Intermediacion Laboral y Tercerizacion-cabrera

8/13/2019 Intermediacion Laboral y Tercerizacion-cabrera

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ILUSTRE COLEGIOS DE ABOGADOSDE LAMBAYEQUE

DIPLOMADO EN DERECHO LABORAL YPROCESAL LABORAL

MONOGRAFA:INTERMEDIACIN LABORAL

AUTOR:Dr. JOS CABRERA BARBOZA

CHICLAYO 2013


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Dedicatoria

A mi familia por darle cada da

sentido a mi vida y por hacermemerecedor de tener la

oportunidad de seguir estudiar.


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INTRODUCCIN

La relacin laboral se entabla normalmente, va el contrato de trabajo, entre

dos partes claramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y

un empleador que los recibe, aprovecha y remunera; es pues una relacin

bilateral.

Han surgido, sin embargo, formas de prestacin de servicios que de algn

modo incorporan a un tercero, generando as relaciones de carcter trilateral o

triangular: un trabajador, un empleador formal, que remunera a aqul, y una

empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que se suele

denominar usuaria o principal.

Hay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas

formas de triangulacin, tales como contratas y subcontratas, enganche,

colocacin y agencias de colocacin, tercerizacin, especializacin flexible,

trabajo en rgimen de subcontratacin, que fue el utilizado por OIT en los

preparativos y debates de las Conferencias de 1996 y 1997, interposicin,

intermediacin, empresas de trabajo temporal, empresas de servicios o

prestadoras de servicios, services, suministro de personal, cooperativas de

trabajadores, empresas asociativas de trabajadores, etc.

Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de autnticas

empresas, autnomas de la principal, que realizan en su propio local, con sus

equipos y maquinarias propios y, naturalmente, con sus trabajadores

determinadas tareas o funciones que, dentro de la estructura clsica, eranantes desempeadas por aquella principal; es un fenmeno al que se

denomina tercerizacin u outsourcing. En el otro extremo del espectro se sitan

aquellas empresas que se limitan a suministrar personal, el cual pasa a

efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e insumos y bajo la

direccin, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a quienes

apropiadamente se denomina intermediarios.


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Dedicatoria 2

Introduccin 3

INDICE

CAPTULO I: INTERMEDIACIN LABORAL Y TERCERIZACIN

1.1. Consideraciones generales 5

1.2. Anlisis de la ley 6

1.2.1 Comentario del Decreto Supremo N 020-2007-TR

(20/09/2007)

10

1.3. La compleja regulacin de la intermediacin laboral 12

1.3.1 La intermediacin laboral y las agencias de colocacin 12

1.3.2 Garantas 13

1.3.3 Responsabilidad solidaria 13

1.3.3.1 Clases de fianza 14

1.3.3.2 Registro nacional 14

1.3.3.3 Difusin 15

1.3.3.4 Supuestos prohibidos 15

CAPTULO II: TERCERIZACIN

2.1 Tercerizacin 17

2.1.1 Elementos existentes en una relacin contractual de

tercerizacin o intermediacin

17

2.2. Intermediacin laboral y tercerizacin 22

2.3. Diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin 23

2.4. Principio de primaca de la realidad 24

2.5. Pros y contras de la intermediacin. 24

2.6. Garantas para los trabajadores en rgimen de intermediacin. 27

2.6.1 Homologacin o isonoma. 292.6.2 Garantas especiales. 30

2.6.3 Solidaridadsubsidiariedad. 30

2.7. Vnculos jurdicos y relaciones fcticas. 31

2.7.1 Derechos colectivos. 32

Conclusiones 33

Bibliografa 34


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CAPTULO I: INTERMEDIACIN LABORAL Y TERCERIZACIN

1.1. Consideraciones generales

Las empresas de intermediacin o intermediarias o suministradoras actan

como prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a

disposicin de una empresa que es la que recibe realmente los servicios. Salvo

excepciones, por lo general no aportan tecnologa ni equipamiento; sus

ingresos consisten en el reembolso que la empresa principal hace de las

remuneraciones abonadas, ms otras prestaciones, beneficios y cargas

fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas empresas est tarifado

como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus trabajadores y les

es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara connotacin

despectiva, como planillas o nminas de alquiler o planillas biombo, ya

que la nica funcin que cumplen es segregar a los trabajadores de la que

debiera ser vinculacin directa con el empresario que realmente recibe y utiliza

sus servicios1.

Esta gruesa caracterizacin debe, sin embargo, ser matizada en atencin a lo

siguiente: dentro del gnero empresa intermediaria podemos ubicar tres

especies: 1) las del suministro de mano de obra temporal, a las que suele

denominarse empresas de trabajo temporal - ETT - o de servicio temporario

puro; 2) las que realizan, con su personal pero en las instalaciones de la

empresa principal, tareas permanentes de sta pero que no se integran dentro

de su proceso productivo principal, caso de la vigilancia y guardiana, la

limpieza de oficinas, mantenimiento y similares, a las que apropiadamente la

legislacin peruana denomina empresas de servicios complementarios; y, 3)las de suministro de mano de obra permanente para el desempeo de tareas

propias del giro o actividad de la empresa principal, calificadas por Ameglio

como una forma de mercadeo de mano de obra o marchandage2.

En las empresas de servicios temporales, es temporal la relacin entre ambas

empresas - la usuaria del servicio y la que lo presta, pero tambin, y como

derivacin de ello, lo es tambin la relacin con el trabajador, el cual muchas

1MAGANO, Octavio Bueno: Alcance y lmites da tercerizacin Directa de Trabajo, pp 125

2MAGANO, Octavio Bueno. Ob. Cit, 125


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veces est ligado a su empresa por una modalidad sui generis de contrato de

trabajo que podra ser denominada en espera.

Los servicios complementarios-nomenclatura muy apropiados, introducidos por

la legislacin peruana - se refieren a tareas que, siendo comunes y ordinarias

en la empresa, no corresponden a su giro de produccin, y se refieren a

actividades tan especficas como la guardiana y seguridad, la limpieza, el

mantenimiento, etc. A nadie escapa que todos sos son aspectos

indispensables para la operatividad de la empresa, la cual no puede, por obvias

razones, prescindir de la seguridad fsica de las instalaciones, el control de los

ingresos, la limpieza de las oficinas y lugares de trabajo, etc.; pero a nadie

escapa, tampoco, que ninguna de esas tareas tiene que ver con los aspectos

propiamente productivos. De all que se acepte como necesaria la existencia de

empresas especializadas, las cuales destacan a su propio personal para que

ejecute las tareas, dentro de un hbrido de relacin en el que pueden recibir

instrucciones, tanto de la empleadora formal cuanto de quien recibe el servicio

material3.

1.2. Anlisis de la ley

El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR -Reglamento de la Ley

27626, de Intermediacin Laboral, ha introducido la tercerizacin de servicios.

La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la

prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o

prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del

contratista4, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una

organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se

realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste o fuera del, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las

rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems

se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad

tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su

3MAGANO, Octavio Bueno. Ob. Cit, 128

4Lpez Guerra, Guillermo Intermediacin laboral, propuestas de desarrollo empresarial, pp 75


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tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico

ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa5.

En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es

definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la empresa

de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las

mismas. Por otro lado, Jorge W. Peyrano6, seala que Una posible forma de

definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa. La traduccin de

la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas

para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como

una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las

que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de

configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su

posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja

de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos,

que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a

un proveedor externo7.

En la actualidad outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy

difundido por cuanto constituye una herramienta de gestin de la empresa

moderna que contribuye a hacerla competitiva. Ben Schneider, en un magnfico

libro recientemente publicado en nuestro medio, seala que se requiere de

una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar

por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn

el propio Schneider y no tomar parte en procesos importantes pero no

inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad

de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga,

se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcingA diferencia de la tercerizacin, la intermediacin laboral constituye una figura

distinta. En efecto, mediante la intermediacin laboral una empresa

denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o

proporcione personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la

compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se mantendr

5ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE: Condiciones de trabajo en sistema de subcontratacin,

pp 2456Cit Lpez Guerra, Guillermo Ob Cit, pp 76

7Lpez Guerra, Guillermo pp 78


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bajo la direccin y control de la empresa de servicios. La Ley 27626, del 08 de

enero de 2002, regula la intermediacin laboral en nuestro medio, la misma que

establece que se puede recurrir a intermediacin en tres supuestos taxativos

siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de

la empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales, b) la prestacin

de servicios complementarios y c) la prestacin de servicios especializados.

Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por

personas jurdicas, llmese empresa de servicios (service) o una cooperativa

de trabajadores, siendo que el nmero de trabajadores de empresas de

servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias,

bajo modalidad temporal, no podr exceder del 20% del total de trabajadores

de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser aplicable a los servicios

complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o

cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el

desarrollo de sus actividades8.

Podemos concluir que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a

contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o

servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la

contratista como si sucede en la intermediacin. Al efectuar la distincin entre

las citadas figuras Ben Schneider considera que existe una diferencia radical

entre simplemente complementar recursos a travs de la intermediacin laboral

y la implementacin de un verdadero outsourcing. Este ltimo involucra una

reestructuracin sustancial de una actividad particular de la empresa, que

incluye, frecuentemente, la transferencia de la operacin de procesos de

central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de

la empresa, hacia un proveedor especialistaMediante ley 27626, del 08 de enero de 2002, se ha regulado la actividad de

las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores,

como se tiene anotado, norma esta ltima que no ha previsto la figura de la

tercerizacin de servicios. Sin embargo, el artculo 4 del Decreto Supremo N

003-2002-TRnorma reglamentaria de la ley 26726- ha efectuado un inventario

de un conjunto de figuras que segn la misma norma no constituye

8Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 79


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intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al

artculo 193 de la Ley General de sociedades, los contratos de obra, los

procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un

tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una

empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas,

siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que

cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos

trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Asimismo seala, a

continuacin, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de

tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de

retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple

provisin de personal.

Como se ha precisado lneas arriba, el reglamento de la Ley 27626 ha

introducido la tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito

de la aplicacin de la citada ley 27626, la misma que como se tiene anotado no

regula la tercerizacin de servicios sino nicamente la intermediacin laboral9.

No obstante, resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin

como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla

competitiva. Sin embargo, tal figura puede desarrollarse validamente de

acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil en materia de locacin de

servicios y obra as como lo regulado en la Ley General de Sociedades para

los contratos de gerencia y en las normas de minera, petrleo,

telecomunicaciones o construccin civil en materia de contratacin y

subcontratacin.

Al respecto debe sealarse que la intermediacin laboral o subcontratacin de

personal se configura como una prestacin de mano de obra directa o a travsde terceros, es decir un destaque de personal muy limitado en nuestro

ordenamiento, que nicamente se presenta en supuestos de temporalidad,

complementariedad y alta especializacin.

Distinto en el caso de la tercerizacin o outsourcing, en el cual una empresa

bajo su propia responsabilidad y utilizando su propio personal, presta servicios

o ejecuta una obra para un tercero denominado contratante o usuario10.

9ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE Ob. Cit pp 248

10Ibidem pp 248


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No obstante las grandes diferencias que existen entre una subcontratacin de

labores o servicios y una cesin de mano de obra, el legislador laboral peruano,

tras legalizar este ltimo mecanismo, comete el error de darles el mismo

tratamiento y denominarlos genricamente mecanismos de intermediacin

laboral. La Ley N 27626 extiende su mbito de aplicacin tanto a las

empresas de servicios temporales, supuesto evidente de cesin de mano de

obra legalizado, como a las empresas de servicios complementarios y

especializados, supuestos de subcontratacin de servicios.

Con la Ley N 27626 se ha potenciado an mas el ideario legislativo de que la

actividad privada se encargue de la intermediacin laboral en nuestro pas,

institucin que con el tiempo se ha fortalecido por la tercerizacin de la

economa, incesante demanda de mano de obra, precarizacin del trabajo,

subcontratacin de la mano de obra, triangulacin de sta, y su repercusin es

tal, que la misma O.I.T. se ha encargado de tomar parte directa en este debate.

Como fuera, con la intermediacin laboral el patrono satisface la necesidad de

mano de obra requerida para hacer marchar su empresa dentro de los

estndares deseados; para el trabajador, ocupar un empleo temporal, a la

espera de que mejores momentos laborales le sonran en un mundo con tantas

carencias de empleo. El Convenio O.I.T. 181 de 1997, que entr en vigencia el

10 de mayo del 2000 Sobre las Agencias de Empleo Privadas representa una

agresiva transformacin del cnclave internacional, bajo determinados

parmetros de la actividad privada se encargue tambin del reclutamiento de la

mano de obra, asunto que por dcadas haba estado en manos pblicas.

1.2.1 Comentario del Decreto Supremo N 020-2007-TR (20/09/2007)

A travs del Decreto Supremo N 003-2002-TR se reglament la Ley N27626, Ley que regula la actividad de intermediacin laboral.

El artculo 4 del mencionado decreto supremo estableci determinadas

contrataciones que calificaban como una tercerizacin de servicios, tales

como: los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de

tercerizacin externa, entre otros. Sin embargo, dicho artculo no

contemplaba los derechos individuales y colectivos de los trabajadores

que laboran en empresas de tercerizacin de servicios.


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Por tal razn, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo mediante

el Decreto Supremo N 020-2007-TR, el 20/09/2007 en el diario oficial El

Peruano, las diversas disposiciones con la finalidad de garantizar el

cumplimiento de los derechos laborales del personal que labora en

empresas de tercerizacin de servicios11.

En efecto, la norma materia de comentario ha establecido que la

contratacin de servicios que incumpla las disposiciones del mencionado

artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, esto es, que implique

una simple provisin de personal, origina que los trabajadores

desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa

principal.

De otro lado, respecto a la garanta de los derechos laborales de los

trabajadores contratados en una empresa de tercerizacin de servicios

bajo un contrato sujeto a modalidad, la norma comentada ha establecido

que aquellos tendrn los mismos derechos que los trabajadores

contratados a tiempo indeterminado. Asimismo, se han establecido que

estos trabajadores tendrn derecho a los derechos colectivos, como a la

libre sindicacin, negociacin colectiva y huelga, as como a la

proteccin contra el despido nulo o arbitrario.

En cuanto a materia colectiva, la norma materia de comentario ha

establecido que la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeto a

modalidad, incluyendo aquella realizada en la terecerizacin de

servicios, no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o

perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva,

interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir

trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentesamparados por el fuero sindical.

Por otro lado, los trabajadores contratados en una empresa de

tercerizacin de servicios podrn interponer denuncias ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo (AAT) o recurrir al Poder Judicial, para solicitar

la proteccin de sus derechos colectivos, reclamar el pago de una

indemnizacin, reposicin, reconocimiento como trabajador de la



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empresa principal, entre otros ms. Esto sin perjuicio de la aplicacin de

las multas que imponga la AAT a la empresa de tercerizacin de

servicios12.

Finalmente, se ha dispuesto que en las denuncias ante la AAT y en las

acciones judiciales los trabajadores puedan plantear acumulaciones

subjetivas u objetivas para el amparo de sus petitorios, y en general,

todo acto procesal en el marco de la legislacin de la materia.

1.3. La compleja regulacin de la intermediacin laboral

Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema

limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en

los sistemas de contratacin, pues, como ha destacado PL RODRGUEZ,

pueden utilizarse estos mecanismos para eludir o aligerar sus

responsabilidades laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente

la ficcin de una empresa que figura a nombre de una persona (generalmente,

un ex empleado); pero que en realidad acta como un simple intermediario de

la empresa principal, que es la autntica empleadora tanto del que figura como

intermediario como de sus empleados13. El contenido de la actual normativa

peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado.

1.3.1 La intermediacin laboral y las agencias de colocacin

A diferencia del criterio propuesto por la OIT (Convenio sobre Agencias

de Empleo Privadas, 1997), estimamos que la actuacin de las agencias

de colocacin no corresponde a un supuesto de intermediacin laboral,

en la medida que su funcin se limita a vincular la oferta y la demanda

de trabajo, a facilitar la integracin laboral del trabajador, a respaldar sumovimiento funcional y geogrfica, a explorar las necesidades del

mercado de trabajo y a informar sobre los empleos disponibles.

Cumplida esta labor de conexin, no hay una interposicin en el vnculo

directo entre la empresa usuaria y el trabajador, quienes pasan a

celebrar un contrato de trabajo ordinario14.

12

Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 8513Cit ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE Ob. Cit pp 249



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As, su actuacin es reducida y su implicancia, limitada. Efectuada esta

labor de puente entre el trabajador y la empresa, dejan de tener

relevancia en el vnculo jurdico establecido directamente entre los

protagonistas del contrato de trabajo. Sin embargo es importante

destacar que en el informe VI presentado como sexto punto del orden

del da en la 85 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo de

1997, que contiene las conclusiones propuestas con miras a un convenio

sobre Trabajo en rgimen de Subcontratacin, se plantea que el trmino

intermediario debera designar a toda persona fsica o jurdica que pone

trabajadores en rgimen de subcontratacin a disposicin de la empresa

usuaria, sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.

1.3.2 Garantas

El artculo 7 y 25 de la Ley de Intermediacin Laboral, as como el 5 y

6 del reglamento establecen que los trabajadores y socios trabajadores

de las entidades gozan de los derechos y beneficios del rgimen laboral

de la actividad privada15.

Se precisa, asimismo, que el personal destacado a la empresa usuaria

gozar de las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo que el

personal de la compaa usuaria, en caso de ser stas de carcter

general, mientras dure el destaque. No son extensivos los que sean

otorgados por la existencia de una situacin especial objetiva, inherentes

a calificaciones personales, desarrollo de actividades especficas,

particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones

determinadas. La norma detalla que no procede la extensin de

derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por lostrabajadores destacados no son efectuadas por ningn servidor de la

empresa usuaria.

1.3.3 Responsabilidad solidaria

Los artculos 24 y 25 de la ley as como los artculos 17 y siguientes

del reglamento regulan la fianza a otorgar por las entidades, as como la



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responsabilidad solidaria entre stas y las usuarias para garantizar los

derechos de los trabajadores destacados.

En primer lugar, se indica que las entidades, al suscribir contratos de

intermediacin, deben garantizar mediante fianza el cumplimiento de

obligaciones y de seguridad social del personal destacado.

1.3.3.1 Clases de fianza

Fianza a nombre del ministerio: otorgada por la institucin

bancaria o financiera a nombre del ministerio y a favor de

trabajadores destacados.

Fianza a favor de la empresa usuaria: dada para garantizar ante

la empresa usuaria el cumplimiento de obligaciones laborales y

previsionales de trabajadores destacados en ella. Se rige por lo

pactado entre las partes.

Respecto a la responsabilidad solidaria con la empresa usuaria,

se establece que sta alcanza a los derechos laborales, de origen

legal o colectivo, no cubiertos por la fianza.

La autoridad competente para la inscripcin es la AAT del lugar

donde la entidad seale su domicilio.

1.3.3.2 Registro nacional

La ley, en sus artculos 13 al 17; y el reglamento, en sus

artculos 7 al 12 regulan el Registro Nacional de Entidades de

Intermediacin Laboral ante la Autoridad Administrativa de

Trabajo (AAT), resaltndose lo siguiente: obligatoriedad del

registro para el desarrollo de las actividades de intermediacin;vigencia de la inscripcin: 12 meses; y deben registrarse los

contratos con las empresas usuarias y los contratos con el

personal destacado16.

Sobre los contratos de trabajo (indeterminados o sujetos a

modalidad) entre la entidad y el personal destacado, se formalizan



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por escrito, debiendo presentarse para su registro dentro de los

15 das naturales de suscritos.

Tratndose de cooperativas, la obligacin se tiene por cumplida

con la presentacin de la declaracin jurada ante la AAT, en que

debe constar la nmina de socios trabajadores destacados, que

se presenta dentro de los 15 das naturales de producido el

destaque.

La autoridad competente para la inscripcin en registro es la AAT

del lugar donde la entidad seale su domicilio. En caso posea

sucursales, se inscribir ante la AAT de la localidad donde se

halle su sede principal. Si desarrolla actividades en zonas

distintas, debe comunicarlo a la AAT correspondiente.

1.3.3.3 Difusin

La Direccin Nacional de Empleo y Formacin Profesional

publicar en el diario oficial, con periodicidad semestral, la

relacin de entidades cuyo registro haya sido cancelado o hubiere

caducado.

Mediante RM N 262-2004-TR del 7 de octubre de 2004,

publicada el 2 de noviembre del mismo ao, se dict la directiva

general sobre el procedimiento para registrar empresas que llevan

a cabo actividades de intermediacin laboral, al igual que su

respectivo manual de procedimientos17.

1.3.3.4 Supuestos prohibidos

La legislacin general de inspeccin del trabajo regula lossupuestos de intermediacin laboral prohibidos:

Destaque de personal para prestacin de servicios

permanentes de la actividad principal de la empresa usuaria.

Tambin para cubrir al que ejerza su derecho de huelga.

Adems, para cubrir personal en otra empresa de servicio.



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Destaque de personal que tenga por objeto vulnerar o limitar el

ejercicio de derechos colectivos tanto de los trabajadores de la

empresa usuaria como de la intermediadora. La nulidad

proceder cuando se demuestre en juicio que la

intermediacin ha tenido como objeto o efecto directo la

vulneracin de los referidos derechos.

En intermediacin de servicios temporales, exceder de la

proporcin limitativa del 20 por ciento del total de trabajadores

de la empresa usuaria.

Reiterancia del incumplimiento de la obligacin de las

empresas usuarias: de solicitar la constancia de inscripcin

vigente de la entidad y retener copia de la misma durante la

duracin del contrato; y de contratar a una entidad sin registro

vigente.

La contratacin por parte de la empresa principal (usuaria) de

servicios prestados por empresas contratistas o

subcontratistas que desplacen personal para cumplir con su

contrato, cuando se verifique en la inspeccin, entre otras, que

estas empresas carecen de autonoma empresarial, no

asumen las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no

disponen de propios recursos financieros, tcnicos o

materiales, se trate de una simple provisin de mano de obra,

y sus trabajadores no estn bajo su exclusiva subordinacin;

es decir, no hay tercerizacin de servicios


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CAPTULO II: TERCERIZACIN

2.1 Tercerizacin

Por otro lado, la tercerizacin u outsourcing es un proceso mediante el cual, se

encarga a empresas denominadas contratistas, determinadas funciones o

actividades, labores que anteriormente era desarrollada por la propia empresa;

estos contratistas gozan de autonoma plena, es responsable de la eficiencia y

eficacia de las labores encomendadas.

En este caso a la usuaria del servicio se le denomina contratante, quien de

manera coordinada con el contratista evaluar peridicamente con el

contratista el desarrollo objeto del contrato18.

El contratista no solo otorga la fuerza de trabajo; tambin puede otorgar y/o

complementar las maquinarias, infraestructura; sino adems todo aquello que

sea necesario para el desarrollo del servicio objeto del contrato, Es decir, una

empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo

de servicios.

2.1.1 Elementos existentes en una relacin contractual de

tercerizacin o intermediacin:

La formalizacin de la relacin jurdica entre el usuario del servicio y

las empresas services y contratistas es un aspecto fundamental ya

que establece la participacin de estos ltimos en la organizacin, cuya

inobservancia por lo general deriva en el establecimiento de una

relacin laboral plena, tal como se muestra en los diversos procesos

laborales y de fiscalizacin laboral; estos elementos no guardan un

orden de prioridad, pero recalcamos que la inobservancia esconsiderado como medio probatorio indiciario, as tenemos:

Direccin en la ejecucin del trabajo, el usuario del servicio es quien

da instrucciones y dirige al personal destacado por las services; en

el outsourcing el contratista es quien dirige a su personal para el

cumplimiento de la actividad encargada por el usuario del servicio.



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Grado de dependencia, se desprende de lo anterior que el personal

de las services mientras estn destacados coordinaran, acataran,

se sometern a las disposiciones establecidas por el usuario del

servicio; en latercerizacin el personal asignado coordina, ejecuta y

se responsabiliza ante el contratista por las labores encomendadas.

Numero de trabajadores destacados, en el caso de las services el

nmero de trabajadores a destacar lo establece el usuario del

servicio, mientras que en caso de las outsourcing es el contratista

quien determina en base a su experiencia el nmero de trabajadores

a emplear pudiendo variarlas segn sus necesidades.

Importe de la retribucin, el valor de los servicios en el caso de las

services guarda relacin directa con el nmero de trabajadores

destacados, mientras que en el caso de la tercerizacin se da en

funcin de los objetivos o labores encomendadas.

Contenido de la negociacin, la negociacin efectuada con las

services se centra en la suministracin de personal quienes estn

sujetos a subordinacin del usuario del servicio; en la tercerizacin

se negocia traslacin de algunas actividades de la empresa.

Aspectos de realidad econmica, la autoridad laboral dentro de sus

labores de fiscalizacin utiliza estos parmetros a fin de establecer la

verdadera relacin jurdica, aspectos que tambin puede usar de

pretexto el trabajador empleado como el usuario del servicio, as

tenemos por ejemplo:

o Autonoma financiera con el objeto que las demoras en el

cobro de la facturacin no afecten el cumplimiento de las

obligaciones laborales.Es un aspecto muy importante queradica en el no perjuicio del trabajador en percibir sus

retribucin, considerando responsable solidario al usuario del

servicio19; en este aspecto debe tenerse mucho cuidado ya

que las situaciones de falta de liquidez puede provenir

efectivamente de una morosidad o un mal manejo empresarial,



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pero en ningn caso puede servir de pretexto para exigir una

estabilidad en el trabajo.

o Suficiencia logstica para la realizacin de la labor

encomendada. Debemos entender que en el caso de las

empresas contratistas por el tipo de actividad deben contar

con elementos que coadyuven la realizacin del objeto de

contratacin, como es el caso de maquinaria, infraestructura,

entre otras. Pero la suficiencia logstica no debe estar

restringida a una interpretacin de propiedad, ya que se puede

recurrir a diversos mecanismos para la obtencin de un bien o

servicio como es el arrendamiento en sus distintas

concepciones, as como a mecanismos de subcontratacin20.

o Diversidad de clientes. Este es un criterio muy discutible ya

que el hecho mismo de constituir una empresa no asegura en

un primer momento la captacin inmediata de clientes; esta

situacin de pocos clientes corresponde a situaciones de

competencia en el mercado. Otra situacin que se enmarca

dentro de este aspecto es el hecho que los usuarios del

servicio con el fin de asegurar el secreto industrial, impide

contractualmente que las services y contratistas capten

nuevos clientes en un determinado rublo. El aspecto

mencionado en el prrafo anterior es una de las causales

utilizadas por los trabajadores para exigir estabilidad laboral,

ya que despus de haber pasado la etapa de adaptacin por

lo regular no son removidos de sus funciones, ni rotados a

otras empresas usuarias.Uno de los mecanismos de deteccin de simulacin ha sido el

cruzar informacin de los trabajadores de la usuaria del servicio

con los del services y contratistas, pero no necesariamente

esta traslacin responde a una simulacin, ya que se ha dado

casos en que la usuaria del servicio recomienda a ex

trabajadores o estos son captados por los services y

20RACCIATTI, Octavio Carlos en Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva,

pp 104


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contratistas a fin de obtener informacin o disminuir el tiempo de

adaptacin.

o Los accionistas y representantes legales de los services y

contratistas deben ser distintos al de los usuarios del

servicio Si bien es cierto es una limitacin al ejercicio del derecho

a la libre empresa, este aspecto se fundamenta en evitar la

simulacin de segmentacin de la empresa con el objeto de distribuir

el numero de trabajadores con el propsito de no otorgar

participacin de utilidades21.

As mismo, los empresarios tienen un mal concepto de los

sindicatos, causando con esta distribucin no llegar al mnimo de

trabajadores requeridos para la formacin de estas organizaciones.

Una de las formas de deteccin de esta distorsin es que los

services y contratistas van adquiriendo activos de la empresa a la

que prestan servicios de manera paulatina.

o Existencia de informes El contratista se obliga mediante contrato

a presentar de manera peridica informes y/o efectuar reuniones de

coordinacin, pero debemos entender que dichos informes o

reuniones pueden probarse de distintas maneras, no existiendo un

modelo a seguir; por ejemplo en un outsourcing contable puede

acreditarse con la presentacin de la declaracin jurada anual de

impuesto a la renta, que implica la existencia de libros contables,

comprobantes de pago, realizacin de inventarios, entre otros

aspectos segn el alcance del contrato pactado.

o Determinacin razonable de la actividad consustancial Es

importante definir cual es la actividad principal, nuclear o distintiva, yaque dicha conceptualizacin es la que permite la participacin de

personal de terceros en la organizacin del usuario de servicio;

aspecto que tambin guarda concordancia con lo manifestado por la

sala laboral en el caso SEDAPAL- CONCYSSA.

Pero es el caso, que este criterio es un aspecto muy discutible debido

a que la actividad consustancial de un negocio en estos tiempos se

21RACCIATTI, Octavio Carlos Ob. Cit, pp 106


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mide por eficiencias (calidad del producto y servicios, por citar) en

todos sus aspectos, la que conlleva a maximizacin de inversiones,

siendo estas ventajas competitivas que permiten a toda empresa

subsistir. Es decir, en mi opinin no solo debe limitarse al

establecimiento de cual es la actividad consustancial, si no que

adems debe contrastarse con los otros elementos de

diferenciacin, cuyo resultado dar la verdadera intencin, y de

tratarse de una intencin de lograr eficiencia esta se reflejar

mejoramiento de los procesos internos de produccin,

comercializacin y administracin que exteriorizados dan ventajas

competitivas22.

A modo de ilustrar este punto sealamos como ejemplo a una

empresa de confecciones, que por lo general debe tener las

siguientes reas bsicas de carcter consustancial: almacenes,

diseo, corte, costura, acabados y control de calidad; como se

aprecia y es realidad del mercado que muchas de estas empresas

de confecciones toman la decisin financiera de no invertir en

maquinarias hasta posicionarse en el mercado, obligndose a

tercerizar todas estas operaciones con distintas organizaciones

especializadas en cada rea, con el solo propsito que garantizar la

puntualidad y calidad.

o Documentacin interna. Por desconocimiento de las prerrogativas

como usuario del servicio, este confecciona cierta documentacin

dirigida hacia los trabajadores destacados como si fueran

trabajadores de la propia empresa, as tenemos por ejemplo:

suspensiones, amonestacin por tardanza, otorgamiento de licencia,establecimiento de vacaciones, autorizacin de prestamos entre

otros, siendo lo correcto que cualquier situacin debe comunicarse al

coordinador de la services o al contratista.

22RACCIATTI, Octavio Carlos Ob. Cit, pp 110


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2.2. Intermediacin laboral y tercerizacin

La tercerizacin y la intermediacin laboral, constituyen dos disciplinas, dos

dinmicas que permanentemente se encuentran presentes en la actividad

empresarial y el trabajo. Es un entorno en un caso necesario, particularmente

fundamental en el proceso de globalizacin; nos referimos a la Tercerizacin.

El otro aspecto la Intermediacin constituye un espectro que necesita una

recomposicin para superar las taras que trae consigo23.

Casusticamente, son los organismos sindicalistas y sus representantes,

quienes con juicios errados, confunden a menudo uno y otro aspecto.

Definitivamente, si la intermediacin laboral no es sometida a una revisin

exigindole el cumplimiento de la legislacin laboral; sta va a continuar

haciendo dao y abriendo ms la brecha entre el Estado y los trabajadores.

La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en desarrollo

laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una superposicin de valores

antagnicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado.

Aqu en el pas se habl y se sigue hablando del tema; pero no se logra acortar

la distancia de la explotacin y ambigedades de patrones envilecidos por

enriquecerse con el sudor de sus trabajadores. Hasta que no se proceda en

generar una ley que regule esta intermediacin, miles de miles de trabajadores,

nadie les va a quitar de la cabeza que sus reclamos se ventilan en las calles

con marchas absurdas e intrascendentes.

En el medio petrolero, que podra ser un polo en desarrollo laboral, se patentiza

la presencia de una intermediacin laboral tipo esclavitud24.

Fundamentalmente, el empresario que es el primero en el vnculo laboral,

permite el desdn y desequilibrio. En el mercado petrolero, se comprueba que

dos trabajadores ejerciendo la misma actividad, pero perteneciendo uno a laplanilla de la principal y el segundo al intermediario; las compensaciones

sociales tienen grandes abismos de distancia.

La tercerizacin, no constituye el aporte y contratacin directa de trabajadores.

Aquellas aportan servicios. Existe una cualidad muy importante de las

empresas de tercerizacin; singularmente realizan investigacin del mercado

23

Lpez Guerra, Guillermo Ob. Cit, pp 11824ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE: Condiciones de trabajo en sistema de subcontratacin,

pp 259


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laboral y ofertan respuestas y expectativas. Mientras que la actividad de

tercerizacin invierte; la intermediacin, tercia para convertirse en un

administrador de la explotacin.

Para sustentar las ideas con ejemplos, en la zona de Talara existen empresas

transnacionales dedicadas a la actividad petrolera, pero ellas necesitan

servidumbres de servicios colaterales que no manejan; verbigracia: barcos para

transporte de hidrocarburos, transportes para el personal a las plataformas

marinas, comercializacin de repuestos para la industria petrolera, alimentacin

para el personal, salud, tecnologa para mantener expectativas de su imagen

institucional, etc.

Estas empresas en tercerizacin manufacturan, fabrican, convocan a

licitaciones para competir en las necesidades solicitadas por las principales.

Este es un procedimiento introducido por la globalizacin, el avance de la

tecnologa, la mundializacin de la actividad humana. En el caso de la

intermediacin el trabajador productivo o no es retirado a solicitud de la

principal. En la tercerizacin se rechaza el producto, el servicio; definitivamente

son dos cosas diferentes.

2.3. Diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin

La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la

prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres

agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores

mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral.

Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y

calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por

empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurdicasde acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a

la Ley General de Cooperativas25.

As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que,

frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente

por la empresa de intermediacin.



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Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar

a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal que se

encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra

empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que

regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las

cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los

supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia),

complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de la

empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo

principal de la empresa usuaria.

Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el nmero

de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden brindar servicios

en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en exceder del 20% del total

de trabajadores de la empresa usuaria; por su carcter temporal. Es as, que

frente a un incumplimiento respecto de los lmites permisibles y/o frente a

contratos de intermediacin fuera de los supuestos establecidos por la norma,

se genera la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la

existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las

sanciones que se le imputaran a las empresas partes26.

2.4. Principio de primaca de la realidad

Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediacin

laboral, o un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo supuesto

de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez;

teniendo presente el principio de "Primaca de la Realidad", para conservar la

naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediacin laboral comola tercerizacin.

2.5. Pros y contras de la intermediacin.

La intermediacin es uno de los temas capitales en los tiempos que corren, ya

que viene teniendo un auge inusitado.

26Ibidem, pp 124


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Proscrita durante muchas dcadas, por entenderse que era una forma indirecta

o encubierta de enganche, ha tornado al mundo laboral con renovados bros, y

muchas legislaciones que antes la restringan hoy la admiten y hasta la

estimulan.

Mucha tinta y fortsimos argumentos se pueden esgrimir contra estas formas de

triangulacin contractual, en especial contra aquellas que slo significan poner

a disposicin de la empresa usuaria una planilla de alquiler o biombo, es

decir, en las que la accin de la intermediaria se limita a colocar, por va

indirecta, lo que en condiciones normales debera procurarse la empresa por

va directa. En estos casos, el intermediario no aporta nada a la creacin de

riqueza y, por el contrario, su intromisin genera sobrecostos perfectamente

evitables27.

Las empresas acuden a estos mecanismos porque les confieren una

flexibilidad desmesurada, puesto que cuando necesitan amortizar puestos de

trabajo o simplemente prescindir de los servicios de uno o ms trabajadores, en

vez de afrontar las naturales restricciones de la ley laboral, simplemente actan

frente al intermediario, a quien trasladan el problema, desembarazndose de

toda dificultad. Otro ngulo que muchas empresas aprovechan es la dificultad,

virtual imposibilidad, de que los trabajadores se afilien a sindicatos, a nivel de

empresa.

Ms sistemticamente, los argumentos a favor de la intermediacin pueden ser

expuestos del modo siguiente: 1) permiten una contratacin rpida y eficaz, en

especial cuando se trata de trabajadores eventuales o transitorios, evitndole a

la empresa usuaria el engorro del reclutamiento y seleccin directos, dado que

la ETT o service cuenta con una reserva pasiva de trabajadores previamente

evaluados y calificados; 2) facilitan el acceso al mercado de trabajo de ciertossectores como jvenes de escasa calificacin, estudiantes, mujeres y, en

general, demandantes del primer empleo; 3) aportan una cuota extrema de

flexibilidad a la contratacin, al transferirse de la empresa usuaria a la

intermediaria los problemas derivados de la terminacin de los contratos; 4)

generan una competencia entre el personal de planta y el contratado, obligando

a los primeros a elevar sus estndares al colocrseles un elemento cercano de



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fcil y objetiva comparacin; se parte al respecto de la premisa de que el

personal contratado, por su propia condicin, procura mantener un nivel alto de

rendimiento y productividad como mecanismo para conservar la vigencia o

renovacin de su contrato; 5) permiten reducir ciertos costos (aunque ello no

siempre por va legtima, al colocarse a los trabajadores contratados bajo un

rgimen desigual respecto del personal de planta); 6) contribuyen a la

formalizacin del trabajo clandestino.

Frente a estas evaluaciones positivas de la intermediacin, las crticas de sus

detractores son de una tremenda y casi incontrovertible contundencia: 1) abren

un espacio desmesurado para la flexibilidad de contratacin, ya que el

trabajador carece en los hechos de toda estabilidad, no slo en el servicio de la

empresa usuaria, sino incluso respecto de su empleadora directa; 2) provocan

una aguda segmentacin al interior de las empresas, donde se separa

ntidamente al personal propio y al ajeno; esto, que en la generalidad de los

casos se traduce en una condicin desmejorada para el personal eventual, los

coloca en posicin de subtrabajadores frente al personal estable; 3) aunque las

legislaciones suelen determinar que las remuneraciones y beneficios se

equiparen con los del personal comn, tal hecho no siempre - o quizs slo

rara vez - se cumple, debido sobre todo a las dificultades de control e

inspeccin; 4) debilitan la afiliacin sindical, en especial en pases donde la

organizacin se constituye, de modo generalizado, a nivel de establecimiento, y

no de industria o rama; 5) generan dificultades en la negociacin colectiva,

tales como que, por ejemplo, puedan celebrarse convenios que se aplican a las

empresas de servicios como un sector autnomo, lo cual automticamente las

distingue de los trabajadores de la empresa usuaria, regidos por sus propios

convenios; 6) crean problemas prcticamente insolubles respecto de beneficioscomo el de participacin en las utilidades, dado que, de asimilarse a los

trabajadores temporales al personal de la empresa usuaria, se los estara

distinguiendo de los otros trabajadores del service, y si se los asimila a los de

sta, se los margina del centro productor de la utilidad, que es la empresa

usuaria.

A estas graves y poderosas razones se suma otra de gran fuerza: el service

contribuye poco o nada a la creacin de riqueza. La empresa que essimplemente prestamista o proveedora de mano de obra no cumple otra


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funcin que sa, que es muy pobre; los trabajadores destacados, ellos s

contribuyen a generarla. Muy por el contrario, el service obtiene como lucro, por

el solo hecho de poner a disposicin al personal, un reembolso de sus gastos

directos e indirectos, un porcentaje por concepto de gastos de administracin y

otro como lucro o utilidad. En buena cuenta, no asume riesgo alguno, salvo el

del eventual incumplimiento en los pagos por parte de la empresa usuaria. Por

tanto, esta funcin parsita representa un agudo sobrecosto, cuyo peso cae,

bien en la empresa usuaria (y por esa va en el consumidor), bien en el

trabajador prestado (que recibe menores salarios y prestaciones).

Es menester, nuevamente, separar la paja y el trigo: las empresas que brindan

personal estrictamente temporal, eventual o transitorio, para cubrir una vacante

o suplir una necesidad de coyuntura, como tambin aqullas que brindan

servicios especializados distintos al giro principal de la empresa usuaria, tienen

una dosis suficiente de legitimidad como para ser preservadas28. El problema

nace y se concentra en las empresas de servicios que, bajo apariencia de

temporalidad o a veces de manera desembozada, proveen personal

permanente y desplazan con ello la posibilidad de que los trabajadores puedan

y deban ser contratados en forma directa por la usuaria final de sus servicios.

En esa lnea de pensamiento, el argumento de que crean empleo no soporta

anlisis: el service no crea puestos de trabajo; slo provee aqullos que la

principal requiere y que, si no le fueran cubiertos por va externa, con toda

seguridad lo habran sido por contratacin directa, ya que no existe empresa

que omita contratar personal si realmente lo necesita.

Por donde se la mire, pues, la intermediacin provoca ms problemas jurdicos,

sociales y econmicos que los que soluciona, a ms de propiciar formas

inicuas de sobreexplotacin de la mano de obra.

2.6. Garantas para los trabajadores en rgimen de intermediacin.

El problema crucial que genera la intermediacin, y en algunos casos tambin

la subcontratacin, tiene que ver con la garanta del respeto de los derechos

fundamentales de sus trabajadores.

28AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp 78


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No es regla absoluta, pero s muy generalizada, que la empresa intermediaria

sea de dimensin menos importante que las empresas a las que provee sus

servicios. Lo normal, de otro lado, es que las remuneraciones, beneficios,

prestaciones, condiciones de trabajo y, en general, los elementos sustanciales

de la relacin laboral se enriquezcan y mejoren de acuerdo a la jerarqua,

dimensin o importancia de la empresa; es decir, en palabras llanas: los

trabajadores de las grandes empresas suelen disfrutar de mejores condiciones

que los de empresas de menor volumen, como tambin y exponencialmente

respecto de los de medianas, pequeas y microempresas. De all que, dentro

de la lgica que gobierna a la intermediacin, sea un valor aceptado que prima

facie los trabajadores permanentes de la empresa principal tendrn salarios

ms altos, mayores beneficios y mejores condiciones de trabajo que los de la

intermediaria29.

Por otra parte, tampoco es regla absoluta pero s constatacin asidua el que las

empresas de mayor volumen ofrezcan garantas superiores para el cobro de

remuneraciones y beneficios en los casos de insolvencia. Dichas

remuneraciones y beneficios disfrutan, como crditos frente al empleador, de

primera prioridad o hiperprivilegio respecto de los otros acreedores; y estn,

adems, respaldados con el conjunto de los activos del negocio, los que, como

es obvio, son ms slidos cuanto mayor es la envergadura de la compaa.

Por el contrario, las empresas de servicios, dada la ndole de sus actividades,

suelen tener escasos bienes en su patrimonio, y los que tienen son por lo

comn de reducido valor. Ello, debido a que su actividad se cumple a travs del

servicio personal de sus trabajadores en las instalaciones de la principal, y no

con la utilizacin de equipos, maquinarias o enseres propios. En caso de

insolvencia, los beneficios de sus trabajadores quedan desguarnecidos. Peoran si, como sucede a veces, las empresas se esfuman y desaparecen sin

dejar rastro, ya que muchas veces consisten apenas en una direccin

domiciliaria, un telfono y un libro de planillas.

Las medidas adoptadas por nuestras legislaciones frente a estos acuciantes

problemas han sido:



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1. La homologacin o isonoma de las remuneraciones de los

trabajadores en misin o destacados en relacin con los de la

empresa principal.

2. La exigencia de garantas especiales que el service debe otorgar

como cobertura de sus obligaciones, tipo aval de sus accionistas o

propietarios, o fianza bancaria.

3. La solidaridad entre las dos empresas-usuaria e intermediaria -

respecto de los derechos de los trabajadores.

2.6.1 Homologacin o isonoma.

El mandato de igualacin salarial del personal destacado con el estable

no queda resuelto con la sola previsin legal; subsiste, por ejemplo, el de

determinar los requisitos o condicionamientos de la homologacin: la

exigencia de una virtual identidad de tareas hace nugatoria la aplicacin

viable de la regla, ya que es relativamente sencillo encontrar o hacer

aparecer diferencias entre la labor cumplida por un trabajador y otro, lo

que determina que, al no existir la absoluta comparabilidad, resulte

tambin inaplicable la igualacin30.

En esa lnea, se da tambin el problema de la contratacin colectiva

cuando la negociacin colectiva se da a nivel de empresa: cul es el

convenio aplicable: el vigente para la empresa usuaria o el de la

intermediaria?. Podra existir, por hiptesis, un convenio dentro del

service, aplicable a todos sus trabajadores con independencia del lugar

donde efectivamente laboren; pero es constante la alta rotatividad del

personal, as como su inevitable dispersin geogrfica, al repartirse en

diversas locaciones, lo cual dificulta en alto grado la sindicacin ycorrelativa negociacin.

Finalmente, an asumiendo que la homologacin podra cumplirse entre

los trabajadores de las dos empresas, usuaria e intermediaria, ello

produce una distorsin entre los trabajadores exclusivos de esta ltima,

ya que el nivel y calidad de sus ingresos depender, no de la empresa a

la que pertenecen, sino de aquella a la cual vayan destacados, de modo



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que quien lo hace para una gran empresa puede aspirar a elevados

ingresos, pero quien es desplazado a una pequea tendr que

resignarse a ingresos muy magros. Con el agravante de que los

desplazamientos no son perpetuos, y de hecho un trabajador puede ser

enviado a sucesivas empresas, con lo que su retribucin estar sujeta a

permanentes oscilaciones.

2.6.2 Garantas especiales.

La legislacin peruana incorpor la obligacin de las empresas

especiales de servicios y cooperativas de trabajadores de obtener y

presentar una carta-fianza bancaria para garantizar el pago de los

derechos laborales de los trabajadores y de los socios-trabajadores,

respectivamente. En 1999, dicha obligacin qued constreida

nicamente a aquellas que adeuden beneficios y derechos laborales a

sus trabajadores.

Algunas legislaciones, como la espaola (Ley 14/1994, que regula las

empresas de trabajo temporal - ETT), exigen un depsito de dinero en

efectivo o valores pblicos, pero adems - y esto es muy importante - la

empresa debe tener un capital mnimo sealado por la ley cuya cuanta

resulte suficiente para atender la magnitud de las obligaciones y

responsabilidades frente al personal.

2.6.3 Solidaridadsubsidiariedad.

La solidaridad entre el usuario principal y la empresa intermediaria

respecto de los derechos del personal destacado o en misin es una

regla justiciera respecto de los trabajadores, al sustraerlos al rea de ladesaparicin de la empleadora formal, dado que, por hiptesis, la

principal tiene mayores recursos. Sin embargo, puede generar inequidad

si esta ltima pudiera demostrar que, en su momento, transfiri a la

intermediaria los fondos necesarios para cubrir tales obligaciones, los

que podran haber sido utilizados de manera desaprensiva o incluso

fraudulenta.

La legislacin espaola determina la subsidiariedad - ms no lasolidaridad - de la empresa principal por las obligaciones salariales y de


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seguridad social contradas con los trabajadores. La solidaridad slo

opera cuando el contrato se efecta en incumplimiento de la ley.

Tema conexo resulta el del privilegio de los crditos en caso de

insolvencia, lo cual abre dos vas de anlisis: insolvencia de la empresa

usuaria e insolvencia de la intermediaria. En el primer caso, tendran

los trabajadores de la intermediaria derecho a participar de la masa de la

quiebra, con privilegios iguales a los trabajadores directos, si se

demostrara, por ejemplo, que aquella cumpli escrupulosamente con sus

obligaciones frente a la intermediaria y fue sta la que le dio mal uso? En

la otra margen, pueden verse afectados en sus derechos los

trabajadores de la principal y la empresa misma por la insolvencia de la

empresa fornea que les brindaba servicios?

Hay mucha tela que cortar en torno a esta problemtica, que slo pone

de relieve, una vez ms el cmulo de dificultades que la intermediacin

procrea al Derecho del Trabajo.

2.7. Vnculos jurdicos y relaciones fcticas.

Las relaciones entre las partes involucradas en los casos de intermediacin, en

cambio han sido calificadas como tpicamente triangulares o trilaterales en la

medida en que, de una u otra forma, y aunque jurdicamente ello sea negado,

siempre existe algn tipo de contacto directo entre todas ellas. As, desde la

perspectiva estrictamente formal, hay-como en la subcontratacin-dos tipos de

contratos separados: el existente entre las dos empresas, la usuaria o principal

y la de servicios, que es de ndole civil o comercial, y los que entabla esta

ltima con sus trabajadores, que es laboral. Sin embargo, por la circunstancia

de que las labores se cumplen por lo normal en las instalaciones de la empresausuaria y bajo control y supervisin de sta, nace por s sola una inocultable

vinculacin entre esta empresa y los trabajadores, que aunque en lo formal

pertenecen a un tercero, materialmente estn subordinados a ambas. De modo

pues que, en el plano jurdico estricto, puede hablarse de bilateralidad, pero en

el plano de la realidad hay una relacin trilateral.

La relacin triangular entre contratante, empresa usuaria, contratista,

colocador, en este caso y contratado, normalmente, no acaba en el acto de lacolocacin. El usuario compra adems de la oportunidad del encuentro con el


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contratado la administracin, por parte del contratista, de la relacin laboral. El

colocador se ubica en el medio de la relacin, haciendo de suministrador de

mano de obra frente al contratante y de empleador frente al trabajador. El

colocador fija y paga las remuneraciones; paga las horas extraordinarias, las

cotizaciones previsionales, las indemnizaciones por fin de contrato y el seguro

contra riesgos de accidentes y enfermedades laborales. El rea de relacin

entre el contratante y el contratado es el de la actividad laboral material e

intelectual, propiamente tal, fruto del quehacer concreto. Los trabajadores as

contratados pasan a estar bajo dependencia y subordinacin del contratante,

quien se concentra en el contenido y en la direccin del trabajo, quedando los

aspectos formales de la relacin a cargo del contratista

2.7.1 Derechos colectivos.

En pases en los que la agremiacin es por rama o actividad, como

Argentina, es viable un organismo sindical que agrupe

multitudinariamente trabajadores pertenecientes a muchas y muy

diversas empresas de intermediacin; y que negocie colectivamente

salarios y condiciones de trabajo uniformes para todos ellos. Eso no

soluciona integralmente la cuestin, porque subsistirn diferencias con

los titulares de las empresas usuarias, afiliados a otro sindicato y sujetos

a otro convenio; pero al menos les confiere un mnimo de garantas.

Donde los sindicatos son de empresa, los trabajadores de services

quedan al margen de una posibilidad cierta, viable y sobre todo eficaz de

sindicacin y negociacin.

Un proyecto de ley recientemente presentad en el Per incide en la

cuestin de forma lateral: en caso de huelga en la empresa principal,sta estara prohibida de recibir a los trabajadores de los services

mientras el conflicto contine.


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CONCLUSIONES

Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un

sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de

los abusos en los sistemas de contratacin

La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en

desarrollo laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una

superposicin de valores antagnicos que afectan continuamente la

dignidad del trabajador contratado

La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad

exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa.

As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y

a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de

intermediacin laboral


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BIBLIOGRAFA

MAGANO, Octavio Bueno: Alcance e lmites da tercerizacin no Directa

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RACCIATTI, Octavio Carlos en Tercerizacin: exteriorizacin del empleo

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ECHEVARRA, Magdalena y Vernica URIBE: Condiciones de trabajo

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Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Per y Uruguay: OIT. 2008.

Lpez Guerra, Guillermo Intermediacin laboral, propuestas de

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Documents

Intermediacion Laboral y Tercerizacion-cabrera