INTENSIVO I - Direito Penal - Teoria Geral Do Delito

INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogério Sanches - Data: 12.03.2012

TEORIA GERAL DO DELITO

Introdução

Conduta

Desejados

Humanos Resultado

IndesejadosAntissociais

FatosSeletividade

Nexo Causal

Naturais

Tipicidade

Inúmeros fatos ocorrem no mundo. O direito penal só se preocupa com fatos, segundo o

princípio da exteriorização do fato. O direito penal cuida do direito penal do fato e não do autor.

Esses inúmeros fatos podem ser humanos ou da natureza, sendo que estes últimos não

interessam ao direito penal. O direito penal é seletivo, só se ocupando dos fatos humanos.

Os fatos humanos podem ainda ser desejados (ou sociais) e indesejados (ou antisociais). O

direito penal só se preocupa com os fatos humanos indesejados ou antisociais, não interessando

os desejados ou sociais.

O direito penal se orienta ainda pelo princípio da intervenção mínima. Isso significa que

nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao direito penal. O direito penal se preocupa

com os fatos humanos indesejados consistentes numa conduta, produtora de resultado, com nexo

causal e tipicidade, que por operação de ajuste (formal e material), se adéqua ao tipo penal. Tem-

se, assim um fato típico, que constitui o primeiro requisito do crime. Mas este necessita ainda de

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ilicitude e culpabilidade.

Sendo o fato típico, ilícito e culpável, tem-se configurado o crime, em face do qual nasce a

consequência jurídica, isto é, a punibilidade.

Fato típico

Conceito: é o primeiro substrato do crime. Fato humano social consistente numa conduta

produtora de um resultado com ajuste (formal e material) a um tipo penal. Elementos: a) Conduta;

b) Resultado; c) Nexo Causal; d) Tipicidade.

Tipicidade X Tipo penal

Tipicidade não se confunde com tipo penal.

Tipicidade é operação de ajuste fato ao tipo penal. Ex.: Artigo 121 do CP – “matar alguém”.

Fato – ‘A’ matou ‘B’. Tipo penal é modelo de conduta proibida.

O Tipo Penal possui elementos:

→ Subjetivos: indicam a finalidade especial que anima o agente;

→ Objetivos: dizem respeito ao fato em si. Podem ser:

i)Descritivos: elementos sensíveis (percebidos pelos sentidos);

ii)Normativos: demandam juízo de valor.

Atenção! Nem todos os tipos penais são dotados de elementos subjetivos nem de

elementos objetivos normativos, mas todos os tipos penais são dotados de elementos objetivos

descritivos. Ex.1: artigo 121 do CP só tem elementos objetivos descritivos. Ex.2: artigo 154 do CP -

“justa causa” é elemento objetivo normativo. Ex.3: artigo 299 do CP – “com o fim de...” é elemento

subjetivo do tipo.



PERGUNTA DE CONCURSODefinição de elemento científico do tipo penal O elemento científico do tipo transcende o mero elemento normativo, não havendoum juízo de valor a ser concretizado. Recorre-se ao significado do termo na ciência dedeterminada ciência natural. Ex.: artigos 24 a 27 da Lei de Biossegurança (Lei nº11.105/05) – termos ‘embrião’; ‘zigoto’ e ‘célula germinal’; ‘clonagem humana’.

Estudaremos cada um dos elementos do fato típico.

a) Conduta

O conceito de conduta varia conforme a teoria adotada.

1. TEORIA CAUSALISTA: para esta teoria, o crime é formado pelo fato típico, ilicitude e

culpabilidade. A teoria é tripartite. A teoria é adotada por Von Liszt e Beling. Para esta

teoria, a culpabilidade é composta por imputabilidade, culpa e dolo. Mas atenção! Dolo e

culpa são espécies de culpabilidade. Fato típico, por sua vez, seria composto pela conduta,

consistente em ação humana voluntária, causadora de modificação no mundo exterior. Dolo

e culpa não se encontram no fato típico, pertencendo à culpabilidade, como espécies

desta. Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem elementos normativos e/ou

subjetivos.

PERGUNTA DE CONCURSODefinição de tipo normal e tipo anormal.Resposta: essa classificação tem interesse para o causalismo. Para o causalista, o tipo normalé aquele composto somente por elementos objetivos descritivos. O tipo anormal é aqueleque contém também elementos normativos e/ou subjetivos. É anormal, porque para essateoria o dolo e culpa somente são analisados na culpabilidade.

Críticas à teoria: 1ª) Conceituando conduta como ‘ação humana’, não abrange os

crimes omissivos; 2ª) Dolo e culpa na culpabilidade; 3ª) não reconhecer como normal

elementos subjetivos e normativos.



Fato Típico Antijurídico Culpabilidade

→ Conduta: ação humana voluntária,

causadora de modificação no mundo

exterior;

Constituída de imputabilidade e

possui duas espécies: dolo e culpa

(que aqui ficam fora do fato típico).

2. TEORIA NEOKANTISTA: a base desta teoria é causalista. Crime também é fato típico,

ilicitude e culpabilidade (também é tripartite). Adotada por Rickert e Lask. Na culpabilidade,

encontra-se a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. Por esta teoria,

dolo e culpa não são mais espécies, mas elementos da culpabilidade. O fato típico, por

outro lado, é composto pela conduta, que consistem em comportamento humano

voluntário, causador de modificação no mundo exterior.


- Conduta: comportamento

humano voluntário,

causador de modificação no

mundo exterior;

Constituída de

imputabilidade, exigibilidade

de conduta diversa, culpa e

dolo.

Obs.1: a partir do momento em que se fala em ‘comportamento humano’, está abrangida a

omissão. Obs.2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade. Não mais como espécies e sim

como elementos de culpabilidade. Obs.3: admitem-se elementos não descritivos do tipo. (O

“calcanhar de Aquiles” do causalismo foi exposto pela teoria neokantista).

Críticas à teoria: 1ª) partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando

reconheceu normal elementos não descritivos do tipo (elementos normativos e subjetivos);

2ª) dolo e culpa permanecem na culpabilidade. (Como ela vai analisar elementos subjetivos

no tipo, se eles estão na culpabilidade?)

3. TEORIA FINALISTA: é originariamente tripartite. Acerca do conceito analítico, crime

também é fato típico, antijuridicidade, culpabilidade. Tem como adepto Hans Welzel. A

culpabilidade passou a ser composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude



e exigibilidade de conduta diversa. Não mais se encontram dolo e culpa na culpabilidade.

Conduta, inserida no fato típico, consiste em comportamento humano voluntário,

psiquicamente dirigido a um fim. Obs.1: dolo e culpa migram para o fato típico, reconhecida

a normalidade de elementos objetivos, subjetivos e normativos no tipo.


- Conduta: comportamento humanovoluntário, psiquicamente dirigido a umfim (ilícito), causador de modificação nomundo exterior;

- Dolo/culpa: migram da culpabilidadepara o fato típico.

- Imputabilidade

- Potencial consciência dailicitude

- Exigibilidade de condutadiversa

Inicialmente, muito se criticou a teoria finalista na ação, pois no conceito de conduta

encontrava-se originalmente o ‘fim ilícito’, que estaria a excluir os crimes culposos. Assim,

retirou-se o termo ‘ilícito’ do conceito de conduta.

Críticas à teoria: 1ª) é frágil na explicação dos crimes omissivos; 2ª) centralizou a teoria no

desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

4. TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: o crime seria composto apenas por fato típico e ilicitude,

sendo por isso bipartite. Adotada por Rene Ariel Dotti. A culpabilidade não integra o crime,

constituindo juízo de censura, mero pressuposto de aplicação da pena. Seria simplesmente o

que une o crime à sua consequência jurídica.

Críticas à teoria: 1ª) retirando a culpabilidade do crime, admite a hipótese de crime sem

censura, quando ausente aquela no caso concreto. No mais, é idêntica à teoria finalista,

inclusive quanto às críticas.

5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO: sobre o conceito analítico, crime também é fato típico, ilicitude

e culpabilidade (tripartite). Adotada por Wessels. A culpabilidade é formada por:

imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Conduta, inserida no fato típico, por seu turno, é comportamento humano voluntário

psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante. Obs.1: dolo e culpa permanecem

inseridos no fato típico (característica do finalismo). Obs.2: dolo e culpa voltam ser a



analisados no juízo de censura (característica do causalismo).


- Conduta: comportamento humano voluntário,psiquicamente dirigido a um fim socialmenterelevante/reprovável, causador de modificaçãono mundo exterior;

-Dolo/culpa: permanecem migrados daculpabilidade para o fato típico. Aliás, pra lá nãoretornam. Mas voltam a ser analisados naculpabilidade.

- Imputabilidade;

- Potencial consciênciada ilicitude;

- Exigibilidade deconduta diversa;

Esta teoria trabalha com relevância/provação social da conduta. Sob esta ótica, ‘jogo do

bicho’ não seria mais contravenção penal, por ausência de tal reprovação.

Crítica à teoria: não há clareza no que significa fato socialmente relevante. Cuida-se de

elemento muito poroso.

Até então as teorias (Causalista; Neokantista; Finalista e Social da ação) analisam o crime com base

em estruturas jurídicas. Porém, a partir de 1970, surgem as teorias funcionalistas, que analisam a

finalidade do direito penal com base em estruturas sociológicas.

FUNCIONALISMO PENAL: surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a

dogmática penal aos fins específicos do direito penal. Pretende atrelar a teoria à missão do direito

penal. Como os doutrinadores divergem quando à função do direito penal, são várias as teorias

funcionalistas. Trataremos de duas apenas:

6. TEORIA FUNCIONALISTA MODERADA OU TELEOLÓGICA: adotada por Claus Roxin. Por

esta teoria, o crime é fato típico, ilicitude e reprovabilidade. A reprovabilidade é composta de

imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e

necessidade da pena. Significa que se a pena for desnecessária, o fato deixa de ser

reprovável, não havendo, portanto, crime. Com a ideia de necessidade da pena, o

arrependimento posterior excluiria o crime (exemplo: devolver relógio após o furto). Para

Roxin, a culpabilidade nada mais é do que limite da pena (não é elemento do crime). É a



chamada culpabilidade funcional. (Já caiu em concurso o conceito de culpabilidade

funcional). A missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis à convivência

humana. Para a teoria, dentro do fato típico, conduta é comportamento humano

voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico

tutelado. Assim, admite a idéia de política criminal, como o princípio da insignificância. Obs.:

Dolo e culpa permanecem no fato típico.

Crítica à teoria: reprovabilidade como integrante do crime.

Fato Típico Antijurídico Reprovabilidade

- Conduta: comportamento humanovoluntário, causador de relevante eintolerável lesão ou perigo de lesão ao bemjurídico.

- Dolo/culpa: continuam no fato típico.

- Imputabilidade



- Necessidade da pena

7. TEORIA FUNCIONALISTA RADICAL OU SISTÊMICA: foi desenvolvida por Jakobs. Nessa

teoria, crime também seria fato típico, ilicitude e culpabilidade. A culpabilidade é composta

por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A

missão do direito penal é resguardar o sistema (o império da norma). Assim, dentro do fato

típico, conduta é comportamento humano voluntário violador do sistema, frustrando as

expectativas normativas. Observe que a dogmática penal está submetida à missão do direito

penal, de modo que primeiro é preciso identificar a missão para depois definir os institutos.

Para Jakobs, quando a pena é aplicada, faz um exercício de fidelidade ao Direito e comprova

que este é mais forte que a sua contravenção. Foi nessa teoria que nasceu o DIREITO PENAL

DO INIMIGO, segundo a qual aquele que violou o sistema, deve ser tratado como inimigo,

tendo reduzido o rol de direitos e garantias. Não trabalha com o princípio da insignificância,

por não haver tolerância com quem viola o império da norma.




- Conduta: comportamento humanovoluntário violador do sistema, frustrandoas expectativas normativas.

- Dolo/culpa: permanecem no fato típico.

- Imputabilidade



DIREITO PENAL DO INIMIGO – CARACTERÍSTICASi) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (impaciência do legislador que não aguarda oinício da execução). O crime percorre cinco fases: cogitação, preparação, execução e consumação. Para que nasça apunibilidade, há de se ao menos iniciar a fase de execução. Para Jakobs, a punibilidade deve se iniciar já a partir deatos preparatórios. No Brasil, entende parte da doutrina que o crime de quadrilha ou bando é um caso excepcionalde ato preparatório punível, e portanto, exemplo de direito penal do inimigo. Rogério Sanches discorda. Pois aformação da quadrilha ou bando já é o início da execução do crime respectivo;

ii) Criação de tipos de mera conduta: (como violação de domicílio, ato obsceno). O Brasil também prevê crimes demera conduta. Sob esta ótica, o Brasil tem um pouco de direito penal do inimigo;

iii) Criação de tipos de perigo abstrato: a exemplo da Lei de Drogas. Como já visto, no Brasil, o STF admitia crimes deperigo abstrato até 2005. A partir daí, passou a repudiar delitos de perigo abstrato, em razão do crime de porte dearma desmuniciada e insuscetível de pronto municiamento. Atualmente, como regra não se admite, exceto em casosexcepcionais onde se enxerga sua necessidade, por exemplo, tráfico de drogas;

iv) flexibilização do princípio da legalidade: através de descrição vaga dos crimes e das penas. Quanto mais vaga é adescrição do crime, maior é o número de condutas que podem ser nele inseridas. Essa ambigüidade fortalece oEstado e enfraquece o delinquente;

v) inobservância dos princípios da ofensividade (eis que trabalha com o crime de perigo abstrato);

vi) inobservância do princípio da exteriorização do fato;

vii) predomínio/preponderância do direito penal do autor;

viii) desproporcionalidade de penas;

ix) surgimento das chamadas “Leis de luta e de combate”. Exemplo no Brasil é a Lei dos Crimes Hediondos.

x) endurecimento da execução penal. Por exemplo, o chamado RDD – regime disciplinar diferenciado.

xi) restrição de garantias penais e processuais: chamado de direito penal da terceira velocidade1.

Crítica à teoria: o funcionalismo radical serve aos Estados totalitários.

1 Antes da Grande Guerra, preponderava no direito penal a imposição de penas privativas de liberdade (direito penalda primeira velocidade). Depois dos horrores da 2ª Grande Guerra, surgem as penas alternativas, o que se ocasionouchamar de direito penal da segunda velocidade. Num momento seguinte, diante da crescente onda de terrorismo,nasce o direito penal da terceira velocidade.



Quadro comparativo entre funcionalismo temperado x sistêmico

Funcionalismo temperado (Roxin) Funcionalismo Sistêmico (Jakobs)

a) preocupa-se com os fins do Direito Penal;

b) norteada por finalidades de política criminal;

c) busca de proteção de bens jurídicosindispensáveis ao indivíduo e à convivência emsociedade.

a) preocupa-se com os fins da pena;

b) leva em consideração somente asnecessidades do sistema;

c) busca a reafirmação da autoridade dodireito;

d) ao descumprir sua função na sociedade, osujeito deve ser eficazmente punido – aautoridade da lei somente é obtida com suarígida e constante aplicação, tolerância zero;

e) em decorrência do seu funcionalismosistêmico, Jakobs desenvolveu a teoria dodireito penal do inimigo.

Hipóteses de ausência de conduta

É preciso lembrar que, do Causalismo até o Funcionalismo (qualquer que seja teoria

adotada), a conduta tem um denominador comum, qual seja: movimento humano voluntário.

Voluntário, porque dominável pela vontade. Assim, se o movimento humano não dominável pela

vontade, não há conduta. Sob essa ótica, excluem a conduta:

1) Caso fortuito / força maior: movimento não dominado pela vontade, eliminando a

voluntariedade.

2) Coação física irresistível: idem. Cuidado! A coação moral irresistível exclui culpabilidade e

não conduta.

3) Movimentos reflexos: também não há voluntariedade. Cuidado! Movimento reflexos

previsíveis não excluem conduta (se o sujeito se coloca propositadamente numa situação de

ato reflexo, aí não há exclusão da conduta).

4) Estados de inconsciência: ex.: hipnose, sonambulismo (o movimento do sonâmbulo não é

dominado pela vontade).


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