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Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios

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  • Intermediacin Laboral y Tercerizacin de Servicios

    Octubre 2007

    Martn Candela [email protected]

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    Intermediacin Laboral y Tercerizacin de Servicios (Definiciones)

    Intermediacin Laboral: Es uno de los procesos de descentralizacin productiva a travs del cual una empresa (usuaria) contrata a otra empresa (de servicios) a fin que le proporcione personal (destaque) que estar sujeto a su poder de direccin.

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    Intermediacin Laboral y Tercerizacin de Servicios (Definiciones)Tercerizacin de Servicios: Es un proceso de descentralizacin productiva a travs del cual una empresa (usuaria) contrata a otra empresa (de servicios) a fin que preste una obra y/o servicio a su favor, sin que necesariamente exista un destaque de trabajadores a su organizacin empresarial. En caso exista destaque, la empresa usuaria no ejerce poder direccin sobre el personal destacado.

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    Intermediacin Laboral y Tercerizacin de Servicios (Similitudes)Las similitudes entre la intermediacin y la tercerizacin son las siguientes:

    Materializan el afn del empleador de abandonar el gigantismo empresarial (aminorar costos de personal)

    Significan una relacin laboral triangular (para el trabajador no hay un solo empleador, entendiendo por est a la persona que lo contrata, ejerce el poder de direccin y se beneficia de los frutos de la prestacin de servicios)

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    Intermediacin Laboral y Tercerizacin de Servicios (Diferencias)Las diferencias entre la intermediacin y la tercerizacin son la siguientes:

    En la intermediacin el inters de la empresa usuaria es proveerse de personal para que brinde servicios bajo su direccin.

    En la tercerizacin el inters de la empresa consiste en que la empresa usuaria cumpla con realizar una obra y/o servicio.

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    Intermediacin Laboral y Tercerizacin de Servicios (Diferencias)La intermediacin laboral se caracteriza por dos elementos: el destaque de trabajadores + la subordinacin del trabajador hacia la empresa usuaria (excepto en el poder disciplinario)

    La tercerizacin se caracteriza por la inexistencia de subordinacin de los trabajadores de la empresa de servicios respecto a la empresa usuaria, an cuando haya destaque de trabajadores. Lo que importa es la realizacin de la obra y/o servicio, no dirigir la mano de obra.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Marco Normativo)

    Ley N 27626, Ley que regula la Actividad de Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula la Actividad de Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores.Decreto Supremo N 008-2007-TR, Modificacin del Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR. Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediacin Laboral.Decreto Supremo N 020-2007-TR, Amplan artculo del Decreto Supremo N 003-2002-TR referido a la Tercerizacin de Servicios.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento JurdicoLa intermediacin slo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin. Siempre supone el destaque de trabajadores de la empresa de servicios a la empresa usuaria. No se puede utilizar la intermediacin para ejecutar permanentemente la actividad principal de la empresa usuaria. Artculo 3 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Principal)Actividad Principal: Constituye actividad principal de la empresa usuaria aqulla que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecucin se afectara el desarrollo del mismo. Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.

    Actividad Principal: Constituye actividad principal de la empresa usuaria aqulla actividad que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

    Artculo 1 del Decreto Supremo N 008-2007-TR, Modificacin del Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Principal)Inicialmente, la actividad principal deba cumplir un doble requisito (consustancial y afectar el desarrollo del negocio). Esto produca que la actividad principal se limitar al ncleo bsico del objeto social (core business) y se amplen los supuestos de actividades complementarias y/o especializadas.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Principal)Ahora la actividad principal es aquella que sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa. Es decir, no slo son actividades principales aquellas que se encuentran directamente relacionadas al objeto social de la empresa, sino, tambin deben incluirse a las que pueden llegar a afectar a alguna de estas actividades (Ejemplo: Mantenimiento de maquinaria en la minera)

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Complementaria)Actividad Complementaria: Aqulla que es de carcter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajera externa y limpieza. Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.Actividad Complementaria: Aqulla que es de carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad principal, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria.Artculo 1 del Decreto Supremo N 008-2007-TR, Modificacin del Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Complementaria)Un parmetro para identificar las actividades complementarias es que corresponden a ocupaciones u oficios que requieren una capacitacin mnima para que el trabajador las pueda llevar a cabo. No forman parte de los procesos productivos de la empresa usuaria, ni de las distintas actividades organizativas de la misma Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el RENEEIL

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Complementaria)Antes, al existir una definicin limitada de la actividad principal, el campo de accin de las actividades complementarias era amplio, pues, todo lo que no afectaba el desarrollo del negocio, poda ser considerada actividad complementaria. Ahora, al ampliarse los supuestos de actividades principales, cada vez hay menos actividades complementarias.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Complementaria)

    Ahora la actividades complementarias pueden definirse como las que no afectan o interrumpen el desarrollo de la actividad principal, es decir, son aqullas que no constituyen ni las actividades propias del objeto social de la empresa ni aquellas que pueden llegar a afectar a alguna de dichas actividades.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Especializada)

    Actividad de alta especializacin: Es aqulla auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Actividad Especializada)Las actividades de alta especializacin son un tipo de actividades complementarias que se llevan a cabo en los establecimientos industriales (por ejemplo: mantenimiento y saneamiento especializados). Corresponden a ocupaciones u oficios que requieren de una capacitacin intermedia a fin de que el trabajador las pueda llevar a cabo. Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el RENEEIL

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Problemas)La actividad de mantenimiento ha sido eliminada de la definicin de actividades complementarias. Es actividad principal?La actividad de reparacin ha sido incluida dentro de las actividades complementarias nunca es una actividad principal?Las actividades especializadas requieren una capacitacin alta o intermedia?Las actividades especializadas slo se prestan en establecimientos industriales?

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Caratersticas)Intermediacin de Servicios Temporales: Se utiliza para obtener el destaque de trabajadores a fin que desarrollen actividades principales de la empresa usuaria en forma temporal. Estas labores son las que se pueden contratar a travs de Contratos de naturaleza ocasional (actividades transitorias distintas a las habituales de la empresa, 6 meses como mximo) y de suplencia (sustituir a un trabajador estable cuyo vnculo se encuentre suspendido por causa justificada). Los trabajadores destacados se encuentran bajo el poder de direccin de la empresa usuaria. Artculo 11 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Caractersticas)

    La intermediacin de servicios temporales tiene que cumplir con 3 requisitos: destaque de trabajadores + actividad principal temporal + poder de direccin.

    La intermediacin de actividades principales en forma permanente (destaque de trabajadores + actividad principal permanente + poder de direccin) se encuentra prohibida. Se aplica principio de primaca de la realidad y se entiende que desde el prinicipio de la relacin los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.Artculo 3 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Caractersticas)Intermediacin de servicios complementarios y especializados: Se utiliza para obtener el destaque de trabajadores a fin que desarrollen actividades complementarias o altamente especializadas de la empresa usuaria en forma temporal. No se encuentran bajo el poder de direccin de la empresa usuaria, sino, de la empresa de intermediacin laboral. Artculo 11 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo; y Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Caractersticas)

    La intermediacin de servicios complementarios y especializados cumple dos requisitos: destaque + ausencia de poder de direccin. No es una tercerizacin de servicios?

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Caractersticas)En consecuencia, necesariamente tienen que ser intermediacin los siguientes supuestos: Actividad principal temporal + destaque+ poder de direccin. Actividad complementaria + destaque + no poder de direccin. Actividad especializada + destaque + no poder de direccin.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Caractersticas)Actividad principal permanente + destaque + poder de direccin (relacin laboral directa) Actividad principal permanente + sin destaque + sin poder de direccin (tercerizacin de servicios, outsourcing) Actividad principal permanente + destaque + sin poder de direccin (tercerizacin de servicios, insourcing). Actividad complementaria o especializada + destaque + poder de direccin (relacin laboral)Actividad complementaria o especializada + sin destaque + sin poder de direccin (tercerizacin de servicios, outsourcing)

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Porcentajes Limitativos)El nmero de trabajadores de empresas de servicios que pueden prestar servicios en las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder el 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria (trabajadores con vnculo laboral directo con la empresa).

    En caso se exceda este porcentaje, se desnaturaliza la intermediacin laboral y se configura una relacin laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria.

    Artculo 11 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo; Artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Porcentajes Limitativos)El porcentaje limitativo no ser aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades. En caso no cumpla con estos dos requisitos, se le aplican los porcentajes limitativos y si los excede, se producira la desnaturalizacin de la intermediacin laboral y se configura una relacin laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Otros Supuestos de Desnaturalizacin de la Intermediacin)Cuando tenga por objeto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores de la empresas usuarias o de servicios. Par cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga. Para cubrir personal en otra empresa de servicios. La intermediacin para servicios temporales distintos a los que pueden ser cubiertos por contratos de naturaleza ocasional o de suplencia. El incumplimiento reiterado en contratar a una empresa de servicios que no cuente con Registro vigente del MTPE.

    Artculos 4 y 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo; Artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Derechos y Beneficios de los Trabajadores)Los trabajadores de las empresas de servicios gozan de los derechos y beneficios del rgimen laboral de la actividad principal. Asimismo, cuando son destacados a una empresa usuaria, tienen derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. No son extensivas las remuneraciones y condiciones que sean otorgadas por la existencia de una situacin especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades especficas, particularidades del puesto o el incumplimiento de condiciones especficas.

    Artculos 7 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo; Artculo 5 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.

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    La Intermediacin Laboral en nuestro Ordenamiento Jurdico (Obligaciones de los Empleadores)

    Celebrar con las empresas de servicios un contrato de locacin de servicios (debe ser registrado por stas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo). Solicitar el Registro vigente de las empresas de servicios, debiendo retener copia del mismo durante el tiempo de duracin del contrato.En el contrato deben sealarse las labores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio. Trminos del contrato del personal destacado (nombre, cargo, remuneracin y plazo del destaque).

    Artculos 7 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo; Artculo 5 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27626.

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    La Tercerizacin de Servicios en nuestro Ordenamiento Jurdico (Definicin)No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub-contratistas

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    La Tercerizacin de Servicios en nuestro Ordenamiento Jurdico (Requisitos)Las empresas de servicios deben asumir las tareas contratadas por su cuenta y riesgo. Contar con sus propios recursos financieros, tcnicos y/o materiales. Los trabajadores deben estar bajo su exclusiva subordinacin. Son elementos coadyuvantes de tales actividades: (i) la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.

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    La Tercerizacin de Servicios en nuestro Ordenamiento Jurdico (Requisitos)Cuando se produce la tercerizacin de servicios con desplazamiento de personal hacia la empresa usuaria (insourcing) deben cumplirse los siguientes requisitos: Este traslado debe constar por escrito. Debe especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en que unidades productivas o mbitos de la empresa se realiza.El incumplimiento de estos requisitos o cundo la tercerizacin implique una simple provisin de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa.