsebar. Det materiella rättssäkerhetsbegreppet innebär i princip att det ska vara

möjligt för en enskild individ att i det enskilda fallet uppnå ett rättvist resultat.4 Det

moderna rättssäkerhetsbegreppet, som Zila uttrycker det, innebär en aktiv skyldighet för

staten att genom lagstiftning skydda medborgarnas rättigheter utöver att tillse att

individer har rättsliga garantier gentemot den offentliga makten.5 Begreppet förefaller

närmast vara en blandning av aspekter av de formella och materiella rätts-

säkerhetsbegreppen. Det går knappast att idag förneka att vi i Sverige rört oss mot det så

kallade moderna rättssäkerhetsbegrepp, framförallt med tanke på rättens

internationalisering genom Sveriges medlemskap i EU och inkorporering av EKMR.6

Således kan utan någon större kontrovers konstateras att det finns ett stort antal

rättigheter för den enskilde i förhållande till staten. Att staten ska se till att de

rättigheterna tillförsäkras var och en är alltså en del av det nu gällande

rättssäkerhetsbegreppet. Då en enskild individ står risken att drabbas av en ingripande

påföljd såsom böter eller fängelse, som hen gör i en brottmålsprocess, är frågor om

rättssäkerhet särskilt relevanta.

För en rättegång är förundersökningen av särskild vikt eftersom det är under den

perioden som bevis insamlas. Det är också under förundersökningen som åklagaren

bildar sin uppfattning i skuldfrågan. För en misstänkt är förundersökningen också av

särskild vikt eftersom det är under den perioden som hen har möjlighet att vidta åtgärder

som talar emot hens skuld. Det får anses allmänt vedertaget att det råder en stor obalans i

                                                                                                               2 Debatten och mediauppmärksamheten har varit mycket stor åtminstone sedan JK:s rapport om felaktigt dömda kom 2006, för ett något mer samtida exempel se bl a https://www.svt.se/opinion/sverige-maste-bli-battre-pa-att-hjalpa-felaktigt-domda. 3 Se t ex Zila, Josef, Om rättssäkerhet, i SvJT 1990 s 284 ff. 4 A a s 286. 5 A a s 287 f. 6 Jfr Bernitz, Ulf, m fl (red), Finna rätt, s 59 ff, särskilt s 75 ff och 83 f samt Korling, Fredric och Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, s 116 ff och 128 ff. Jfr också de positiva förpliktelserna som följer av artikel 1 EKMR, se Harris, s 18 f.

 10

förhållandet mellan å ena sidan polisen och åklagaren och å andra sidan den misstänkte.

De förra har mycket stora resurser och kunnande till sitt förfogande, medan den senare

ofta saknar resurser och kunskap om förundersökningens tillvägagångssätt och betydelse.

I ett sådant läge spelar ofta försvarsadvokaten en central roll vad gäller rättssäkerheten

för den tilltalade.

Av särskild betydelse under en förundersökning är uppgifter från den misstänkte.

Utifrån hypotesen att den misstänkte är gärningsman står klart att hen besitter stor

kunskap om brottet. I ett sådant läge är ett erkännande eller andra uppgifter som den

misstänkte lämnar ofta av mycket stor vikt för utredningen. Det brukar talas om confessio

est regina probationum, alltså att erkännanden är bevisens drottning, fastän erkännanden i

brottmål i teorin inte ska ha större betydelse än andra bevis.

Det är mot bakgrund av det ovan nämnda som uppsatsen kommer att behandla rätten

till att ha en närvarande försvarare under förundersökningsförhör. Rättigheten kan tyckas

vara en högst formell rättighet, en ”ett kryss i en ruta”-rättighet. I fiktionens värld, på t ex

film, sitter försvararen mest tyst bredvid sin misstänkte klient medan polisförhöret

fortskrider. Kanske viskar försvararen något till sin klient, kanske protesterar hen mot

någon fråga som polisen ställer. Frågan som uppstår då är så klart om en misstänkt

verkligen behöver ha en närvarande försvarare. Den frågan kommer att utgöra

uppsatsens centrala utgångspunkt och belysas ur en rad olika perspektiv.

1.2 Syfte

Denna uppsats har som sitt huvudsakliga syfte att undersöka misstänkta personers rätt till

närvarande försvarare under förhör under förundersökningen. Rätten ska belysas i bred

bemärkelse utifrån olika perspektiv, vilka kommer framgå nedan. Detta kommer att

mynna ut i en diskussion om nyss nämnda rättighetens ställning och värde.

Innebörden av den nämnda rättigheten kommer att undersökas närmare, liksom till

den kopplade rättigheter. Vidare kommer rättighetens inträde i tid och rum att närmare

undersökas, liksom vem som ska stå kostnaden för försvararen. Vidare ska även

närvarorätten för försvararen vid förhör behandlas närmare.

Författaren avser också behandla situationen där uppgifter och erkännanden som

tillkommit i strid med rätten till närvarande försvarare läggs fram som bevisning i

domstolar. Det ska undersökas hur svenska domstolar behandlar sådant material. Vidare

ska undersökas i vilka situationer frågan om en kränkning av rätten till närvarande

 11

försvarare blir aktuell och i vilka situationer en domstol uppmärksammar och bör

uppmärksamma en sådan kränkning.

Syftet med uppsatsen är därutöver att kort belysa rätten till närvarande försvarare ur

ett rättspsykologiskt perspektiv. Förhoppningsvis kommer en sådan vinkel att berika

uppsatsen. Författaren avser dels undersöka hur sådana ska behandlas enligt svensk rätt,

dels kommer den rättspsykologiska genomgången att nästan uteslutande inrikta sig på

erkännanden.

Avslutningsvis kommer rätten till närvarande försvarare relateras till den tilltalades

rättssäkerhet för att se vilka syften som underbygger rätten till närvarande försvarare vid

förhör och om den ordning som idag tillämpas svarar mot de krav som rättssäkerheten

kräver.

1.3 Metod och material

Författaren avser att i huvudsak använda sig av den rättsdogmatiska metoden. Liksom

mycket annat i denna uppsats är metoden något svårgriplig och kräver ett gott tilltaget

utrymme för att förstås. Emellertid, återigen som mycket annat i denna uppsats, duger

dock en mer begränsad förklaring av metoden för att uppnå syftet med uppsatsen.

I ett nötskal går den rättsdogmatiska metoden ut på att beskriva rättsteoretiska

problem och eventuella lösningar på problemen utifrån de allmänt vedertagna

rättskällorna.7 Det talas också om en rekonstruktion av gällande rätt med möjlighet att

blicka mot ideala lösningar på problem i den gällande rätten.8

Metoden är väl avpassad för det syfte som uppsatsen har, vilken går ut på att beskriva

gällande rätt utifrån de för svensk del relevanta rättskällorna samt att kritiskt diskutera de

slutsatser som kan dras utifrån den gällande rätten. Något ska nämnas om vissa av de

rättskällor som enligt metoden används i uppsatsen.

Vad gäller de rättsfall som kommer att behandlas i uppsatsen vill författaren redan nu

erkänna att ingen heltäckande eller fullständig genomgång av på området förekommande

praxis gjorts. Författaren har valt ut några av de rättsfall som är relevanta för uppsatsens

syfte. Att så är fallet påverkar så klart i viss mån de slutsatser som förekommer i

uppsatsen och deras vederhäftighet. Författaren vill också kommentera det faktum att

det i fotnoter och källförteckning refereras till rättsfall från Europadomstolen genom

                                                                                                               7 Jfr Korling, s 21 f. 8 Jareborg, Nils, Rättsdogmatiken som vetenskap, s 4.

 12

deras engelska namn. Det beror på att författaren endast hittat fallen på engelska och

således tagit del av dem på engelska.

Eftersom författaren har visst intresse för rättspsykologi kommer ett rättspsykologiskt

perspektiv att anläggas i de delarna där det för författaren förefaller vara relevant. Den

metod och det material som i dessa delar används är något annorlunda än den i

sammanhanget så ofta förekommande rättsdogmatiska metoden. Hänvisningar kommer

ske till material som till stor del grundar sig på empiriska studier. Det ska dock

understrykas att författaren själv inte kommer använda sig av någon sådan empirisk

metod.

I den del rättspsykologi blandas in i uppsatsen vill författaren påpeka att avsikten med

det är att väcka tankar och frågor, snarare än att bevisa att något förhållande föreligger.

Det är särskilt svårt för författaren att dra slutsatser utifrån den forskning som

presenteras i litteraturen. Eftersom uppsatsen inte är avsedd att anlägga ett rent

rättspsykologiskt perspektiv kommer författaren att avstå från att försöka värdera

resultaten på något bestämt sätt. Nämnas ska också att författaren valt att till stor del

utgå från Gisli H. Gudjonssons verk i den rättspsykologiska delen. Det valet har gjorts

eftersom uppsatsen främst har en rättsdogmatisk inriktning och att det därmed är

tillräckligt, enligt författarens mening, att använda sig av detta verk.

Gudjonsson presenterar en rad studier i sitt verk. Studierna är främst utförda i länder

tillhörande den anglo-saxiska kultursfären, främst USA och Storbritannien. Den

omständigheten är av relevans eftersom förhållandena i dessa länder på vissa punkter är

annorlunda än förhållandena här i Sverige. Framförallt bör uppmärksammas att både

USA och Storbritannien har jury-system samt omfattande bevisregler som reglerar vilken

bevisning som får anföras under vilka förhållanden och till och med hur bevisningen ska

värderas i vissa fall.9 Läsare som är intresserade av de enskilda studierna kan ta del av

Gudjonssons verk där närmare hänvisningar finns.

Visserligen kan det diskuteras huruvida uppsatsen kan sägas vara rent rättsdogmatisk

då författaren blandar in rättspsykologiska aspekter. Rättsdogmatiken går ju ut på att

utifrån de juridiska rättskällorna beskriva och lösa ett problem. Data från psykologisk

forskning samt de slutsatser som kan dras utifrån den utgör knappast någon i strikt

mening juridisk rättskälla. Att så är fallet är emellertid inte något problem i

sammanhanget, eftersom uppsatsens syfte är att belysa rätten till närvarande försvarare

inte endast ur ett rent rättsligt perspektiv.

                                                                                                               9 Se t ex Glover, Richard, Murphy on Evidence, s 4 ff.

 13

Slutligen ska sägas att författaren i uppsatsen eftersträvar användningen av

könsneutrala pronomen såsom hen. Författaren anser att en användning av dels hen och

sedan honom eller henne vore ologisk. I ett sådant fall har språkrådet rekommenderat

användningen av hen även som objektivt personligt pronomen. Rådet har dock sagt att

henom också förekommer i språkbruket.10 Författaren avser att använda henom i texten

eftersom det i författarens tycke på ett tydligt sätt skiljer mellan subjektivt och objektivt

personligt pronomen.

1.4 Avgränsningar

EU har utfärdat lagstiftning på området misstänktas rättigheter. Författaren är av den

uppfattningen att den lagstiftningen är tämligen lik den rättsutveckling som följer av

europakonventionen. För syftet med uppsatsen blir således EU-rättens behandlande

överflödigt och ska därför lämnas därhän.

Uppsatsen kommer avhandla misstänktas rätt till försvarare. Då den misstänkte är en

person under arton år gäller en rad särskilda regler. Författaren avser inte helt utesluta

sådant som gäller minderåriga eller unga misstänkta men kommer behandla sådant

material mer kortfattat än övrigt material. Syftet med uppsatsen är att belysa rätten till

närvarande försvarare vid förundersökningsförhör. I det ryms visserligen även sådana

särskilda regler som gäller minderåriga eller unga lagöverträdare. Emellertid har syftet inte

formulerats så att sådana regler särskilt ska behandlas, varför de inte heller kommer ges

särskilt utrymme. Till exempel kommer inget närmare att sägas om målet Panovits mot

Cypern, som annars särskilt diskuterar frågan.11 Den intresserade kan naturligtvis själv ta

del av målet, referens finns i källförteckningen.

Rätten till försvarare under huvudförhandling eller efter att förundersökningen

avslutats kommer inte att behandlas av uppsatsen. Inte heller frågan om rätten till

försvarare vid andra typer av undersökningar som polisen företar, t ex primärutredning,

kommer att tas upp under uppsatsens gång.

Författaren avser inte gå närmare in på den svenska grundlagsbestämmelsen, 2 kap

11 § 2 st RF, som behandlar rätten till en rättvis rättegång i det följande, eftersom den är

övergripande utformad och ännu inte genererat praxis avseende dess närmare innebörd.

Ordet “misstänkte” i olika former och konstellationer kommer användas frekvent

under uppsatsen. Emellertid kommer inte misstankegraden eller vad en sådan skulle

                                                                                                               10 http://www.sprakochfolkminnen.se/sprak/sprakradgivning/frageladan.html?url=-27634753%2Fcgi-bin%2Fsrfl%2Fvisasvar.py%3Fsok%3Dhen%26svar%3D78354&sv.url=12.c17e514db30bb2a810ea

 14

innebära att närmare behandlas. Utgångspunkten, om inget annat nämns, är att den

misstänkte är en person mot vilken åtminstone skälig misstanke för ett visst brott

föreligger. Vidare ska sägas att orden misstänkt och tilltalade kommer att användas

synonymt under uppsatsens gång.

1.5 Disposition

Rätten till försvarare regleras på en rad olika ställen och i en rad olika källor bland de

rättskällor som äger relevans för svensk rätt. Uppsatsen kommer att ta avstamp i

europakonventionen och den praxis som Europadomstolen meddelat med konventionen

som grund.

Den första delen kommer avhandla vissa aspekter av en rättvis rättegång enligt

europakonventionen. Efter det kommer rätten till försvarare i synnerhet behandlas, då

både utifrån europakonventionen och de regleringar som finns i rättegångsbalken och

med dem förknippad praxis. Rätten till försvarare kommer belysas också genom att se till

när och på vilket sätt rätten praktiseras. Vidare ska också gås igenom hur rätten till

närvarande försvarare kan begränsas samt den ekonomiska aspekten av anlitandet av en

försvarare.

Därefter kommer rätten till försvarare relateras till bevisning och frågan om

bevisförbud som uppkommit i både Europadomstolen och nationella domstolar. I

samband med detta behandlas vid vilka situationer i en domstol som en kränkning kan

föreligga. Därvid ska också domstolarnas utredningsansvar undersökas och något särskilt

sägas om erkännanden. Slutligen kommer tre rättsfall från svenska domstolar, som

behandlat frågan om otillbörligt åtkommen bevisning, att granskas.

Nästa del av uppsatsen kommer att presentera rättspsykologiska rön rörande förhör

och erkännanden, både överlag och i synnerhet falska erkännanden. Avslutningsvis

kommer ett avsnitt med några korta slutsatser och en avslutande diskussion.

     

 15

2 Rätten till en rättvis rättegång

2.1 Något om vissa rättigheter i artikel 6 EKMR

Otaliga gånger har artikel 6 EKMR om rätten till en rättvis rättegång behandlats i

allsköns juridiska sammanhang. Den redogörelse som ges här kommer inte vara särskilt

djuplodande eller heltäckande, utan endast ta upp vissa enligt författaren intressanta

aspekter av artikel 6. Avsikten är att ge en bakgrund och sammanhang till rätten till

försvarare och då särskilt närvarande försvarare under förundersökningsförhör.

Eftersom uppsatsen kommer kretsa kring förundersökningar är det en god idé att

inledningsvis nämna att genom praxis från Europadomstolen har framkommit att artikel

6 är tillämplig på förundersökningar i de fall det är relevant för att undersöka om en

rättegång är rättvis.12 Vidare ska uppmärksammas att för att artikel 6 EKMR:s rättigheter

ska aktualiseras krävs att det föreligger anklagelse för brott mot en person. Vad det

innebär kommer inte närmare att behandlas i sammanhanget eftersom det som uppsatsen

syftar till att undersöka så att säga ligger ett steg efter den bedömningen. Förutsättningen

är alltså att det föreligger en anklagelse om brott mot en viss person fortsättningsvis i

uppsatsen.

I artikel 6.1 EKMR stadgas bland annat att alla som står anklagade för brott har rätt

till att få en rättvis rättegång. Europadomstolen har uttalat att artikel 6.1 i sig stadgar en

okvalificerad rättighet. Genom Europadomstolens praxis har dock framkommit en rad

rättigheter som domstolen ansett ingå i uttrycket ’en rättvis rättegång’.13 Domstolen har

också slått fast att rätten till en rättvis rättegång måste läsas tillsammans med de

rättigheter som framgår i artikel 6.2 och 6.3. De sistnämnda artiklarna anses vara

specifika aspekter av rätten till en rättvis rättegång, men är däremot inte de enda

aspekterna av en rättvis rättegång.14 Av Europadomstolens praxis går att utläsa att

domstolen ibland endast prövat rättigheterna under artikel 6.2 eller 6.3 i förhållande till

en rättvis rättegång, men också ibland tillsammans med artikel 6.1. Vidare är viktigt att

notera att Europadomstolen vid kränkning av rättigheterna enligt artikel 6 gör en helhets-

bedömning av rättegången för att avgöra om den kan anses orättvis.15

Det som nyss nämnts är också anledningen till att andra aspekter av rätten till en

rättvis rättegång tas upp i uppsatsen. Vissa övriga rättigheter är mycket viktiga för och i

                                                                                                               12 Se t ex Imbrioscia v Switzerland, p 36 och mer nyligen Ibrahim and others v the United Kingdom, p 253. 13 Harris, s 409. 14 Se t ex Albert and Le Compte v Belgium, p 30 och mer nyligen Pishchalnikov v Russia, p 64. 15 Harris, s 409.

 16

förhållande till rätten till närvarande försvarare under förundersökningsförhör, och kan

ibland knappast på något naturligt sätt skiljas från den rättigheten.

2.1.1 Rätten till jämbördighet parterna emellan

En central rättighet som Europadomstolen ansett framgå av begreppet rättvis rättegång

är rätten till ”equality of arms”, rätten till jämbördighet mellan parterna.

Europadomstolen har formulerat rättigheten som innebärande att en part måste ges

möjlighet att föra sin talan under förhållanden som innebär att parten inte försätts i en

ofördelaktig position gentemot motparten.16 Det kan konstateras att en lång rad olika

situationer kan omfattas av denna rättighet. Den rättspraxis som rör jämbördigheten

mellan parterna har i stor utsträckning kommit att handla om åklagares och

generaladvokaters ställning i rättegången.17 I ett mål menade dock Europadomstolen att

parterna inte var jämbördiga då åklagaren hade kontroll över den tilltalades tillgång till

försvarare samt såg alla dokument som sändes mellan den tilltalade och hens försvarare. I

ett annat mål där den tilltalade inte fått tillgång till allt relevant material i

brottmålsprocessen, ansågs rätten till jämbördighet kränkt.18 Återigen är det uppenbart

att rättigheterna i artikel 6 EKMR är i viss mån överlappande, då rätten till jämbördighet i

exemplen ovan likaväl kunde utgjort en kränkning av rätten till tid och möjlighet att

förbereda sitt försvar enligt artikel 6.3 b) EKMR. Det är också möjligt att tänka sig att

inordna rätten till försvarare samt för tilltalade att i vissa fall få sina försvararkostnader

betalda av staten under rätten till jämbördighet, även om artikel 6.3 c) EKMR också

reglerar dessa rättigheter.

2.1.2 Rätten att vara tyst och att inte behöva vittna mot sig själv

Rätten att vara tyst innebär i princip att en misstänkt under förundersökningen och

såsom tilltalad under rättegång inte behöver yttra sig över någon omständighet som har

med målet att göra. Det sagda är inte undantagslöst, vissa omständigheter kan den

misstänkte behöva kommentera. 19

Rätten att inte behöva vittna mot sig själv har nära samband med rätten att vara tyst.

Rätten att inte självinkriminera sig ska förstås som ett skydd mot otillbörlig påtryckning

                                                                                                               16 Kress v France, p 72. 17 Se Danelius, s 265 ff. 18 Harris, s 415 med hänvisning till Moiseyev v Russia och Bendenoun v France. 19 Nowak, s 195 f och John Murray v the United Kingdom, p 47.

 17

mot den misstänkte, inte som en ovillkorlig rätt att inte behöva uttala sig. 20

Europadomstolen har identifierat tre kategorier av otillbörlig påtryckning. Den första

gäller då en misstänkt måste vittna vid äventyr av någon form av sanktion. Den andra

kategorin gäller fysisk eller psykisk behandling som är tortyr eller tortyrliknande enligt

artikel 3. Den tredje och sista kategorin handlar om metoder genom vilka den misstänkte

luras att utge viss information.21 Skyddet utsträcker sig också längre än till endast direkt

inkriminerande uttalanden, så länge uttalandet har framkommit genom otillbörlig

påtryckning.22

Europadomstolen har uttalat att den misstänktes tystnad i vissa fall får användas som

bevisning mot henom. Det gäller situationer där det är uppenbart att den misstänkte

måste förklara någon omständighet som ligger henom till last. Domstolen får då väga

tystnaden i förhållande till åklagarens övriga bevisning. Däremot förefaller det inte vara

förenligt med konventionen att en domstol helt eller till största del grundar sin fällande

dom på det faktum att den misstänkte vägrat yttra sig.23

De nämnda rättigheterna är, som nog tydligt framgår ovan och inte minst i

Europadomstolens praxis, i stort sett överlappande. Vidare framkommer ingen av dem

uttryckligen i artikel 6 EKMR. Rättigheterna har istället utkristalliserats genom

Europadomstolens praxis. Av praxis går inte klart att utläsa om rättigheterna anses följa

av artikel 6.1 eller 6.2. Klart är i vart fall att rättigheterna har en nära relation till båda

artiklarna och utgör kärnan av vad som anses vara en rättvis rättegång.24 För att en

misstänkt person ska kunna tillvarata dessa rättigheter är en försvarares närvaro vid

förundersökningsförhör ofta påkallad.25

2.1.3 Rätten att betraktas som oskyldig till dess motsatsen är fastställd

Av artikel 6.2 framgår att alla som blir anklagade för brott ska anses oskyldiga till dess

deras skuld har fastställts på lagenligt vis. Här uttrycks den så kallade

oskyldighetspresumtionen på ett mycket vitt och tämligen abstrakt sätt. Presumtionens

tillämpningsområde sträcker sig från det att brottsmisstanke uppkommit till dess att dom

                                                                                                               20 John Murray v the United Kingdom, p 46 och Ibrahim and others v the United Kingdom, p 267. 21 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 267. 22 A mål, p 268. 23 John Murray v the United Kingdom, p 47. 24 Nowak, s 195 f, Harris, s 422 ff och 461 f, med hänvisning bland annat till John Murray v the United Kingdom, p 45. 25 Jfr t ex Salduz v Turkey, p 54 och Pishchalnikov v Russia, p 69.

 18

vunnit laga kraft.26 Det gäller alltså att det finns en brottsmisstanke för att presumtionen

ska vara aktuell. Det innebär att en person kan misstänkas av polisen utan att

presumtionen är aktuell, det krävs nämligen att den misstänkte är medveten om

misstanken för att presumtionen ska vara gällande. 27 Oskyldighetspresumtionen har

tydligen också ansetts följa av artikel 6.1 EKMR vilket i praktiken innebär att den har ett

ännu bredare tillämpningsområde än vad som nyss nämnts.28 För förundersökningens

del kan noteras att oskyldighetspresumtionen inte skyddar mot krav på olika

provtagningar såsom utandnings-, blod- och urinprover. Inte heller skyddar

presumtionen mot medicinska undersökningar, husrannsakningar eller finger-

avtryckstester.29

Oskyldighetspresumtionen får sägas ha sin största betydelse på ett principiellt plan,

särskilt som grund för andra rättigheter, som t ex rätten att inte behöva belasta sig själv.30

Europadomstolen uttalade redan tidigt att rätten enligt artikel 6.2 ”… främst tar sikte på

den anda i vilken domstolen skall fullgöra sin uppgift”.31 Det är också på detta plan som

rättigheten har sitt samband med rätten till en närvarande försvarare under

förundersökningsförhör.

2.1.4 Rätten till tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar

Artikel 6.3 b) stadgar att alla som blivit anklagade för ett brott har rätt till att få tillräcklig

tid och möjlighet för att förbereda sitt försvar. I sammanhanget är framförallt rätten till

tillräcklig möjlighet intressant. Denna rätt omfattar biträde av försvarare redan under

förundersökningen, och överlappar delvis artikel 6.3 c). Rätten innebär framförallt att

den misstänkte ska ha rätt att träffa en försvarare enskilt och på ett konfidentiellt sätt.

Det innebär också att den misstänkte och hans försvarare ska ha rätt att ta del av det

material som framkommit under förundersökningen. Det är framförallt för misstänkta

som är frihetsberövade som rättigheten är intressant, eftersom möjligheten att fritt träffa

en försvarare är begränsad i och med den för den frihetsberövade begränsade

rörelsefriheten. Rättigheten innebär både muntligt och skriftligt utbyte av information

mellan den misstänkte och hens försvarare. 32 Rätten till att ha möjlighet att förbereda sitt

                                                                                                               26 Nowak, s 34 samt Harris, s 460 f. 27 Danelius, s 329. 28 Harris, s 421 med hänvisning till Phillips v the United Kingdom. 29 Harris, s 460 f. 30 Jfr Danelius, s 327. 31 Danelius, s 328 med hänvisning till målet Österrike mot Italien. Författarens kursivering i citatet. 32 Harris, s 472 f.

 19

försvar har ett samband med rätten till närvarande försvarare under förundersöknings-

förhör. Det sagda med tanke på att rätten till möjlighet att försvara sig enligt artikel 6.3 b)

i vissa fall innebär att den misstänkte behöver en försvarare för att ha möjlighet att på ett

tillräckligt sätt förbereda sitt försvar, varför de två rättigheterna är i viss mån

överlappande.33 Det kan också tänkas att möjligheten att innan och efter förhör träffa sin

försvarare samt att utbyta information muntligen och skriftligen möjliggör och

underlättar försvararens uppgifter i samband med förhöret. På så sätt kan försvararen

rådge sin klient och ta instruktioner avseende sin roll under förhöret.

2.1.5 Rätten att bli informerad om sina rättigheter

I Europadomstolens praxis finns numer kravet på information om den misstänktes

försvararrättigheter uttryckt. Det har formulerats så att för att rätten till försvarare, rätten

att inte belasta sig själv och rätten att inte yttra sig ska vara effektiva och praktiska så

krävs att det misstänkte är medveten om dessa rättigheter. Att bli informerad är alltså

inneboende i dessa rättigheter och därmed i artikel 6 EKMR.34 Det är en självklarhet att

för att rätten till en närvarande försvarare under förundersökningen ska kunna utnyttjas

måste den misstänkte vara medveten om rättigheten, varför rätten till information är

mycket viktig.

   

                                                                                                               33 Jfr Danelius, s 343. 34 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 272.

 20

3 Rätten till försvarare

3.1 Rätten till försvarare i europakonventionen och Europadomstolens

praxis

För syftet med uppsatsen är framförallt artikel 6.3 c) EKMR av relevans. Där stadgas att

alla som blivit anklagade för brott har rätt att försvara sig genom ett rättegångsbiträde

som hen själv utsett, eller för det fall den anklagade inte kan betala, få ett sådant biträde

utan kostnad om rättvisans intresse kräver det. I uppsatsen är det som bekant rätten att

försvara sig genom ett rättegångsbiträde som ska behandlas, varför rätten att själv

försvara sig lämnas därhän.

Artikel 6.3 c) har ett vidare betydelseområde än endast rätten att ha en närvarande

försvarare under förundersökningsförhör. Exempelvis gäller rättigheten även vid en

rättegång. Det är därför av intresse att närmare försöka utkristallisera artikelns betydelse

under förundersökningsförhör. Europadomstolen har i en lång rad av fall klargjort vad

den rätt som stadgas i artikel 6.3 c) innebär under förundersökningen.35 Här följer två fall

som är särskilt intressanta i sammanhanget.

3.1.1 Salduz mot Turkiet

Målet handlade om Salduz, som var 17 år då han greps och som misstänktes för

terroristkopplad brottslighet. Han förhördes av polisen utan närvarande försvarare. Han

hade dessutom skrivit under ett dokument där information gavs angående rätten att vara

tyst samt vilka anklagelserna mot honom var. Salduz erkände vissa handlingar och fördes

sedan till åklagaren och sedan vidare till undersökningsdomaren. Salduz förnekade då

anklagelserna och menade att hans erkännande tillkommit genom påtryckningar från

polisen. Salduz fick efter sammanträdet möjlighet att träffa och rådgöra med en advokat.

Sedermera dömdes Salduz för de brott han erkänt. Domstolen hade då använt bland

annat de uttalanden som Salduz gjort hos polisen utan en närvarande försvarare under de

inledande förhören, utan att närmare diskutera deras anförbarhet.36

Europadomstolen påpekade att rätten till en närvarande försvarare är en av de allra

mest grundläggande delarna av rätten till en rättvis rättegång. Tillförsäkrandet av denna

rättighet måste vara praktisk och effektiv. Det innebär att endast tillsättandet av en

                                                                                                               35 Se förutom de nedan följande fallen t ex Panovits v Cyprus, Pishchalnikov v Russia och Dvorski v Croatia. 36 Salduz v Turkey, p 12 – 23.

 21

försvarare inte tillförsäkrar den rättighet som artikel 6 stadgar.37 Huvudregeln är sådan att

det i princip krävs att en misstänkt har tillgång till en försvarare redan från första

förhöret hos polisen. Endast undantagsvis kan den rätten begränsas, och då på goda

grunder. 38 Europadomstolen tryckte också på att den misstänkte ofta under

förundersökningsperioden är särskilt utsatt, speciellt med beaktande att de regler som

styr förundersökningen och bevisinsamlingen ofta är svårförståeliga. I de flesta fall kan

denna utsatthet endast på ett tillräckligt sätt kompenseras för genom rättslig rådgivning

från en försvarare. Försvararens uppgift är att ta tillvara sin klients intressen, bland annat

genom att se till att rätten att inte belasta sig själv respekteras.39 Domstolen konstaterade

att en försvarare skulle varit närvarande redan vid första förhöret, såvida det inte kunde

visas att det fanns tvingande skäl för en begränsning av den rätten som kunde göra att

begränsningen ansågs berättigad. Till och med då en begränsning kunde anses berättigad,

får begränsningen inte på ett otillbörligt sätt påverka rättigheterna under artikel 6.

Att lägga självinkriminerande uttalanden som tillkommit vid förhör utan försvarare till

grund för fällande dom innebär i princip att försvarsrättigheterna är räddningslöst

kränkta.40 Domstolen kom fram till att Salduz hade förvägrats sin rätt enligt art 6.3 c)

eftersom han inte hade någon försvarare närvarande under förhören under den inledande

delen av förundersökningen. Det sagda gjorde att rättegången ansågs genomförd i strid

med artikel 6. 41 I den delen beaktade Europadomstolen särskilt att den nationella

domstolen inte tog ställning till erkännandets giltighet som bevis och dessutom använde

erkännandet som det huvudsakliga beviset mot Salduz. 42 Europadomstolen menade

dessutom att förhållandena att Salduz senare under processen fick tillgång till försvarare

samt att rättegången varit kontradiktorisk inte läkte det konventionsbrott som begåtts.43

3.1.2 Ibrahim med flera mot Förenade Konungariket

Målet är mycket omfattande och kommer endast att tämligen kort beröras i

sammanhanget. Tre män, som deltagit i bombattentaten i London sommaren 2005 greps

av polis, delvis på olika ställen och olika tidpunkter. Samtliga fördes till polisstationer på

olika ställen i England. De var snabba med att begära försvarare. Emellertid beslöt

                                                                                                               37 A mål, p 51. 38 A mål, p 52 och 55. 39 A mål, p 54. 40 A mål, p 55. 41 A mål, p 62. 42 A mål, p 57. 43 A mål, p 58.

 22

polisen att männen inte skulle få någon försvarare omedelbart, eftersom det fanns skäl att

begränsa den rätten. Skälen var att det fanns omedelbar fara för människoliv och

omfattande materiell skada om förhören sköts upp i väntan på försvarare. Så kallade

säkerhetsförhör hölls med de misstänkta, utan försvarare närvarande. Under förhören

lämnades vissa uppgifter till polisen. Trots invändning från de tilltalade användes

uppgifter från deras initiala förhör i domstolen. Männen dömdes slutligen till livstids

fängelse för förberedelse till mord.44

Europadomstolen prövade målet i stor sammansättning. Först presenterade

domstolen det bakomliggande syftet i artikel 6 EKMR. Domstolen pekade då särskilt på

att det som ska prövas är huruvida, med beaktande av enskilda faktorer, den specifika

rättegången ifråga som helhet ska anses genomförd i strid med konventionen.45 Även

förundersökningsstadiets stora betydelse för kommande rättegång och den misstänktes

särskilda utsatthet under den tiden lyftes fram av domstolen. Det sagda särskilt med

tanke på att konventionsstaternas lagstiftning kan innehålla bevisregler som tillåter att

den misstänktes tystnad i vissa fall får läggas henom till last.46 Europadomstolen anförde

också att liksom för övriga kränkningar gäller att konventionsstridigheter under

förundersökningsstadiet måste prövas i förhållande till rättegången sett som helhet för att

avgöra om rätten till en rättvis rättegång kränkts.47

Därefter behandlade Europadomstolen specifikt rätten till försvarare enligt artikel 6.3

c). Inledningsvis sammanfattar domstolen dess ställningstagande i tidigare domar

avseende artikel 6.3 c). Här kan nämnas att en försvarares närvaro vid förhör utgör en

viktig motvikt i förhållande till den misstänktes utsatta situation, särskilt som skydd mot

otillbörlig behandling från polisens sida.48 Europadomstolen menade att Salduz-målet

etablerade en tvåstegsprövning för om en begränsning av tillgång till försvarare är

förenlig med rätten till en rättvis rättegång. Det första steget gick ut på att undersöka om

det förelegat något tvingande skäl till att inskränka rättigheten. Det andra steget gick ut

på att undersöka hur inskränkningen påverkat försvarsrättigheterna. Salduz-testet har

enligt domstolen ofta använts i Europadomstolens praxis, men behöver förtydligas.49

Den principiellt intressanta frågan som domstolen behandlade var om det faktum att

begränsningen av rätten till närvarande försvarare vid förhör inte underbyggts av ett

                                                                                                               44 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 13 – 173. 45 A mål, p 250 – 251. 46 A mål, p 253. 47 A mål, p 254. 48 A mål, p 255. 49 A mål, p 256 – 257.

 23

tvingade skäl som i sig själv kunde göra att rätten till en rättvis rättegång kränktes.

Europadomstolen svarade nekande på den frågan. Salduz-domen slår endast fast att det i

princip innebär att rätten till rättvis rättegång kränkts då misstänkt inte fått tillgång till

försvarare under förundersökningen och de uppgifter som då framkommit används som

bevis för att fälla den misstänkte. Det är alltså inte en absolut regel. Den rättighet som

stadgas i artikel 6.3 c) är inte ett mål i sig självt, utan en del av de komponenter som utgör

en rättvis rättegång. Saknas skäl för undantag från rätten till närvarande försvarare måste

ändå en övergripande prövning göras av om rättsprocessen likväl varit rättvis även utan

en närvarande försvarare vid förundersökningsförhör.50 Att det saknas anledning till att

rätten till närvarande försvarare begränsas är dock i sig ett skäl som vid en

helhetsbedömning talar för att rätten till en rättvis rättegång kränkts.51 Europadomstolen

nämner här uttryckligen att det finns en ”presumtion of unfairness” då det saknas ett

tvingande skäl för inskränkning av rätten till försvarare.52

Europadomstolen undersökte också vilka skäl som kunde anses vara tvingande i

förhållande till att begränsa rätten till försvarare. Den anförde att begränsning av rätten

till försvarare med hänvisning till tvingande skäl, endast kan accepteras i exceptionella

situationer. En sådan begränsning måste dessutom vara tillfällig och måste alltid göras på

grundval av de specifika omständigheterna i det enskilda fallet.53

De misstänktas rätt till närvarande försvarare hade begränsats med hänsyn till behovet

att skydda människoliv och förhindra förstörandet av egendom. Mer specifikt menade

Förenade Kungariket att uppskjutna förhör i väntan på en försvarare skulle innebära att

andra, ännu okända terrorister kunde bli varskodda om polisens utredning. Det skulle

leda till att det blev svårare att förhindra att dessa personer begår terroristdåd eller att

gripa och lagföra dem.54 Det anfördes vidare att det var viktigt att utfå information om

eventuella kommande terroristattacker och på så sätt skydda människoliv och folks

fysiska integritet.55 Vid en prövning av omständigheterna i målet fann domstolen att det

fanns tvingande skäl att inskränka rätten till närvarande försvarare med hänsyn till

behovet att skydda människors liv och fysiska integritet. 56 Begränsningarna, som

                                                                                                               50 A mål, p 260. 51 A mål, p 265. 52 A mål, p 273. 53 A mål, p 258. 54 A mål, p 28, 41 och 53. 55 A mål, p 245. 56 A mål, p 276.

 24

grundade sig i lag, hade gjorts på grundval av en bedömning av de särskilda

omständigheterna i det enskilda fallet och uppfyllde även kravet på begränsning i tiden.57

Med beaktande av de två ovan refererade rättsfallen blir slutsatsen att rätten till

närvarande försvarare under förhör under förundersökningen är en mycket stark

rättighet. Författarens mening är att det i många fall saknas anledning för en nationell

domstol att pröva om rättegången som helhet blivit förfelad genom kränkning av denna

rättighet. I vart fall kan en sådan prövning knappast bli särskilt komplicerad. Rättegången

måste regelmässigt anses blivit förfelad då denna rättighet kränkts. Visserligen gäller

domstolens uttalande om att en helhetsprövning alltid ska ske. Emellertid är det min

mening att artikel 6.3 c) EKMR utgör en sådan central rättighet att den sällan kan

åsidosättas utan att rättsprocessen anses förfelad. Det sagda gäller med förutsättning att

det inte finns tvingade skäl till inskränkning av tillgången till närvarande försvarare vid

förhör.

3.1.3 ”Assistance by a lawyer” och ”Access to a lawyer”

I de ovan redogjorda fallen har Europadomstolen använt begreppen ”assistance of a

lawyer” och ”access to a lawyer”58 då den diskuterar artikel 6.3 c) EKMR. Författaren

frågar sig om dessa begrepp kan översättas till att betyda rätt till närvarande försvarare

vid förhör.

Först bör betänkas att artikel 6.3 b) ger den misstänkte rätt till tillräcklig tid och

möjlighet att förbereda sitt försvar. Med det sagda avses, som nämnts ovan, möjligheten

att konsultera sin försvarare på ett konfidentiellt sätt under förundersökningsstadiet.

Hade Europadomstolen med artikel 6.3 c) avsett konsultation utom förhör, såsom via

telefonsamtal och liknande, hade den tolkning som domstolen gjort av artikel 6.3 b)

framstått som tämligen överflödig. Det är också svårt att se hur en försvarare skulle

kunna tillvarata sin klients intressen, t ex se till att hen inte självinkriminerar sig eller att

inga otillbörliga metoder används vid förhöret, om försvararen inte är närvarande vid

förhöret.

Visserligen föreligger, som också nämnts ovan, en viss överlappning sinsemellan de

rättigheter som stadgas i artikel 6. Emellertid anser författaren att det som

Europadomstolen främst avser då den talar om ”assistance by a lawyer” eller ”access to a

lawyer” i artikel 6.3 c):s mening, är en försvarares närvaro vid förhör. I tillägg till Salduz-

                                                                                                               57 A mål, p 277. 58 Se t ex Salduz v Turkey, p 54 och 55, Panovits v Cyprus, p 66 och Ibrahim and others v the United Kingdom, p 255.

 25

domen yttrade fyra av domarna att rätten till en försvarare ska förstås inträda redan från

början av ett kvarhållande hos polisen för förhör. Rättigheten ska alltså innebära att en

misstänkt som tas in för förhör eller hålls hos polisen i väntan på förhör ska ha rätt att få

träffa en försvarare redan innan förhöret och inte endast ha en försvarare närvarande

under förhöret.59 Det är därför troligt att Europadomstolen med de ovannämnda

begreppen också avser rätten att t ex tala med sin försvarare innan ett förhör. Att det

förhåller sig så förefaller vara sekundärt, eftersom det både i ovan nämnda fall och i

följande rättsfall i Europadomstolen främst fokuserats på frågan om närvarande

försvarare vid förhör.60 Dessutom finns, som presenterats precis här ovan, skäl att lägga

särskilt vikt vid en försvarares närvaro vid förhör.

3.2 Rätten till försvarare enligt RB och LUL

Nyss har europakonventionens krav på närvarande försvarare vid förundersöknings-

förhör behandlats. Nu följer en genomgång av relevanta regler i rättegångsbalken och

lagen om unga lagöverträdare som behandlar rätten att få en försvarare.

Enligt 21 kap 3 § RB har en person som misstänks för brott rätt att biträdas av en

försvarare. I motiven till den så kallade nya rättegångsbalken, som infördes på 1940-talet,

uttalades att det främst ankommer på den misstänkte själv att sörja för sitt försvar, t ex

genom att anlita en försvarare.61 Vem som ska vara den misstänktes försvarare har den

misstänkte alltså rätt att välja själv, med viss inskränkning vad avser personer som kan

anses vara jäviga. Lagrummet får förstås reglera så kallade privat försvarare som den

enskilde själv anlitar och bekostar. Det sagda framgår vid en jämförelse med 21 kap 3 a §

RB som reglerar så kallad offentlig försvarare. En sådan förordnas på den misstänktes

begäran då den misstänkte är anhållen eller häktad eller då hen misstänks för ett brott

med ett straffminimum på sex månader. Exempel på sådana brott är grov misshandel,

olaga frihetsberövande, våldtäkt, grov stöld, grovt bedrägeri och mordbrand.

Utöver dessa situationer ska offentlig försvarare förordnas i ytterligare tre situationer,

varav endast två kommer presenteras eftersom endast de är relevanta i sammanhanget.

Att särskilt notera är alltså att förordnande ska ske ex officio, där polis eller åklagare ska

ta ställning till om försvarare krävs. Visserligen ska hänsyn tas till den misstänktes

inställning. Om den misstänkte motsätter sig förordnande kan det dock ändå ske om den

                                                                                                               59 Concurring opinion of Judge Zagrebelsky, s 28 f och concurring opinion of Judge Bratza, s 23. 60 Jfr t ex Panovits v Cyprus, p 66 och Pishchalnikov v Russia, p 70. 61 SOU 1938:44 II, s 273.

 26

misstänkte är en ung lagöverträdare, psykiskt störd eller då det gäller ett mycket allvarligt

brott.62

Rättshjälpskommittén uttalade att förordnandet av en offentlig försvarare inte ska ske

på grundval av så kallade kurativa skäl, alltså den tilltalades sociala eller ekonomiska

problem, eller för att den tilltalade vill ha ett moraliskt stöd i en offentlig försvarare.63

Departementschefen höll med om att förordandet av en offentlig försvarare av enbart

kurativa skäl inte skulle komma på fråga. Han menade vidare att om den tilltalade

erkänner ett brott saknas det i regel anledning att förordna en offentlig försvarare.64

Den första punkten i 21 kap 3 a § RB avhandlar förordnande av offentlig försvarare

om det krävs med hänsyn till utredningen. Med detta avses en utredning som är

omfattande eller komplicerad. Situationer då en tilltalad gör gällande rättfärdigande eller

ursäktande omständigheter, eller anser att brottet ska rubriceras på ett visst sätt kan också

föranleda förordnande under denna punkt.65

Vidare kan den misstänktes personliga förhållanden i särskilda fall motivera

förordnandet av offentlig försvarare enligt tredje punkten. Med detta avses fysiska eller

psykiska tillkortakommanden såsom dålig hörsel eller syn eller psykisk sjukdom men

även socialt handikappade personer med sjukdomsliknande tillstånd.66 Också utländska

medborgare som har svårt att förstå det svenska rättssystemet kan omfattas av

bestämmelsen.67 Vidare kan hänsyn till vad målet rör motivera förordnandet av en

offentlig försvarare enligt tredje punkten. Vad som avses med det är något oklart, men

det skulle kunna röra sig om mål där det finns omfattande skadeståndsanspråk. Även där

det rör mål som kräver prövningstillstånd skulle punkten kunna föranleda förordnande

av offentlig försvarare.68

För unga lagöverträdare, alltså personer som är under tjugoett år, finns särskilda

bestämmelser 24 § LUL. Alla misstänkta under arton år ska få en offentlig försvarare

förordnad, om det inte anses uppenbart att behov saknas. Barn under femton år som

misstänks ha begått brott ska i vissa fall ha rätt till ett juridiskt biträde, vilket följer av 32 a

§ LUL.

Slutligen ska uppmärksammas att i 12 § FUK anges att den misstänkte i samband med

att hen enligt 23 kap 18 § RB underrättas om misstanken mot henom, ska bli informerad

                                                                                                               62 Prop 1983/84:23, s 14. 63 Ds Ju 1983:2, s 54 f. 64 A prop s 15. 65 A prop s 16. 66 A prop s 13 och 18. 67 Fitger, Peter m fl, Rättegångsbalken, (oktober 2016), kommentaren till 21 kap 3 a §. 68 Renfors, Cecilia, Sverne Arvill, Ebba, Rättshjälpslagen – en kommentar, s 286 f.

 27

om sina rättigheter. Här ingår information om rätt att anlita biträde av försvarare, få ta

del av materialet i förundersökningen, biträdas av en tolk samt att inte yttra sig.

3.3 Särskilt om försvarares närvaro vid förhör med misstänkt person

Ovan har kort redogjorts för i vilka situationer en misstänkt har rätt till en försvarare.

Däremot har inte klargjorts när och på vilket sätt en misstänkt har rätt till biträde av en

försvarare, vilket ska göras i det följande.

Rätten till närvarande juridiskt ombud under förhör under förundersökningen regleras

i 23 kap RB. Den mest centrala bestämmelsen är 10 §. Där anges inledningsvis att det är

förundersökningsledaren som bestämmer, med vissa inskränkningar, vem som får

närvara under ett förhör med en misstänkt. Enligt tredje stycket får ett biträde närvara

vid förhör med en person som hörs, om det inte påverkar utredningen negativt och om

biträdet uppfyller de krav som ställs på försvarare i 21 kap 3 § RB. Med biträde avses inte

en försvarare i egentlig mening, utan en person som biträder t ex ett vittne eller en

målsägande.69 En situation som kan förekomma är den att en person hörs som vittne

fastän personen är misstänkt, men på en lägre misstankegrad än skälig misstanke, eller att

det framkommer uppgifter under förhöret som gör att polisen fattar misstanke mot den

förhörde.70 Även i sådana situationer finns rätt för den hörda personen att ha ett biträde

närvarande.

Enligt fjärde stycket i 23 kap 10 § RB har den misstänkte rätt att ha sin försvarare

närvarande vid förhör som den misstänkte påkallat genom 23 kap 18 b § RB. Det är

sådana kompletterande förhör som får hållas på begäran av den misstänkte. Här

innefattas förhör med den misstänkte själv, som denne påkallat. Även vid andra förhör

med den misstänkte, som får förstås syfta på förhör som hålls på initiativ av polis eller

åklagare, har den misstänktes försvarare rätt att närvara vid. Rätten för en misstänkt att

ha en försvarare närvarande knyts alltså till huruvida den misstänkta är skäligen misstänkt

för brottet eller inte. Är en person som hörs inte skäligen misstänkt närvarar ett juridiskt

ombud som biträde snarare än försvarare.71

Undantag från närvarorätten görs då försvararen inte uppfyller de krav som nämns i

21 kap 5 § RB. Då får försvararens närvaro förhindras på grund av vissa särskilda skäl.

Vidare har uttryckts att det i undantagsfall bör finnas möjlighet för polisen att begränsa

en försvarares närvaro vid ett polisinitierat förhör på grund av att försvararen stör                                                                                                                69 Fitger, Peter m fl, Rättegångsbalken, (oktober 2016), kommentaren till 23 kap 10 §. 70 Jfr prop 2007/08:47, s 14 f. 71 A prop s 15.

 28

förhöret eller omöjliggör det, t ex genom att vägra följda förhörsledarens instruktioner.72

Dock ska noteras att någon sådan möjlighet numer inte följer direkt av lagtexten.

Det bör understrykas att begreppet försvarare här avser både privat och offentlig

försvarare. Här görs alltså ingen skillnad mellan de två olika typerna av försvarare vad

gäller rätten att närvara vid förhör med den misstänkte.73

I sammanhanget bör också klargöras att det i de flesta fall är så att den misstänkte

själv måste ta initiativ för att få ha en försvarare närvarande. I vissa fall är

förundersökningsledaren ex officio skyldig att se till att försvarare närvarar vid förhöret.

JO har uttalat att i fall där en misstänkt är misstänkt för brott med höga straffvärden så

kan förhör i princip inte genomföras utan försvarare utan att äventyra rättssäkerheten för

den misstänkte. Även den misstänktes ålder och utredningsläget bör beaktas då

bedömningen görs om förhör kan genomföras utan närvarande försvarare. 74 Dessa

situationer sammanfaller i stort sett med de situationer som upptas i 21 kap 3 a § RB och

24 § i LUL, där det är krav på förordnande av offentlig försvarare. Riksåklagaren har för

sin del uttalat att förhör i sak med unga misstänkte i princip inte ska hållas utan att en

försvarare är närvarande.75 Även i situationer där den misstänkte begär försvarare men

där det inte finns någon tillgänglig, föreligger normalt sett hinder att hålla förhör. Endast

så kallade delgivningsförhör, där den misstänkte får reda på brottsmisstanken och kort

avger sin inställning till den, får hållas utan försvarare. Något förhör i sak ska alltså inte

ske.76

Det nyss nämnda kan vålla praktiska problem. Inte sällan kan det tänkas vara svårt att

få tag i en försvarare omedelbart. Är den misstänkte då misstänkt för ett grövre brott kan

frågan uppstå huruvida personen ska anhållas i väntan på försvarare. Som bekant är den

åtgärden tämligen ingripande. RÅ har i sina riktlinjer avseende unga lagöverträdare

uppgett att åklagaren ska väga in i proportionalitetsbedömningen som görs avseende

anhållande att en väntan på försvarare kan förlänga frihetsberövandet.77

Både Europadomstolen och JO har uttalat att rätten till närvarande försvarare inträder

som huvudregel redan vid första förhöret som ska hållas med den misstänkte.78 Om den

rätten ska inskränkas krävs särskilda skäl.

                                                                                                               72 Prop 2015/16:187, s 31. 73 A prop s 31 f. 74 JO 2016/17 s 414, s 422 f med till där hänvisade JO-beslut. 75 RåR 2016:1, s 8 f. 76 JO 2016/17 s 414, s 422. 77 RåR 2016:1, s 8 f. 78 Salduz v Turkey, p 52 och 55 samt JO 2016/17 s 400, s 408 med till där hänvisade JO-beslut.

 29

Den misstänkte har rätt att överlägga i enskildhet med sin försvarare, om hen är

gripen, anhållen eller häktad, enligt 21 kap 9 § RB. Det sagda gäller både privat och

offentlig försvarare så länge personen uppfyller de krav som ställs på en offentlig

försvarare. I annat fall kan rätten att överlägga enskilt begränsas i vissa situationer. Icke-

frihetsberövade personer har en ovillkorlig rätt att sammanträda med sin försvarare.79

En försvarares närvaro vid förhör motiveras främst av två saker, vilket framkommer

av Europadomstolens praxis med vilken även JO förefaller instämma. 80 Dels ska

försvararen tillvarata sin klients intressen, dels ska försvararens närvaro vara en garanti

för att otillbörligheter inte förekommer från polisens sida.

Tillvarata sin klients intressen kan en försvarare göra genom att överlägga med sin

klient innan förhöret men också genom att under förhöret rådge sin klient, t ex genom

att rekommendera att rätten att vara tyst ska utnyttjas, samt genom egna frågor hjälpa sin

klient. Försvararen kan också i princip ifrågasätta de frågor som ställs eller

förhörsmetoder som polisen använder. Säkert är det inte ovanligt att försvararen sitter

tyst under ett förhör. Det behöver dock inte betyda att hen inte gett råd till sin klient

innan förhöret om hur klienten bör förhålla sig till polisens frågor.

Vidare är försvararens blotta närvaro motiverad av andra orsaker. Försvararen ska

nämligen också fungera som en garanti för att inga otillbörligheter förekommer under

förhöret. Det behöver då inte röra sig om regelrätt tortyr eller liknande, utan även mindre

ingripande med icke desto mindre påverkande åtgärder avses. Starkt ledande frågor,

förespeglingar om förmåner, explicita eller subtila hot och liknande kan också vara

metoder som är otillbörliga. Försvararens uppgift i ett sådant läge skulle kunna vara att

antingen påpeka otillbörligheten för polisen, eller vänta med att presentera

otillbörligheterna inför domstolen om målet går till huvudförhandling. Naturligtvis kan

försvararen göra både och.

3.4 Tvingande skäl till begränsning av rätten till närvarande försvarare

Det finns alltså en rätt att redan från första förhöret under förundersökningen ha en

närvarande försvarare, både enligt Europadomstolens tolkning av artikel 6.3 c) EKMR

och enligt rättegångsbalkens regler. I det följande ska kort undersökas om den rätten är

ovillkorlig.

                                                                                                               79 Prop 2015/16:187, s 22. 80 Se de ovan refererade rättsfallen från Europadomstolen och t ex JO 2016/17 s 400, s 408.

 30

Det finns möjlighet att göra undantag från rätten till närvarande försvarare under

förundersökningsförhör. Europadomstolen har formulerat denna möjlighet på så sätt att

det måste visas i ljuset av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet att det finns

tvingande skäl att begränsa rätten till närvarande försvarare.81 Av 23 kap 10 § RB följer

inget undantag från försvararens rätt till närvaro vid förhör med den misstänkte. Endast i

det fall en försvarare inte uppfyller de krav som stadgas i 21 kap 5 § RB kan hens närvaro

begränsas med hänvisning till t ex intresset av att avvärja fara för någons liv. Trots

uttryckligt lagstöd finns tydligen, som nämnts under avsnitt 3.4, viss möjlighet att hindra

försvarare att närvara vid förhör då försvararen stör förhöret.

Som presenterats ovan under avsnitt 2.3 har Europadomstolen uttryckligen angett att

den prövning som sker av om tvingande skäl för begränsning föreligger är ett strikt test.

Det är endast i exceptionella situationer som begränsningen kan komma ifråga. Även då

måste begränsningen vara tillfällig och grundas på en bedömning av de särskilda

omständigheterna i det enskilda fallet. 82 Europadomstolen hänvisade också till de

rekommendationer som Europarådets kommitté för förhindrande av tortyr utfärdat. Där

uttalade kommittén att det är särskilt viktigt att beakta de nyss nämnda faktorerna ju

allvarligare anklagelserna är som riktar sig mot den misstänkte, eftersom det är då den

misstänkte riskerar de svåraste straffen som rätten till en rättvis rättegång gör sig som

starkast gällande.83

Att ha en lagstiftning som, utan hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet,

begränsar den misstänktes rätt till närvarande försvarare under förundersökningsförhör

är inte ett sådant tvingade skäl som kan rättfärdiga begränsningen.84 Däremot godkände

Europadomstolen att viljan att skydda människors liv och fysiska integritet kunde

inskränka rätten till närvarande försvarare då det gällde att hålla förhör med

terrormisstänkta personer för att utfå uppgifter om eventuella kommande attacker och

andra gärningsmän. Begränsningarna måste ske med stöd i lag, på grundval av en

bedömning av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet och vara begränsat i

tid.85

Vid en jämförelse mellan Europadomstolens praxis och de svenska bestämmelserna i

RB framstår de svenska bestämmelserna som mer långtgående i förhållande till de krav

som EKMR ställer upp. Rätten till närvarande försvarare vid förundersökningsförhör i

                                                                                                               81 Se t ex Salduz mot Turkey, p 55 och Ibrahim and others v the United Kingdom, p 256 och 257. 82 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 258 med hänvisning till Salduz v Turkey, p 54 och 55. 83 Salduz v Turkey, p 54. 84 A mål, p 56. 85 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 276 och 277.

 31

svensk rätt förefaller vara nära nog absolut. Även om den rätten också är mycket stark i

Europadomstolens praxis finns det viss möjlighet att göra undantag. Att svensk rätt

saknar laglig möjlighet att skjuta upp tillgången till närvarande försvarare kan tänkas få

den konsekvensen att en begränsning aldrig kan klara kravet på att den måste ske på

grundval av tvingande skäl. I det kravet ligger nämligen att begränsningen ska grunda sig

på inhemsk rätt. Det förefaller troligt att det implicita målet från svenskt håll har varit att

rätten till närvarande försvarare ska vara i princip absolut och att något sådant undantag

inte ska komma ifråga under några omständigheter.

 

3.5 Avsägande av rätten till närvarande försvarare under

förundersökningsförhör

Klart står att staten kan begränsa en misstänkts rätt till närvarande försvarare från första

förhöret. Den möjligheten är dock inte vittgående, särskilt inte enligt rättegångsbalkens

bestämmelser. Här nedan ska behandlas huruvida det finns en möjlighet för den enskilda

att avsäga sig sin rätt till närvarande försvarare vid förundersökningsförhör samt i vilka

situationer det är möjligt eller inte möjligt att med verkan göra ett sådant avsägande.

Enligt Europadomstolens tolkning av artikel 6 EKMR kan en individ avsäga sig de

rättigheter som framgår i artikeln.86 En misstänkt kan följaktligen avsäga sig rätten till

försvarare enligt 6.3 c) EKMR. Avsägandet kan ske både uttryckligen eller underförstått

men måste vara medvetet, otvetydigt och åtföljas av ett grundläggande skydd som står i

proportion till rättighetens betydelse.87

När en misstänkt har informerats om sin rätt till närvarande försvarare och dessutom

åberopat den rätten, krävs utöver det som nämnts ovan att avsägandet är medvetet och

informerat.88 Emellertid förefaller Europadomstolen i sin senare praxis ha frångått kravet

på att den misstänkte måste ha åberopat sin rätt för att kravet på ett medvetet och

informerat avsägande ska gälla. 89 Alltså verkar standarden om ett medvetet och

informerat avsägande av rätten till närvarande försvarare nu gälla överlag.

Vad gäller särskilt ett underförstått avsägande i situationer där den misstänkte begärt

närvarande försvarare innebär kravet att avsägandet måste vara frivilligt och gjort med

förståelse av innebörden av avsägandet och eventuella konsekvenser.90 Den misstänkte

anses t ex inte ha avsagt sig sin rätt till närvarande försvarare om hen efter åberopandet                                                                                                                86 Jfr Albert and Le Compte v Belgium, p 35. 87 Se t ex Jones v the United Kingdom, Poitrimol v France, p 31 och Salduz v Turkey, p 59. 88 Pishchalnikov v Russia, p 77. 89 Jfr Dvorski v Croatia, p 101 och Ibrahim and others v the United Kingdom, p 272. 90 Pishchalnikov v Russia, p 77.

 32

av sin rätt ändå svarar på frågor och medverkar vid vidare förhör. Förhör ska då inte

fortsättas förrän en försvarare är närvarande.91 Ett avsägande får inte heller stå i strid

med viktiga offentliga intressen.92

JO har uttalat att den misstänkte ska informeras om vad innebörden av rätten till

försvarare innebär och vad konsekvenserna kan bli om hen avstår från den rätten. Vidare

har JO fastslagit att till och med i de fall ett avsägande har skett kan det finnas anledning

att förordna en försvarare. Det som är avses är då främst de situationer där

brottsmisstankarna, utredningsläget eller den misstänktes ålder talar för att ett

förordnande bör ske.93 Det finns alltså situationer där ett avsägande ska vara utan verkan

eftersom ett avsägande skulle innebära att den misstänktes försvararrättigheter äventyras.

Europadomstolen menade att till och med i situationer där det finns tvingade skäl, får

inte begränsningen av försvararens närvaro äventyra den misstänktes försvarar-

rättigheter.94 JO förefaller föra ett liknande resonemang här ovan.

En misstänkt som har avsagt sig rätten till närvarande försvarare kan närsomhelst

under förhöret ångra sig och begära försvarare. I ett sådant fall ska förhöret avbrytas i

väntan på en försvarare. 95 Har en misstänkt avsagt sig sin rätt till en närvarande

försvarare ska hen åter påminnas om sina rättigheter inledningsvis vid varje nytt förhör.96

Författaren frågar sig om kravet på ett medvetet och informerat avsägande kan sägas

innebära att utgångspunkten bör vara att en försvarare ska närvara vid förhöret. Det vill

säga en sorts presumtion för att en misstänkt vill ha en försvarare. Frågan som polisen

bör ställa kanske kan formuleras som huruvida den misstänkte vill avsäga sig sin rätt till

försvarare snarare än om hen begär en försvarare. Beaktas Europadomstolens emfas på

vikten av närvarande försvarare vid förundersökningsförhör, som presenterats främst

under avsnitt 3.1, vinner ett sådant antagande ytterligare stöd. Det kan naturligtvis här

röra sig om en spetsfundighet som saknar praktisk vikt, men som åtminstone är

teoretiskt intressant. En lösning som den ovan föreslagna har dock naturligtvis ett nära

samband med vem som ska stå för försvararen, särskilt kostnadsmässigt. Det sagda

eftersom rätten till en närvarande försvarare under förundersökningsförhör

uppenbarligen inte innebär att en kostnadsfri försvarare finns på plats redo att träda in i

förhörsrummet så snart hens närvaro begärs.

                                                                                                               91 Pishchalnikov v Russia, p 79. 92 Håkansson and Sturesson v Sweden, p 66. Det utvecklas i domen inte närmare vad ett sådant intresse kan tänkas vara. 93 JO 2016/17 s 400, s 410 94 Salduz v Turkey, p 55. 95 JO 2016/17 s 400, s 410. 96 JO 2013/14 s 133, s 141.

 33

3.6 Kostnaden för försvararen

En misstänkt har alltså rätt att bli biträdd av en försvarare. Den rätten inträder redan vid

första förundersökningsförhöret och kan endast i undantagsfall begränsas, särskilt enligt

svensk rätt. En viktig aspekt av utövandet av rätten till att ha en närvarande försvarare är

emellertid också kostnaden för försvararen, vilket ska behandlas i det följande.

Försvararen är antingen privat eller offentlig. Den privata försvararen är en sådan som

den misstänkte själv bekostar. I de fall den tilltalade har anlitat en privat försvarare och

frikänns får rätten besluta om ersättning för kostnaden för den privata försvararen, vilket

följer av 31 kap 2 § RB. En läsning av den bestämmelsen e contrario leder till slutsatsen

att den tilltalade i huvudsak själv får stå för sina försvararkostnader om hen döms. En

offentlig försvarare bekostas av staten enligt 21 kap 10 § RB, men för det fall den

tilltalade döms och anses ha tillräckliga medel kan hen bli återbetalningsskyldig till staten

för kostnaden för den offentliga försvararen, vilket följer av 31 kap 1 § 1 st RB. Dock ska

uppmärksammas att rättshjälpslagens bestämmelser gäller för återbetalningsskyldigheten

på så sätt att den tilltalade inte behöver betala mer till staten än vad hen skulle gjort i

rättshjälpsavgift som stadgas i 31 kap 1 § 3 st RB.

Rättshjälpskommittén uttalade på sin tid, i vilket departementschefen instämde, att det

är den misstänktes behov av juridiskt biträde som ska styra om hen får en offentlig

försvarare och inte den misstänktes ekonomiska förhållanden.97 Kommittén menade att

det är motiverat att kräva att den tilltalade i viss mån företräder sig själv. Härvid

hänvisades till den objektivitetsplikt som åklagaren har och den utredningsplikt som

domstolen har. Dessutom hänvisades ifrån kommitténs sida till möjligheten att få

rättshjälp enligt gamla RHL.98 Den möjligheten kvarstår även under nya RHL.

Enligt europakonventionen finns det i vissa fall en rätt till att få rättsligt biträde som

bekostas av staten, vilket som ovan nämnts följer av artikel 6.3 c). De kriterier som

nämnts för bedömandet av i vilka fall en misstänkt ska få en försvarare bekostad av

staten, rör dels att den misstänkte måste sakna tillräckliga medel för att betala en egen

försvarare, dels att det ska ligga i rättvisans intresse att staten står för kostnaden av en

försvarare. Behovet ska bedömas med hänsyn till de fakta som förekommer i det enskilda

fallet varmed avses målets komplexitet, den misstänktes möjlighet och kapacitet att på ett

godtagbart sätt försvara sig själv samt vad som står på spel för den misstänkte i processen

i fråga. Vidare får staten förena givandet av rättshjälp med vissa krav. Meningen med

                                                                                                               97 Ds Ju 1983:2, s 46 samt prop 1983/84:23 s 13. 98 A Ds s 47 f.

 34

rättshjälp är inte att skapa fullständig jämlikhet mellan parterna utan att se till att parterna

är någorlunda jämbördiga.99

Europakonventionens stadgande i denna del tar alltså sikte på vem som ska stå för

kostnaden för försvararen. Stadgandet reglerar alltså inte rätt till försvarare i sig, utan

snarare en skyldighet för staten. En separat fråga som först måste avgöras är om den

misstänkte vill eller bör ha en närvarande försvarare. Nästa prövning är att avgöra om

den misstänkte har tillräckliga medel. Har hen tillräckliga medel får hen själv bekosta

försvarare och det finns inget krav på staten att tillgodose henom med (offentlig)

försvarare. Saknar hen däremot medel blir frågan om det ligger i rättvisans intresse att

hen får offentlig försvarare. Europakonventionen har alltså lagt in en ekonomisk aspekt i

bedömningen av förordnandet av offentlig försvarare.

Det är rättegångsbalkens principiella inställning att den tilltalades ekonomiska

förhållanden inte ska ha betydelse för tillsättandet av offentlig försvarare utan snarare vid

bedömningen av rättegångskostnaderna. På den punkten skiljer sig alltså europa-

konventionen från rättegångsbalkens regler. Det har föreslagits att tillämpningen av en

ordning där den misstänkte, om hen döms, måste betala staten för kostnaderna för

offentlig försvarare strider mot konventionen eftersom det kan leda till att den

misstänkte avstår från att anlita försvarare med tanke på kostnaden.100 Denna ordning

tillämpar ju Sverige såtillvida att om en misstänkt döms, och har medel, måste hen stå för

försvararkostnaderna helt eller delvis.

Klart står i alla fall att rättigheten att få ha en försvarare närvarande vid

förundersökningsförhör är långtgående, för att inte säga nära nog absolut. Däremot finns

det inte för staten en korresponderande skyldighet att förse en misstänkt med försvarare

som staten bekostar, även om den misstänkte dock i ett ganska stort antal situationer har

möjlighet att få offentlig försvarare. Att anlita en privat försvarare är inte för allas

plånböcker. För det fall en offentlig försvarare inte förordnas måste den misstänkte ta

ställning till huruvida hen vill bekosta en försvarare själv. Beaktar man då att många har

en uppfattning, berättigad eller ej, om att det är sanningen som framkommer i svenska

domstolar samt att många är av den uppfattningen att begärandet av en försvarare

förefaller inkriminerande, är det möjligen inte så konstigt att misstänkta gör

bedömningen att en försvarare är en onödig utgift. Ett alternativ till dagens ordning är att

staten i högre utsträckning bekostar försvarare, vilket utan tvivel skulle öka statens

kostnader.

                                                                                                               99 Steel and Morris v the United Kingdom, p 61 och 62. 100 Jfr Harris, s 479 med hänvisning till Luedicke, Belkacem and Koç v Germany.

 35

4 Användning av förhörsutsagor som tillkommit i

strid med rätten till närvarande försvarare under

förundersökningsförhör

4.1 Fri bevisning och användning av otillbörligt tillkomna bevis

Ovan har redogjorts för rätten till en närvarande försvarare vid förundersökningsförhör

ur ett antal perspektiv. Bland annat har då framkommit att ett brott mot den rätten inte i

sig leder till att en rättegång blir orättvis. Istället ska prövas om användningen av sådant

material som tillkommit genom konventionsbrottet gör att rättegången som helhet blir

orättvis. I det kommande avsnittet ska därför undersökas närmare vilken ordning som

gäller här i landet i det avseendet och om den är förenlig med de krav som konventionen

ställer.

Sverige tillämpar som bekant både fri bevisföring och fri bevisprövning i

brottmålsprocesser, vilket anses framgå av 35 kap 1 § RB. Det innebär att det inte finns

något hinder mot vilken bevisning som läggs fram vid en rättegång och inte heller mot

att rätten prövar den bevisning som framlagts.101

Europadomstolen har uttalat att artikel 6 i europakonventionen inte i sig är en regel

som dikterar vilken typ av bevis som får anföras. Det är något som främst regleras av

varje stats nationella rätt. En prövning sker istället av frågan om huruvida processen som

helhet har varit rättvis beaktat användningen av bevisningen i fråga.102 Däremot står t ex

användningen av uppgifter och erkännanden som framkommit genom användningen av

tortyr, i strid med artikel 3 EKMR och innebär att rätten till rättvis rättegång kränkts

oavsett om sådan bevisning påverkar utgången eller inte.103 Frågan har då uppstått hur

Sveriges liberala regler kring bevisföring och prövning påverkats av inkorporationen av

europakonventionen. Numer kan ifrågasättas om vilken bevisning som helst kan anföras

och prövas vid en brottmålsrättegång.

Med otillbörligt tillkommen bevisning avser författaren i det följande sådan bevisning

som har tillkommit i strid med konventionens artiklar och som kan påverka frågan om

rättegången ska anses rättvis.

                                                                                                               101 Rättegång IV, s 34 och Nordh, Roberth, Praktisk process VI – Bevisrätt A, s 13. 102 Se t ex Panovits v Cyprus, p 80 och 81 och Ibrahim and others v the United Kingdom, p 254. 103 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 254.

 36

I NJA 2011 s 638 behandlade HD frågan om betydelsen av självinkriminerande

uttalanden som den tilltalade gjort under en bevisprovokation. HD slog i domen fast att

den fria bevisföring och prövning som föreligger i Sverige inte i sig står i strid med

europakonventionen. Bevisets åtkomst och ursprung hindrar alltså inte dess anförlighet,

men kan komma att påverka värderingen av det samma.104 På den linjen uttalade HD att

bevisning som används i brottmål och som tillkommit i strid med artikel 6 inte behöver

innebära att en konventionskränkning föreligger. Sådan bevisning måste relateras till den

övriga utredningen vad gäller dess tyngd och betydelse. En kränkning föreligger först då

det vid en helhetsbedömning angående användningen av otillbörlig tillkommen bevisning

får en rättegång att framstå som orättvis.105 Endast bevisning som tillkommit genom

användning av metoder som strider mot artikel 3 EKMR kan innebära att domstolen

måste avvisa bevisningen.106

Intressant är det uttalande som HD gör avseende så kallad följdbevisning, alltså sådan

bevisning som kunnat åtkommas till följd av en annan, initial bevisuppgift. I fallet skulle

sådan följdbevisning kunnat utgöras av polisens fynd av mordoffrets kropp i en

komposthög. Fyndet gjordes utifrån de uppgifter som den misstänkte lämnat. Domstolen

uttalade att även bevisning som kan anskaffas till följd av uppgifter som framkommit i

strid med artikel 3 EKMR visserligen är förbjuden bevisning, men det samma gäller inte

uppgifter som framkommit i strid med artikel 6. Sådan följdbevisning kan åberopas och

bedömas på vanligt sätt. Däremot gäller att en kränkning av artikel 6 kan behöva

kompenseras av domstolen vid val av påföljd.107

HD:s dom får förstås så att svensk rätt inte påverkats nämnvärt av

europakonventionen vad gäller principerna om fri bevisföring och bevisprövning. Endast

bevisning som tillkommit i strid med artikel 3 kan föranleda undantag från dessa

principer. Till och med i den formuleringen är HD inte särskilt bestämd i sitt uttalande

om att ”[den fria bevisföringen]… inte alltid är möjlig att upprätthålla fullt ut…”108 då

bevisning som tillkommit i strid med artikel 3 EKMR åberopas. Bevisning som

tillkommit i strid med artikel 6 kan dock inte föranleda ett sådant undantag från

principerna eftersom en prövning av om rättegången sedd som helhet varit rättvis först

måste göras beaktande användandet av den otillbörligt tillkomna bevisningen. Vid den

prövningen kan domstolen komma fram till att användningen av bevisningen skulle göra

                                                                                                               104 NJA 2011 s 638, p 18. 105 A dom, p 19. 106 A dom, p 21. 107 A dom, p 22. 108 A dom, p 21.

 37

rättegången orättvis eller att den inte skulle det. Såsom författaren förstår HD:s

resonemang ska en domstol som finner att bevisningen skulle göra rättegången orättvis

inte avvisa bevisningen, utan snarare inte tillerkänna den någon betydelse.109

Slutligen ska noteras att HD förefaller etablera vad som kan ses som en princip om

förbud mot frukt från det förgiftade trädet. En sådan princip innebär i korthet att bevis

som tillkommit på olagligt vis inte får läggas till grund för fällande dom, men inte heller

bevis som tillkommit på lagligt vis i ett senare led efter den första olagliga

bevisåtkomsten. 110 Emellertid uttalade HD att den principen inte kunde anses äga

tillämpning avseende sådan bevisning som tillkommit i strid med artikel 6 och till den

kopplad följdbevisning. Alltså skulle en sådan princip endast gälla bevisning som

tillkommit i strid med artikel 3 EKMR.

4.2 Särskilt om artikel 6.3 c) europakonventionen

HD har alltså slagit fast att europakonventionen i princip inte påverkar de principer om

fri bevisning som tillämpas i Sverige. I det följande ska utredas hur bevisning som

uppkommit vid eller genom brott mot artikel 6.3 c) EKMR behandlats av

Europadomstolen och på vilket sätt det påverkar den prövning som svenska domstolar

ska göra.

Europadomstolen har upprepade gånger konstaterat att just förundersökningen är ett

viktigt led i förberedelserna inför en brottmålsrättegång. Det eftersom den bevisning som

samlas in under förundersökningsstadiet skapar ramen inom vilken en domstol senare

prövar anklagelser riktade mot den misstänkte. Europadomstolen har också tryckt på att

den misstänkte ofta under denna period är särskilt utsatt, speciellt med beaktande att de

regler som styr förundersökningen och bevisinsamlingen ofta är svårförståeliga.

Dessutom finns i många stater processrättsliga regler som tillåter att den misstänktes

tystnad läggs henom till last. Europadomstolen menar att i de flesta fall kan den

misstänktes utsatthet endast på ett tillräckligt sätt kompenseras för genom rättslig

rådgivning från en försvarare. Framförallt är försvararens uppgift att se till att rätten till

att inte belasta sig själv respekteras.111 För att rätten till en rättvis rättegång ska anses

uppfylld på ett sätt som är praktiskt och effektivt krävs som huvudregel att den

misstänkte har rätt till närvarande försvarare redan från första förhöret under

                                                                                                               109 Jfr a dom p 18. 110 Lundqvist, Ulf, Laga och rättvis rättegång, s 22. 111 Se t ex Salduz v Turkey, p 54, Pishchalnikov v Russia, p 69 och Sebalj v Croatia, p 250.

 38

förundersökningen.112 I princip är den misstänktes rättigheter enligt artikel 6 kränkta på

ett oläkligt sätt när inkriminerande uttalanden som gjorts under ett polisförhör utan

närvarande försvarare används som bevis i en fällande dom.

’I princip’ innebär dock endast en presumtion för att rätten till en rättvis rättegång

kränkts. Rätten i artikel 6.3 c) EKMR är alltså inte absolut, och en kränkning av den

rätten leder inte per se till att en rättegång är orättvis i konventionens mening. Saknas

tvingande skäl för undantag från rätten till närvarande försvarare måste ändå en

övergripande prövning göras av om rättsprocessen varit rättvis beaktande just

användningen av uppgiften från förhör där försvarare inte närvarat.113 Att det saknas

anledning till att rätten till närvarande försvarare begränsas är dock i sig ett skäl som vid

en helhetsbedömning talar för att rätten till en rättvis rättegång kränkts.114

Det är alltså användningen av bevisningen ifråga som är den centrala frågan för att

avgöra om rätten till en rättvis rättegång kränkts. Det är visserligen viktigt att avgöra om

rätten till försvarare enligt artikel 6.3 c) EKMR kränkts, men det är endast den första och

kanske lättaste delen av bedömningen. Det andra steget innebär en prövning av om hela

rättegången varit rättvis beaktande anförandet av den otillbörligt åtkomna bevisningen.

Det är troligen så att prövningen blir annorlunda för nationella domstolar på så sätt

att de måste ta ställning i förhållande till framtiden, snarare än till dåtiden som

Europadomstolen gör i sina fall. Nationella domstolar ska alltså pröva om en rättegång

skulle bli orättvis om domstolen använde den anförda otillbörligt åtkomna bevisningen

som grund för en fällande dom. Om domstolen finner att så är fallet får bevisningen inte

användas.

HD i NJA 2011 s 638 förefaller ha löst denna typ av situationer för svensk del genom

att uttala att bevisning som är otillbörligt tillkommen både kan anföras och prövas av

svenska domstolar. Däremot kan omständigheterna kring tillkomsten av bevisningen leda

till att bevisningen får lågt eller inget bevisvärde.

4.3 När blir det aktuellt att pröva om kränkning skett?

Att bevisning som tillkommit i strid med artikel 6, och då särskilt 6.3 c) EKMR, kan

komma att påverka svenska domstolars behandling av bevisning står klart. Emellertid blir

då fråga i vilka situationer det är relevant för en domstol att närmare pröva om en

                                                                                                               112 Salduz v Turkey, p 55. 113 Ibrahim and others v the United Kingdom, p 260. 114 A mål, p 265.

 39

kränkning av artikel 6.3 c) EKMR skett och om det påverkar rättegången som helhet.

Inledningsvis ska några för svenska rättegångar grundläggande bestämmelser gås igenom.

I svenska domstolar gäller den så kallade omedelbarhetsprincipen, som följer av 30

kap 2 § RB. Den innebär att det är processmaterialet som läggs fram vid

huvudförhandlingen som domstolen ska grunda sin dom på. Vidare gäller också

principen om det bästa bevismaterialet, som innebär att om ett bevis finns tillgängligt i

flera former eller på flera sätt ska den form eller det sätt som bäst speglar beviset

användas.115 Slutligen gäller också principen om bevisomedelbarhet enligt 35 kap 8 § RB.

Principen innebär att det är vid huvudförhandlingen som bevisningen ska upptas. I

praktiken innebär det att berättelser från olika personer, inklusive den tilltalade, ska tas

upp genom förhör vid rättegången. Sådana förhör utgör processmaterial som domstolen

ska och får pröva.116 Det finns emellertid undantag från principen om bevisomedelbarhet,

varav 36 kap 16 § RB är den bestämmelse som är relevant i sammanhanget. Där anges att

uppgifter som lämnats tidigare, under t ex förhör under förundersökningen får läggas

fram om de uppgifter som anförs vid rättegången avviker från de uppgifter som tidigare

lämnats. Det gäller även för tilltalad enligt hänvisning i 37 kap 3 § 1 stycket RB.

Det händer att en tilltalad har lämnat uppgifter under förhör under

förundersökningen som hen frånfaller eller ändrar vid förhöret under rättegången.

Åklagaren har då möjlighet att läsa upp vad den tilltalade sagt i förhör under

förundersökningen och det som då framkommer ingår i processmaterialet som

domstolen ska pröva och grunda sin dom på.

Det är inte helt ovanligt i författarens erfarenhet, att en tilltalad menar att de uppgifter

som lämnats i förhör under förundersökning inte stämmer. Som förklaring till ändringen

ges till exempel språkförbistring, chock eller press.

Ett särskilt fall utgör dock den situation då den tilltalade under förundersökningen

velat ha eller borde fått men inte fått ha en närvarande försvarare under förhör, eftersom

en sådan situation kan innebära en kränkning av artikel 6 EKMR. Vid rättegången ändrar

den tilltalade sina uppgifter i jämförelse med de uppgifter som lämnats vid

förundersökningsförhör.

En annan situation som kan uppkomma är den, där liksom i första situationen, en

misstänkt begärt eller borde fått en närvarande försvarare under förhör under

förundersökningen men inte fått det. Det kan hända att den misstänkte under

                                                                                                               115 Rättegång IV, s 42 f. 116 A a s 43 f.

 40

rättegången ändå håller sig till de uppgifter som hen lämnat vid förhöret hos polisen.

Även en sådan situation kan innebära en kränkning av artikel 6.3 c) EKMR.

Skillnaden mellan de två situationerna som nämnts här ovan kan vara att kränkningen

av rätten till närvarande försvarare i den första situationen lättare uppmärksammas

genom att den tilltalade eller hens försvarare uppger att uppgifterna från

förundersökningsförhören är felaktiga och har tillkommit i frånvaro av begärd försvarare.

Åtminstone kommer det framgå att den tilltalade ändrat sina uppgifter, vilket i bästa fall

får domstolen att ex officio utreda frågan. Det senaste fallet riskerar att ’flyga under

radarn’ eftersom det inte är säkert att den tilltalade eller hens försvarare uppmärksammar

rätten på förhållandet att närvarande försvarare saknats vid förhör trots att det begärts.

Rätten torde inte heller uppmärksamma det förhållandet ex officio om det inte framgår

att den tilltalade ändrat sina uppgifter i förhållande till de som lämnades under förhör

under förundersökningen.

4.4 Särskilt om domstolens utredningsansvar

Det finns alltså främst två typer av situationer där en kränkning av artikel 6.3 c) EKMR

kan ha förekommit, som det kan vara av intresse för en domstol att utreda. Frågan är då

om det åligger domstolen att göra det enligt gällande rätt.

Det följer av europakonventionens artikel 1 att de stater som anslutit sig till

konventionen har ansvar att se till att var och en under deras jurisdiktion kommer i

åtnjutande av de fri- och rättigheter som följer av konventionen. Av artikel 13 i

europakonventionen följer att var och en vars fri- eller rättigheter kränkts ska ha tillgång

till ett effektivt rättsmedel. Ansvaret för att tillse att medborgare kommer i åtnjutande av

europakonventionens fri- och rättigheter åvilar staten. Det är också staten som ska se till

att få ett slut på rättighetskränkningen och kompensera den utsatte så att hen kommer i

samma position som innan kränkningen.117 I begreppet staten ingår också de nationella

domstolarna, som i varje enskilt fall ska se till att fri- och rättigheterna i konventionen

följs.118 Det får anses vara inneboende i skyldigheten att upprätthålla fri- och rättigheterna

att nationella domstolar inte får lägga material som skulle göra rättegången orättvis till

grund för en fällande dom.

                                                                                                               117 Brumărescu v Romania (article 41), p 19. 118 Jfr Harris, s 26 och NJA 2006 s 467, s 485 där Dag Victor tillägger för egen del att de rättstillämpande organen i enskilda fall kan få ta ett självständigt ansvar för att konventionsstridig rättstillämpning inte förekommer.

 41

En domstol ska enligt 46 kap 4 § 2 stycket RB utreda ett mål vartefter dess

beskaffenhet kräver. Här stadgas alltså domstolens utredningsansvar i brottmål. Frågan

om omfattningen av domstolens utredningsansvar och materiella processledning i

brottmål har visat sig vara en svår och i viss mån kontroversiell fråga. Sedan den så

kallade nya rättegångsbalken trädde ikraft har förändringar skett på straffprocessens

område. Från att vara en tämligen inkvisitorisk ordning är den ordning som idag

tillämpas i våra domstolar snarare strikt kontradiktorisk.119 Departementschefen uttalade

1987 då ändringar gjordes i 46 kap RB att processledning till förmån för den tilltalade

principiellt sett var avsevärt mindre betänkligt än processledning till förmån för

åklagaren.120 Så långt håller nog de flesta med. Emellertid tillade departementschefen att

domaren måste ha viss möjlighet att oaktat det sagda ingripa under rättegången för att

klargöra omständigheter. Det är främst genom frågor och påpekanden som parterna ska

bli uppmärksammade på sådana oklara och ofullständiga situationer. Först när parterna

inte agerar på det påpekandet som domaren gjort bör rätten överväga att agera ex

officio.121

Idag råder tydligen uppfattningen bland Sveriges domarkår att rättens utrednings-

ansvar i skuldfrågan är mycket begränsat och att domstolarna då de anser att utredningen

inte håller måttet snarare ska ogilla åtalet än att ingripa på annat sätt.122 Även tidigare

statliga utredningar har avgivit förslag som har som centralt tema att åklagaren bör ha allt

utredningsansvar och att domstolens uppgift endast är att bedöma den utredning som

presenteras, utan att kontrollera vad som förekommit under förundersökningen och

begära eventuella kompletteringar.123

Om det rör en situation där en tilltalad under en rättegång ändrar eller tar tillbaka de

uppgifter som hen tidigare lämnat i förundersökningsförhör med åberopande av att hen

inte fått en närvarande försvarare vid förhören, bör domstolens utredningsansvar vara

begränsat. Det sagda av den anledningen att parterna själva uppmärksammat frågan. Det

får också anses troligt att parterna själva anför bevisning i frågan och verkar för att frågan

blir klarlagd. I annat fall är domstolen då uppmärksammad på omständigheten att en

rättighet enligt EKMR kan vara i fara. Att försöka klarlägga frågan i ett sådant läge kan

knappast vara särskilt betänkligt eller svårt för domstolen.

                                                                                                               119 SOU 2017:7, s 83 f. 120 Prop. 1986/87:89 s 109 f. 121 A prop, s 109 f. 122 SOU 2017:7, s 84. 123 A a s 112 ff med hänvisning till SOU 2013:17.

 42

Svårare är det i situationer där den tilltalade, och för det fall hen har försvarare, inte

uppmärksammat rätten på avsaknaden av begärd försvarare under förundersöknings-

förhör. Här kan i egentlig mening talas om frågan om det föreligger ett utredningsansvar

från domstolens sida.

Författaren anser att det svårligen kan anses föreligga en utredningsskyldighet för

domstolar som innebär att de alltid måste kontrollera om försvarare begärts men inte fått

närvara vid förhör. En sådan ordning skulle innebära att domstolarna får en hög

arbetsbelastning. Dessutom förefaller en sådan ordning vara mindre förenlig med den

syn som råder avseende domstolars utredningsskyldighet över lag. Däremot är en sådan

uppgift inte särskilt svår att kontrollera genom att kontrollera utskriften av förhör eller

ställa en fråga till den tilltalade angående detta. Särskilt då den tilltalade saknar försvarare

skulle det vara av intresse eftersom hen då i princip saknar rättslig hjälp.

Det kan i vart fall knappast anses betänkligt att domstolen utreder frågan. För det fall

domstolen finner att försvarare inte närvarat vid förhör trots begäran kan domstolen

pröva frågan om rätten enligt artikel 6 kränkts. För det fall domstolen inte hittar något

som indikerar att rätten till närvarande försvarare kan ha kränkts har den tilltalade

knappast hamnat i en sämre position än innan domstolens utredning av frågan.

Slutsatsen får dock anses vara att det i svensk rätt för närvarande finns en vitt

förankrad uppfattning om att domstolen i mångt och mycket ska vara en passiv

mottagare av den utredning som åklagaren presenterar och att det endast i undantagsfall

kan vara påkallat att domstolen ingriper i processen. Något omfattande utredningsansvar

för domstolen avseende om rätten till närvarande försvarare vid förundersökningsförhör

kränkts förefaller alltså inte föreligga de lege lata. Det förefaller inte heller finnas något

som tyder på att Sveriges ansvar att tillgodose enskilda med en fullgod garanti för sina fri-

och rättigheter enligt europakonventionen påverka svenska domstolars utredningsansvar.

4.4.1 Särskilt om erkännandens betydelse som bevis och domstolars utredningsansvar

Av den bevisning som främst kan tänkas framkomma vid förhör intar erkännanden en

särställning. Det är också just därför erkännanden som tillkommit vid förhör där den

misstänkte borde ha försvarare närvarande, alltså förhör som hållits i strid med artikel 6.3

c) EKMR, är intressanta. Nu ska något kort sägas om erkännanden och hur domstolar

bör behandla dem.

Erkännanden i brottmål har ingen för domstolen bindande verkan, vilket följer av 35

kap 3 § 2 stycket RB. Domstolen ska pröva erkännandet i förhållande till övriga

 43

omständigheter i fallet för att avgöra vilket värde erkännandet har som bevis. Initialt kan

det sagda uppfattas som att domstolen alltid måste pröva erkännandet. Emellertid

föreligger tydligen en viss presumtion för ett erkännandes riktighet i så kallade

bagatellmål.124 Här rör det sig snarare om att rätten ska kontrollera att erkännandet

faktiskt föreligger.125 Rättens utredningsskyldighet avseende ett erkännandes riktighet

ökar ju svårare brott den har att pröva.126 Nordh menar att samma beviskrav gäller för

alla typer av brott men att ett erkännande tillmäts olika högt bevisvärde vid olika typer av

brott. Lindrigare brott skulle t ex kräva mindre robusthet vad avser bevisningen.127

Liksom Diesen menar Nordh att ju allvarligare brott det gäller, desto mer annan

bevisning, utöver ett erkännande, krävs för att fälla den tilltalade.128

Forssman förefaller förespråka en tvåstegsprövning av erkännanden. Dels ska

domstolen först ta ställning till om ett erkännande föreligger, dels därefter om

erkännandet är riktigt. Det första steget sker vanligtvis genom en direkt fråga till den

tilltalade eller genom läsning av förhörsprotokoll och bör vanligtvis inte vålla några större

problem.129 Det andra steget varierar beroende på brottets allvarlighet. I bagatellmål ska

prövningen ske på så sätt att det undersöks om det finns något som talar emot

erkännandets riktighet. Vid svårare brott krävs ytterligare bevisning som stärker

erkännandet. Prövningen av riktigheten ska framförallt inrikta sig på anledningen till att

den tilltalade erkänner gärningen. I den delen anför Forssman en rad rättspsykologiska

rön.130 Vissa av dem kommer att gås igenom av författaren under avsnitt 5.

 

4.5 Prövning av material som tillkommit i strid med rätten till

närvarande försvarare i svensk rätt

Frågan om användningen av uppgifter som framkommit i förhör som hållits i strid med

rätten till närvarande försvarare enligt artikel 6.3 c) EKMR har prövats av svenska

domstolar. Det är därför av intresse att närmare se hur svenska domstolar behandlat

sådan bevisning. Här nedan följer tre rättsfall som behandlar frågan.

 

                                                                                                               124 Rättegång IV, s 156 f. 125 Diesen, Christian, Bevisprövning i Brottmål, 93. 126 A a s 93. 127 Nordh, Bevisrätt B, s 38. 128 Nordh, Bevisrätt C, s 51. 129 Diesen, Christian m fl, Bevis, s 116. 130 A a s 117 ff.

 44

4.5.1 Hovrätten för Västra Sveriges dom 16 mars 2010 i mål B 1132-10

I fallet stod den tilltalade åtalad för våldtäkt mot barn. Han hade hämtats av polis och

hörts i två och en halv timme. Polisen hade erinrat honom om hans rättigheter och

särskilt att han hade rätt att ha en närvarande försvarare. Den tilltalade var vid förhöret

under 18 år. Den tilltalade hade uppgett att han inte ville ha någon försvarare närvarande

vid sitt förhör. I ett senare förhör tog han tillbaka sitt erkännande och menade att han

känt sig pressad av polisen, att han var rädd och att han ville lämna polisstationen. I

tingsrätten vidhöll den misstänkte att hans initiala erkännande inte var korrekt.

Tingsrätten använde uppgifterna från det första förhöret mot den misstänkte och fällde

honom för brott.

Hovrätten menade att den tilltalade borde hörts med en närvarande försvarare. De

hänvisade då till att den tilltalade var under 18 år och dessutom var misstänkt för ett så

pass allvarligt brott att det ålåg polisen att oaktat den misstänktes inställning göra en

bedömning av om en försvarare ska närvara. Hovrätten beaktade också att en

medmisstänkt hade hörts med sin försvarare närvarande, utan att det hade orsakat

onödiga hinder för förundersökningens fortgång. Vidare hänvisade hovrätten till

Europadomstolens praxis och pekade särskilt på att för att en minderårig misstänkt ska

anses ha avsagt sig sin rätt med gällande verkan måste hen ha förstått konsekvenserna av

avsägandet. Hovrätten menade att förhörsledaren i detta fall inte gjort detta klart för den

misstänkte. Då hovrätten inte använde de uppgifter som framkommit vid förhöret hade

inte rätten till en rättvis rättegång kränkts, trots att hovrätten meddelade en fällande dom.

Hovrätten tog inte direkt ställning till den centrala frågan – om rättegången skulle

anses orättvis om uppgifterna från det första förhöret användes, eftersom hovrätten inte

använde uppgifterna från förhöret som grund för en fällande dom. Däremot menar de

att förhöret i sig inte gått till på det sätt som europakonventionen föreskriver. Det är som

ovan konstaterats endast det första steget i den prövning som Europadomstolen gör. Att

hovrätten inte går vidare till nästa steg - prövningen av om huvudförhandlingen skulle

vara rättvis om det otillbörligt åtkomna beviset beaktades vid fällande dom - är tämligen

naturligt. Hovrättens lösning kan knappast anses betänklig, dels eftersom det i

Europadomstolens praxis vid tiden inte var helt klart hur en sådan prövning skulle ske,

dels eftersom rättegången troligen ansågs rättvis om det första polisförhöret inte

beaktades. Hovrätten föregriper alltså prövningen om en rättvis rättegång genom att

konstatera att den inte ens beaktat det material som skulle kunna göra rättegången

orättvis.

 45

4.5.2 Svea hovrätts dom 20 november 2013 i mål B 9446-13

I ett annat fall där den tilltalade, som också var under 18 år stod åtalad för häleri, hade

två polisförhör hållits utan närvarande försvarare. Den tilltalade hade blivit informerad

om sina rättigheter vid första förhöret och då uppgivit att han ville ha en viss försvarare

närvarande vid fortsatta förhör. Varken vid första eller andra förhöret närvarade någon

försvarare och frågan kom överhuvudtaget inte på tal under andra förhöret.

Hovrätten menade att det kunde ifrågasättas om den tilltalade hade tillförsäkrats sin

rätt att ha försvarare närvarande. Domstolen anförde att polisen inte vidtagit någon

åtgärd för att se till att den tilltalade förstod vad hans rätt att försvara sig innebar och

vilka konsekvenserna kunde bli av sitt agerande. Det sagda konstaterade hovrätten med

bakgrund av Europadomstolens praxis och det ovan refererade hovrättsfallet. Vidare

menade hovrätten att det kunde anses tveksamt om den tilltalade skulle få en rättvis

rättegång om de uppgifter som framkommit vid förhören med honom användes som

bevisning i rättegången. Även sådana uppgifter som den tilltalade lämnat i domstolen då

han blivit konfronterad med sina uppgifter från förhören var sådana uppgifter som

kunde göra rättegången orättvis. Den tilltalade dömdes enligt åklagarens andrahands-

yrkande till häleriförseelse.

För det första är det intressant att hovrätten menade att även de uppgifter som den

tilltalade lämnar då han konfronteras med de uppgifter som han lämnat i förhör där hans

rätt till närvarande försvarare kränkts, är sådana bevis som inte får beaktas. Bara utifrån

de rättsfall som hovrätten uttryckligen hänvisar till följer inte uttryckligen något sådant

krav. Hovrätten förefaller här utgå från principen om förbud mot frukt från det

förgiftade trädet. Särskilt intressant är i denna del att HD uttalat att en sådan princip inte

gäller för bevisning som tillkommit i strid med artikel 6 EKMR och till den kopplad

följdbevisning.

För det andra skiljer sig Svea hovrätts bedömning något från den som Hovrätten för

Västra Sverige gjorde. Svea hovrätt tog i målet ställning till huruvida rättegången skulle

anses orättvis om uppgifterna från förhören beaktades till nackdel för den tilltalade. Vid

den bedömningen ansåg hovrätten att så skulle bli fallet, åtminstone kunde det sättas

ifråga om rättegången skulle anses rättvis om uppgifterna från förhören användes. Därvid

bortsåg hovrätten från de uppgifter som den tilltalade lämnat vid förhören, samt de

uppgifterna som kunnat framtas med hjälp av de uppgifter som den tilltalade lämnande

vid förhören. Resultatet blir det samma som i målet som hovrätten för Västra Sverige

avgjorde, med den skillnaden att Svea hovrätt åtminstone förefaller ha tagit ställning till

bevisningen som helhet och dess inverkan på en rättvis rättegång. Hovrätten för Västra

 46

Sverige avgjorde frågan om förhörens betydelse sist, medan Svea hovrätt tog ställning till

den frågan innan de prövade åtalet.

4.5.3 Hovrätten för Övre Norrlands dom 16 januari 2017 i mål B 583-16

I målet var den tilltalade anklagad för två fall av narkotikabrott och ett häleri. Vid det

första förhöret som hölls med den tilltalade angav han att han ville ha sin försvarare

närvarande och lämnade telefonnummer till personen. Förhöret avbröts eftersom den

tilltalade inte svarade på polisens frågor. Vid det andra förhöret antecknades det att den

tilltalade ville ha försvarare, men först vid huvudförhandlingen i tingsrätten. Vid förhöret

lämnade den misstänkte detaljerade uppgifter om innehav och överlåtelse av narkotika. I

tingsrätten tog den tilltalade tillbaka de uppgifter som han lämnat vid det andra

polisförhöret och menade att han lämnat uppgifterna eftersom han mådde dåligt då han

satt i arresten. Dessutom hade hans medåtalade sagt åt honom att ta på sig ansvaret. Den

tilltalade ville komma ifrån arresten och trodde att hans medåtalade skulle berätta

sanningen om narkotikan ifråga. Den tilltalade bestred riktigheten i anteckningen om att

han ville ha försvarare först vid huvudförhandlingen och menade att han uppgett sig vilja

ha en närvarande försvarare redan vid förhöret.

Hovrätten menade att det inte var utrett annat än att den tilltalade inte avsagt sig

rätten till närvarande försvarare vid förhören men att förhören hölls ändå. Domstolens

ställningstagande innebär alltså att den tilltalades ord väger tyngre än den anteckning som

polisen gjort i detta fall. Hovrätten menade att vid dessa omständigheter kunde varken de

uppgifter som framkommit i förhören eller de saker den tilltalade sagt i tingsrätten med

hänsyn till förhören läggas till grund för dom i målet. Att använda materialet skulle leda

till att rättegången inte ansågs rättvis.

Särskilt intressant i författarens mening är hovrättens bedömning av huruvida den

misstänkte faktiskt begärt att försvarare ska närvara vid förhör. Som nämnts menade

hovrätten att den tilltalades påstående om att han begärt närvarande försvarare värderas

som mer tillförlitligt än polisens anteckning om att så inte varit fallet. Situationen väcker

vidare frågor om vem som har bevisbördan för att visa att närvarande försvarare begärts

eller inte, och vilket beviskrav som ställs i den frågan. Eftersom det kan ifrågasättas vilket

prejudikatsvärde en hovrättsdom har, och då uppsatsens omfång är begränsat ska dock

den frågan lämnas därhän.

 47

4.5.4 Kort kommentar

Av de tre ovan refererade rättsfallen framgår att svenska domstolar uppmärksammat och

anammat den prövning som Europadomstolen etablerat avseende konventionsbrott mot

artikel 6.3 c) EKMR. Emellertid har visats att domstolarna behandlat sådan bevisning

något olika eftersom den i det första fallet behandlat frågan sist, medan de i de två senare

fallen behandlat frågan först. I princip bör det inte spela någon större roll så länge en

prövning görs av om användandet av bevisningen skulle göra rättegången som helhet

orättvis. Däremot kan Europadomstolens avgörande möjligen förstås som att redan

själva anförandet och intagandet av beviset i processen bör förhindras. Den ordning som

svenska domstolar tillämpar är att pröva materialet under rättegången. Beviset har då

både anförts och tagits in i processmaterialet. Frågan om de principer om fri bevisföring

och prövning som gäller i Sverige inskränks av europakonventionen ligger utanför

uppsatsen syfte att behandla. Frågan ligger nämligen allt för långt bort ifrån den

misstänktes rätt till närvarande försvarare för att det ska vara försvarligt att gå in på den

frågan inom ramen för denna uppsats. Därför ska inget närmare sägas om saken. Det

räcker med att konstatera att svenska domstolar in dubio följer den ordning som

europakonventionen och Europadomstolen föreskriver.

 

 

 48

5 Rättspsykologiska aspekter på förhör med

misstänkta personer

5.1 Kort om polisens förhörstekniker

Det forum vid vilket en misstänkt avseende brott lämnar uppgifter eller erkänner är ofta

polisförhöret. Det vore därför av särskilt intresse att närmare se hur sådana förhör går

till. Av särskild relevans skulle då vara att kolla närmare på några av de förhörstekniker

som förekommer hos polisen. Önskvärt vore så klart om omfattande undersökningar

avseende polisens förhörstekniker tagits med i uppsatsen. Så är emellertid inte fallet, utan

här följer istället en kort redogörelse för två typer av tekniker som får representera två

övergripande grupper av förhörstekniker som kan tänkas användas vid polisförhör.

En teknik som förespråkas av svenska forskare är den så kallade kognitiva intervjun

(KI). Tekniken bygger på grundsatsen att förhöret (som för övrigt enligt metoden

benämns intervju) ska syfta till att utvinna information snarare än till att få ett

erkännande. Ord som empati, förtroende och lyssnande är vägledande för tekniken. Den

bygger också på att informationsinhämtningen sker genom att den intervjuade personen

fritt får återge sin version av händelsen. När den intervjuade uttömt sitt minne genom sin

berättelse kan förhörsledaren ställa öppna frågor, alltså frågor som är obundna i

förhållande till vilka möjliga svarsalternativ som kan ges. En sådan human förhörsteknik

som KI eller liknande tekniker är enligt viss forskning förknippad med fler erkännanden

än en dominant förhörsstil.131

En annan mycket känd förhörsteknik är den så kallade Reid-tekniken. Den

presenterades först 1986 men har så sent som 2001 återpublicerats. Tekniken går i sin

essens ut på att bryta ner den misstänktes försvarsmekanismer i syfte att få ett

erkännande. Detta görs genom en nio-stegsprocess som är utformad för att hantera den

misstänktes förnekande av skuld. Stegen ska inte gås igenom i detalj men kan sägas

innebära att polisen i princip lurar och manipulerar den misstänkte till att lämna ett

erkännande t ex genom att försöka minimera brottet ifråga så att det ska kännas lättare

att erkänna, eller maximera de fördelar som finns med att erkänna brottet.132

                                                                                                               131 Kronkvist, Ola, Polisförhör, s 133. 132 Hartwig m fl, Police Interrogation from a Social Psycology Perspective, s 381 f och 385 f.

 49

5.2 Erkännanden

Som inledningsvis nämnts spelar ofta erkännanden eller andra uppgifter från den

misstänkte stor roll för förundersökningen, liksom den kommande rättegången. Hittills

har erkännanden behandlats utifrån ett juridiskt perspektiv. Eftersom ett av syftena med

uppsatsen är att anlägga ett rättspsykologiskt perspektiv kommer erkännanden att

behandlas också ur en sådan vinkel.

Det finns en rad anledningar till varför en misstänkt person erkänner brott under ett

förhör. Författarens mening är att dessa anledningar också kan appliceras på situationer

där den misstänkte lämnar uppgifter som är inkriminerande. I det följande ska de rön

som finns på området presenteras någorlunda kort. Att notera är då att det inledningsvis

handlar om motiv hos både skyldiga och oskyldiga misstänkta till att erkänna brott.

Misstänkta personer kommer i den följande texten summariskt delas in i skyldiga och

oskyldiga misstänkta. Det är ett känt problem att det är nära nog omöjligt att vid

psykologisk forskning veta den så kallade ’ground-truth’, alltså sanningen om vem som

begått brottet. Det sagda stämmer ju i och för sig i övrigt också. Vad som avses med

falska erkännanden i det följande är situationer där en misstänkt erkänner brott trots att

hen inte begått brottet. Det förekommer också situationer där fulla erkännanden lämnats

men det t ex finns omständigheter som skulle kunna vara rättfärdigande eller ursäktande

men som utelämnats eller där den misstänkte haft del i händelseförloppet men inte i den

utsträckning eller på det sätt som motsvarar hens erkännande. Även dessa situationer får

anses vara falska erkännanden i någon mening.

Gudjonsson menar att en teori som kan översättas till att heta den kognitiv-

behavioristiska modellen är den teori som bäst förklarar varför en misstänkt person

erkänner. Enligt denna teori finns det i huvudsak två grupper av faktorer som påverkar

en misstänkt person. Den första är föreliggande händelser, alltså händelser som sker

innan själva erkännandet och den andra är konsekvenser, alltså följder, av erkännandet.

Dessa följder delas in i kort- och långsiktiga följder.133

Exempel på föreliggande händelser är att den misstänkte hålls isolerad från omvärlden

och sina sociala kontakter. Även själva förhöret i sig upplevs som påfrestande av

misstänkta. Vad gäller känslor så nämns framförallt skuld och skam som två

framträdande känslor. Dessa är motpoler; skam motiverar ofta den misstänkte att inte

avslöja något, medan skuld ofta motiverar till att vidta gottgörande åtgärder. 134 En

misstänkts egna tankar, tolkningar och antaganden om förhöret och förundersökningen

                                                                                                               133 Gudjonsson, Gisli, A Psychology of Interrogation and Confessions, s 124 f. 134 A a s 126.

 50

utgör också en faktor till varför ett erkännande lämnas. En misstänkt kan till exempel

vara av tron att utredningen talar så starkt emot henom att hen likaväl kan erkänna. Vad

gäller specifikt oskyldiga misstänkta har dessa ofta föreställningen att sanningen om deras

oskuld så småningom kommer att uppdagas. Därför erkänner de och är säkra på att

erkännandet i efterhand kan tas tillbaka utan konsekvenser. Även omständigheterna

kring den misstänktes gripande och omhändertagande påverkar den misstänktes

benägenhet att erkänna. Inlåsning i cell är ett typiskt sådant exempel.135 Slutligen finns

även vad som kallas psykologiska faktorer, som manifesteras i den misstänktes förhöjda

puls och blodtryck, ojämnhet i andningen och svettningar. Dessa fysiologiska symptom

orsakas av psykologiska tillstånd som rädsla och oro.136

Vad gäller följder av ett erkännande nämns bland annat emotionell lättnad till följd av

ett erkännande, som också leder till att den omedelbara framtiden för den misstänkte

framstår som mindre osäker. Såsom följd av erkännandet räknas också att den misstänkte

blir frisläppt eller att hen får tillgång till en försvarare. En misstänkt som erkänner

kommer troligen också slippa de psykologiska tillstånden av rädsla och oro och de fysiska

konsekvenser som följer av dem.

Gudjonsson diskuterar också i sitt verk empiriska studier avseende faktorer som

påverkar misstänktas benägenhet att erkänna brott. Genomgången är mycket omfattande

och leder sällan fram till någon säker slutsats. Några faktorer ska dock nämnas.

Vad gäller den misstänktes ålder kan vissa slutsatser ändå dras utifrån den forskning

som finns. Här sägs det att ju yngre en misstänkt är desto lättare är det att utverka ett

erkännande från henom. Det finns dock ingen exakt ålder då en person uppnått maximal

grad av resistens mot förhörets påfrestningar.137

Även tillgången till rättslig rådgivning har undersökts som faktor vid erkännanden.

Gudjonsson menar här att empirin talar för att mottagandet av rättslig rådgivning

påverkar erkännandegraden men att erkännandegraden generellt sett inte påverkas. Med

detta menar han att trots att misstänkta fått rättslig rådgivning förekommer fortfarande

erkännanden. Tre studier har visat att misstänkta som har närvarande försvarare är fyra

gånger mindre benägna att erkänna än de som inte har närvarande försvarare.138

Som framgått ovan finns det en rad faktorer som påverkar en persons vilja att

erkänna ett brott eller lämna uppgifter kring brottet. I sammanhanget bör noteras att

förekomsten av dessa faktorer inte alltid behöver vara negativ, även om de flesta

                                                                                                               135 A a s 127. 136 A a s 128. 137 A a s 142. 138 A a s 148 ff.

 51

självklart är betänkliga, särskilt om de förekommer i kombination. Det är enligt

författaren självförklarande att ett erkännande eller uppgifter som lämnas av en

misstänkt, som t ex bara vill att förhöret ska ta slut eftersom det upplevs som starkt

obehagligt, riskerar att vara felaktiga. Inte bara är det betänkligt när den misstänkte

faktiskt är skyldig, utan kanske framförallt när den misstänkte är oskyldig, vilket kommer

behandlas här nedan.

5.3 Särskilt om falska erkännanden

Vad gäller falska erkännanden är det på grund av problemet med ’ground-truth’ svårt att

veta vilka erkännanden som är falska och inte. Den slutsats som Gudjonsson vågar dra är

att det i alla fall förekommer falska erkännanden. Däremot är det svårare att veta hur

många erkännanden som är falska och vilka som inte är det.139 Gudjonsson delar upp

falska erkännanden i tre kategorier. Den första är frivilliga falska erkännanden. Den andra

gruppen är framtvingade-eftergivna falska erkännande och den sista är framtvingade-

internaliserade falska erkännanden.

Den första gruppen av erkännanden kan motiveras av en sjuklig vilja att vinna

berömmelse eller att straffa sig själv för en annan, tidigare händelse. Vidare kan en sådan

person också lida av tillstånd där hen har svårt att skilja fantasi från verklighet och därför

tror att hen har begått brottet. Även viljan att skydda den riktiga brottslingen kan

motivera ett frivilligt falskt erkännande. Slutligen kan önskan att hämnas på en särskild

person också fungera som motivation.140

Så kallade framtvingade-eftergivna falska erkännanden innebär erkännanden som

tillkommit genom press och tvång under förhöret. Vanligen motiveras sådana

erkännanden genom att den misstänkte tror att hen ska få eller faktiskt får åka hem efter

att ha erkänt. Även önskan om att få det obehagliga förhöret att avslutas kan motivera en

misstänkt att erkänna. Också de interna faktorerna, såsom den misstänktes upplevelse av

förhöret, kan få henom att erkänna. Slutligen är också det faktum att den misstänkte tror

att hen slipper sitta inlåst en motiverande faktor bakom att erkänna.141

Framtvingade-internaliserade falska erkännanden avser sådana erkännanden där den

misstänkte under förhöret tror att hen begått brottet, trots att personen inte har något

minne av det. Här talas om MDS (Memory Distrust Syndrome), alltså misstro mot det

egna minnets riktighet. Den första varianten är då den misstänkte överhuvudtaget saknar

                                                                                                               139 A a s 175 och Hartwig, Maria m fl, s 388 med till där hänvisade studier. 140 Gudjonsson, s 194 f. 141 A a s 195 f.

 52

minnesbilder från händelsen på grund av t ex alkoholintag eller minnesförlust och

anammar de uppgifter som polisen ger. Den andra varianten är då den misstänkte

faktiskt har ett klart minne av händelsen, men där hen under förhörets gång manipuleras

till att misstro riktigheten av sin minnesbild genom polisens uppgifter.142

Det har gjorts ett antal studier som riktat in sig på justitiemord och orsakerna bakom

dem. Studierna har använt riktiga fall som material. Det sagda orsakar problem i och med

att ”ground truth” inte med säkerhet kan etableras i de flesta fallen.

Studierna visar att den vanligaste orsaken till felaktiga domar är ögonvittnens

uppgifter samt deras utpekande av gärningsmän. En annan viktig faktor som studierna

pekar på är allmänhetens påverkan på polisen. Polisen agerar överilat och resultatinriktat

under press från allmänheten, vilket innebär att bevis förbises. Två studier visade att

felaktiga domar meddelats på grund av, eller i stort sett på grund av, falska erkännanden,

i 8 % respektive 14 % av fallen. En studie inriktade sig särskilt på falska erkännanden

som orsak till felaktiga domar. Studien granskade 60 fall varav det i 29 (48 %) fall visade

sig att felaktiga domar meddelats.

Det är som tidigare nämnts omöjligt att avgöra i exakt hur många fall någon blir

felaktigt dömd. Icke desto mindre är det intressant att se till de resultat som studierna har

påvisat. Det är vidare intressant att de studier som har gjorts framförallt har inriktats på

grövre brottslighet, såsom mord, rån och våldtäkt. Den granskning som justitiekanslern

gjorde i Sverige 2006 av felaktigt dömda tog upp fall som gällde brott som t ex dråp,

sexuellt utnyttjande av barn, våldtäkt och mord.143

Slutligen anser författaren att det är av intresse att kort nämna något om det

psykologiska fenomen som på engelska kallas ”the belief in a just world”, tron på en

rättvis värld. Fenomenet innebär i sin essens att människor tror att de kommer få vad de

förtjänar. Goda gärningar kommer alltså att resultera i goda konsekvenser och onda i

dåliga. Det har föreslagits att det sagda också påverkar förhör med misstänkta. En

oskyldigt misstänkt tror att hens oskuld kommer skydda henom mot orättvisa. Det

påverkar också de strategier en person använder gentemot polisen under ett förhör. Till

exempel har framkommit att oskyldiga misstänkta oftare avsäger sig sina rättigheter, så

som att inte uttala sig eller att ha en försvarare närvarande under förhöret.144

I det här avsnittet har talats om falska erkännanden. En direkt koppling kan göras

mellan falska erkännanden och många av de faktorer som gör att personer erkänner

                                                                                                               142 A a s 196 f. 143 Felaktigt dömda, s 137, 150, 183, 279 och 300. 144 Hartwig, Maria m fl, On the Phenomenology of Innocence: The Role of Belief in a Just World, s 749 ff.

 53

enligt avsnitt 5.2. När den kopplingen görs framkommer att det svåra i sammanhanget är

hur erkännanden bör behandlas.

Självklart är det underlättande i en brottmålsprocess om ett erkännande föreligger.

Förundersökningen kan anpassas efter de uppgifter som förekommer i erkännandet.

Åklagaren har lättare att göra en prövning i åtalsfrågan och domstolen har lättare att

bedöma den tilltalades skuld. När emellertid ett erkännande är falskt eller felaktigt finns

risk att den tilltalade döms felaktigt om erkännandet används på det sätt som ovan

nämnts. Ett sådant resultat är ju inte bara ytterst beklagligt ur den tilltalades synvinkel. En

eventuell målsägande kan tänkas vara mest intresserad av att den faktiska

gärningsmannen döms. Även ur ett samhälleligt perspektiv är det problematiskt, eftersom

en brottslig går fri och en oskyldig fälls. Förtroendet för rättsväsendet kan inte annat än

naggas i kanten i ett sådant fall.

Vad som bör eftersträvas är korrekta erkännanden. Med det sagda menar författaren

inte bara erkännanden som stämmer överens med någon form av objektiv sanning om

ett händelseförlopp och tillhörande omständigheter. Därtill räknar författaren nämligen

också den misstänkte personens inställning till lämnandet av erkännandet. Erkännanden

som lämnats på frivillig väg med förståelse för de konsekvenser ett sådant handlande kan

medföra är enligt författarens mening en viktig komponent i vad man kan kalla korrekta

erkännanden. Ett sådant erkännande kännetecknas också av frånvaron eller åtminstone

den begränsade närvaron av många av de psykologiska faktorer som nämnts under de

närmaste avsnitten ovan.

Det är i författarens mening tydligt att de rättspsykologiska aspekterna utgör ännu en

dimension av varför en försvarares närvaro är påkallad vid förhör under

förundersökningen. De aspekterna exemplifierar situationer och faktorer som för den

misstänkte ofta ter sig påtryckande. Oavsett om bara några av de faktorer som nämns i

juridisk mening är otillbörliga påtryckningar är det författarens mening att deras

förekomst vid förhör måste begränsas. Risken för att falska erkännanden eller uppgifter

lämnas av misstänkta där sådana faktorer förekommer är nämligen förhöjd. Det kan dels

leda till att människor döms oskyldigt och dels att, för det fall de faktiskt är skyldiga, de

döms hårdare än vad de egentligen borde. En försvarare, förutom att hen ofta är ett

moraliskt stöd - vilket inte ska underskattas, ska fungera som en observatör och vakt för

att skydda den misstänkte mot sådana otillbörliga förhörsmetoder och situationer. Det

som sagts i den rättspsykologiska delen av uppsatsen är knappast revolutionerande, men

författaren hoppas att det i någon mån klargjort och exemplifierat varför en försvarares

närvaro kan vara påkallad.

 54

6 Avslutning

6.1 Några korta slutsatser

Av uppsatsen har framgått att det finns en mycket stark rätt att i Sverige ha en försvarare

närvarande vid förundersökningsförhör. Möjligheterna till begränsningar av den rätten är

små. I princip inträder den nämnda rätten redan vid första förhöret i sak under

förundersökningen. Rätten till närvarande försvarare under förhör kan dock avstås av

den misstänkte, men även vid ett avstående kan det finnas skäl för att en försvarare ska

närvara. Den misstänkte kan antingen få en försvarare betald av staten eller anlita sin

egen försvarare och själv stå kostnaderna. Rätten till att få en av staten betald försvarare

är tämligen vidsträckt samtidigt som privata försvarare är en avsevärd kostnad för den

enskilde.

Om rätten till närvarande försvarare vid förundersökningsförhör kränkts innebär det

inte i sig att rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 EKMR kränkts. Först måste en

helhetsprövning av rättegången göras där den bevisning som tillkommit vid kränkningen

vägs tillsammans med övrig bevisning för att se om användandet av den gör rättegången

rättvis.

Det kan tänkas att en kränkning inte alltid uppmärksammas, varken av den

misstänkte, hens eventuella försvarare eller domstolen. I ett sådant fall finns för

domstolen ingen utredningsskyldighet. Det förblir därför i ett sådant läge oklart om en

kränkning av rätten till en rättvis rättegång förekommit eller inte. Vad gäller erkännanden

står klart att de i teorin inte ska inta en särställning som bevisning, men i praktiken

accepterar domstolar regelmässigt erkännanden i bagatellartade mål utan någon större

prövning och krav på ytterligare utredning.

I svensk rätt gäller fortfarande fri bevisföring och prövning i stort sett oinskränkt.

Om en kränkning av rätten till närvarande försvarare skett får sådan bevisning

fortfarande anföras och prövas, men ska inte beaktas om sådan bevisning skulle göra

rättegången orättvis. Det är fortfarande oklart hur s k följdbevisning ska hanteras,

eftersom HD uttalat att sådan bevisning får anföras och prövas utan något hinder även

om artikel 6 kränkts medan Svea hovrätt förefaller ha bortsett från sådan följdbevisning i

sin dom då den fann att artikel 6 kunde komma att kränkas. I övrigt kan sägas att svenska

domstolar, om slutsatser kan dras från de tre fall som refererats, visar en villighet att slå

vakt om rätten till en närvarande försvarare under förhör och därmed rätten till en rättvis

rättegång.

 55

Då rättspsykologiska rön studeras framkommer att det finns en rad olika faktorer

bakom varför misstänkta, skyldiga som oskyldiga, erkänner. De har att göra med både

externa faktorer, såsom påtryckningar och lockelser, men även interna faktorer, såsom

stress, skuld och egna föreställningar om situationen. Det har även visat sig att falska

erkännanden förekommer, dock oklart i vilken utsträckning. Dessa motiveras i huvudsak

av samma faktorer som gör sig gällande för erkännanden som skyldiga misstänkta

lämnar.

6.2 Diskussion

I inledningen till uppsatsen talades om rättssäkerhet, då särskilt för den misstänkte. Ett av

syftena med uppsatsen var att relatera den misstänktes rättssäkerhet till hens rätt till

närvarande försvarare vid förundersökningsförhör. Författaren anser att det har visats att

den misstänktes möjlighet till att uppnå ett rättvist resultat i en domstol har ett tydligt

samband med rätten att ha närvarande försvarare vid förundersökningen. Däremot är

därmed inte sagt att en närvarande försvarare alltid skulle leda till att den misstänktes

rättssäkerhet tillvaratas på ett fullgott sätt. Dels kan försvararen på ett bristfälligt sätt

utföra sitt uppdrag, dels kan det röra sig om sådana stora brister i förundersökning och

rättegång att försvararen själv inte kan bära ansvaret för den bristande rättsäkerheten.

Det rör sig i sådana fall om vad som kan betecknas som systemfel. Att det förhåller sig så

förtar dock inte vikten av en försvarares närvaro vid förundersökningsförhör på ett

principiellt plan. I de flesta fall får nämligen antas att försvarare är kompetenta nog att

tillvarata sin klients intressen och att rättsväsendet fungerar på det sätt som det är tänkt.

Det moderna rättsäkerhetsbegreppet, som innebär att staten är skyldig att se till att

rättigheten tillförsäkras var och en, kan lämpligen i sammanhanget kopplas särskilt till

just rättigheten att ha en närvarande försvarare under förundersökningsförhör. Uppfyller

staten den skyldigheten idag?

På ett principiellt plan är det författarens mening att Sverige uppfyller de krav som

europakonventionen uppställer avseendet rätten till närvarande försvarare under

förundersökningsförhör. I Sverige finns lagregler som tillerkänner den misstänkte en

mycket långtgående möjlighet att ha en närvarande försvarare vid sådana förhör utan

särskilt många möjligheter till inskränkningar.

Emellertid finns en särskilt aspekt av rätten till närvarande försvarare vid förhör i

Sverige som kan diskuteras närmare, nämligen vem som ska stå kostnaden för

försvararen. Frågan är viktig eftersom det kan tänkas att det i praktiken är kostnaden som

 56

är den mest avgörande faktorn för om försvarare anlitas eller ej. Det finns visserligen en

långtgående möjlighet att få en offentlig försvarare, som alltså staten betalar. Däremot får

den misstänkte själv stå kostnaden för försvararen i fall där en offentlig försvarare inte

förordnas. Dessutom förekommer situationen där den misstänkte fått en offentlig

försvarare och sedan dömts och då måste betala tillbaka hela eller delar av kostnaden för

försvararen till staten. De två nyssnämnda situationerna kan knappast sägas bidra till en

benägenhet hos misstänkta att anlita försvarare, vilket riskerar att göra rättigheten till en

ihålig sådan.

Det som ger frågan en särskilt betänklig dimension är det faktum att ingen vet hur

vanligt förekommande felaktigt fällande domar är. Visserligen är nog de flesta överens

om att rättsväsendet i huvudsak producerar riktiga domar, men ingen kan förneka att

felaktiga domar förekommer. Intuitivt kan ett påstående om att fler felaktiga än riktiga

domar meddelas i Sverige avfärdas, men att närmare bestämma andelen av vardera kan

ingen göra. Osäkerheten avseende just i vilken grad felaktiga domar meddelas motiverar

en särskild försiktighet på området rättssäkerhet för den tilltalade. I författarens mening

är det främst i bagatellartade mål som rättssäkerheten för den tilltalade riskerar att brista.

Det har dock uppenbarligen också förekommit allvarliga brister vid mål avseende grövre

brottslighet.

Vad gäller något allvarligare brottslighet har den misstänkte förhoppningsvis fått eller

begärt försvarare under något stadie av rättsprocessen. Är försvararen kompetent

kommer hen att uppmärksamma det faktum att försvarare saknades vid förhör trots den

misstänktes begäran och anföra det vid huvudförhandlingen. Svårare är det i fall där den

misstänkte saknar försvarare, vilket regelmässigt är fallet i bagatellartad brottslighet. Här

måste den misstänkte själv vara medveten om sina rättigheter och agera utifrån dem.

Särskilt kan ifrågasättas om hen är medveten om hur begärd men frånvarande försvarare

kan påverka bevisvärderingen.

Mot det nyss sagda står att en ordning där offentliga försvarare förordnades i högre

utsträckning troligen skulle innebära ökade kostnader för staten. Den klassiska frågan

inställer sig då; hur mycket rättigheter kan sägas vara värda i pengar. Någonstans måste

gränsen dras för vad som är rimligt att staten står för kostnadsvis. Särskilt blir den frågan

relevant om det till bedömningen läggs att tillsättandet av en försvarare inte alltid innebär

att rättssäkerheten för den misstänkte skyddas på ett fullgott sätt. Vidare är frågan om det

inte kan begäras av den som är misstänkt att hen själv står för sina försvararkostnader,

om hen nu anser det vara nödvändigt att ha en försvarare. Den frågan aktualiserar en

större fråga som rör vilken den närmare innebörden av ordet rättighet bör vara. Vissa

 57

menar kanske att en rättighet är något som inbegriper en korresponderande skyldighet

för någon, t ex staten, att fullt ut tillförsäkra rättighetens utnyttjande. Andra menar nog

att en rättighet snarare är något som i snäv mening innebär en rätt för en enskild att göra

något visst utan att det finns en skyldighet för någon att tillförsäkra utnyttjandet av den

rätten. Ytterligare andra kanske befinner sig någonstans mittemellan dessa två

ståndpunkter åsiktsmässigt.

Personligen är författaren något kluven i frågan om hur rättigheten till en närvarande

försvarare ska förstås. Visserligen är det i grunden en god sak att en försvarare närvarar

vid förhör med misstänkta personer, vilket författaren ansett sig gjort antagligt genom

denna uppsats. Däremot skulle det framstå som absurt om en försvarare i varje förhör

med varje misstänkt person närvarar, eftersom det i vissa fall kan stå klart för var och en

att en närvarande försvarare är onödig. Att i större utsträckning låta staten bekosta

försvarare riskerar att leda till att försvarare ”okynnesbegärs”. Författaren önskar

emellertid att ingen ska avsäga sig sin rätt till en närvarande försvarare endast på grund av

att de anser att kostnaden är för hög. Därför är det författarens mening att den svenska

ordningen bör röra sig emot att i större utsträckning ålägga staten kostnaden för

försvarare.

 

 

 58

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Propositioner

Proposition 1983/84:23 – Om rätten till en offentlig försvarare

Proposition 1986/87:89 – Om ett reformerat tingsrättsförfarande

Proposition 2007/08:47 – Utvidgad rätt till biträde vid förhör under förundersökning

m.m.

Proposition 2015/16:187 – Genomförande av EU:s försvarardirektiv

Statens offentliga utredningar

SOU 1938:44 – Förslag till ny rättegångsbalk

SOU 2017:7 - Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag i brottmål – en

bättre hantering av stora mål

Departementsserien

Ds Ju 1983:2 – Rätten till offentlig försvarare

Justitieombudsmännens ämbetsberättelse

JO 2013/14 s 133, dnr 3577-2011

JO 2016/17 s 400, dnr 2502-2015

JO 2016/17 s 414, dnr 2943-2015

Riksåklagaren

RÅ:s riktlinjer: RåR 2016:1 – Unga misstänktas rätt till försvarare – Ändring av RåR

2006:3

 

Litteratur

 Axberger, Hans-Gunnar m fl, Felaktigt dömda – rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, 2006.

Bernitz, Ulf, m fl (red), Finna rätt – juristens källmaterial och arbetsmetoder, trettonde

upplagan, Norstedts Juridik 2014.

 59

Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk rättspraxis – en kommentar till

Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, Norstedts Juridik 2015.

Diesen, Christian, Bevisprövning i brottmål, andra upplagan, Norstedts Juridik 2014.

- Diesen, Christian (red) – Bevis – värdering av erkännanden, konfrontationer, DNA och andra

enstaka bevis, Norstedts Juridik AB 1997.

Ekelöf, Per-Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång IV, sjunde upplagan,

Norstedts Juridik 2009.

Fitger, Peter m fl, Rättegångsbalken (1942:740), version oktober 2016 (2017-05-03),

https://zeteo-wolterskluwer-se.ezproxy.its.uu.se/home

Glover, Richard, Murphy, Peter, Murphy on Evidence, trettonde upplagan, Oxford

University Press 2013.

Gudjonsson, Gisli H., A Psychology of Interrogation and Confessions: A Handbook, Wiley 2002.

Harris, David, O’Boyle, Michael, Warbrick, Colin, Law of the European Convention on

Human Rights, tredje upplagan, Oxford University Press 2014.

Hartwig, Maria, Granhag, Per Anders, Vrij, Aldert, Police Interrogation from a Social Psychology

Perspective, Policing and Society, 15:4, s 379-399.

Hartwig, Maria och Jordan, Sarah, On the Phenomenology of Innocence: The Role of Belief in a Just

World, Psychiatry, Psychology and Law 2013, 20:5, s 749-760.

Jareborg, Nils, Rättsdogmatiken som vetenskap, i SvJT 2004 s 1 – 10.

Korling, Fredic, Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, Studentlitteratur 2013. (cit

Korling)

Kronkvist, Ola, Polisförhör: metoderna, forskningen och lagen, Gleerups 2016.

Lundqvist, Ulf, Laga och rättvis rättegång: om bevisförbud i rättspraxis, Bokbyrån HB 2015.

Nordh, Roberth, Praktisk process VI – Bevisrätt A: allmänna bevisfrågor. Om ansvaret för

bevisning, vittnen, syn och sakkunnig m.m., Iustus förlag 2009.

- Praktisk process VII – Bevisrätt B: Bevisbörda och beviskrav, Iustus förlag 2011.

- Praktik process VIII – Bevisrätt C: Bevisvärdering, Iustus förlag 2013.

Nowak, Karol, Oskyldighetspresumtionen, Norstedts Juridik 2003.

Renfors, Cecilia, Sverne Arvill, Ebba, Rättshjälpslagen och annan lagstiftning om rättsligt bistånd

– en kommentar, tredje upplagan, Norstedts Juridik 2012.

Zila, Josef, Om rättssäkerhet, i SvJT 1990 s 284 – 305.

 60

Internetkällor

https://www.svt.se/opinion/sverige-maste-bli-battre-pa-att-hjalpa-felaktigt-domda (läst

2017-05-04).

http://www.sprakochfolkminnen.se/sprak/sprakradgivning/frageladan.html?url=27634

753%2Fcgibin%2Fsrfl%2Fvisasvar.py%3Fsok%3Dhen%26svar%3D78354&sv.url=12.c

17e514db30bb2a810ea (läst 2017-05-04).

Rättspraxis

 Svensk rättspraxis

NJA 2006 s 467

NJA 2011 s 638

Hovrätten för Västra Sverige, dom 16 mars 2010 i mål B 1132-10.

Svea hovrätt, dom 20 november 2013 i mål B 9446-13.

Hovrätten för Övre Norrland, dom 16 januari 2017 i mål B 583-16.

Rättspraxis från Europadomstolen

Albert and Le Compte v Belgium (dom 10 februari 1983)

Håkansson and Sturesson v Sweden (dom 21 februari 1990)

Poitrimol v France (dom 23 november 1993)

Imbrioscia v Switzerland (dom 29 november 1993)

John Murray v the United Kingdom (dom 8 februari 1996)

Brumărescu v Romania (article 41) (dom 23 januari 2001)

Kress v France (dom 7 juni 2001)

Jones v the United Kingdom (beslut 9 september 2003)

Steel and Morris v the United Kingdom (dom 15 februari 2005)

Salduz v Turkey (dom 27 november 2008)

Panovits v Cypern (dom 11 december 2008)

Pishchalnikov v Russia (dom 24 september 2009)

Sebalj v Croatia (dom 28 juni 2011)

Dvorski v Croatia (dom 20 oktober 2015)

Ibrahim and others v the United Kingdom (dom 13 september 2016)